miércoles, 25 de enero de 2017

La junta general. Competencias, mayorías, asistencia, acta e impugnación de acuerdos.





El juramento del juego de la pelota. Jean Jacques David.
         

Competencias.

El nuevo T.R. 2010 dedica un artículo a las competencias de la Junta General, aplicable a todas las sociedades de capital.

Artículo 160. Competencia de la junta.

"Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.

c) La modificación de los estatutos sociales.

d) El aumento y la reducción del capital social.

e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. 

Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.

h) La disolución de la sociedad.

i) La aprobación del balance final de liquidación.

j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”.

La regla general es que estas competencias son indelegables, salvo las excepciones expresamente establecidas en la Ley, como las que se recogen en materia de aumento de capital social o de emisión de obligaciones.

Aplica esta doctrina, respecto a una modificación de estatutos, la Resolución DGRN de 13 de febrero de 1995, en la que se confirma la denegación de la inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos. En el acuerdo de la junta en cuestión se ratificaba un anterior acuerdo de otra junta "por el que se decidió, por unanimidad, adaptar los Estatutos sociales a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, mediante la derogación de los anteriores y refundición y nueva redacción de los mismos, encomendando al Asesor jurídico de la compañía, tal refundación y nueva redacción"Según la DGRN, "El Registrador mercantil tiene razón al señalar que la modificación de los Estatutos es una competencia que corresponde a la Junta general sin que sea posible ningún tipo de delegación (artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas). Por lo tanto el acuerdo adoptado en la primera de las Juntas generales encomendando la redacción a una persona, no puede tener acceso al Registro Mercantil, ni tampoco puede tenerlo la posterior ratificación que de ese acuerdo se hace en la segunda de las Juntas generales".

El artículo 161 TRLSC regula la intervención de la junta en asuntos de gestión, incialmente solo aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, pero cuyo ámbito se extiende, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre a todas las sociedades de capital. Dice el referido artículo, en su actual redacción:

"Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234".

Se trata de una facultad de control, que en todo caso tendrá eficacia en el ámbito interno de la relación de sociedad y administradores, sin que afecte a los terceros, al menos si son de buena fe y sin culpa grave.

La doctrina había sostenido, en general para todas las sociedades de capital, que son competencia propia de la junta aquéllos actos de gestión que afecten esencialmente al patrimonio o, incluso, pudieran suponer una alteración encubierta del objeto social, como, por ejemplo, la enajenación de un bien de gran trascendencia en el funcionamiento de la sociedad o la adquisición de participación en otras entidades de objeto diverso, siempre que exceda de los límites de un acto normal de inversión del patrimonio. Fuera de estos supuestos, quedaría excluida de la competencia de la Junta General la gestión y la representación de la sociedad. No puede, por tanto, la junta general conceder poderes ni revocarlos. Así, la Resolución DGRN de 11 de febrero de 2014 dice: "Es doctrina ya consolidada de este Centro Directivo, que la Junta general no puede otorgar poderes -y lo mismo debe entenderse respecto de la revocación de los mismos-, ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración dada la distribución competencial entre los diversos órganos sociales y la atribución a aquél de la representación de la sociedad en juicio y fuera de él". Esta misma doctrina es aplicable al socio único que ejerza las competencias de la junta general, que tampoco podrá por sí mismo dar poderes o revocarlos. La Resolución DGRN de 4 de febrero de 2011 rechaza la inscripción de un poder otorgado por decisión del socio único, formalizado en una escritura elevada a público por el secretario no consejero del Consejo de Administración. El que la ley permita que el socio único ejecute o formalice sus propias decisiones no le autoriza para ejercer competencias de gestión reservadas a los administradores de la sociedad.

Sin embargo lo dicho, la reforma de este artículo 160 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha añadido una letra “f”, por la cual se atribuye a la Junta General la competencia en ciertos asuntos de gestión (enajenación, adquisición y aportación de activos esenciales). De esta cuestión me ocupo en esta entrada del blog: La enajenación, adquisición o aportación a la sociedad de activos esenciales...).  A mi entender, esto implica que dichos actos de gestión se someten a los requisitos generales de ejecución de los acuerdos de los órganos colegiados o del socio único. Así, por ejemplo, un socio único podría ejecutar su propia decisión de enajenar un activo esencial, y podría hacerlo por medio de un representante voluntario del mismo con facultades suficientes para ello.

Apuntar la interpretación flexible que de dicha nueva competencia de la junta general para la enajenación y otros actos sobre activos esenciales ha hecho la DGRN en el ámbito registral, considerando que su apreciación escapa a la calificación registral, no pudiendo el registrador exigir ni acreditación de que el activo enajenado no tiene carácter esencial, ni siquiera una manifestación del interviniente en tal sentido, en relación con la protección del tercer adquirente de buena fe, al margen de que el notario deba ejercer su control de legalidad, y dejando al margen los casos en que el carácter esencial del activo resulte manifiesto. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 10 de julio de 2015, de la que transcribo este párrafo resumen de sus conclusiones:

"Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)".

Fuera del caso de los activos esenciales, la DGRN ha mantenido su tradicional posición sobre competencia exclusiva del órgano de administración sobre actos de gestión. Así:

La Resolución DGRN de 4 de abril de 2016 rechazó la inscripción de una cláusula estatutaria conforme la cual se atribuía a la junta general la competencia para «la enajenación o adquisición de cualquier activo que no haya sido aprobado en el Plan de Negocio de la sociedad, y tenga un importe superior a 1.000.000 €», argumentando que solo si se tratara de un activo esencial podría atribuirse dicha competencia a la junta, aunque admite que la cláusula sería inscribible si se hubieran dejado a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe ex artículo 234 TRLSC.

La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2015 rechaza por este motivo una cláusula estatutaria conforme a la cual: «Además de los actos a que se refiere el artículo 160 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales: 1.º (…). 2.º Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo. 3.º (…)»

El artículo 162 TRLSC, referido exclusivamente a las sociedades de responsabilidad limitada, dispone:

"1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.

2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo".

Esta cuestión está relacionada con la más general del conflicto de intereses entre los administradores y la sociedad, reguladas en los artículos 228 y siguientes del TRLSC, como parte del deber de lealtad, a las que he dedicado varias entradas de este blog:



Constitución de la Junta General.

Mesa de la Junta y Lista de asistentes.

Artículo 191 Mesa de la junta. 

“Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”.

Siempre es precisa la existencia de un presidente y de un secretario, aunque en el caso de que asista un solo socio a la junta parece que debe asumir ambas funciones la misma persona. Así, la Resolución DGRN de 3 de enero de 2004 admite, en una junta general con asistencia de un solo socio, que este pueda acumular los cargos de presidente y secretario.

La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 declara que la falta de expresión en la certificación de los acuerdos de la junta general de la identidad del presidente es un defecto que "por sí sería causa de suspensión de la inscripción".

La doctrina ha destacado la insuficiente regulación de las figuras del presidente y secretario de la junta, lo que contrasta con su importancia en la práctica. En cuanto al presidente, le corresponde el control de la asistencia y la declaración sobre la válida constitución de la junta, como veremos después, y también la declaración sobre el resultado de las votaciones (artículo 102 RRM).

El secretario será necesario, incluso aunque se levante acta notarial de la junta, pues sus funciones exceden de la elaboración del acta, debiendo realizar una tarea de asistencia general al presidente. El artículo 102.1.1ª RRM así lo demuestra, al establecer como contenido necesario del acta notarial la dación de fe del notario “De la identidad del Presidente y Secretario, expresando sus cargos”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 25 de octubre de 2013, partiendo del necesario nombramiento de secretario de la junta, en un caso en que había asistido un notario para levantar acta de la misma, entiende que dicho defecto u omisión no necesariamente debe conllevar la nulidad de la misma. Dice la sentencia:

"es cierto que la función principal del secretario es la de redactar y firmar el acta de la junta (artículo 99 del Reglamento del Registro Mercantil), siendo relevado en estas funciones por el notario en las juntas a que asista este funcionario (artículo 203 de la Ley); pero la Ley no dice nada respecto de las otras funciones de "asistencia" que prevé la normativa, ni tampoco en lo relativo a la formación de la lista de asistentes, respecto de la que el artículo 98 del Reglamento del Registro Mercantil solo nombra al secretario, sin que los artículos 101 y 102 digan nada sobre el particular. La doctrina registral considera que la ausencia del secretario no puede ser sustituida por la del notario, salvo que éste hubiera sido expresamente designado para el desempeño de esas funciones diferentes a las de mera redacción del acta de la junta (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 1986 y 21 de junio de 1990). No obstante, ante la falta de solución legal expresa, consideramos, como establece la jurisprudencia, que la Ley (actual artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital , anterior artículo 110 de la LSA de 1989 y, a su vez, antiguo artículo 64 de la LSA de 1951 ) no decreta la nulidad por incumplir alguna de las reglas de constitución de la mesa de la junta, sino que dicha declaración queda a la discreción y prudencia de los tribunales, según las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1973 , 31 de julio de 2002 , 9 de febrero de 2007 y 26 de febrero y 17 de abril de 2009 ). En este caso, no se aprecia que la ausencia de nombramiento de secretario constituyera un defecto de tal magnitud y trascendencia que deba provocar la nulidad de los acuerdos adoptados, precisamente porque fue una junta a la que asistió un notario y se levantó acta notarial de la misma, sin que conste en qué quedaron menoscabados los derechos de los socios o que consecuencia material pudo tener dicha omisión".

