Bienes gananciales y privativos (4). Bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros privativos. La justificación del carácter privativo de la contraprestación. El caso de la disolución de comunidades. El caso de los excesos de adjudicación en disolución de comunidades y particiones hereditarias.Permutas con compensaciones en metálico. Los bienes resultantes de una agrupación o agregación de fincas.

(Federico da Montefeltro y su esposa. Piero della Francesca)

Los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros privativos.

Estos tendrán la consideración de privativos (artículo 1346.3 Código Civil).

Se trata de una aplicación del principio de subrogación real, propio de la sociedad de gananciales.

Algunos autores proponen la distinción entre las dos hipótesis de la norma, considerando que será privativo el bien adquirido a costa del caudal común si la finalidad de la adquisición es reemplazar a otro bien privativo que se hubiera consumido.

En este sentido se pronuncia expresamente el Código Foral de Aragón, cuyo artículo 211 apartado "e" dispone que serán privativos los bienes "que vienen a reemplazar a otros propios, y ello aunque se adquieran con fondos comunes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1993 declara el carácter privativo de unas fincas adquiridas por el marido, habiendo sostenido este que el precio de la compra procedía del dinero obtenido por una anterior venta de bienes privativos, realizada ante el mismo día ante el mismo notario, y como argumento de refuerzo, más que como ratio decidenci, declara: "En cualquier caso, ha de concluirse que, habiéndose declarado probado que las fincas litigiosas sustituyeron a las privativas del marido previamente vendidas, no se aprecia infracción alguna de los preceptos aplicables".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 30 de marzo de 2009 considera privativo el mobiliario adquirido a cargo del patrimonio común durante el matrimonio para sustituir al que existía al comienzo del mismo en una vivienda privativa de la esposa.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 7 de mayo de 2015, también respecto de diverso mobiliario adquirido para sustituir al que ya existía al tiempo del matrimonio en una vivienda privativa de la esposa.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de diciembre de 2008 rechaza aplicar esta tesis a un vehículo que se alegaba haber sido adquirido para sustituir a otro de propiedad privativa del esposo, considerando que "si bien es verdad que el artículo 1346- 3º de Código Civil dice que "son privativos....los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos" debe tenerse en cuenta que, como es lógico, ello es para cuando realmente, se cambia un bien por otro o, con el producto de un bien, se adquiere otro, es decir, se sustituye en verdad un bien por otro; y ello, mal puede predicarse del caso de autos, pues al tratarse de un coche, adquirido en el año 1992 y sucesivamente sustituido por otros, tendría que probar el recurrente que con el valor del último vehículo se adquirió, en su totalidad el que ahora es objeto de controversia, pues de otro modo se daría la paradoja que bastaría adquirir un bien, cualquiera que fuese este, para luego, pretender que los sucesivos bienes adquiridos en sustitución del primitivo, por el lógico desgaste de este, tuviesen la condición del primitivo bien, lo que va contra la más pura lógica".

En cuanto a los bienes adquiridos a costa de otros privativos, comprenderá casos como la compra con dinero privativo, la permuta de un bien privativo por otro o la expropiación de un bien privativo.

Una aplicación particular de este principio de subrogación real la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1997. En el caso, se trataba de un legado de empresa, imponiendo el testador a los legatarios la obligación de constituir una sociedad mercantil. Antes de constituirse esta, se procedió, con fondos de la empresa, a adquirir unos inmuebles. Uno de los legatarios interpone demanda, solicitando, entre otras peticiones, que se declarase que las esposas de los legatarios no tenían participación en los inmuebles adquiridos, en aplicación del artículo 1346.3 Código Civil. Aunque la petición es desestimada tanto en la instancia como en casación, el Tribunal Supremo afirma:

"Tal como declara la sentencia de instancia las adquisiciones se realizaron con fondos de la empresa, incorporando lo adquirido a la misma: es decir, los bienes se han adquirido en beneficio del negocio, empresa o explotación patrimonial, aún no constituida en sociedad, e integran su patrimonio, forman parte de la unidad patrimonial en explotación, con lo cual mal pueden ser declarados gananciales o privativos".

