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| Bóveda, onde eu nacín.
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El contenido de dicha servidumbre era el siguiente:
"La servidumbre tiene por objeto el aprovechamiento de este espacio para
“solárium”, paso terrestre o subterráneo (conducciones), ensanche y solaz del predio
dominante. – Esta permite al dueño del predio dominante abrir huecos y ventanas con
vistas rectas al predio sirviente a lo largo del lindero Oeste del predio dominante en su
confrontación con el sirviente. – El dueño del predio dominante podrá cerrar el espacio
sobre el que se da esta servidumbre. – El dueño del predio sirviente no podrá
aprovecharse de la servidumbre".
La Dirección General va a considerar que existe un posible acto de parcelación, atendiendo al contenido de la servidumbre y a su carácter perpetuo, aunque sin prejuzgar de modo definitivo esta cuestión, que remite a los órganos competentes, de modo que la inscripción de la servidumbre quedaría sujeta a que se certificase por dichos órganos que no estamos ante una parcelación o división de finca.
Sobre casos similares se había pronunciado previamente la Dirección General, como después diré, en forma que difiere de la que ahora se adopta, lo que puede estar justificado por las distintas circunstancias de cada caso. Después trataré esta cuestión, pero empezaré por una reseña general sobre los actos que pueden encubrir una parcelación urbanística de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo.
Actos que pueden implicar una parcelación urbanística.
Sin perjuicio de la relevancia de la legislación urbanística autonómica, desde la perspectiva notarial y registral debe partirse del artículo 26.2 del TRLS, que dice:
“La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.
En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción.
Los notarios y registradores de la propiedad harán constar en la descripción de las fincas, en su caso, su cualidad de indivisibles.”
La norma equipara a la división de fincas dos supuestos:
- La enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca.
La
Resolución DGSJFP de 12 de abril de 2023 admite la inscripción en una comunidad pro indiviso, proveniente de una adjudicación hereditaria, del pacto por el cual los comuneros establecían las
porciones a adjudicar a los mismos en la futura disolución de la comunidad cuando la división o segregación de la finca
fuera legalmente
posible, en el que se incluía la facultad de cada copropietario pudiese por sí mismo
declarar una obra nueva en la porción de finca que se le adjudicaría en la futura división y disolución pactada.
- la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.
Prescindamos ahora de los supuestos de propiedades horizontales tumbadas o de complejos inmobiliarios, que tienen tratamiento propio, la asimilación que esta norma realiza de las enajenaciones de cuotas indivisas y de la constitución de asociaciones o sociedades lo es con la división o segregación de fincas.
Y hay que tener en cuenta que no es lo mismo una división o segregación de finca que una parcelación urbanística, pues esta última se caracteriza por poder dar lugar al nacimiento de un nuevo asentamiento o núcleo de población.
Por otra parte, la norma contempla dos supuestos específicos, y no menciona otros, como la constitución de derechos reales sobre porciones de finca, lo que plantea la duda de si puede ser aplicada extensivamente a los mismos.
Sobre el primero de los supuestos, la enajenación de participaciones indivisas que con atribución de porciones de uso exclusiva del terreno, existe una abundante doctrina de la Dirección General.
Esta doctrina gira sobre supuestos en los que, sin darse de forma expresa el supuesto legal, esto es, sin realizarse una atribución de uso exclusiva de porciones del terreno al enajenar una participación indivisa de finca, sí existen indicios que permiten sospechar la existencia de una parcelación urbanística encubierta.
Se parte de que la mera enajenación de una cuota indivisa de finca no permite suponer que existe una división o parcelación encubierta, a menos que exista algún indicio de ello.
"El hecho de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, o en general un derecho inscrito, amparado por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable."
Esta resolución se refiere a la cesión de una servidumbre personal que permitía la instalación de un puesto de observación urbanística, delimitado perimetralmente, considerando que no existía indicio alguno de parcelación.
La
Resolución DGRN de 12 de enero de 2013 revoca la calificación registral negativa por considerar que en la venta de una finca rústica por una persona a dos hermanos, que la compran por mitades indivisas, no invocó ningún indicio de la posible existencia de una parcelación ilegal.
Estos indicios reveladores deben ser hechos "externos y fácilmente constatables".
Uno de los supuestos que se consideran como reveladores de una parcelación urbanística es el la "transformación de una comunidad hereditaria en ordinaria".
