viernes, 23 de enero de 2015

El conflicto de intereses en materia societaria en el ejercicio de la representación orgánica o voluntaria. Novedades introducidas por la Ley 34/2014, de 3 de diciembre: contratación con personas vinculadas y dispensa concreta del conflicto.

(Nota.- Después de escrita esta entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, en la que la DGRN considera que la infracción de las normas que prohíben al administrador la intervención en situaciones de conflicto de interés, siempre que no tengan la condición de auto-contrato, no limita el poder de representación del administrador y queda sujeta solo al control judicial. De esta resolución me ocupo en la siguiente entrada: "La naturaleza de la ineficacia de las situaciones de conflicto de interés en la contratación por administradores de las sociedades mercantiles. La Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016").

Aunque ya me he ocupado en otra entrada reciente del conflicto de intereses indirecto en la actuación de los administradores de las sociedades de capital, la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) por la Ley 34/2014, de 3 de diciembre, que afecta de modo destacado a esta materia, me lleva a hacer una nueva entrada en la que me ocupe de estas cuestiones de un modo más general. 

El tema sin duda es muy interesante y, además, afecta directamente a la actuación notarial (no facilitándola, precisamente). Aunque el interés intrínseco del tema siempre ayude, no garantiza, por sí solo, el interés de lo que se escriba sobre él. Veremos si yo consigo producir algo “a la altura de las circunstancias”, y si no fuera así, seguro que pronto vendrá quien lo hará, y habrá que estar atento a lo que diga. 

A modo de introducción, recogeré las principales ideas de la entrada y después las desarrollaré, hasta donde alcance, procurando ser concreto, que todo nuevo año ha de traer consigo nuevos propósitos blogueros que incumplir. 

Introducción. Principales cuestiones. 

Las cuestiones principales relativas al conflicto de intereses en materia societaria tras la reforma de 2014, en la forma que de ellas me ocuparé en la entrada, serían las siguientes: 

- El conflicto de intereses se concibe como el incumplimiento de un deber legal del administrador. La coincidencia de personas ya no define por sí misma la figura, superándose el clásico concepto de auto-contratación. 

- En relación con lo anterior, se incluye dentro del concepto de conflicto de intereses la contratación de la sociedad con personas vinculadas al administrador. 

- La dispensa del conflicto de intereses ya no corresponde exclusivamente a la junta general de la sociedad. Puede corresponder a la junta o al órgano de administración, en este último supuesto, siempre que no esté vinculado, ni directa ni indirectamente, con el asunto. 

- La dispensa del conflicto de interés nunca puede ser genérica. Hasta ahora, y fuera del caso particular del artículo 162 TRLSC (prestación de garantías o asistencia financiera a socios o administradores) se admitía la dispensa genérica del conflicto de intereses. Ahora, la dispensa siempre deberá ser para el caso concreto. 

- Me ocuparé, por último (en la entrada siguiente), de la cuestión del conflicto de intereses en el ejercicio del derecho de voto, que también ha sido reformada por la Ley 34/2014, con una referencia a la actuación notarial en esta materia. 

El auto-contrato y la representación orgánica. 

La jurisprudencia y la doctrina de la DGRN habían extendido la teoría del auto-contrato a la actuación de los representantes orgánicos de las sociedades mercantiles. 

Se había considerado que el poder de representación de los administradores de las sociedades mercantiles, en principio, delimitado por el objeto social, aunque nunca en perjuicio de tercero de buena fe, tenía como uno de sus límites intrínsecos la prohibición de auto-contratación. 

; Además, se había desarrollado una teoría que distinguía los actos comprendidos dentro del objeto social, de los neutros o polivalentes, como la prestación de garantías, de los directamente contrarios al mismo, que serían los únicos, en principio, vedados a los administradores sociales. 

Esta tesis llevó a admitir, por ejemplo, que un administrador constituyera una garantía (hipoteca, prenda, fianza), a favor de una deuda ajena, aunque no conste expresamente la contraprestación que recibe la sociedad, no considerándolo un acto gratuito contrario al objeto social, sino neutro o polivalente (así, Resolución DGRN de 15 de octubre de 2005). No obstante, si la prestación de la garantía era a favor del propio administrador o de una persona representada por el mismo, aunque se reconocía que la situación no respondía al esquema clásico del auto-contrato, sí se consideraba que existía conflicto de intereses que debía ser dispensado. Por ejemplo, Resolución DGRN de 27 de junio de 2001, en la que el administrador hipoteca bienes de la sociedad en garantía de una deuda propia. No se estimó, sin embargo, que existiese auto-contrato cuando una misma persona, actuando como apoderado de una persona física y administrador de una sociedad, hipoteca bienes de sus dos representados en garantía de la deuda de un tercero (Resolución DGRN 5 de mayo de 2005).  