Respecto al caso de la permuta de un bien privativo, cabe recordar la posibilidad de aplicar el artículo 1355 del Código Civil, en cuanto se trata de una adquisición a título oneroso y realizada durante el matrimonio, pudiendo los cónyuges atribuir la condición de ganancial al bien adquirido o, incluso, presumirse tal adquisición ganancial si se realiza la adquisición conjunta y sin atribución de cuotas.

El requisito del artículo 1355 de que la adquisición se realice durante el matrimonio puede plantear alguna duda en casos como el de cesión de suelo por vuelo, cuando la cesión del solar privativo tenga lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y la entrega de los inmuebles recibidos en contraprestación sea posterior al nacimiento de aquélla. A mi entender, el hecho de que la cesión del solar sea previa a la vigencia de la sociedad de gananciales no excluye que la adquisición de "vuelo" deba entenderse realizada en el momento en que se transmite la propiedad de los nuevos locales, al menos cuando se haya optado por la modalidad obligacional de la cesión de suelo por vuelo.

El supuesto principal de aplicación de la norma será el de adquisición de un bien con dinero privativo de un cónyuge, siendo dinero privativo, por la misma razón, el procedente de la venta de un bien privativo.

No obstante, si los bienes enajenados tienen la condición de frutos o productos, lo obtenido en contraprestación será ganancial, ex artículo 1347.2 del Código Civil. Piénsese en el caso de la enajenación del arbolado de una finca privativa, que se entenderá como ganancial cuando se haga en previsión de que los bienes sean talados y retirados por el comprador. A mi juicio, para que el bien se entienda como ganancial, en relación con la posible fecha de terminación de la sociedad de gananciales, debe estarse al momento de la venta y no al de la tala de la madera, de manera que si se venden los árboles durante la vigencia de la sociedad de gananciales, se entenderá generado el beneficio durante esta, aunque la tala y retirada sea posterior a la disolución de la sociedad. En contra cabría argumentar que los frutos industriales no se entienden percibidos sino hasta que se alzan o separan, pero, a mi entender, el crédito por los mismos ya surge desde la venta y esto debe ser determinante del carácter ganancial del precio obtenido.

La justificación del carácter privativo del precio o contraprestación.

Puede resultar difícil la prueba sobre si el dinero empleado en la adquisición tiene carácter privativo, lo que debe hacerse para desvirtuar la presunción de ganancialidad de los bienes que establece el artículo 1361 del Código Civil.

Debe distinguirse el ámbito judicial del extra-judicial.

En el ámbito judicial existe una libertad mayor de apreciación de la prueba, lo que podrá facilitar la superación de la presunción de ganancialidad. Aun así los Tribunales muestran un criterio siempre favorable a esa presunción, exigiendo una prueba sólida para desvirtuarla.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996 se pretendió destruir la presunción de ganancialidad invocando un acta notarial de la madre del esposo, en que la que aquella declaraba haber donado a su hijo el dinero empleado en la compra, la cual no se considera veraz al realizarse la declaración en el ámbito notarial, sin posibilidad de repreguntar, veinte años después de la adquisición y producida ya la crisis matrimonial, y en cuanto a la alegación sobre la procedencia del dinero de una cuenta en la que se había ingresado previamente el precio obtenido por la venta de unos bienes privativos, dice el Tribunal:

"La apertura de cuentas corrientes y los pagos hechos contra ellas solo podrían tener carácter fehaciente si, justificado el ingreso del dinero privativo, carecieren de cualquier otro movimiento en ingresos y pagos que no fuesen los que el recurrente interesa, lo que carece de prueba cumplida".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 6 de marzo de 2013 rechaza que sea presunción suficiente para acreditar el carácter privativo del dinero empleado en una compra el que dos días antes la esposa hubiera procedido a vender en escritura un bien privativo.

La justificación del carácter privativo de la contraprestación en el ámbito registral.

La adquisición a costa de fondos privativos plantea el problema de acreditar el origen privativo de los fondos a fin de su inscripción como tales en el Registro de la Propiedad, más allá de la inscripción como privativo por reconocimiento o confesión del cónyuge de tal privatividad, cuyo régimen sería distinto (aplicación del artículo 95.4 del R.H). 

El artículo 95.2 Reglamento Hipotecario exige la justificación del carácter privativo del precio mediante “prueba documental pública”. 