El secretario de la junta general redacta el acta de esta pero no tiene facultades para expedir certificaciones de la misma, correspondiendo esta facultad al órgano de administración de la sociedad, conforme a las reglas contenidas en el artículo 109 del RRM.

Como ha apuntado algún autor (Ricardo Cabanas Trejo, en relación con la LSRL de 1995, en "La sociedad de responsabilidad limitada". Tomo I. Colegios notariales de España. 1995), la norma no exige expresamente que los designados sean socios o accionistas. No obstante, parece que al menos sí deben tener derecho a asistir a la junta, lo que limitará la elección de extraños a la sociedad.

Artículo 192 Lista de asistentes. 

“1. Antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de participaciones o de acciones propias o ajenas con que concurran.

2. Al final de la lista se determinará el número de socios presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los socios con derecho de voto.

3. En las sociedades de responsabilidad limitada la lista de asistentes se incluirá necesariamente en el acta”.

Es doctrina de la DGRN que corresponde al Presidente de la Junta, asistido por el Secretario, la comprobación de los requisitos legales de asistencia de los socios a la junta general, sin que dicha función corresponda al notario requerido para levantar acta de la junta general, con la posible excepción de que la junta sea universal, pues, en dicho caso, la propia existencia de la junta depende de la correcta asistencia de todos los socios. Esta declaración de la válida constitución de la junta por el presidente es un requisito de validez de la misma (así, Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2012).

Según la Resolución DGRN de 24 de junio de 2000, no es inscribible una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando del acta notarial de la junta resulta la existencia de dos grupos contrapuestos de socios, uno de los cuales votó a favor de la válida constitución de la junta, y otro en contra, encontrándose entre los últimos el presidente de la misma, recordando que corresponde a este declarar su válida constitución, remitiendo la solución de la controversia a los Tribunales.

Pero la DGRN sí ha admitido que este requisito pueda, bajo ciertas circunstancias, ser calificado por el registrador mercantil. Así, la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2016, en cuanto a la calificación registral de una junta general en la que el presidente no había admitido la asistencia de unos socios alegando la nulidad de una compraventa de participaciones sociales y de una junta general en la que se había nombrado al administrador que confería el poder para asistir a la junta, nulidades que no habían sido declaradas judicialmente, constando esta circunstancia mediante el acta notarial de la junta. Dice la resolución:

"se atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191 y 192) para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten del libro registro y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). No obstante, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, debe reconocerse que aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos".

La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2015, en aplicación de la doctrina general conforme a la cual es al Presidente de la Junta General a quien corresponde apreciar la válida constitución de la misma, rechaza que el registrador mercantil pueda solicitar la acreditación del nombramiento del representante que asistió en nombre de una comunidad hereditaria. Se trataba de una junta general con convocatoria previa.

La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2005 analiza un supuesto en el que socios que representaban en 50% del capital social manifestaron al iniciarse la junta su oposición a su válida constitución y la abandonaron. Según la DGRN, esta oposición a la válida constitución de la junta no puede interpretarse como voto en contra a las propuestas presentadas a la misma. Dice la resolución: "No puede sostenerse el argumento de la nota en cuanto parece entender que la manifestación en contra de la validez de la junta ha de equipararse a un voto en contra de las propuestas que integren el orden del día pues, por definición, los ausentes no votan en ningún sentido, ni a favor ni en contra". Tampoco exige la ley un acuerdo previo de los socios para decidir si la junta ha quedado válidamente constituida, sino que esta es una función atribuida al presidente de la misma. Dice la resolución: "No ha detallado la Ley reguladora de la forma social el proceso a que queda sujeto el desarrollo de la junta, aunque regule algunos de sus aspectos esenciales como la concurrencia mínima necesaria, la legitimación para ello, la representación o la formación de la lista de asistentes, y no suelen los estatutos sociales por su parte, suplir con detalle aquel silencio. El Reglamento del Registro Mercantil al regular la documentación de los acuerdos de los órganos colegiados, y aunque sus exigencias se limiten al ámbito de sus propias competencias (artículo 97.3), es un tanto más prolijo, siendo especialmente significativo el contenido de su artículo 102 al regular el contenido del acta notarial de la junta. Exige que en ella se recoja la declaración del Presidente de estar válidamente constituida y la indicación del número de socios con derecho a voto concurrentes, presentes o representados, así como la existencia o ausencia de reservas o protestas sobre las anteriores manifestaciones y, en el primer caso, el contenido y autor de las mismas. Pese a que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1987, dictada en sede de sociedades anónimas y bajo la vigencia de la Ley anterior, señalase, en postura que por falta de reiteración no constituye doctrina jurisprudencial, que el primer acuerdo a tomar por la Junta, antes de entrar a deliberar sobre el orden del día, es el declarar, si así procede, válidamente constituida la misma, no hay norma legal que la avale. Por el contrario, la práctica societaria que constituye un uso mercantil, atribuye al presidente de la junta la tarea y responsabilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias que permiten dar por constituida la misma y emitir un pronunciamiento sobre el particular frente al que los asistentes pueden hacer las protestas o reservas que estimen pertinentes, llamadas a ser recogidas en el acta, y que son presupuesto de la legitimación para ejercitar la correspondiente acción de impugnación tal como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 1986". 

Quórum.

Artículo 193. Constitución de la junta de la sociedad anónima.

"1. En las sociedades anónimas la junta general de accionistas quedará validamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho de voto. Los estatutos podrán fijar un quórum superior.

2. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual, necesariamente, habrá de ser inferior al que aquellos hayan establecido o exija la ley para la primera convocatoria".

En las sociedades de responsabilidad limitada no existe un quórum legal, aunque este puede resultar de las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos.

Artículo 194. Quórum de constitución reforzado en casos especiales.

"1. En las sociedades anónimas, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.

2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital.

3. Los estatutos sociales podrán elevar los quórum previstos en los apartados anteriores".

La disolución de la sociedad anónima por acuerdo voluntario de los socios se sujeta a los mismos requisitos de quórum y mayorías que los previstos para la modificación de Estatutos.

Se ha sostenido que sería contraria a los principios configuradores de la sociedad la exigencia estatutaria de la asistencia de la totalidad de los socios para la válida constitución de la junta (lo que es distinto que la exigencia de voto favorable de la unanimidad de los socios para la adopción de acuerdos).

La Resolución DGRN de 13 de enero de 1994 se refiere a una cláusula estatutaria que establecía un quórum reforzado para la adopción de ciertos acuerdos en la sociedad anónima, consistente en dos tercios del número de socios y del capital desembolsado. La DGRN admite la cláusula, refiriéndose a las dos cuestiones: reforzamiento del porcentaje de capital, que no plantea, se dice, ningún problema, siempre que no alcance "los aledaños de la unanimidad", y exigencia de un porcentaje del número de socios, lo que aunque plantea alguna duda, se entiende que no contradice los principios configuradores de la sociedad anónima. Dice la resolución:

"En el cuarto de los defectos recurridos se cuestiona el reforzamiento de los quórums legalmente establecidos por el art. 103 de la Ley de Sociedades Anónimas para la válida constitución de la Junta general a través de la exigencia de que concurra a la misma un determinado número de socios. La posibilidad de que los Estatutos refuercen los quórums y mayorías legales es admitida por el apartado 3.º de dicho precepto, de donde ha de deducirse, a sensu contrario, que lo que no cabe es un debilitamiento o rebaja de los mismos. Ese reforzamiento en cuanto se refiera al porcentaje de capital exigible para la constitución de la Junta no plantea problemas siempre y cuando no alcance los aledaños de la unanimidad y el fijado para la segunda convocatoria sea, por analogía con lo dispuesto en el art. 102.2 de la misma Ley, inferior al establecido para la primera. Por el contrario, la exigencia de un quórum de cabezas, la concurrencia de un determinado porcentaje del número de socios, parece chocar con la nueva orientación legal que, a diferencia del sistema establecido por los arts. 51 y 58 de la Ley de 17 julio 1951, ha prescindido en este punto de todo criterio de tipo personalista, reforzando así el carácter marcadamente capitalista de la sociedad anónima, aun cuando tampoco quepa desechar que la reforma haya tomado en cuenta las dificultades prácticas que la exigencia de quórums personales planteaban en muchos casos para la válida constitución de las Juntas. No obstante, dentro del ámbito reservado por el legislador a la libre autonomía de la voluntad negocial en orden a la configuración del régimen de funcionamiento y organización de la sociedad (cif. art. 10 de la Ley de Sociedades Anónimas) no cabe entender que una exigencia estatutaria como la contemplada resulte inadmisible, pues ni se opone a las leyes, a falta de norma que expresamente lo prohíba, ni a los principios configuradores de la sociedad anónima que, si bien están presididos por criterios capitalistas, no proscriben la presencia de elementos personalistas como lo revela la admisión de las prestaciones accesorias a cargo de algún accionista, o las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, más propios del intuitu personae de las sociedades personalistas. Todo ello sobre la base de que las acciones, como ocurre en el presente caso, sean nominativas, pues de lo contrario estaríamos ante una exigencia estatutaria de imposible control. Es por ello que ha de revocarse en este punto la nota de calificación sin que, finalmente, quepa entrar, dada la circunscripción del recurso a las cuestiones directamente planteadas en la calificación [cif. art. 68 del Reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1989\2762 y RCL 1990\29)] en el examen de si cabe la fijación del quórum con referencia al capital desembolsado a la vista de la referencia legal al capital suscrito con derecho a voto".