Por otra parte, el concepto de auto-contrato se definía, básicamente, por la coincidencia de personas en las dos partes del contrato, de manera que un representante orgánico o voluntario de la sociedad coincidiese con la contra-parte del contrato, o que un mismo representante voluntario u orgánico celebrase un contrato vinculando a dos partes distintas, entendiendo parte como el titular de los intereses del contrato. 

Esta exigencia de coincidencia de personas se fue flexibilizando progresivamente en la jurisprudencia y doctrina de la DGRN, para comprender casos en los que no existiendo, en sentido propio, coincidencia personal, se podía apreciar ésta, aunque fuera de modo indirecto, por estar el representante bajo el control efectivo de la parte que tenía el conflicto de intereses con la sociedad. Por ejemplo, si el contrato lo celebraba en nombre de la sociedad un apoderado voluntario nombrado por el administrador social, quien contrataba con el propio administrador, actuando éste en nombre propio o ajeno, o con otro apoderado nombrado también por aquél. Esto es, era necesario determinar quién que tenía el control real de la actuación del representante para referir al mismo el conflicto de intereses. 

En este sentido, las Resoluciones DGRN de 13 de febrero de 2012 y 28 de junio de 2013, según las cuales: 

“existe también auto-contratación en los supuestos en que una de las sociedades aparezca representada por una persona y otra sociedad aparezca representada por otra que nombró la primera. Precisamente porque el órgano de administración carece de facultades para auto-contratar sin estar facultado por la junta general de la sociedad —Cfr. Por ejemplo, los artículos 162 y 220 de la Ley de Sociedades de Capital)—no puede tampoco atribuir tales facultades al apoderado voluntario (vid. Resolución de 21 de junio de 2013)”. 

También la jurisprudencia siguió esta tesis flexible. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 aplicó el 1459.2 Código Civil a un caso en el que no coincidiendo el apoderado de la entidad vendedora y el apoderado del comprador, el representante de la entidad compradora era uno de los coapoderados del vendedor, aunque en la concreta venta interviniese otro de los coapoderados de éste, nombrados ambos coapoderados del vendedor en el mismo poder, por haber quedado probado que el apoderado del vendedor que otorgó la venta había actuado siguiendo no las instrucciones de la entidad poderdante, sino de su coapoderado, quien a su vez intervino como representante de la entidad compradora. En este caso ni siquiera existía una situación de dependencia directa, bastando con que quedara acreditada la influencia en la actuación del apoderado del vendedor para remitir la cuestión al artículo 1459.2 Código Civil, que resultaba aplicado extensivamente. 

Incluso se había llegado a valorar, no ya la intervención directa en el contrato, sino el beneficio percibido. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 aplicó el 1459.2 del Código Civil a la venta realizada por el administrador de una sociedad a favor de su cónyuge, hallándose casados bajo el régimen de gananciales, rechazando el Tribunal Supremo el recurso planteado por no existencia de auto-contratación, por la no coincidencia de personas, al considerar que la finalidad de la norma se vería vulnerada si se permitiese este contrato en el que el representante obtiene un enriquecimiento a costa del representado. Dice la sentencia: 

"Ciertamente que quien compra es persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en favor de la sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes están sujetos a su gestión y disposición. Para la inversión de dinero ganancial tan legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan (art. 1.375 Cód. civ.), luego es erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora, cuando ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el mandatario compra para su sociedad de gananciales por medio de su esposa. Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando eficacia jurídica a la compra de la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es distinta de la de su esposo". 

Ahora, tras la reforma de la Ley 34/2014, se culmina esta evolución al separarse claramente el concepto de conflicto de interés del de auto-contrato. La figura del conflicto no se contempla ya, propiamente, desde el riesgo que puede suponer la intervención en nombre de las dos partes del contrato de una misma persona, sino como el incumplimiento por el administrador de un deber legal de lealtad, una de cuyas manifestaciones es evitar las situaciones de conflicto de interés. Éstas ya no se definen necesariamente por la contratación con coincidencia de personas, sino por la contratación del administrador o de persona vinculada a éste con la sociedad, incluso cuando ésta estuviera representada por otra persona sobre la que el administrador no tuviese el control, como veremos más adelante (al menos, en mi criterio).

A mi juicio, subyace aquí la idea del riesgo que para la sociedad supone contratar con un administrador, al margen de que se halle o no representada la sociedad para dicho acto por el propio administrador o alguien controlado por éste. Quizás se esté pensando que la influencia en la actuación de la sociedad y conocimiento interno de la misma que todo administrador tendrá, puede suponer la celebración de un negocio ventajoso para el mismo y perjudicial para la sociedad. No obstante, cuando las operaciones sean de pequeña cuantía (inferiores al 10% del valor de los activos), la situación podrá salvarse con la intervención de otro administrador independiente, como veremos. En otro caso, sería necesaria la intervención de la junta general.