Así, la
Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2017 aprecia indicios de parcelación ilegal en un caso en que varios herederos, a continuación de la adjudicación hereditaria pro indiviso de una finca, venden su cuota indivisa a personas extrañas a la comunidad hereditaria.
La Dirección General también ha aclarado que, en presencia de tales indicios reveladores de una parcelación encubierta, no basta para superarlos la manifestación en contra de tal uso ideal de porciones separadas por los otorgantes.
"... la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado
de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos
asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística. Ni siquiera excluye
esta posibilidad la manifestación contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella
asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos,
como cuestión de hecho, con independencia de que el amparo formal y legal de la
titularidad individual esté más o menos garantizado, se realice en documento público o
privado o se haga de forma expresa o incluso tácita".
Pero debe tenerse en cuenta en este punto la legislación urbanística autonómica, que puede establecer indicios de parcelación, que deben ser tenidos en cuenta.
Declara así la
Resolución DGDJFP de 14 de noviembre de 2023, recogiendo doctrina de anteriores resoluciones que deben distinguirse que, ante la presencia de actos que, sin ser formalmente de división o segregación, presentan indicios de parcelación ilegal,
la actuación registral dependerá de si la legislación urbanística sustantiva recoge dichos indicios, distinguiendo dos hipótesis:
- Si dicha legislación sustantiva recoge los indicios presentes en el acto, deberá exigirse para la inscripción licencia previa o certificación de innecesariedad.
- Si no los recoge, deberá estarse al artículo 79 del Real Decreto 1093/1097, que dispone:
"En caso de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, cuando de la operación que corresponda resulten parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo o, en todo caso, aun siendo superiores, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, los Registradores de la Propiedad actuarán con arreglo a lo establecido en este artículo.
1. Los Registradores de la Propiedad, cuando, a pesar de haberse autorizado la escritura pública, tuviesen la duda fundada a que se refiere el número anterior y no se aportase la licencia correspondiente, remitirán copia del título o títulos presentados al Ayuntamiento que corresponda, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en este artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación, el cual quedará prorrogado hasta un límite de ciento ochenta días a contar de la fecha de la remisión.
2. Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Regis trador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80.
3. Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz. Dicha nota producirá los efectos previstos en el artículo 73.
4. Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, prevista en el apartado 1 de este artículo, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado siguiente con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas.
5. Si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2.o de la Ley Hipotecaria".
En el caso de esta
Resolución DGDJFP de 14 de noviembre de 2023 era de aplicación la legislación andaluza, que recoge como indicio de parcelación el que, en la venta de cuotas indivisas de fincas, la superficie cuyo uso teóricamente correspondería a la cuota adquirida sea inferior a la unidad mínima de cultivo, lo que justifica la exigencia de licencia previa para la inscripción.
Sin embargo, la
Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2023, aunque admite en un caso de venta de una tercera parte indivisa por un padre a un hijo no existe indicio alguno que revele una parcelación urbanística, considera procedente que se acuda al procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1097.
Una posición claramente más flexible, aunque en pronunciamiento obiter dicta, es la que sigue la
Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2023. Se trata de la venta de una participación indivisa de finca, incorporándose a la venta un convenio en que se asignan porciones de uso exclusivo a cada cuota indivisa. Se inscribe la venta de la cuota indivisa y se deniega el pacto de atribución de uso por considerar que dicho pacto carece de trascendencia real. Este defecto es revocado por la Dirección General, que, aunque afirma que no se puede entrar en el recurso en la cuestión de la calificación, recuerda que la atribución del uso de porciones no siempre implica la parcelación de la finca. Dice la resolución:
"La transmisión de cuotas indivisas con atribución de uso no supone una división
material del terreno, sino por el contrario presupone la unidad del terreno sobre el que
recae, y, por tanto, no se puede exigir –como hace la registradora– la división previa del
terreno.
Tampoco por esa razón es necesaria licencia municipal de segregación. Sólo en el
caso de que por las circunstancias concurrentes (acceso directo a la vía pública de cada
trozo de terreno asignado en uso u otras) pueda entenderse que se está generando un
verdadero fraccionamiento del terreno, en definitiva, un núcleo de población, es cuando
el artículo 79 de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia
urbanística obliga a proceder en la forma determinada en el citado artículo, pero sin que
se prevea una denegación directa del título".