La Resolución DGRN de 7 de octubre de 2013 analiza una cláusula estatutaria que exigía la asistencia de la totalidad de los miembros del consejo de administración para la válida constitución del mismo, admitiendo su inscribibilidad, aunque con base en las peculiares características del órgano de administración, en donde se admiten estructuras que expresamente implican la unanimidad en la decisión, como la administración mancomunada, y distinguiendo este caso del de la junta general, respecto de la cual cita su Resolución de 13 de enero de 1994, que no consideró admisible el establecimiento de la asistencia de la totalidad o de los "aledaños de la unanimidad".

Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) plantea el supuesto de que en una sociedad anónima el orden del día de la junta comprenda asuntos que exijan quórum reforzado junto con otros para los que sea suficiente el quórum ordinario, no alcanzándose el primero pero sí el segundo. Según el autor, deberá esperarse a la segunda convocatoria (en la que podría alcanzarse el quórum reforzado), y si en esta la situación persiste, podrán adoptarse los acuerdos para los que existe quórum, dejando sin abordar aquellos otros para los que no haya quórum suficiente. 

En cuanto a la exigencia de quórum reforzado para el acuerdo de emisión de obligaciones, debe tenerse en cuenta que la Ley 5/2015, de 27 de abril, de auditorías, ha reformado el régimen de emisión de obligaciones por las sociedades mercantiles. Según el nuevo artículo 406.1 TRLSC "Salvo disposición contraria de los Estatutos y sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones". La anterior redacción de este artículo 406 TRLSC disponía: "Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, cuando no hayan sido reguladas por la ley, se someterán a las cláusulas contenidas en los estatutos sociales, y a los acuerdos adoptados por la junta general con el quórum de constitución establecido en el artículo 194 y con la mayoría exigida en el apartado segundo del artículo 201". Si en la regulación vigente los estatutos atribuyesen a la junta general la decisión sobre la emisión de obligaciones, resulta dudoso, a mi entender, que sean de aplicación los quórums y mayorías reforzados de los artículos 199 y 201 TRLSC, a los que el nuevo artículo 406 no hace referencia alguna, además de parecer contradictorio con la regla general de competencia natural del órgano de administración. Queda a salvo el caso de la emisión de obligaciones convertibles, que sigue siendo competencia propia y exclusiva de la junta general (406.2 TRLSC). 

La Resolución DGRN de 23 de enero de 2006 rechaza una cláusula de elevación del quórum en una sociedad anónima, por no haber salvado el supuesto de separación de administradores, para el que no cabría establecer, en la sociedad anónima, un quórum y mayoría distintos de la ordinariaA este supuesto cabría añadir otros, como el ejercicio de la acción social contra los administradores o la disolución por causa legal, en los que tampoco cabría exigir un quórum o mayoría superior a la ordinaria.

La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 invoca el artículo 193.2 LSC, en cuanto a la exigencia de que el quórum en segunda convocatoria sea inferior al de la primera convocatoria, para rechazar una cláusula estatutaria que en una sociedad anónima fijaba una mayoría reforzada para la adopción de ciertos acuerdos, sin distinguir si dicha mayoría era exigible en primera o en segunda convocatoria.

Prórroga de las sesiones.

Artículo 195 Prórroga de las sesiones 

"1.- Las juntas generales se celebrarán el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos.

2. La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la junta.

3. Cualquiera que sea el número de las sesiones en que se celebre la junta, se considerará única, levantándose una sola acta para todas las sesiones".

La decisión de prorrogar la junta corresponde a la junta general, mediante acuerdo que parece que será por mayoría ordinaria. No tiene esta facultad el presidente de la junta, como tampoco tiene este la de suspender la junta antes de su total finalización.

La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2000 analiza un supuesto en que el presidente, ante la propuesta de unos socios de tomar el acuerdo de separación de los miembros del consejo de administración, suspende la celebración de la junta. Dichos socios acuden al notario que había sido requerido para levantar el acta de la junta, y, considerando que la suspensión de la junta por el presidente tiene el valor de prórroga de la junta, deciden reunirse como nueva sesión prorrogada, al día siguiente, requiriendo al notario para que notifique dicha nueva sesión a los demás socios, alguno de los cuales acuden, tomándose en dicha sesión el acuerdo de separación de los miembros del consejo de administración, lo que se hace constar en el acta notarial por diligencia adicional. Dice la resolución:

"Es cierto que, como puso de relieve la Resolución de este centro directivo de 21 de septiembre de 1984, si el Presidente de la Junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (habida cuenta que la Ley de Sociedades Anónimas —confróntese artículo 109.2—, exige que se acuerde a propuesta de los Administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la Junta), con mayor motivo no podrá proceder a levantar la Junta en tanto no haya finalizado todo su proceso que comprende las tres fases de constitución de la misma (momento en que ha de formarse la lista de asistentes a que se refiere el artículo 111 de la Ley de Sociedades Anónimas), debate (manteniendo el orden de la Junta y evitando todo obstruccionismo, al dirigir y establecer el orden de las diversas intervenciones) y votación (con el correspondiente recuento que determinará si se ha alcanzado o no el acuerdo). Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 1963, según la cual el artículo 63.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 —antecedente del actual artículo 109.2— determina el modo y forma de prorrogarse las sesiones de las Juntas generales sin que por dicha norma se autorice al Presidente por sí para suspender las Juntas; así como en la Sentencia de 26 de octubre de 1979, al indicar que la Junta debe conocer de todos los asuntos y que el Presidente no tiene capacidad para evitar por cualquier medio que los mismos no se traten, lo que presupone deliberar y resolver, todo ello para que la Junta cumpla el destino y fin que la ley le señala como supremo órgano decisorio de la sociedad. No obstante, como señaló la citada Resolución, es admisible que en determinados supuestos, por circunstancias diversas (enfermedad repentina, ausencia, etc.), se haga cargo de la Presidencia de la Junta otra persona al objeto de que pueda seguir aquélla su normal desarrollo desde la fase de constitución hasta la final de deliberación y votación. Entre tales supuestos cabe añadir, indudablemente, la sustitución en el cargo con base en una actitud obstruccionista como la puesta de relieve ahora".

No obstante, en el caso se rechaza que se pueda entender una nueva sesión de la junta inicial, por no haberse tomado el acuerdo de sustitución del presidente en la primera junta, lo que hubiera sido posible con base en la conducta "obstruccionista" de este, sino haberse recogido una solicitud al órgano de administración de convocatoria de una nueva junta, lo que plantea la duda de si se está realmente ante una sesión prorrogada. Dice la resolución:

"Lo que ocurre en el caso debatido es que, según se relata en el acta notarial de la Junta, en el momento de suspender el Presidente la Junta y levantar la sesión no fue adoptado el acuerdo de sustitución del mismo por otra persona a fin de continuar o prorrogar la sesión, sino que se limitó uno de los socios a hacer constar que se requiriera al Consejo de Administración para que, a la mayor brevedad posible, procediera a una reunión urgente tomando como punto adicional del orden del día la separación de los Administradores y que éstos se abstuvieran de realizar cualquier acto dada la voluntad mayoritaria de su destitución. Y si se tiene en cuenta que las fases en que se desarrolla la Junta general constituyen una sola unidad, según se deduce del mencionado artículo 109 de la Ley, que ha de ser objeto de interpretación estricta, evitando que puedan aparecer supuestos dudosos en los que se plantee si efectivamente se celebró una sola reunión o si, en cambio, fueron varias, con posible incumplimiento de los requisitos de convocatoria, debe concluirse en la confirmación del criterio denegatorio del Registrador".

La Resolución DGRN de 19 de julio de 2017 analiza un caso en que se celebra junta universal en una notaría, de la que se levanta acta notarial, designándose al notario secretario de la junta universal, sin que la presencia del notario hubiera sido solicitada a instancia de la minoría, en la que después de declarar el notario cerrada el acta, en la puerta de la notaría los socios mayoritarios continúan la junta universal, ya sin presencia de los minoritarios, adoptan determinados acuerdos relativos al cese de administradores y nombramiento de otros nuevos. La DGRN, aun reconociendo que el acta notarial no sería en tal caso requisito de validez de los acuerdos, y que podría argumentarse que se trataba de una sola junta con diversas sesiones, no considera acreditada esta circunstancia, teniendo en cuenta el valor probatorio del acta notarial, y a falta de dicha prueba, debe considerarse que se celebró una nueva junta sin los requisitos legales de convocatoria.

Asistencia, representación y voto.

Artículo 179. Derecho de asistencia.

“1. En la sociedad de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. Los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones.

2. En las sociedades anónimas los estatutos podrán exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social.

3. En la sociedad anónima los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista, pero en ningún caso podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, en la forma prevista por los estatutos. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito podrá hacerse en el domicilio social.

El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad”.

El derecho de asistencia es conceptualmente distinto del de voto, aunque para el ejercicio del derecho de voto sea necesaria la asistencia del socio a la junta (aunque sea por medios telemáticos o a distancia). Así, hay socios que carecen del derecho de voto pero no del de asistencia, como los accionistas morosos por dividendos pasivos o los titulares de acciones o participaciones sociales sin voto.

En cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, algunos autores admitían la posibilidad de configurar estatutariamente un sistema de "legitimación anticipada" para la asistencia; otros lo rechazan porque implicaría (respecto de algunos socios) la privación del derecho de asistencia. El artículo 179.3 T.R. 2010 sigue contemplando la exigencia estatutaria de legitimación anticipada exclusivamente para la sociedad anónima.

Según declaró la Resolución DGRN de 30 de marzo de 1999, no cabe imponer la asistencia a la junta general como una obligación para el socio.

Cuando se trate de acciones en comunidad, debe tenerse en cuenta el artículo 126 TRLSC, según el cual: “En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

En cuanto a la comunidad postganancial, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005, que, en una sociedad de responsabilidad limitada, resuelve que el cónyuge-socio titular de unas participaciones sociales gananciales no puede, tras el fallecimiento de su cónyuge, ejercitar los derechos de socio por sí solo (en el caso se impugnaban unos acuerdos sociales que el socio-cónyuge había votado tras el fallecimiento de su cónyuge y antes de la liquidación de los gananciales), alegando que no rige en la fase post-ganancial el artículo 1384 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005 distingue entre la designación de uno de los cotitulares como representante, de la designación de un tercero, señalando que en este último caso se aplicarían las reglas previstas para la designación de representante voluntario. Dice la Sentencia "en la interpretación de este precepto (artículo 66 LSA antecedente del actual 126), la doctrina científica entiende que esta persona habrá de ser uno de ellos, y la designación de otra persona distinta se regirá por las normas generales de la representación y, en particular, por las de la representación en las juntas generales".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2008 declara la nulidad de una junta por haberse admitido la asistencia en ella del hijo de un socio fallecido, sobre la única base de su condición de hijo, sin acreditación de su condición de heredero ni de adjudicatario de las acciones, ni autorización por escrito y especial de sus hermanos para el ejercicio de los derechos en nombre de la comunidad hereditaria. Dice la sentencia:

"Se tuvo por accionista al mencionado asistente sobre la base, exclusivamente, de que estaba identificado como hijo de un accionista difunto. No acreditó su condición de accionista en el momento de la Junta por ninguno de los sistemas que previene el artículo 104 LSA , ni cabe estimar que una escritura de partición hereditaria posterior pueda convalidar esa omisión. Es claro que la condición de hijo, sin más, no le atribuye la sucesión en las acciones de su padre, que bien pueden haber sido adjudicadas en partición a otra persona. Tampoco hay reflejo en el acta de que actúe en beneficio de la herencia yacente o de la comunidad hereditaria. Y, además, actúa en representación de tres hermanos, sin que conste por escrito y con carácter especial tal representación, contra lo que dispone el artículo 106. 2 LSA , restricción de la que no dispensa el artículo 108 LSA , que matiza lo dispuesto en los anteriores artículos 106 y 107 LSA , respecto de los hermanos (STS 14 de marzo de 1998 ). No se formuló adecuadamente, pues, la lista de asistentes (artículo 111.1 LSA ), ni, en consecuencia, se formó correctamente la voluntad social. El motivo, por ello, ha de prosperar y se ha de valorar la incidencia respecto de la nulidad de la Junta que se postula".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 establece como doctrina jurisprudencial que la designación de representante para el ejercicio de los derechos de socio de unas acciones pertenecientes a una comunidad hereditaria se debe realizar por acuerdo mayoritario de los partícipes, en aplicación del artículo 398 Código Civil, por remisión del 126 TRLSC, rechazando la tesis de que dichos derechos fueran ejercitados por el heredero que individualmente fuera titular de la mayor participación (lo que se alegaba en virtud de los artículos 1020 Código Civil y 795.2 LEC).

Respecto a la asistencia por representante legal, la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 analiza el supuesto de intervención de un defensor judicial en la junta general, nombrado judicialmente ante una situación de conflicto de interés con el tutor. Se trataba de un aumento de capital social por compensación de créditos. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales (artículo 324 Código de Comercio: «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia»). Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre.

Si la sociedad hubiera sido declarada en concurso de acreedores, debe tenerse en cuenta que los administradores concursales tienen derecho de asistencia a la junta general y demás órganos colegiados de la sociedad, y su conformidad puede ser necesaria para la adopción de acuerdos relevantes para el concurso. Según el artículo 48.2 de la Ley Concursal:

"La administración concursal tendrá derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica concursada. A estos efectos, deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse.
La constitución de junta o asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal. Los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal".
Artículo 180. Deber de asistencia de los administradores.

“Los administradores deberán asistir a las juntas generales”.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 19 de abril de 2016 interpreta este artículo, declarando:

- Que el deber de asistencia no puede cumplirse por delegación (en el caso, los administradores-socios asistieron a la junta general representados por otras personas).

- Que el sentido de la norma es facilitar el cumplimiento de los derechos de los socios y la labor fiscalizadora de los administradores por la junta.

- Que la falta de asistencia no implica, como regla general, la nulidad de la junta, aunque puede dar lugar a la nulidad de los acuerdos cuando haya generado infracción de los derechos de los socios, como el de información.

Artículo 181. Autorización para asistir.

“1. Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.

2. El presidente de la junta general podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización.

3. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos dispusieran otra cosa”.

Artículo 182. Asistencia telemática.

“Si en las sociedades anónimas los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los accionistas que ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2012 admite, en la sociedad de responsabilidad limitada, la celebración de la Junta General mediante videoconferencia o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto, así como la delegación del voto por tales medios

En cuanto a la representación voluntaria en las juntas generales, me remito a otra de mis entradas en el blog ("La representación en las juntas generales ...").

El voto.

Artículo 188. Derecho de voto.

“1. En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto.

2. En la sociedad anónima no será valida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto.

3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas”.

Respecto a la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto, en el ámbito de la sociedad anónima, la Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2016 considera que se infringe esta regla, en el caso de una sociedad con acciones del mismo valor nominal y en el que los estatutos atribuían a cada acción un voto, cuando, en una ampliación de capital, se crean acciones con distinto valor nominal, manteniéndose la disposición estatutaria referida según la cual cada acción daría derecho a un voto.

La DGRN ha declarado, en aplicación de esta regla propia de las sociedades anónimas, que no pueden configurarse acciones de voto plural, ni atribuir al presidente de la junta general de socios voto dirimente (Resolución DGRN de 5 de noviembre de 1990), y que la proporcionalidad no puede establecerse en relación al capital desembolsado (Resolución DGRN de 1 de julio de 1993).

Es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1999, que admite la validez de una cláusula estatutaria conforme a la cual "cada dos acciones darán derecho a un voto", considerando que está amparada por la regla que permite exigir la tenencia de un número mínimo de acciones para asistir a la junta general. Dice la sentencia: "ha de hacerse constar, al igual que ya hicimos al desestimar el motivo anterior, que la posibilidad de establecer dicha exigencia se halla expresamente reconocida en el artículo 105.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto preceptúa que los estatutos podrán exigir con carácter general a todas las acciones un número mínimo de títulos para poder asistir a la Junta general y, por ende, para poder votar en la misma". 

En el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada se han planteado diversas cuestiones:

a) ¿Se admiten las participaciones sociales de voto plural?:

- Algunos autores las admiten, sin más.

- Otros exigen alguna compensación que responda a criterios personales (pertenencia al círculo de fundadores) o económicos (prestaciones accesorias vinculadas a participaciones con voto plural).

- Finalmente, un sector minoritario defiende que como las excepciones a la regla general de igualdad de las participaciones han de ser "legales" y "expresas", el voto debe ser proporcionado al valor nominal de cada una de ellas. Si no se sigue este criterio y se admite que los Estatutos simplemente enumeren cuales disfrutan de él, se puede desembocar, en la práctica, en participaciones sin voto (rechazadas por la mayoría de la doctrina).

Debe señalarse que en el Texto Refundido 2010 regula de modo diferente las limitaciones a las normas estatutarias sobre el derecho de voto en la sociedad anónima y en la de responsabilidad limitada, pues mientras en el caso de las primeras expresamente se dispone que no podrá alterarse la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y los derechos de voto y de preferencia, en las segundas sólo existe esta limitación para el derecho de preferencia y no para el de voto (artículo 96 apartados 2 y 3 TRLSC).

Por otra parte, el artículo 184 2 1º RRM dispone: "Cuando las participaciones sociales concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdo expresarán los estatutos el número de votos"

Parece de conformidad con todo ello que la normativa admite las participaciones de voto plural sin limitaciones.

En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2008, que a la hora de decidir sobre la posibilidad de atribuir a una clase de participaciones sociales el derecho a elegir un miembro del órgano de administración, cualquiera que fuera su estructura, alude a la posibilidad de articular esta previsión mediante la creación de participaciones de voto plural. Dice la resolución:

"el uso estatutario del sistema de voto plural (que admite y regula el artículo 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) puede servir para modalizar el principio puramente mayoritario que a tal efecto establece como básico, pero no inderogable, la Ley. El Reglamento del Registro Mercantil confirma esta posibilidad al disponer, en su artículo 184.2.1, que en caso de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos, es necesario indicar el número de votos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley".

b) ¿Son posibles las participaciones sin voto?:

La discusión sobre si son posibles o no las participaciones sociales sin voto ha sido resuelta legislativamente, regulándose en el T.R. 2010 las participaciones sin voto, que se admiten con ciertos límites (no superar su valor nominal la mitad del capital social), de forma paralela a las acciones sin voto, concediendo dichas participaciones ciertos privilegios en materia de reparto de dividendos, reducción del capital social y cuota de liquidación.