En la Resolución de 7 de diciembre de 2000 no se considera prueba suficiente del carácter privativo del precio de la compraventa una previa escritura de donación de una cantidad coincidente con el precio reflejado en la escritura, siendo la escritura de donación anterior en siete días a la escritura de compraventa. 

En la Resolución DGRN 21 de mayo de 1998 (recurso interpuesto por Don Roberto Blanquer Uberos) no se considera posible la inscripción como privativa del bien, mediante el expediente de comunicación por el Notario autorizante de la escritura de compra, al notario otorgante de una previa escritura de venta, para que éste haga constar por nota al margen de la escritura el empleo del dinero en la adquisición realizada. El hecho de que el cónyuge reconozca el origen privativo de los fondos no altera esta situación, pues dicho reconocimiento remite al régimen de la confesión de privatividad. 

La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2007 rechaza que sea prueba del carácter privativo del precio el que éste proceda de una cuenta de la que es titular exclusivo uno de los cónyuges, pues la titularidad individual de la cuenta no supone en ningún caso el carácter privativo de los fondos allí ingresados. La Resolución exige para acreditar el carácter privativo de los fondos ingresados en la cuenta “no sólo que el saldo inicial tuvo aquel carácter por venir constituido por el ingreso del precio obtenido de la venta en escritura pública de un bien con naturaleza privativa acreditada, sino también que dicho saldo se haya mantenido en cuantía suficiente para que con cargo al mismo haya podido efectuarse posteriormente el pago del precio de la compra ahora realizada y que, además, durante el tiempo transcurrido desde la venta del bien privativo hasta la compra del nuevo bien no haya habido en la citada cuenta ingresos de otra procedencia que impidieran otorgar al citado saldo de manera indubitada en el momento de la compra el carácter privativo que inicialmente pudo tener”.

La Resolución DGRN de 12 de junio de 2013 rechaza que baste como prueba del carácter privativo del precio la existencia de una escritura de venta de un bien privativo (anterior en más de seis años a la compra) en unión de la manifestación del comprador en dicha escritura de compra de que el dinero empleado procedía de la venta de un bien privativo por una cantidad superior a la invertida en la compra (en el caso, el comprador era dueño ya de la restante mitad indivisa del bien comprado, lo que lleva a la DGRN a plantearse si ello podría haber determinado el carácter privativo de la cuota adquirida al producirse la "adquisición como la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota", aunque no entra en el fondo de esta cuestión por no haberse planteado así en la escritura).

La Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017, aunque hace referencia al criterio estricto de la DGRN al respecto de la acreditación del carácter privativo del precio, introduce una cierta flexibilidad. En el caso, se pretendía atribuir carácter ganancial por ley al bien comprado, por ser privativo el precio, lo que justificaría mediante manifestación de la esposa en acta notarial autorizada simultáneamente a la escritura de compra, a cuya acta se unía una certificación bancaria acreditativa de que el esposo era titular de una cuenta bancaria con cierta cantidad de dinero antes del matrimonio. Pero, aunque existían acreditadas imposiciones a plazo anteriores al matrimonio, ya con posterioridad al matrimonio, ese inicial depósito a plazo se canceló y se abrieron otras dos imposiciones a plazo de un mayor importe conjunto al inicial, de las cuales procedían los fondos de la compra, aludiendo la DGRN a que no constaba acreditado el carácter ganancial o privativo del exceso de los fondos respecto de los que era titular el esposo antes del matrimonio, lo que lleva a plantear si, de no haberse producido dicha nueva imposición con exceso de cantidad, sí se hubiese considerado como suficiente la prueba del carácter privativo por certificación bancaria incorporada al acta notarial. En cuanto a la declaración de la esposa, no se le da otro valor que el de una confesión de privatividad.

La Resolución DGSJFP de 26 de febrero de 2020 se refiere a una compra por la esposa de un bien, compareciendo el esposo en la escritura a efectos de reconocer que el precio abonado procedía de la venta de un previo bien privativo de la esposa. El bien se inscribe como privativo por confesión y se recurre, argumentando que debía haber sido inscrito como privativo legal. La Dirección General, además de recordar que no cabe recurso gubernativo contra la práctica de una inscripción, declara que la inscripción como privativo legal exige que la prueba del carácter privativo del precio abonado quede amparada bajo la fe pública notarial.