En el caso de la
Resolución DGSJFP de 29 de enero de 2024 se segrega un local comercial, con la correspondiente licencia de segregación, dando lugar a dos locales, a cada uno de los cuales se le vincula una mitad indivisa de otra finca destinada a solar. La Dirección General considera posible la operación en términos generales, recordando su doctrina sobre la vinculación ob rem de fincas, posible cuando entre ambas exista
"una causa económica y a la vez
jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia
o accesoriedad e incluso de servicio". Se niega que exista una división del solar, que se mantiene indiviso. En el caso, sin embargo, se considera que, al haber previsto la licencia de segregación del local la vinculación de los resultantes a porciones de terreno y no a cuotas indivisas, debe aclararse si la licencia amparaba la operación realizada, lo que podría hacerse acudiendo al informe técnico.
La
Resolución DGSJFP de 12 de marzo de 2024, en una venta de participación indivisa de finca rústica, después de reiterar la doctrina expuesta, considera como indicio que justifica acudir al artículo 79 Del Real Decreto 1094/1097 la existencia de una
nota marginal sobre existencia de expedientes administrativos de parcelación ilegal y construcciones ilegales practicadas en relación a una
anterior transmisión.
Como casos en que sí se ha apreciado la posible existencia de una parcelación encubierta cabe citar:
- La
Resolución DGRN de 12 de julio de 2010 resuelve sobre un caso en que se declara una edificación destinada a vivienda y garaje por una persona, invocando la excepción del seguro decenal del autopromotor para uso propio, y e inmediatamente a continuación se vente una cuota indivisa de la misma a un tercero. Se da aquí relevancia, aparte de los antecedentes, a la exención del seguro decenal.
- La
Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023 se refiere a la venta de una cuota indivisa de una finca rústica en la que existía una edificación y en la que los compradores proceden a declarar otra edificación, con consentimiento de los vendedores. La calificación registral aprecia indicios de parcelación, por lo que realiza la comunicación al Ayuntamiento ex artículo 79 Real Decreto 1093/1097, Ayuntamiento que se pronuncia favorablemente a la existencia de una parcelación. Según la resolución, esto justifica el cierre registral.
La constitución de servidumbre u otros derechos reales sobre una finca y los actos de parcelación.
Analizaré aquí tres resoluciones de la Dirección General:
En el caso se establecen sendas servidumbres entre dos predios colindantes con el siguiente contenido:
"destinar dicha zona a paso,
aparcamiento o a espacio de desahogo del predio dominante o de esparcimiento o jardín, pudiendo efectuar plantaciones, pero quedando excluida
la facultad de efectuar edificaciones. Dicha utilización será exclusiva y
excluyente a favor de los propietarios del predio dominante, que podrán
incluso delimitar la zona afectada mediante valla que la englobe dentro
del predio dominante. Esta servidumbre es temporal y se extinguirá de
pleno derecho el día 29 de abril del año 2046".
La calificación registral consideró que el contenido de la servidumbre no era propio de este derecho de gravamen parcial, sino de un derecho dominical, con lo que lo que procedía si se quería llegar a dicha finalidad sería la segregación de una porción de finca y su agregación a la colindante.
La Dirección General revoca la calificación, afirmando:
"... La calificación no puede sostenerse. En primer lugar, es evidente
que el aprovechamiento que se cede no agota todas las facultades del
dominio, pues el goce establecido está limitado a determinadas facultades
de los propietarios de los predios dominantes y son de carácter temporal,
por otra parte, de interpretación restrictiva, como limitaciones del dominio.
En segundo lugar, tampoco es cierto, como afirma el Registrador, que
podría darse lugar a la adquisición de la propiedad de las respectivas
porciones por usucapión, ya que en ésta es requisito esencial la posesión
en concepto de dueño."
Lo relevante parece ser que se excluía expresamente la finalidad edificatoria y que se fijaba un plazo de duración para la servidumbre (cincuenta años).
En esta resolución se discutía si "para poder inscribir en
el registro de la propiedad un derecho de superficie para instalaciones de energía eólica
que recae sobre parte de la superficie total de la finca inscrita constituye un supuesto de
parcelación y si es preciso o no llevar a cabo una previa segregación y, en cualquier caso,
aportar la oportuna licencia administrativa".
La Dirección General va a negar que estemos ante un acto de parcelación que exija licencia.
