martes, 29 de marzo de 2016

El auto-contrato en los administradores de la sociedad (otra vez). El caso del Consejo de Administración. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015. La Resolución DGRN de 28 de abril de 2015.




(La riña. Pieter Brueghel, El joven).


Me he ocupado en otra entrada de este blog (El conflicto de intereses en materia societaria en el ejercicio de la representación orgánica o voluntaria) de la cuestión del conflicto de intereses en la actuación de los administradores sociales, materia que ha sido recientemente reformada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, ampliando el concepto de conflicto de intereses e introduciendo el supuesto de contratación con persona vinculada. 

En relación con esta misma cuestión, me voy a referir ahora a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 17 de marzo de 2015, que se ocupa de un supuesto caso de auto-contratación en una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumidamente el caso es el siguiente: una sociedad matriz (Mazacruz, SL) es titular del más del 99% de las participaciones sociales de una segunda sociedad filiar (Dehesa de Los Llanos, SL). La sociedad matriz (Mazacruz, SL) tiene carácter familiar, estando integrada por un matrimonio (Don Herminio Fidel y Doña Otilia Frida), dos hijas de ese matrimonio, y un hijo de un primer matrimonio del esposo (Don Moisés Gumersindo). Este hijo del primer matrimonio era titular de unas participaciones sociales con voto plural, que le habían sido donadas por su padre, suscitándose diversos juicios entre los socios sobre la validez de la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad matriz para atribuir el voto plural y sobre la donación de las participaciones sociales. 

La sociedad filial (Dehesa de Los Llanos, SL) constituye a favor de Doña Otilia Frida (Presidenta de los Consejos de Administración de la sociedad matriz y de la filial) un derecho de usufructo sobre unos de los bienes del patrimonio social. Se trataba de una edificación (identificada como "el Palacio"), la cual, al parecer, constituía el principal activo social y familiar, y donde la usufructuaria había tenido fijada su residencia durante los treinta y cinco años anteriores a la constitución del usufructo. El órgano de administración de la Dehesa de Los Llanos, SL era un Consejo de Administración, que había aprobado la operación, interviniendo en la escritura de constitución del usufructo, en nombre de la sociedad constituyente, una hija de la usufructuaria, siendo la misma usufructuaria la Presidenta del Consejo de administración de la sociedad constituyente del usufructo. 

El hijo del primer matrimonio del causante impugna judicialmente la constitución del usufructo, alegando diversos motivos. El Juzgado de Instancia desestima la demanda, y la Sentencia de la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de apelación del demandante, anulando la constitución del usufructo. La usufructuaria interpone el recurso de casación. Los motivos de casación que analiza el Tribunal Supremo son::

- La ilicitud de la causa.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación en este punto, que había sido tenido en cuenta por la Audiencia Provincial, argumentando que no puede confundirse el posible perjuicio de uno de los socios como causa de impugnación de un acuerdo social, con la ilicitud de la causa de un negocio jurídico en sentido subjetivo recogida en el artículo 1275 del Código Civil, recordando que la acción de impugnación de un acuerdo social por perjuicio del interés es una acción de anulabilidad, cuyo plazo de ejercicio habría caducado, siendo, por lo tanto, su régimen distinto del de la nulidad absoluta a la que da lugar la ilicitud de la causa.

La Audiencia Provincial había argumentado que el socio mayoritario en la sociedad matriz tendría el derecho de uso del inmueble perteneciente a la sociedad filial, lo que implicaba que la constitución del usufructo tendría como finalidad la privación de este uso, argumento que también es rechazado por el Tribunal Supremo.

- Contradicción con el objeto social.

La Audiencia Provincial, como argumento de refuerzo, había apuntado que el negocio de constitución del usufructo era contrario tanto al interés de unos de los socios, como al propio interés social, considerando que el acto era  extraño al objeto social y anti-económico para la sociedad. El Tribunal Supremo rechaza este argumento, atendiendo a las circunstancias del caso. 

- La existencia de auto-contrato.

El Tribunal Supremo niega que exista auto-contrato, argumentando que en el negocio de constitución onerosa del usufructo han intervenido dos partes diferenciadas y que la persona que intervino en nombre de la sociedad era quien tenía la representación legítima de la misma, considerando, además, que hubo dispensa del conflicto de interés por el órgano competente.