Facilita esta prueba el Código Foral de Aragón, cuyo artículo 213 dice: “adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume que es privativo el bien que se adquiera por cantidad igual o inferior en escritura pública autorizada por el mismo Notario o su sucesor, siempre que el adquirente declare en dicha escritura que el precio se paga con aquel dinero y no haya pasado el plazo de dos años entre ambas escrituras”.

El caso de bienes adjudicados en la disolución de comunidades.

Desde la perspectiva de la capacidad para el acto de disolución es de reseñar la Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020, en un caso en que la cuota indivisa figuraba inscrita a nombre de un cónyuge con carácter presuntivamente ganancial, entiende que la disolución de comunidad excede del concepto de acto de administración y requiere el consentimiento de ambos cónyuges, sin que sea de aplicación el artículo 94.3 del Reglamento Hipotecario. En sentido similar se pronuncia la Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2020, respecto de una disolución de comunidad en que la cuota de uno de los comuneros era ganancial en virtud de una previa aportación a la sociedad de gananciales, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges para el acto de disolución de comunidad.

Los bienes adquiridos por disolución de comunidades tendrán la misma naturaleza que tenía la cuota del partícipe en la comunidad.

Si la cuota inicial era en parte ganancial y en parte privativa, los bienes adjudicados tendrán carácter privativo o ganancial proporcionalmente a la cuota inicial. No obstante, cabría que se individualizasen los bienes que se adjudican en pago de la parte de cuota ganancial y de la parte de cuota privativa, contando con el consentimiento de ambos cónyuges.

Esta misma solución valdrá para el supuesto de que la cuota originaria sea en parte privativa por confesión y en parte privativa por Ley.

Si lo que resulta es que la cuota originaria en parte era ganancial definitiva y en parte presuntivamente ganancial, entiendo que debe darse la misma solución. El bien adjudicado tendrá la condición de ganancial y presuntivamente ganancial proporcionalmente a las cuotas originarias.

La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017 se refiere a la disolución de comunidad de varias fincas en las que las cuotas de un comunero eran, en alguna de ellas, privativas legalmente, y, en otras, privativas por confesión, considerando la DGRN que en las fincas adjudicadas debería respetarse el proporción en que ambos caracteres, privativo legal y por confesión, se daban en las originarias. No obstante, ello plantea cómo establecer esta proporción cuando son varias las fincas de la comunidad, pues ello dependerá del valor de cada una de las fincas originarias, por lo que entiendo que sería preciso que consintiesen esa determinación todos los interesados. En el caso, quizás por tratarse de bienes privativos por confesión, parece considerarse posible que lo establezca el cónyuge titular, aunque la DGRN no se refiere expresamente a esta materia. 

El caso de los excesos de adjudicación en disolución de comunidades y particiones hereditarias.

El título hereditario determina que la adquisición sea privativa. La partición es complementaria del título hereditario y no altera la naturaleza privativa del bien. Del mismo modo, como ya he dicho, si se disuelve una comunidad, los bienes adjudicados en la disolución tienen la misma naturaleza que tenía la cuota. Si ésta era privativa, los bienes adjudicados en su disolución también lo serán.

Puede suceder que tanto en las particiones como en las disoluciones de comunidad existan compensaciones en metálico entre los partícipes, abonadas con dinero ganancial. Esto no alterará la naturaleza privativa del bien, sin perjuicio de los reembolsos que procedan a favor de la sociedad de gananciales. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN 14 de abril 2005, para un caso de adjudicación con compensación en una partición hereditaria.

A mi juicio, la tesis de la citada resolución solo es aplicable al supuesto de que se trate de un exceso de adjudicación derivado de la indivisibilidad del bien. Este era precisamente el caso de la resolución citada.

Esta misma doctrina se aplica para un caso de disolución de condominio por la Resolución DGRN de 29 de enero de 2013. 