En primer lugar se argumenta que en Galicia, donde se hallaban situadas las fincas objeto del recurso, solo es parcelación urbanística la división de terrenos con la finalidad urbanizarlos o edificarlos, lo que implica que el acto analizado no está sujeto a licencia por no constituir una parcelación.
Debe decirse que el concepto de parcelación urbanística en Galicia se recoge hoy en el artículo 366 del Decreto 143/2016, según el cual:
"Se considerará parcelación urbanística la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación
A estos efectos, son parcelaciones urbanísticas todas las divisiones o segregaciones de terrenos cuando, con independencia de la clase de suelo en el que se pretendan realizar, tengan como objetivo llevar a cabo o facilitar los actos de utilización propios del suelo urbano y la implantación de obras propias de este suelo, por razón de las características físicas de los terrenos afectados, de su delimitación por viales existentes o de nueva creación, de la implantación de servicios urbanísticos o de las características de las obras descritas en la operación de división."
Se proporcionan aquí una serie de criterios que permitirían deducir la existencia de una parcelación, como la delimitación mediante viales o las características físicas de los terrenos, que son similares a los tenidos en cuenta por la Dirección General en alguna de sus resoluciones. Pero la finalidad siempre ha de estar en relación a actos de uso del suelo o edificatorios propios de un suelo urbano. Dice con mayor claridad el artículo 148 de la Ley 2/2016, de suelo de Galicia: "Se considerará parcelación urbanística la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación."
A continuación analiza la Dirección General si la aplicación de la legislación básica estatal llevaría a otra conclusión, resolviendo que no es así, por el carácter no permanente del derecho, por su carácter no exclusivo y por su finalidad no edificatoria. Dice la resolución:
"para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a una
parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del
ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de
divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no
basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la
subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese
resultado. Al respecto la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 10 de octubre
de 2005 entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su
existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que
para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el
uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente
(cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio
que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de
la repetida parcelación.
A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un negocio
equiparable al de parcelación urbanística: si se tiene en cuenta que la constitución de un
derecho de superficie en los términos expresados, aunque implique una división del
aprovechamiento de las fincas sobre que se constituye, carece de carácter permanente
pues viene determinado por la duración temporal del derecho y que por otro lado aunque
existe división de aprovechamiento no se hace de modo exclusivo pues, salvado el
contenido propio del derecho del superficiario, el propietario mantiene facultades de uso y
aprovechamiento sobre la porción respecto de la que se constituye el derecho, es forzoso
concluir que no estamos ante un supuesto equiparable al previsto legalmente de
parcelación.
Pero sobre todo no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que
permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la
exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable,
y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de
la inscripción solicitada."
En esta se trataba de la inscripción de una escritura de constitución de derechos de servidumbre legal, permanente y personal de paso de energía eléctrica, de acceso y de cesión de uso permanente de terreno, en relación con la instalación de un parque eólico.
Planteada en la calificación registral la insuficiente delimitación de la porción de finca afectada por los derechos constituidos y su no georreferenciación mediante la presentación de un archivo en formato GML, la calificación es revocada por la Dirección General, que dice: "En el presente caso, el propietario del predio sirviente ha delimitado la porción de la
finca sobre la que se constituyen los derechos mediante un listado de coordenadas y
plano georreferenciado, que forma parte del título público presentado a inscripción,
cumpliendo, por tanto, con las exigencias del principio de titulación pública."
En relación con esto y con la también exigida georreferenciación de toda la parcela, la Dirección General analiza si podemos estar ante un supuesto de parcelación derivado de la constitución de dicho derecho de servidumbre. Dice la resolución:
"Ahora bien, para que un determinado acto o negocio jurídico pueda equipararse a
una parcelación de terrenos y provocar la aplicación de los mecanismos de defensa del
ordenamiento jurídico para evitar la inscripción en el registro de la propiedad de
divisiones que sean contrarias a lo establecido en la legislación reguladora del suelo, no
basta la mera sospecha de que pudiera existir una parcelación ilegal ni tampoco la
subsunción del acto o negocio jurídico en una categoría que pudiera producir ese
resultado. Al respecto, la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 10 de octubre
de 2005 entre otras) afirma para el caso de venta de cuotas indivisas de fincas que su
existencia no implica, por sí sola, la afirmación de que exista tal parcelación ilegal ya que
para ello es necesario bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuya el
uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente
(cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio
que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de
la repetida parcelación.