Como veremos a continuación, el artículo 189 TRLSC prevé la posibilidad de voto a distancia en las sociedades anónimas, exigiendo que el medio utilizado garantice debidamente la identidad del sujeto. Esta posibilidad de voto a distancia ha sido también admitida para las sociedades limitadas, en consonancia con la extensión a estas de la asistencia y votación por medios telemáticos ya aludida (Resolución de 19 de diciembre de 2012). La Resolución DGRN de 26 de abril de 2017 así lo señala, declarando, además, que no cabe exigir que la emisión del voto mediante escrito remitido a la junta o al consejo lo sea con la firma legitimada notarialmente o con firma electrónica reconocida, dejando a la propia junta general o al consejo la tarea de comprobar la identidad del socio, considerando bastante la prevención de que el voto se remita a la sociedad con 24 horas de antelación a la celebración de la junta general (sin que tal precaución sea exigible en caso del consejo de administración).

Artículo 189. Especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas.

“1. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto será lícita la agrupación de acciones.

2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto.

3. Los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.

En cuanto a la delegación del derecho de voto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 rechaza, en una sociedad anónima cotizada, una cláusula estatutaria conforme a la cual "el derecho de voto no podrá ser cedido, ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial". Dice la sentencia: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.

Conflicto de interés.

El artículo 190 regula, de modo conjunto para sociedades anónimas y limitadas, posibles situaciones de conflicto de interés en el ejercicio del derecho de voto:

“1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria, 

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión. 

2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.

3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social”. 

El artículo ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. La principal novedad ha sido extender el ámbito del artículo a la sociedad anónima, pues en la versión inicial solo era de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada. También es de destacar la inclusión del apartado 3º, que deja claro que la enumeración de los supuestos de conflicto del apartado 1 no es numerus clausus, y menciona ciertos supuestos en los que podría apreciarse el conflicto, como el “nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado”, al margen de las reglas sobre carga de la prueba y de que, en estos casos no comprendidos en el número 1 del artículo, la situación de conflicto de interés no podrá privar de derecho de voto. En este sentido, el artículo 228 "c" TRLSC, procedente también de la reforma 31/2014, contempla dentro de las situaciones derivadas del deber de lealtad de los administradores:

"Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 se refirió a un acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia de los administradores, según la redacción de los antiguos artículos 52.1 y 65 LSRL, en que los administradores dispensados eran, a su vez, administradores de otras sociedades mercantiles socias de la sociedad a la que se refería el acuerdo de dispensa, planteándose si la situación de conflicto de interés en el ejercicio del voto para el acuerdo de dispensa se debe extender a estas sociedades socias cuyos administradores eran los mismos que los nombrados en la sociedad en cuestión, y que como administradores de las sociedades socias ejercieron el derecho de voto en la junta general, declarando que, aunque la situación de conflicto de interés que impide ejercitar el voto se refiere, en principio, al acuerdo en que el socio es el mismo administrador dispensado, puede extenderse a supuestos análogos, como el del caso. Dice la sentencia:

"El art. 65.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que resulta aplicable al caso, bajo la rúbrica " prohibición de competencia ", prohibe a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada " dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general ". En relación con la adopción de este acuerdo por la junta general, el art. 52.1 LSRL disponía que " el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones (...) cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia ...". El acuerdo impugnado, adoptado en la junta general de Proyecto Alvargómez, S.L., celebrada el día 19 de octubre de 2005, autorizó expresamente a sus tres administradores ( Benedicto , Ernesto y Isaac ) desarrollar, por cuenta propia o ajena, la misma, análoga o complementaria actividad que constituye su objeto social. Este acuerdo fue adoptado con el voto favorable, respecto de los tres administradores, de las socias Lijer, S.A., Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L. Concurre la circunstancia de que los tres administradores de Proyecto Alvargómez, S.L. ( Benedicto , Ernesto y Isaac ), eran respectivamente administradores de Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L., y en calidad de tales intervinieron en la votación que les dispensaba a ellos mismos de la prohibición de competencia. Aunque, en principio, para que se de el conflicto de intereses que excluya el voto del socio es necesario que él sea el administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia, puede extenderse también al supuesto en que el socio no interesado está representado en la junta por una persona que no es socio y sí resulta afectado por el acuerdo. Esto es, el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, dictada en aplicación de la normativa anterior a la reforma de 2014, admitió la inclusión en una sociedad anónima de causas estatutarias de conflicto de interés. Rechazó, sin embargo, una cláusula estatutaria por la que el presidente de la junta podía privar del derecho de voto invocando la política corporativa de la sociedad.

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2015 se refiere a un acuerdo de cese de liquidador, al que son aplicables las mismas reglas que al cese de administradores, señalando que no procede en esta clase de acuerdos excluir del cómputo el voto negativo del liquidador-administrador cesado (lo que llevó a que existiese empate en la votación, al votar el 50% a favor del cese y el 50% en contra, lo que supone la no existencia de mayoría para la adopción del acuerdo).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 plantea el caso de un un acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia a un administrador en que vota una sociedad mercantil, socia de la sociedad en cuestión, resultando que el administrador dispensado era el socio de control de la sociedad socia, considerando que esta situación no resulta comprendida en el supuesto de hecho de la norma, distinguiendo el régimen del artículo 190 de del artículo 231 TRLSC. Dice la Sentencia:

"Lo que se plantea en el motivo que ahora examinamos es si este deber de abstención que afecta al socio-administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia se debate en la junta general, se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital y el resto su esposa e hijos. Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1 d ) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio ». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC. Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL, al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL, circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados. Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad. Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia ( art. 65 LSRL ) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio".

Diferencia expresamente esta sentencia su supuesto de hecho del de la ya citada Sentencia de 26 de diciembre de 2012, pareciendo que la fundamental distinción en que esta última los administradores dispensados de competencia comparecían a la junta y ejercitaban el voto como administradores de las sociedades socias. Dice la Sentencia de 2 de febrero de 2017 al respecto:

"... la de 26 de diciembre de 2012, aunque sí aplica el art. 52 LSRL , se refiere a un supuesto de hecho completamente distinto, puesto que la cuestión litigiosa era si al representante en la junta de socios le eran aplicables las mismas prohibiciones respecto del derecho de voto que al representado ...".

Derecho de información.

Artículo 196.  Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada. 

“1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social”.

Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.

“1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.

4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados".

El artículo 197 TRLSC ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introduce limitaciones a este derecho, y recoge la previsión expresa de que la posible vulneración del derecho de información no es causa de impugnación de los acuerdos. No recoge el artículo 196 TRLSC una norma similar para la sociedad limitada, aunque, con carácter general, el artículo 204.3 "b" del TRLSC, procedente también de la reforma de 2014, dispone que no podrán ser objeto de impugnación los acuerdos por: "La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

La reforma de la Ley 3/2014 ha ampliado también las facultades de los administradores de negar la información solicitada, en el ámbito de la sociedad anónima. Hoy, el apartado 3 del artículo 197 del TRLSA permite no suministrar la información cuando "esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas", mientras la anterior redacción legal solo permitía dicha negativa cuando la información solicitada perjudique el interés legal, de modo similar a lo que prevé el 196 TRLSC para las sociedades de responsabilidad limitada. Teniendo esto en cuenta, parece que sigue siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial contraria a la posibilidad de restringir estatutariamente la extensión legal del derecho de información. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (dictada sobre un caso producido hallándose en vigor la anterior versión de la norma) declaró:

"No es admisible que los estatutos sociales restrinjan el ámbito legalmente reconocido al derecho de información del socio. Tal restricción se produce cuando se prevén causas de denegación de la información que van más allá de las que resultan de la regulación legal del derecho, o cuando se otorga a los administradores o al presidente de la junta una excesiva discrecionalidad para denegar la información solicitada por el socio, mediante la inclusión en los estatutos de cláusulas generales muy amplias para definir los supuestos de rechazo de una solicitud de información".  

Votación por separado.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introduce un nuevo artículo 197 bis en el TRLSC, previendo la votación por separado de ciertos asuntos, aplicable a cualquier tipo de sociedad mercantil:

Artículo 197 bis Votación separada por asuntos

"1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.

2. En todo caso, aunque figuren en el mismo punto del orden del día, deberán votarse de forma separada:

a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador.

b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia.

c) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad”.

La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015, que después veremos, se menciona la necesidad de que los acuerdos hubieran sido votados por separado, aunque reconoce que el defecto no fue opuesto por la calificación registral.

Mayorías.

Sociedad de responsabilidad limitada:

El 198 T.R., 2010 establece unas mayorías legales que son mínimas: 

"En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco".

La norma aclara que los votos han de ser válidos y emitidos y que no se computarán los votos en blanco. Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) considera que se ha dejado sin resolver la cuestión de si se computarán las abstenciones, aunque el artículo transcrito hace referencia a la mayoría de los votos "válidamente emitidos", lo que implica, a mi entender, que el legislador sí excluye del cómputo de la mayoría los votos no emitidos. Así lo defiende Javier Juste (Comentario de la Ley de sociedades de capital. Tomo I. Dir. Ángel Rojo-Emilio Beltrán. Civitas-Aranzadi. 2011), quien afirma que "la definición legal impide que sean tenidos en cuenta a los socios ausentes ..., o los de aquellos que, presentes o representados, no llegan a emitir voto alguno".