Dice la sentencia al respecto:

"De conformidad con esa doctrina, el contrato de constitución del usufructo litigioso no puede ser tratado como un supuesto de autocontratación, dado que doña Otilia Frida convino con quien representaba a Dehesa de Los Llanos, SL, de tal manera que el negocio jurídico consensual quedó perfeccionado al ponerse de acuerdo las dos partes legitimadas - respecto de la intervención en el contrato de una persona jurídica, la sentencia de 31 de enero de 1991 , destacó que " [...] consta su consentimiento por medio de los representantes de la misma, única forma en que podría actuar [...] ", por lo que " [...] no cabe entender existente una autocontratación invalidante [...] " -.

Ciertamente, la circunstancia de que doña Otilia Frida fuera la presidenta del consejo de administración de Dehesa de Los Llanos, SL o de que quien representaba a dicha sociedad en el contrato fuera una de las hijas de aquella, justificaría el tratamiento de la cuestión desde otros puntos de vista, pero no como un caso de autocontratación, que es por lo que se inclinó el Tribunal de apelación.

Además, aunque se entendiera lo contrario a lo que acaba de ser expuesto, es lo cierto que, al haber facultado el órgano de administración de la sociedad a la persona física que la representó en el contrato para que pactara en los mismos términos en que lo hizo y, a mayor abundamiento, al haber defendido dicha representada - cuanto menos, en el proceso - la validez de la constitución del usufructo sobre su inmueble, hay que excluir la posibilidad del conflicto de intereses que invalidaría la autocontratación - sobre ello, las citadas sentencias 574/2001 - " [...] existiendo, por consiguiente, una autorización previa para contratar, con eficacia para otorgar validez al negocio realizado, tal conducta equivale a una previa renuncia que priva de la posibilidad de denunciar el autocontrato celebrado [...] " - y 1133/2001 - " [...] es válido el autocontrato en que hay una previa licencia".

La sentencia del Tribunal Supremo analizada considera que el posible conflicto de interés, aun de existir, habría quedado adecuadamente dispensado con el acuerdo del Consejo de Administración- Esto plantea la cuestión, al menos antes de la reforma legislativa en la materia, del órgano competente para dispensar de una situación de conflicto de intereses. La DGRN había considerado reiteradamente que solo la Junta General era competente para dispensar del conflicto de intereses con la sociedad, lo cual excluía que un administrador pudiera conferir poder a un tercero dispensando al apoderado de la auto-contratación (Resolución DGRN de 28 de abril de 2015, sobre la que después volveré). En la doctrina esta era también la posición mayoritaria, aunque no unánime. Así, José Manuel Serrano Cañas ("El conflicto de intereses en la administración de sociedades mercantiles. Colegio de España), aun reconociendo ser la tesis doctrinal minoritaria, defendió que la dispensa del conflicto correspondiese a los administradores desinteresados, argumentando que con la dispensa no se altera el contrato entre administrador y sociedad, así como razones relacionadas con la habitual falta de conocimiento o participación de la junta en la gestión social.

De la sentencia que analizamos resulta que el propio Consejo es competente para esta dispensa de auto-contratación con uno de sus consejeros, lo que estaría en consonancia con la nueva situación existente tras la reforma de 2014, que admite esta posibilidad, aunque de modo limitado, a lo que me refiero a continuación.

- La normativa vigente sobre el auto-contrato de los administradores.

En la nueva regulación se establece como límite a la actuación de los administradores la contratación con persona vinculada. Según el artículo 228.e del TRLSC, el deber de lealtad de los administradores implica el "evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad", y según el 229.1.a del TRLSC, esto incluye abstenerse de: "realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad". Según el apartado 2 del mismo artículo 229.2 TRLSC: "Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador". El concepto de persona vinculada se define en el artículo 231.

En cuanto a la dispensa del conflicto de intereses, el artículo 230.2 TRLSC dispone:

"No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso".

Según este artículo, aunque la regla general sigue siendo la dispensa del conflicto por la Junta General, cabe que la otorgue el órgano de administración, siempre y cuando "quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso". 