A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que estemos en presencia de un
negocio equiparable al de parcelación urbanística si se tiene en cuenta que el negocio
formalizado tiene por objeto la constitución de los derechos de servidumbre analizados.
Y, sobre todo, no existe actividad de urbanización o edificación ni indicio alguno que
permita afirmar que puede generarse un núcleo de población, supuesto que requeriría la
exigencia de una licencia de parcelación, conforme a la normativa autonómica aplicable,
y que legitimaría la actuación del registrador de exigir su acreditación para la práctica de
la inscripción solicitada."
Obsérvese que el concepto de parcelación urbanística no coincide con el de división de finca, pues aquel lleva implícito la posibilidad de constituir un núcleo de población o asentamiento, lo que parece ajeno a la finalidad del caso, que era la instalación de un parque eólico.
- La
Resolución DGSJFP de 21 de febrero de 2022, aunque no entra en la cuestión de la parcelación por no haber sido planteada en la calificación registral, niega que se pueda constituir como servidumbre predial un derecho perpetuo al uso de una porción del predio sirviente para jardín y plantación de árboles, afirmando que se estaba en realidad ante un derecho de superficie que, de constituirse por tiempo indefinido, debería seguir las reglas de la enfiteusis (entre ellas la posibilidad de redención por el propietario del suelo).
- La
Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2023 se refiere a una escritura de cesión de servidumbre personal, consistente en el derecho al uso de un
módulo de observación naturalista, delimitado perimetralmente, negando que de dicha transmisión resultaran indicios de una parcelación.
-
La ya citada Resolución DGSJFP de 14 de junio de 2023,
sobre una servidumbre constituida con carácter de uso exclusivo para el dueño del predio dominante y excluyente para el del sirviente, que permitía al dueño del predio dominante.El contenido de dicha servidumbre era el siguiente:
"La servidumbre tiene por objeto el aprovechamiento de este espacio para “solárium”, paso terrestre o subterráneo (conducciones), ensanche y solaz del predio dominante. – Esta permite al dueño del predio dominante abrir huecos y ventanas con vistas rectas al predio sirviente a lo largo del lindero Oeste del predio dominante en su confrontación con el sirviente. – El dueño del predio dominante podrá cerrar el espacio sobre el que se da esta servidumbre. – El dueño del predio sirviente no podrá aprovecharse de la servidumbre".
La Dirección General va a considerar que existe un posible acto de parcelación, atendiendo al contenido de la servidumbre y a su carácter perpetuo, aunque sin prejuzgar de modo definitivo esta cuestión, que remite a los órganos competentes, de modo que la inscripción de la servidumbre queda sujeta a que se certifique por dichos órganos que no estamos ante una parcelación o división de finca.
Aparte de su condición de perpetua, la servidumbre presentaba algunos indicios sobre la posible finalidad edificatoria de la misma, como la referencia a cerrar el espacio sobre el que se da la servidumbre o la posibilidad de apertura de huecos y ventanas sobre el predio sirviente.
Además, se trataba de dos predios colindantes.
Sin embargo, no parece que exista aquí un riesgo evidente de favorecer un nuevo asentamiento o núcleo de población, pues la finalidad edificatoria, de existir, está muy limitada.
En cuanto a que la servidumbre sea excluyente del uso del propietario del predio sirviente, no parece que sea una característica excepcional en la servidumbre, y es compartida por otros derechos reales que también pueden afectar a porciones de finca como el usufructo o incluso la superficie.
La Dirección General va a confirmar la calificación registral, con fundamento en su doctrina de los actos que pueden encubrir una parcelación urbanística. Y en cuanto a qué indicios podrían reflejar esta parcelación encubierta en el caso, dice la resolución:
"Se trata por tanto de garantizar al titular del predio dominante, con carácter perpetuo,
la posibilidad de uso potencialmente exclusivo y excluyente del espacio sobre el que
recae la servidumbre para «solárium», paso terrestre o subterráneo, ensanche y solaz
del predio dominante, con el complemento del derecho de luces y vistas.
Se trata de un caso semejante al conocido por este Centro Directivo en Resolución
de 21 de febrero de 2000, que revocó la calificación del registrador que consideraba que
lo que se constituía en la escritura era mucho más que un «gravamen» parcial de un
inmueble en beneficio de otro, pues otorgaba facultades dominicales incompatibles con
su naturaleza.