Sin embargo, la Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2012 analiza un caso en que en una disolución de condominio con compensación en metálico siendo la cuota indivisa privativa, el bien se había inscrito con carácter privativo en una mitad indivisa y con carácter presuntivamente ganancial en la otra mitad. Presentada instancia por el cónyuge titular de la cuota privativa solicitando la corrección del error, se deniega, considerando que estamos ante un error de concepto de los que no resultan claramente de los asientos registrales y no pueden rectificarse de oficio (artículo 217 Ley Hipotecaria), aludiendo a las distintas posiciones doctrinales sobre la naturaleza de la disolución de comunidad, entre las que se encuentran las traslativas que determinarían la corrección de la inscripción. No obstante, parece que pesó en la decisión la circunstancia de que con carácter inmediatamente posterior a la adjudicación el adjudicatario y su esposa habían constituido una hipoteca sobre el bien adjudicado, reconociendo el carácter ganancial del mismo en cuanto a una mitad indivisa. 

Respecto del reembolso a favor de la sociedad de gananciales como consecuencia de la compensación abonada, dice De los Mozos (Comentario al Código Civil. Tomo XVIII. Vol. 2. Edersa), que no se considerarán carga de la sociedad de gananciales pues exceden del concepto de administración ordinaria de los bienes propios, del artículo 1362.3. Pero quizás pueda ser otra la consideración cuando el bien sea la vivienda habitual de la familia o un negocio que se va a explotar en beneficio de la familia, pues entonces su consideración de cargas de la sociedad de gananciales puede derivar de los apartados 1 o 4 de ese artículo 1362 del Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 9 de mayo de 2014 se ocupa del caso de un bien legado a tres legatarios, entre ellos el esposo, y que se adjudica a dicho esposo por ser indivisible, compensando éste a los demás legatarios con fondos gananciales, aportándose con posterioridad el referido bien a la sociedad de gananciales del esposo adjudicatario, configurándose la aportación con carácter oneroso y reserva del aportante del derecho a recuperar el valor del bien aportado al tiempo de la liquidación, considerando la sentencia que dicho reembolso a favor del esposo debe limitarse al valor del tercio del bien, por haberse adquirido los otros dos tercios con cargo a fondos gananciales, y al margen de los términos literales en que se realizó la aportación.

Permutas con compensaciones en metálico.

La misma Resolución de 14 de abril de 2005 menciona la permuta de un bien privativo con contraprestación accesoria en metálico ganancial, considerando que esto no afecta al carácter privativo de lo que se adquiere. La declaración de la DGRN no pasa de ser un pronunciamiento obiter dicta y la cuestión de la permuta con complemento en metálico ha sido debatida en la doctrina.

En todo caso, aun admitiendo el planteamiento de esa resolución, cabe cuestionar cuando estaremos ante una permuta y cuando ante una compraventa. Aunque el artículo 1446 Código Civil se refiera a la intención expresa de las partes en el contrato como criterio prioritario para distinguir un supuesto de otro cuanto la contraprestación sea mixta de entrega de bienes y efectivo, a mi juicio, no es admisible en el ámbito de la sociedad de gananciales aplicar esta regla. Habrá que acudir al criterio legal supletorio y considerar que estamos ante una permuta si el valor de lo entregado excede al del dinero, y ante una venta en caso contrario.

Esto es, si un cónyuge celebra un contrato con un tercero en que entrega como contraprestación efectivo ganancial y un bien privativo, si el valor del efectivo es superior al del bien privativo, no basta que las partes en el contrato califiquen este como permuta para que se aplique la regla que atribuye carácter privativo en su totalidad al bien adquirido. Esto plantea la cuestión de valorar el bien privativo en relación con el efectivo y si en esa valoración debe intervenir o no el cónyuge del permutante.

Los bienes resultantes de una agrupación o agregación de fincas.

Si se agrupa (o agrega) un bien ganancial con un bien privativo, será necesario determinar en la finca resultante de la agrupación qué cuota indivisa corresponde a lo ganancial y cuál a lo privativo, lo cual solo podrá hacerse con el consentimiento de ambos cónyuges.

Por ello, aunque los artículos 93 y 94 Reglamento Hipotecario permitan al cónyuge titular registral del bien realizar actos de modificación hipotecaria y, entre ellos, las agrupaciones o agregaciones de fincas, entiendo que la determinación de estos porcentajes en la finca resultante exigirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si se agrupan bienes privativos por confesión y por Ley, también será preciso determinar qué porcentaje corresponde en el bien resultante de la agrupación a uno y otro de los bienes originarios, lo que entiendo que precisa el consentimiento del cónyuge confesante.