La dispensa por el órgano de administración solo cabe cuando la transacción no supere el 10% de los activos sociales. En cuanto a los requisitos expresados de inocuidad de la operación y de realización en condiciones de mercado y de transparencia, parece que no serán fácilmente controlables en el ámbito notarial y registral, debiendo estarse, como regla general, al acuerdo del órgano de administración, siempre revisable judicialmente.

Hay que apuntar que, aunque en estos casos pueda dispensar del conflicto el órgano de administración, la junta general conserva su competencia general para la dispensa del conflicto de interés, competencia que será concurrente, en su caso, con la atribuida al órgano de administración.  Así resulta de la redacción legal (también podrá ser otorgada por el órgano de administración). Si hubiera decisiones contradictorias entre la junta y el órgano de administración sobre esta cuestión, entiendo que habría que estar a la decisión de la primera, que es el órgano supremo de la sociedad y en el que recae naturalmente esta facultad.

Resaltar, por último, que la dispensa solo se permite "para casos singulares".

La dispensa del conflicto por el Consejo de Administración.

El acuerdo del Consejo que dispense a un consejero del posible conflicto de intereses debe ser adoptado excluyendo su voto. El artículo 228.c TRLSC incluye, dentro del contenido de los deberes de lealtad de los administradores, el de: "abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado".

Queda, por lo tanto, claro que el deber de abstención del consejero alcanza no solo al derecho de voto sino al de participar en la deliberación. No obstante, es discutible la forma en que ese deber de abstención afecta al cómputo del quórum de adopción de dicho acuerdo de dispensa.

La cuestión es si debe computarse en el cálculo de la mayoría a dichos consejeros afectados por el conflicto.

Caben dos opciones:

- Entender que los consejeros afectados por el conflicto deben computarse a efectos de quórums del consejo, aunque no puedan votar ni participar en la deliberación. Se exige para la válida constitución del consejo la asistencia de la mayoría de los vocales, aunque en el caso de la sociedad limitada se prevé que estatutariamente se fije un quórum superior (artículo 247 TRLSC). Si seguimos esta posición, aunque los consejeros en situación de conflicto no puedan participar en la deliberación ni votar a favor de la dispensa, sí computarían a efectos de formación del Consejo, de manera que debería asistir a la reunión un número de vocales que supongan el quórum legal o estatutario, computando a los afectados por el acuerdo, y adoptarse el acuerdo por la mayoría legal o estatutariamente fijada, sin contar, a mi entender, a este último efecto, a los vocales afectados por el conflicto, que no tienen derecho a participar en la deliberación. Cuando esto no sea posible, por afectar el conflicto a la mayoría de los vocales del consejo, solo podría dispensarse el conflicto por acuerdo de la Junta General.

- Entender que los consejeros afectados por el conflicto no computan a efectos del quórum necesario para la formación del consejo y de la adopción del acuerdo por mayoría. Podría entenderse que tal opción supone alterar las reglas legales de formación del Consejo sin una norma que lo ampare expresamente. Pero esta es la solución que sigue la ley cuando la dispensa del conflicto de interés la otorga la Junta General, y podría defenderse una aplicación analógica de esta solución al Consejo de Administración. Así, el artículo 190 TRLSC prevé como uno de los supuestos de conflicto de intereses que privan de derecho de voto al socio en la Junta General, los acuerdos que tengan por objeto "dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230". Y según el apartado 2 de este artículo 190 TRLSC "Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria". 

Parece seguir la primera posición, Vicent Rivas Ferrer ("Deberes de los administradores en la Ley de Sociedades de Capital". Revista de Derecho de Sociedades número 38/2012. Aranzadi), quien afirma:

"Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, deberá tenerse en cuenta si existen administradores vinculados al interesado, a los efectos de constatar si se dispone del número mínimo de administradores no interesados para tomar el acuerdo. Si este fuera el caso, el consejo debe declinar su competencia y comunicar el conflicto a la junta general para que tome la decisión oportuna".