La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015 se refiere a una escritura de elevación a público de un acuerdo de cese de consejeros, cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados. En el acta notarial de la junta se expresaba que los acuerdos habían sido adoptados por mayoría, indicándose los socios que habían votado en contra, cuyo porcentaje de capital social resultaba de la lista de asistentes. La DGRN confirma la calificación, considerando que la expresión aprobación por mayoría no es precisa, sin que tenga por qué presumirse que todos los socios que no consta que votaron en contra lo hicieron a favor, pudiendo existir votos en blanco que no se computan (y que podría dar lugar a que no se reuniese la mayoría mínima de un tercio de los votos que representan las participaciones sociales en que se divide el capital social). Además, recuerda la DGRN que, tratándose de un acuerdo de cese y nombramiento de administradores, sería preciso la votación separada respecto de cada administrador, lo que llevaría a la necesidad de indicar en el acta la mayoría por la que se toma el acuerdo respecto de cada administrador, aunque no entra en la cuestión por no haber sido opuesto como defecto.

Dice la resolución:

"En cuanto a los votos positivos o favorables al acuerdo, se comparte la afirmación del recurrente en el sentido de que el artículo 97.1.4.ª y.7.ª del Reglamento puede entenderse cumplido si de los datos que figuren en la documentación presentada puede llegar a saberse con certeza cuál es el porcentaje de aquéllos. Y así hubiera sido, en el presente caso, si en el acta se hubiera hecho constar que votaron a favor todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes (puesto que constaban sus porcentajes en el capital, tal y como previenen el artículo 192 de la Ley de Sociedades de Capital, para las sociedades de responsabilidad limitada, y 97.1.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil), a excepción de los que votaron en contra, o que la mayoría estaba constituida por todos los restantes socios reseñados. Pero lo cierto es que en el acta sólo consta la escueta expresión de que los acuerdos se adoptaron por «mayoría», sin ninguna otra especificación ni concreción. Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente. Si a ello se añade que los votos afirmativos han de ser, como mínimo, los señalados por el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital: votos válidamente emitidos que representen al menos un tercio de los totales votos posibles y que dicha circunstancia que ha de ser calificada por el registrador como modo de comprobar si se alcanzó el quórum necesario para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías, bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia –expresa y no supuesta– a los socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en la lista de asistentes, resulta insoslayable". 

El artículo 199 T.R. 2010 prevé mayorías reforzadas para la adopción de ciertos acuerdos.

"Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior:

1. El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

2. La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".

Estas normas que establecen mayorías reforzadas son imperativas, pero ello no impide que, respetando el límite mínimo legal, los estatutos prevean requisitos adicionales para la adopción de estos acuerdos.

La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2017 así lo declara, admitiendo la inscripción de una cláusula estatutaria en la que se exigía que estos acuerdos se adoptasen con la asistencia del 75 por ciento de los socios y con el voto favorable del 75 por ciento de los socios asistentes a la junta, pero se dejaban a salvo las normas imperativas que establecían mayorías especiales, considerando que la previsión estatutaria respetaba estas normas imperativas y establecía requisitos adicionales para la adopción de estos acuerdos.

Cabe apuntar dos cuestiones que entiendo dudosas:

- El apartado 2 del artículo exige una mayoría especial para la dispensa del deber de no competencia. Sin embargo, tras la reforma de la Ley 31/2014, el deber de lealtad se extiende más allá de las situaciones de no competencia en sentido estricto, conforme a lo previsto en los artículos 228 y siguientes del TRLSC. En particular, el deber de no competencia está ahora configurado como una de las situaciones posibles de conflicto de interés de las que el administrador debe abstenerse (artículo 229.1. "f" TRLSC "Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad"), pero no es la única de estas situaciones que se contemplan en la ley, extendiéndose esta situación a otras, como la de "realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad", donde se comprenden el clásico caso del auto-contrato. Estas situaciones de conflicto de interés pueden ser dispensadas, conforme establece el artículo 230 TRLSC, para casos singulares y, como regla general, por acuerdo de la junta general. Sin embargo, el artículo 199.2 TRLSC sigue contemplando como único supuesto que exige una mayoría reforzada el de la dispensa de la prohibición de competencia, siendo dudoso que esta mayoría reforzada se exija a las demás situaciones de conflicto (aunque sí se aplica a todas ellas el deber de abstención ex artículo 190.1 TRLSC).

- La Ley 5/2015, de 27 de abril, de auditorías, ha reformado el régimen de emisión de obligaciones por las sociedades mercantiles. Particularmente, en cuanto a la sociedad limitada, desaparece la prohibición legal y se permite que emita obligaciones con ciertos límites y requisitos. Según el nuevo artículo 406.1 TRLSC "Salvo disposición contraria de los Estatutos y sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones", Si los estatutos atribuyesen a la junta general la facultad de decidir la emisión de obligaciones, no existe una regla especial de mayoría, lo que supone que sea de aplicación la regla general. 

En el TRLSC existen otras normas que establecen reglas especiales para la adopción de ciertos acuerdos. Así:

- Debe tenerse en cuenta el límite que resulta del artículo 292 TRLSC, según el cual:

“Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”.

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 aplica este artículo a una modificación estatutaria conforme a la cual los dividendos y prima de emisión, así como la restitución de aportaciones a los socios en caso de reducción de capital social, podrían realizarse en especie. Partiendo de la admisibilidad teórica de dicha modificación, considera necesario el acuerdo unánime de los mismos, por ser todos ellos afectados por los acuerdo, al incidir en el "derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (cfr. artículos 277 y 278 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a «la suma que haya de abonarse»)".

Esta misma resolución, con carácter general, niega que por derechos individuales deba entenderse derechos privilegiados. Dice la DGRN:

"No puede interpretarse el precepto en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la Resolución citada de 21 de mayo de 1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (vid. la Resolución de 7 de diciembre de 2011)". 

- Según el apartado 3 del artículo 96 TRLSC:

“Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos”.

- Según el artículo 89.1 TRLSC: "La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados".

- Y según el artículo 291 TRLSC: "Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados".

La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2005 distinguió los supuestos de exigencia de nuevas obligaciones a los accionistas y de acuerdos que tuviesen por objeto el régimen de las prestaciones accesorias, rechazando que en el segundo caso necesariamente debieran entenderse como afectados todos los accionistas. Por ejemplo, si se agrava el régimen de las prestaciones accesorias, sin implicar una remuneración, podría considerarse afectados exclusivamente a los accionistas sujetos al deber de realizar la prestación accesoria (el antiguo artículo 145 LSA exigía, en el caso de creación, modificación, o extinción anticipada de prestaciones accesorias, "el consentimiento de los interesados". Sin embargo, el actual artículo 89.1 TRLSC se refiere al "consentimiento de los individualmente obligados"; remito estas cuestiones al tema correspondiente a la modificación de los estatutos sociales).

El artículo 200 T.R. 2010 contempla la posibilidad de que los estatutos fijen mayorías reforzadas:

"1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.

2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios".

La doctrina destaca que los estatutos no pueden exigir el voto de socios individualmente determinados, sino el de un número de ellos; pero sí pueden atribuir "voto de calidad" al presidente.

La Resolución DGRN de 17 de enero de 2009 rechaza una cláusula estatutaria en una sociedad limitada conforme a la cual se establecía que cada socio tendría derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolvería por mayoría de los socios. Según la DGRN, esa cláusula, al establecer exclusivamente la mayoría por socios, es contraria al antiguo artículo 53 LSRL (cuyo contenido recogen los artículos 198 y 199 del actual TRLSC). Dice la resolución: "En efecto, el carácter capitalista de la sociedad de responsabilidad limitada se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la Junta General, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social (siquiera sea indirectamente, por atender no al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinaria y reforzadas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad, se manifiesta en la admisibilidad de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien (a diferencia de lo que permitía el artículo 14 de la Ley de 17 de julio de 1953 –cfr. las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957 y 24 de abril de 1980–) esta mayoría de personas puede completar pero en ningún caso sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 3 de dicho precepto legal conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley: «Los estatutos pueden acentuar el grado de personalización, … completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»). Por cuanto antecede, en el presente caso, al establecerse un sistema de adopción de acuerdos por el sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas», debe reputarse que la disposición estatutaria cuestionada no se ajusta al régimen legal".  

Deben tenerse en cuenta ciertas limitaciones a esta posibilidad de elevar las mayorías para la adopción de acuerdos:

- Conforme al artículo 223.2 TRLSC, relativo al cese de los administradores: “En la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”.

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 se refiere a un acuerdo de modificar el precepto estatutario que establecía la mayoría reforzada de 2/3 para el cese del administrador, pasando a exigirse más de la mitad de las participaciones (acuerdo que fue seguido del cese de la anterior administradora). Según la resolución, al no preverse en los estatutos la mayoría reforzada para la modificación de la propia cláusula estatutaria que establecía la mayoría reforzada para cesar a los administradores, no puede entenderse aplicable a aquella la prevista para el cese del administrador. Rechaza, además, que pueda entenderse como un supuesto de lesión de derechos individuales. Dice la resolución:

"no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".