La Dirección General entendió en aquel caso que era evidente que el
aprovechamiento que se cedía no agotaba todas las facultades del dominio, pues el
goce establecido está limitado a determinadas facultades de los propietarios de los predios dominantes y eran, en ese caso, de carácter temporal, y de interpretación
restrictiva, como limitaciones del dominio.
La doctrina, la jurisprudencia y las Resoluciones de este Centro Directivo son
mayoritariamente conformes en que en nuestro derecho rige el sistema de «numerus
apertus», es decir, que, para constituir un derecho como real no es preciso que el mismo
esté tipificado legalmente, sino que basta con la voluntad de los interesados y que el
derecho constituido tenga los caracteres de tal derecho.
Esta posibilidad de «numerus apertus» es más palpable en materia de servidumbres,
donde aparece claramente establecida en los artículos 536 y 594 del Código Civil, que
sobre la base del principio de autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1255 del
mismo cuerpo legal, autoriza la constitución de servidumbres siempre que no se
contradiga la Ley ni el orden público –cfr. Resolución de 5 de diciembre de 2002 de la
Dirección General de los Registros y del Notariado–.
Es precisamente el carácter de orden público de la normativa urbanística el que debe
ser ponderado en el presente caso para examinar la procedencia de inscribir la
servidumbre constituida y, por tanto, la justificación del defecto expresado por la
registradora.
Si atendemos al contenido del derecho real constituido, con independencia de la
verdadera finalidad perseguida por las partes que no es en este caso objeto de juicio, es
evidente que se otorga al titular del predio dominante una facultad de aprovechamiento
con carácter potencialmente exclusivo y excluyente, pues le otorga la facultad de
cerramiento respecto a una porción determinada de la finca colindante predio sirviente a
modo de «ensanche» como literalmente dice el pacto.
Debe tenerse en cuenta además que esa facultad de aprovechamiento que se otorga
al titular del predio dominante y con carácter potencialmente excluyente se concede con
carácter perpetuo, lo que ciertamente presenta semejanzas con los actos jurídicos de
segregación y agregación al predio dominante, y se diferencia de otros derechos reales
limitados de carácter necesariamente temporal como el usufructo.
Por lo que aceptando la posibilidad de constituir servidumbres con amplias facultades
jurídicas de acuerdo con el principio «numerus apertus» debe recordarse que el mismo
debe ser ponderado con los límites derivados de la Ley y el orden público como ocurre
con la legislación urbanística que proscribe los actos de parcelación aunque sean
materializados de forma indirecta.
Dado que este Centro Directivo carece de competencia para analizar si en el caso
concreto y en la realidad material se está articulando una parcelación encubierta y en
qué medida los actos que se realizan afectan a la condición de parcela mínima del predio
sirviente, debe invocarse lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley de Suelo estatal que
justifica la exigencia de intervención administrativa por parte del órgano urbanístico
competente en orden a que sea éste el que se pronuncie sobre la sujeción a licencia, su
innecesariedad o incluso su no sujeción de acuerdo a la legislación sustantiva aplicable."
En primer lugar, se cita una resolución favorable a constituir servidumbres con un contenido amplio, lo que parece que apoya la inscripción de la escritura.
A continuación se remite a la legislación urbanística, con lo parece que se asume que estamos ante un acto posible de parcelación urbanística.
Y en cuanto a los hechos concluyentes y externos que nos pueden hacer pensar en eso, parece que se refiere al uso exclusivo y excluyente que implicaría la servidumbre y, quizás sobre todo, a su carácter perpetuo.
Por último, se afirma que no es competencia de la Dirección General decidir si estamos o no ante una parcelación o división encubierta de finca y se remite la cuestión a los órganos competentes.
Si consideramos que sigue de algún modo vigente el criterio previo que no consideraría la constitución de servidumbres, o de otros derechos reales que puedan conferir un uso exclusivo y excluyente, como el usufructo, un acto de división, ni de parcelación de finca, cuando no implique una actividad edificatoria y tenga un plazo, cabe plantearse qué plazo es admisible. Esto es, dónde está el límite entre una servidumbre temporal y una perpetua, pues establecer plazos anormalmente largos puede equivaler a la perpetuidad en la práctica. El criterio podría estar en el plazo máximo que la legislación urbanística contempla para el derecho de superficie entre particulares, esto es, noventa y nueve años.
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