Sigue la tesis contraria, defendiendo que los consejeros en situación de conflicto no deben computarse para alcanzar los quórums necesarios, José Manuel Serrano Cañas ("El conflicto de intereses en la administración de sociedades mercantiles. Colegio de España), quien señala: "la abstención en el ejercicio del derecho de voto supone descontar a los administradores interesados del quórum para la celebración del Consejo y para la consecución de las mayorías necesarias a efectos de la adopción de acuerdos. La aplicación automática de este descuento determina que ante conflictos que afectes a la mayoría de consejeros, el destino de la operación en conflicto recaiga en la decisión exclusiva de la minoría de consejeros desinteresados". Según este autor, los posibles abusos de la minoría se salvan al conservar la mayoría el derecho de impugnación del acuerdo, y, si el conflicto alcanzara a todos los consejeros, cabría la dispensa por la junta general. En el mismo sentido, Manuel María Sánchez Álvarez (Art. 127 ter.3 LSA y quorums de constitución y votación. Revista de Derecho de Sociedades. 24/2005. Aranzadi).  

Los consejeros delegados.

La dispensa de los conflictos de intereses es una facultad indelegable en los Consejeros Delegados (artículo 249.bis.C TRLSC). En ningún caso cabría, por lo tanto, que un Consejero Delegado salvase el conflicto de intereses de otro Consejero-Delegado o de un consejero del Consejo. Lo mismo cabe decir de las Comisiones ejecutivas del Consejo. Cuestión distinta es que estas Comisiones ejecutivas puedan tener atribuida la función de realizar informes relativos a la existencia de conflicto de interés (lo que puede ser incluso frecuente o recomendable, según Serrano Cañas), pero la decisión de dispensar el conflicto siempre será del Consejo.

En el caso de los Consejeros Delegados se plantea, además, una hipótesis dudosa. Cabe que el contrato se celebre entre dos sociedades que estén representadas por Consejeros Delegados diferentes, pero que tengan una composición mayoritaria similar del Consejo de Administración. La doctrina general de la DGRN es que las hipótesis de auto-contrato, en el caso de intervención de apoderados nombrados por los administradores, siempre se valora remitiéndose a la persona del administrador-poderdante, que es quien controla al apoderado. Es cuestionable si la misma tesis debe aplicarse al caso del Consejo de Administración que nombra un Consejero Delegado.

La ineficacia del acuerdo que infrinja el deber de abstención del administrador en situación de conflicto de intereses.

Serrano Cañas (op. cit.) distingue entre la impugnación de la fase deliberativa, esto es, la adopción del acuerdo relativo al conflicto de interés en órganos colegiados, de la impugnación del acto o contrato realizado por el administrador incurriendo en la situación de conflicto. En cuanto a esta segunda impugnación, la relaciona con el poder de representación de los administradores, cuya actuación vincularía a la sociedad, aunque incurriese en la situación de conflicto, salvo que el tercero fuese de mala fe o actuase con culpa grave.

Por contra, Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch) considera que las situaciones de conflicto de intereses prohibidas legalmente están excluidas del ámbito del poder de representación de los administradores y cita la  STJCE de 16 diciembre 1997, que declaró que el artículo 9 de la 1.ª Directiva no impide que la ley nacional (en el caso, Código civil holandés) disponga la ineficacia de la representación cuando un órgano social se halla en conflicto de intereses con la sociedad representada.

La DGRN ha considerado que los supuestos de auto-contratación de los administradores de la sociedad se sitúan fuera del ámbito protegido de actuación del administrador, que es lo que lleva a rechazar la inscripción de los mismos.

El artículo 232 del TRLSC se refiere a las acciones de anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con infracción de su deber de lealtad.

No precisa la norma societaria el régimen de ineficacia de estos actos celebrados por un administrador incurriendo en conflicto de interés. Quizás la referencia a anulación podría llevar a entender el supuesto como de anulabilidad, sujeta su acción a plazo de caducidad de cuatro años. Pero en la doctrina se asimila generalmente el acto que incurra en auto-contratación con el celebrado sin poder, como tal nulo o inexistente conforme al artículo 1259 Código Civil, hasta su ratificación.