- Artículo 238 TRLSC (aplicable tanto a las sociedades anónimas como limitadas) prohíbe que los estatutos exijan una mayoría superior a la ordinaria para el acuerdo de ejercitar la acción de responsabilidad social contra los administradores.

Según declaró la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2005, si bien es posible que los estatutos establezcan una mayoría reforzada - en una sociedad limitada - para la adopción del acuerdo de disolución voluntaria, no cabe, sin embargo, elevar la mayoría prevista legalmente -la ordinaria - cuando se trate del acuerdo que constate la existencia de una causa legal de disolución.

- La prohibición de establecer la unanimidad. Por esta misma razón no cabe otorgar un derecho de veto de acuerdos a un socio. No obstante, en algunos casos es la propia ley la que exige unanimidad para determinadas modificaciones estatutarias, como los artículos 108.3 T.R. 2010, relativo a la inclusión de cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, o el 347 T.R. 2010, relativo a la introducción en los estatutos de cláusulas de separación de los socios, su modificación o supresión.

Sociedad anónima.

El artículo 201 del TRLSC ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, con lo que debe distinguirse hoy entre el régimen posterior a esta reforma y el anterior a la misma.

- Régimen vigente (juntas celebradas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014).

Artículo 201 Mayorías.

"1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.
2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.

3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores".
El texto reformado aclara la duda fundamental que planteaba la redacción originaria, esto es, la forma de cómputo de la mayoría ordinaria, tanto en los acuerdos para los que no se exigía quórum reforzado como en el caso de quórum reforzado si estaba presente o representado el 50% del capital en la juntaEn la redacción vigente debe distinguirse:
- Acuerdos sin quórum reforzado: se exige la mayoría simple, en cuanto bastan más votos a favor que en contra (artículo 201.1 TRLSC), lo que implica que no se tomarán en cuenta en ese cómputo los votos en blanco, los nulos o las abstenciones. Ello supone equiparar el régimen de estos acuerdos en la sociedad anónima a la regulación prevista para la sociedad limitada.
- Acuerdos para los que se exige quórum reforzado: Aquí sí se toman en cuenta los votos nulos, en blanco o abstenciones, que equivaldrán a los votos negativos, en cuanto se exige bien mayoría absoluta de votos favorables, bien dos tercios de los votos emitidos favorables, según la asistencia sea superior o inferior al 50% del capital suscrito.
La Resolución DGRN de 6 de junio de 2013, en el ámbito de una sociedad anónima, consideró necesario que en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales se exprese el concreto porcentaje por el que se tomaron los acuerdos, como requisito necesario para el ejercicio de la facultad calificadora. En la certificación que se incorporaba a la escritura se expresaba "La Junta General adoptó entre otros que no se contradicen, los siguientes acuerdos…". También se decía que el acta de la junta había sido aprobada por unanimidad. Para la DGRN, dichas fórmulas no cumplen con la exigencia legal de expresar la concreta mayoría por la que se tomaron los acuerdos. Dice la resolución:

"Siendo la regla general en sede de sociedades anónimas que los acuerdos de la junta general se adopten por mayoría (artículos 159, 178, 194, 198, 199, 200 y 201 de la Ley de Sociedades de Capital), la simple expresión en la certificación de que se adoptó alguno pudiera entenderse que lleva implícita la declaración de que lo fue por la mayoría. Ahora bien, prescindiendo ya de aquellos supuestos en que la adopción de los acuerdos está sujeta a determinadas exigencias, sean legales (cfr. artículos 198, 199, 200 y 201 de la misma Ley de Sociedades de Capital) o estatutarias, el cómputo de la mayoría ordinaria no siempre está exento de dificultades. Sirva como muestra la diferencia de criterios existentes en torno a la exclusión o cómputo, en uno u otro sentido, de las abstenciones o de los votos en blanco, que según cuál sea el que se siga puede determinar que se tenga por lograda o no aquella mayoría. Ante ello, la ya citada presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales, en cuanto se basa en la previa calificación que de la validez del acto a inscribir ha de realizar el registrador, justifica sobradamente el que un dato tan esencial para apreciarla en los acuerdos de las juntas como es la concreta mayoría por la que se adoptaron, se refleje en la certificación del acta correspondiente".
- Régimen anterior a la reforma de 2014.
Regirá el artículo 201 TRLSC, según su anterior redacción, que era la siguiente:

Artículo 201 Mayorías. 

“1. En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados.

2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.

3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores”.

La cuestión dudosa fundamental que planteaba este artículo, y que apuntaba la Resolución antes transcrita, era la de la forma del cómputo de la mayoría ordinaria, exigible tanto en los acuerdos sin quórum reforzado como en los acuerdos de quórum reforzado cuando estuviera presente o representado más del 50% del capital suscrito.

La duda radicaba en si para el cómputo de dicha mayoría deberían o no tenerse en cuenta los votos en blanco, las abstenciones y los votos nulos. Si se tienen en cuenta, se exigiría que los votos favorables superasen la mitad de todo el capital presente o representado. Si no se tienen en cuenta, bastaría que los votos favorables superasen los emitidos en contra, sin tener en cuenta los votos no válidos, los en blanco y las abstenciones. Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) se refiere a esta cuestión como discutida en la doctrina, afirmando que la posición mayoritaria es favorable a la primera de las tesis (lo que implicaría dar a la sociedad anónima un tratamiento diferente de la sociedad limitada, aunque esto encuentra justificación en la exigencia para la sociedad limitada de un porcentaje mínimo de votos sobre los totales). En un sentido similar se pronuncia Javier Juste (Comentario de la Ley de sociedades de capital. Tomo I. Dir. Ángel Rojo-Emilio Beltrán. Civitas-Aranzadi. 2011), quien destaca la "perplejidad" que causa en el intérprete la imprecisión legal en un tema de tanta trascendencia, y considera que, existiendo opiniones en diversos sentidos, la doctrina mayoritariamente se inclina por exigir la "mayoría absoluta, entendiéndose por tal la que resulta superior a los votos contrarios, más los nulos, en blanco y abstenciones. Criterio, en consecuencia, radicalmente contrario al previsto ... para el régimen de las sociedades limitadas" . Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) sigue esta postura de exigencia de mayoría absoluta de los socios presentes y representados, afirmando: "En la SA la mayoría es la "mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados" (art. 201.1), es decir, más de la mitad del total de votos presentes y representados (es, pues, la "mayoría absoluta" de presentes y representados). Evidentemente, todo lo que no sean votos a favor no se cuentan (ausencias, abstenciones, votos en blanco y votos nulos)".

Esta tesis, mayoritaria en la doctrina, ha sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017, que declara que, en la situación legislativa anterior a la reforma de 2014, el cómputo de la mayoría ordinaria para la adopción de acuerdos en las sociedades anónimas debe entenderse como mayoría absoluta, tomando en cuenta los votos en blanco y abstenciones, de manera que los votos favorables debe superar tanto los negativos, como las abstenciones, votos nulos o en blanco, que equivaldrán, a estos efectos de cómputo, a los votos negativos. Rechaza la sentencia citada que la redacción actual, tras la reforma de 2014, deba tomarse como criterio interpretativo de la legislación anterior. Se cita como antecedente de esta posición una previa Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001, relativa a unas acciones en autocartera, privadas del derecho de voto, a la que después me refiero.

La cuestión de la elevación de las mayorías.

Aunque no se haya recogido expresamente en la norma para las sociedades anónimas, a diferencia de lo visto para las de responsabilidad limitada, la doctrina entiende contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima la exigencia de acuerdo unánime para la adopción de acuerdos.

Deben tenerse en cuenta los límites resultantes del artículo 293 TRLSC, relativo a las modificaciones estatutarias que afecten a los derechos de una clase de acciones, o a los derechos de un grupo determinado de acciones dentro de una misma clase, que exige el acuerdo mayoritario de la clase o clases de acciones afectadas.

A diferencia de lo previsto para la sociedad de responsabilidad limitada, parece que, al menos como regla general, no cabrá en la sociedad anónima elevar la mayoría ordinaria para la adopción del acuerdo de separación del administrador. No obstante, si en el Registro Mercantil constase inscrita una norma estatutaria que elevase dicha mayoría para tal clase de acuerdo, deberá respetarse esta. Así lo señala la Resolución DGRN de 19 de julio de 2017.

La ya citada Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 invoca el artículo 193.2 LSC, en cuanto a la exigencia de que el quórum en segunda convocatoria sea inferior al de la primera convocatoria, para rechazar una cláusula estatutaria que en una sociedad anónima fijaba una mayoría reforzada para la adopción de ciertos acuerdos, sin distinguir si dicha mayoría era exigible en primera o en segunda convocatoria

El caso de las acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante.

El artículo 142 TRLSC prevé el régimen de las participaciones propias en poder de la sociedad o de la sociedad dominante en poder de una filial, disponiendo:

"Mientras permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las participaciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante".

Quedan por lo tanto en suspenso todos los derechos correspondientes a estas participaciones, tanto económicos como políticos, y entre estos últimos, tanto los de asistencia como voto (lo que hace dudoso que sea necesario la concurrencia de la propia sociedad representada por sus administradores para la constitución de una junta universal cuando existen acciones propias).