En cuanto a la impugnación del propio acuerdo de un órgano colegiado que haya incurrido en la situación de conflicto de interés, existen decisiones judiciales que han equiparado el régimen de impugnación de los acuerdos por infracción de los artículos 229 TRLSC y concordantes con el que resulta de la lesión genérica al interés social, considerando que. en ambos casos, estamos ante supuestos de anulabilidad, quedando sujeta la acción de impugnación al plazo de caducidad de un año desde el acuerdo (así, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 9 de enero de 2014). No obstante, el que no se pueda impugnar el acuerdo del órgano colegiado que dispensó del conflicto por el transcurso del plazo de caducidad de la acción no supone que se convierta en eficaz el acto o contrato realizado con el tercero.

Es especialmente trascendente en esta materia, lResolución DGRN de 3 de agosto de 2016, que se pronuncia sobre la naturaleza de la ineficacia que generan las situaciones societarias de conflicto de interés, y aunque dichos pronunciamientos tienen un carácter obiter dicta, expresan la opinión del Centro Directivo sobre la cuestión. Se trataba de una venta de una sociedad mercantil de nacionalidad alemana a favor de la esposa del gerente que representaba a la sociedad, estando los cónyuges casados bajo el régimen matrimonial alemán de nivelación de bienes, similar a nuestro régimen de participación en ganancias, en el que no surge durante el matrimonio un patrimonio común. La DGRN califica la situación como de conflicto de interés y no autocontrato, diferenciando ambos supuestos, y en relación con estos conflictos de intereses indirectos que contempla la nueva legislación societaria, aunque estén sujetos a una posible impugnación, defiende que su control es exclusivamente judicial, lo que implica excluir que puedan ser objeto de calificación registral, considerando que no limitan el poder representativo de los administradores en relación con los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, a diferencia, al parecer, de las situaciones propias de autocontrato, reconociendo un cambio de doctrina frente a la posición seguida por la propia DGRN en su resolución de 30 de junio de 2014. Transcribo el párrafo correspondiente de la referida resolución de 3 de agosto de 2016:

"Respecto a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital, al imponer el primero la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto; y, el segundo artículo, el 232 al decir «el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad». Lo anterior pondría de manifiesto que frente a los diversos grados de ineficacia del autocontrato del artículo 1459 del Código Civil, el conflicto de intereses en el ámbito societario provoca unos efectos diversos como ha quedado expuesto (artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, en este régimen especial, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Ahora bien, este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 Ley de Sociedades de Capital por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración. El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social». Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime. El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009). Por ello las consideraciones que preceden son congruentes con lo que sostiene este centro directivo, en lo que se refiere a la actuación del registrador (Resoluciones de 26 de junio y 8 de julio de 2015), de que no debe perderse de vista que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución patente susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo fundamental en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital. En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente. Es cierto que esta Dirección General en Resolución de fecha 30 de junio de 2014 declaró no inscribible una novación de hipoteca por existir conflicto de intereses, pero esta resolución es de fecha anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nueva redacción a los artículos 229 y concordantes de la Ley. Al propio tiempo, hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, en su artículo 3, siguiendo una concepción claramente germánica, define el ámbito de representación del órgano de administración, por lo que es fácilmente comprensible que el conflicto de intereses debe reconducir, en su caso, a su resolución judicial".     


Esta resolución trata, aunque indirectamente, el tema del conflicto de intereses de los administradores tras la reforma de 2014. El caso era el de un poder conferido por el administrador único de una sociedad con dispensa de la auto-contratación y del conflicto de intereses. El registrador deniega la cláusula de dispensa, aplicando la doctrina anterior de la DGRN según la cual, es la Junta General el órgano competente para dicha dispensa. El notario recurre alegando, entre otros motivos, que la doctrina anterior de la DGRN ya no es aplicable tras la reforma de 2014, que admite expresamente la dispensa del conflicto de intereses por el órgano de administración, considerando que en el caso en que dicho órgano dispensaba del conflicto a un tercero -el apoderado- no era preciso el acuerdo de la Junta General. La DGRN rechaza este argumento, declarando lo siguiente:

"Sostiene el recurrente que la doctrina de esta Dirección General es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurre lo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto de la presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie de modificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de los administradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto de intereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229). El artículo 230.2 contempla la posibilidad de dispensa para casos singulares y, en lo que ahora interesa, en relación a una determinada transacción. El mismo artículo en su segundo párrafo atribuye la competencia para dispensar la realización de un acto concreto a la junta general en aquellos supuestos que por su relevancia enumera. En los demás supuestos la dispensa para la realización del acto concreto corresponde al «órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso». Como resulta de la regulación legal, la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado. La regla general es que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general. Pero nada permite en la normativa señalada llegar a la conclusión que pretende el recurrente y que consiste en que el órgano de administración otorgue una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa a posteriori cuyo régimen no queda regulado lo cual puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa. En cualquier caso, la infracción de la norma supone la nulidad de los actos realizados (vid. artículo 232 de la propia Ley). En definitiva, el nuevo régimen legal no hace sino confirmar que la eventualidad de una dispensa general sólo puede ser llevada a cabo por la junta de la sociedad en cuanto principal de la relación representativa (artículo 1259 del Código Civil)".

La razón fundamental esgrimida por la DGRN es la necesidad de que la dispensa del conflicto sea para un caso concreto, al menos cuando la otorgue el administrador. Efectivamente, el nuevo artículo 230.1 TRLSC dispone: "No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad ...".

Aunque se pueda estar de acuerdo con esta tesis, no parece conforme con la nueva norma la referencia destacada en negrita, según la cual, la junta general podría conceder la autorización para auto-contratar con carácter general, pues el artículo 230.1 TRLSC exige que la dispensa sea concedida para casos singulares, al margen de cuál sea el órgano que la otorgue.


Se refiere también a la cuestión de la dispensa del conflicto de intereses en el ámbito del Consejo de Administración, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2009. Se trataba de una autorización a la transmisión de acciones por un socio que, según los estatutos sociales, correspondía otorgar al Consejo de Administración. Según el relato de la sentencia, el Consejo de Administración estaba compuesto por diez miembros, de los cuales tres lo habían sido a propuesta de la sociedad vendedora de las acciones y otros tres a propuesta de la sociedad compradora de las acciones. El acuerdo del Consejo se impugna, entre otros motivos, por la existencia de conflicto de intereses de los referidos consejeros con la sociedad. El Tribunal Supremo desestima la impugnación, negando que el que los consejeros hubiesen sido nombrados a propuesta de las partes en el negocio de compraventa de acciones integre un supuesto de conflicto de intereses y que exista auto-contrato. Añade, además, que solo en el caso de un vocal que era la propia entidad vendedora, representada mediante una persona física, podría haberse apreciado conflicto de intereses, aunque indica que este vocal se abstuvo en la votación. Transcribo el párrafo correspondiente de la sentencia:

"Todo lo razonado hasta ahora conduce prácticamente por sí solo a desestimar el tercer y último motivo admitido del recurso, fundado en infracción de los arts. 7 CC y 127 LSA y de la jurisprudencia de esta Sala, pues todas sus muy extensas consideraciones sobre la composición del Consejo de Administración (tres miembros propuestos por "Mercolleida", vendedora de las acciones; tres propuestos por cooperativas de primer grado socias de la cooperativa de segundo grado "Actel", compradora de las acciones; dos a propuesta de cooperativas independientes; uno a propuesta de los comerciantes y otro a propuesta de las sociedades agrarias de transformación) y sobre el conflicto de intereses entre los de la sociedad demandada y los de las sociedades compradora y vendedora "representadas" por los consejeros que aprobaron la venta nada pueden ante dos datos incontrovertibles: primero, que como atinadamente razona el tribunal sentenciador, los miembros del Consejo de Administración no eran las sociedades que los propusieron, sino las personas físicas propuestas; segundo, que la composición del Consejo de Administración respondía por tanto a la propia lógica de la distribución de poder en las sociedades anónimas, capitalistas por excelencia por mucho que se adopte su forma para las más diversas finalidades; y tercero, que la propia cita del art. 127 LSA en relación con el art. 7 CC revela más un propósito orientado a exigir responsabilidad a los administradores, acción no ejercitada en este litigio, que a la nulidad del acuerdo del Consejo por una lesión al interés social, interés que debe ser el de la propia sociedad demandada, anónima, y no el de cada uno de sus accionistas. No hubo, pues, votación y acuerdo sobre un asunto que afectara a los intereses propios de los miembros del Consejo de Administración sino ejercicio por éstos de sus facultades bajo su personal responsabilidad, por más que el acuerdo fuera ventajoso o conveniente para los accionistas que les habían propuesto sin por ello causar necesariamente un daño a la sociedad que administraban; y tampoco hubo, desde luego, autocontratación, por lo que ninguna relación guarda con este caso la STS 9-6-97 (rec. 2006/93 ) citada en el motivo. Si a lo anterior se une que, según resulta del acta de la reunión del Consejo celebrada el 12 de junio de 2001, el único administrador con verdadero conflicto de intereses, "Mercolleida", allí representado por una persona física, se abstuvo en la votación y que en ésta se registró un solo voto en contra; que según declara probado la sentencia recurrida, también forman parte de "Actel", es decir de la compradora de las acciones, algunas de las cooperativas integradas en la parte demandante; y en fin, que según el acta de la Junta general celebrada el 3 de julio de 2001, después por tanto del acuerdo del Consejo, se rechazó tanto autorizar a éste para adquirir 5168 acciones propias en autocartera, a fin de ser ofrecidas a los accionistas, como reducir el capital social de la compañía, forzoso será concluir que la sentencia recurrida no infringe ninguna de las dos normas citadas en el motivo: el art. 127 LSA porque no se ventila en este litigio la responsabilidad de los administradores ni se les imputa una negligencia perjudicial para la sociedad; y el art. 7 CC porque los administradores nombrados por la Junta general, salvo en el caso ya señalado de abstención, no eran las personas jurídicas que la parte recurrente parece pretender, sino personas naturales por más que, por la lógica de las mayorías, hubieran sido propuestas para el cargo por accionistas de la sociedad demandada que sí eran personas jurídicas".

No se trataba en este caso de una transacción entre la sociedad y el administrador o persona vinculada al mismo, sino entre dos personas, distintas de la sociedad, en la que interviene autorizando la transmisión el Consejo de Administración, lo que sitúa el supuesto en un ámbito distinto al de los artículos 229 y concordantes. No obstante, es de reseñar que, en la nueva regulación, tampoco se aprecia como situación de vinculación indirecta el que el consejero haya sido nombrado a propuesta de una sociedad o persona que sea parte en el negocio o transacción de la sociedad, aunque sí el que el administrador persona jurídica contrate con el socio dominante de la misma. 

Otra cuestión a tener en cuenta es que el actual artículo 190 TRLSC prevé como uno de los casos de conflicto de intereses en que el socio no puede ejercitar el derecho de voto en la junta general el de "autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria" (artículo 190.1.a TRLSC). Pero esta limitación tiene un régimen especial, pues solo será aplicable, siempre y cuando se trate de sociedades anónimas, si "dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión". Es cuestionable si esta regla será aplicable analógicamente al caso del Consejo de Administración, cuando este sea el órgano que deba otorgar la autorización para la transmisión. 

El caso de las sociedades cotizadas.

Estas sociedades tienen un régimen especial. El artículo 529.ter.1.h atribuye al Consejo de Administración de estas entidades, como facultad indelegable, la de:

"La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas. Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión. Solo se exceptuarán de esta aprobación las operaciones que reúnan simultáneamente las tres características siguientes:

1.º que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes,

2.º que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y

3.º que su cuantía no supere el uno por ciento de los ingresos anuales de la sociedad".

Es de destacar que se contemple aquí la realización de operaciones entre la sociedad y sus propios socios con una participación significativa, lo que no aparece dentro de los supuestos de conflicto enumerados en el artículo 229, 230 y 231 TRLSC. En estos artículos, solo en el caso del administrador persona jurídica se limitan las transacciones entre este administrador con el socio dominante de la misma persona jurídica administradora, pero esta hipótesis es distinta de la celebración de la transacción entre el administrador de la sociedad y el socio dominante de la propia sociedad que no sea administrador, a pesar de que el voto de este pueda haber sido determinante del nombramiento de aquel. Tampoco se extienden expresamente en la ley los deberes de lealtad a los administradores de hecho de la sociedad, a diferencia del régimen de responsabilidad de los administradores que si se extiendo a estos administradores de hecho.


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