En la sociedad anónima, el artículo 148 letras "a" y "b" dispone:

a) Quedará en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante.
Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.

b) Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta ...".
También existe aquí una suspensión del derecho de voto y demás derechos políticos, lo que incluye el de asistencia. Sin embargo, la letra "b" introduce una regla especial, conforme la cual el capital social que representen esas acciones no se deducirá del capital social total a efectos del cómputo necesario para calcular quórums y en su caso mayorías de voto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 aplica esta norma, declarando, además, que estas acciones, privadas de derecho de voto, deben computar como votos negativos para la obtención de las mayorías ordinarias, que se toman como mayorías absolutas. Declara la sentencia:

"los acuerdos adoptados han de calificarse de nulos, por cuanto pese a la mencionada constitución válida de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, no ha llegado a obtenerse la mayoría de votos que exige el artículo 93 de la Ley, que no es otra, según se ha razonado, que la mayoría absoluta del capital social, es decir, la mitad mas una de la totalidad de las acciones que lo integran, sin excluir las acciones que mantiene en su poder la sociedad ahora recurrente".

La sentencia encuentra el fundamento de esta norma en evitar abusos de socios mayoritarios "tras vender parte de sus acciones a la sociedad, conservarían su cuota de control, si las mayorías se calculasen tomando solamente en consideración las acciones ajenas a la autocartera".

Pero, como se ha dicho, tras la reforma de 2014, el artículo 201.1 TRLSC expresamente prevé que el cómputo de la mayoría ordinaria en la sociedad anónima sea como mayoría simple. Ello implicaría que no se tomasen en cuenta los votos correspondientes a estas acciones en autocartera, privadas del derecho de voto. Pero cabe plantear si este caso constituye un supuesto especial, en cuanto la norma expresamente prevé que se tengan en cuenta estas acciones para el cómputo de mayorías, lo que implicaría la necesidad de que los votos favorables para las mayorías ordinarias fueran superiores a los votos en contra y a los que ostentarían estas acciones en autocartera. 
La duda también ha surgido en el ámbito de las sociedades limitadas, al no recogerse para las mismas una previsión similar. Así, es discutible, por ejemplo, si el tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, necesario para la adopción de acuerdos ordinarios, debe calcularse descontando o no dichas participaciones propias o de la sociedad dominante. Y lo mismo cabría decir de las mayorías reforzadas.
En la doctrina existen opiniones diversas. Así, Javier Juste (op. cit.) defiende la aplicación a las sociedades limitadas de la misma solución prevista para las anónimas, considerando que el propósito de la norma, el que el capital propio resulte neutro para la organización de la sociedad, es aplicable también a las limitadas. En contra opina Valpuesta Gastaminza (op. cit.), argumentando sobre la diferencia de regulación de ambos tipos sociales.
El acta de la Junta.
Artículo 202 Acta de la junta 

"1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.

2. El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten".

No parece posible que los Estatutos establezcan un sistema distinto, por ejemplo difiriendo la aprobación a otra reunión posterior. La DGRN, en Resolución de 17 de junio de 1992, resuelve la no inscripción de una cláusula estatutaria que establecía la posibilidad de aprobar «los acuerdos de las Juntas en las diez siguientes Juntas generales».

Para la inscripción de los acuerdos de la junta en el registro mercantil es requisito indispensable que en la certificación en cuya virtud se eleven a público o se inscriban conste el modo de aprobación del acta. En este sentido, entre otras, la Resolución DGRN de 11 de mayo de 2016.

En cuanto a los requisitos formales del acta, me remito a la siguiente entrada: "La certificación y elevación a público de acuerdos sociales ...".

Artículo 203 Acta notarial 

1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.

2. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre.

3. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad”.

Es de destacar que, conforme al apartado 3 del artículo 102 RRM: “En ningún caso el Notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento”.

Según la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2000, se aplicarán al requerimiento al notario las reglas generales de actuación de los administradores. Dice la DGRN: "el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye -como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial- competencia reservada por la ley al órgano de administración con carácter exclusivo, función que se contempla como facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación, por lo que en el presente supuesto se requiere acuerdo ordinario del Consejo de Administración que debería haberse acreditado debidamente ante el Notario autorizante".

El artículo 104 RRM, en el ámbito de las sociedades anónimas, regula la posibilidad de practicar anotación preventiva de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta (ademas de la solicitud de complemento de convocatoria), a solicitud de cualquier interesado y en virtud del requerimiento notarial practicado a los administradores. Según el apartado 2 de este artículo 104 RRM: "Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial ..."Y conforme al apartado 3 del mismo artículo 104 RRM: "La anotación preventiva de la solicitud de acta notarial se cancelará por nota marginal cuando se acredite debidamente la intervención del Notario en la Junta, o cuando hayan transcurrido tres meses desde la fecha de la anotación"Distinto es el régimen registral previsto para las sociedades limitadas, respecto a las cuales el artículo 194 RRM prevé la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta mediante nota marginal y no prevé su caducidad.


La Resolución DGRN de 28 de junio de 2013 analiza el distinto régimen registral previsto para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en este punto, concluyendo que la regla de caducidad del artículo 104.3 RRM, para las sociedades anónimas, era corcondante con el régimen legal previo, en el que no se condicionaba la eficacia o validez de los acuerdos de las juntas generales de sociedades anónimas al levantamiento del acta notarial. Pero el TRLSC modifica esta situación, disponiendo el citado artículo 203 TRLSC, con carácter general para todas las sociedades de capital, que los acuerdos solo serán eficaces en caso de constar en acta notarial, lo que supone la derogación tácita del referido plazo de caducidad de la anotación preventiva del artículo 104.3 RRM:

Impugnación de acuerdos.

El régimen de impugnación de acuerdos sociales ha sido modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que da nueva redacción a los artículos 204 a 206 del TRLSC.

Artículo 204. Acuerdos impugnables.

"1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".

La Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 analiza la cuestión de la ratificación o subsanación de los acuerdos nulos en relación con la nueva regulación legal y su anterior doctrina, confirmando esta posibilidad sin distinción de actos nulos o anulables, siempre que no fueran contrarios al orden público, y con efectos ex tunc, esto es, sin poder perjudicar los derechos de terceros. 

Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación.

"1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".

La misma Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 distingue, tras la reforma, tres tipos de ineficacia, resultante de la desaparición en la norma de la distinción entre actos nulos y anulables:

- Los acuerdos inexistentes, como los inventados o simulados, cuya ineficacia es absoluta y definitiva.

- Los contrarios al orden público, no sujetos a plazo de prescripción o caducidad.

- Todos los demás acuerdos ineficaces, sujetos en su impugnación al plazo de un año.

Artículo 206. Legitimación para impugnar.

"1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.

Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.

2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.

3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.

4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.

5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho".

La reforma de la Ley 31/2014 reduce el ámbito de la legitimación para la impugnación, especialmente en caso de los socios. Antes de la reforma el artículo 206 consideraba legitimados a "todos los socios". En la versión actual, se condiciona esa legitimación de los socios a un doble requisito: temporal, que tengan la condición de socios antes de la adopción del acuerdo que se impugna; y cuantitativo, que representen, al menos, el uno por ciento del capital social. La excepción al régimen general son los acuerdos contrarios al orden público.

La Resolución DGRN de 29 de octubre de 2015 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria por la cual "No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado". La DGRN invoca el régimen del arbitraje societario, y también la mediación y la introducción por la LJV de la figura de la conciliación, todos ellos medios alternativos de solución de conflictos, en lo que parece una argumentación favorable a la licitud de tal cláusula. No obstante, el argumento de fondo fue que la modificación estatutaria reproducía un artículo previo de los estatutos, con el único añadido de suprimir la previsión de que la junta a la que se sometiese la cuestión fuese extraordinaria, y la consideración de que, en última instancia, serían los Tribunales los que decidirían sobre la admisibilidad o no de la acción ejercitada. 

Artículo 207. Procedimiento de impugnación.

1. Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2 En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada.

Artículo 208. Sentencia estimatoria de la impugnación.

"1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto.

2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella".

4 comentarios:

  1. Sobre el ejercicio del voto y el deber de abstención en la dispensa de la obligacion de no competencia con la sociedad no entiendo los comentarios a las
    STS de 26 de diciembre de 2012: "...la situacion de conflicto de interés que impedía ejercitar el voto se aplicaba al acuerdo en que el socio era el mismo administrador ... y no cuando el administrador dispensado era a su vez administrador de la sociedad que era socia de la sociedad en que se concedia la dispensa"
    STS 2 de febrero 2017
    "...está privado no solo el propio administrador...sino una sociedad, socia de aquella en la que el acuerdo se refiere, y en la que el administrador es el socio de control..."
    Parece que las sentencias resuelven precisamente al contrario del comentario, en la primera si estima el conflicto indirecto y en la segunda que al no estar regulado el conflicto indirecto no es aplicable, por lo que la sociedad no está en la obligación de la abstenión.

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  2. Pues creo que tiene usted toda la razón. Lo miraré con calma mañana y lo corregiré. Gracias.

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    1. Por supuesto que las gracias las doy yo. El esfuerzo de estudiar los temas y mantener un blog para compartir graciosamente con todos en abierto debe ser reconocido. Muchas veces me siento incómodo por no saber hacer llegar mi soporte a esa labor que, por las características de la comunicacion por internet, puede pasar desapercibida, pero como simple aficionado le aseguro que aprendo mucho y agradezco lo que enseñan los profesionales.

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  3. Creáme si le digo que comentarios como el suyo, por el interés y conocimiento que muestran, son el mejor apoyo. Un saludo

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