El deber de lealtad de los administradores y el conflicto de intereses. Superación del concepto clásico de auto-contrato. 

El deber de lealtad fue consagrado legislativamente por la Ley 23/2003, de 23 de julio, que reformó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas. Fue después recogido en el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, extendiéndolo a todas las sociedades de capital, y ha sido objeto de una importante reforma por la Ley 34/2014, de 3 de diciembre, según ya hemos dicho. 

El artículo 228 TRLSC, según la redacción reformada en 2014, recoge, entre las obligaciones del administrador derivadas del deber genérico de lealtad, la de: 

"Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". 

Esta obligación se desarrolla en el artículo 229 (cuya redacción actual también procede de la reforma de 2014), que transcribo completo por su interés para la materia, aunque destacan en él la letra a del apartado 1 y el apartado 2, que resalto: 

“1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: 

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad. 

b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. 

c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. 

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad. 

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía. 

f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. 

2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. 

3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad. 

Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259". 

Dentro del apartado 1º de este artículo 229 TRLSC, destaca, desde el punto de vista notarial, su letra "a" que recoge el conflicto de intereses en las transacciones de la sociedad. Esto afecta a la contratación de la sociedad o al ejercicio de la representación orgánica. 

Hay que resaltar que se prohíbe al administrador “realizar transacciones con la sociedad”. Esto va más allá, en mi opinión, de la prohibición de auto-contratación, como ya he dicho, en cuanto no se hace depender la situación de conflicto de la doble intervención del administrador en el contrato. Basta que sea administrador y que celebre una transacción con la sociedad para que se dé la situación de conflicto de intereses prohibida, aun cuando la sociedad estuviera representada por un tercero en el concreto acto. 

Piénsese, por ejemplo, en el caso de una sociedad con dos administradores solidarios. Hasta ahora, desde la óptica del auto-contrato definido por la coincidencia de personas, cabría sostener que el que uno de los administradores solidarios vendiese en nombre de la sociedad al otro administrador solidario, que actuase en nombre propio, no incurría en la prohibición legal, al margen de supuestos excepcionales apreciados en sede judicial (como el caso de la Sentencia de 3 de septiembre de 1996, ya citado). Según creo, tras la reforma, cabe sostener que esa misma operación es constitutiva de conflicto de intereses (al margen de qué órgano social deba autorizarla). 

No obstante, se exceptúan del concepto de conflicto de intereses ciertas operaciones ordinarias de escasa relevancia y realizadas en condiciones estándar. El criterio legal es que sean del tipo que no es necesario informar para expresar la situación financiera, imagen real o resultados de la sociedad. Entre ellas, a mi juicio, será difícil que se comprendan las operaciones sobre bienes inmuebles. 

La norma utiliza el término de "transacción" no en su sentido técnico de contrato en que las partes dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas a alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen término al que ya había comenzado (artículo 1809 Código Civil), sino en el más amplio de "trato, convenio o negocio", en sentido equivalente al término "operaciones" que se emplea en el mismo artículo. Seguirán planteando dudas casos como el de la prestación de garantías, al que ya hemos aludido previamente y del que nos ocuparemos después en mayor detalle.

Respecto de su apartado segundo, legalmente consagra que las operaciones con personas vinculadas encajan dentro del conflicto de intereses. Esto viene a confirmar la tesis de la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014, anterior a la reforma legislativa, que relaciona el concepto de conflicto de intereses con el de persona vinculada recogido en el artículo 231 TRLSC 2010, que permanece inalterado tras la reforma de 2014. 

En dicha Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 se analiza un caso de novación de préstamo hipotecario en el que intervenían dos esposos casados en régimen de separación de bienes, uno como representante voluntario de la entidad de crédito prestamista y otro como prestatario. Esta Resolución, en aplicación de los artículos citados del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción anterior a la reforma, considera que existe una situación de conflicto de intereses prohibida y que debe ser dispensada por el dominus negotii, extendiendo la aplicación de estos artículos a los apoderados de la sociedad, y no solo a sus administradores. 

Aunque esta tesis pudiera ser discutible antes de la reforma de 2014, ha quedado confirmada legislativamente por la misma. 

Nos referiremos ahora a esta cuestión de la contratación con persona vinculada al administrador. 

Contratación con personas vinculadas con el administrador. 

En cuanto al concepto de persona vinculada, viene recogido en el artículo 231 TRLSC 2010, que incluye tanto vínculos societarios como personales, los cuales deberán ser controlados por el notario, quien emite un juicio sobre la suficiencia de las facultades representativas (control que, muchas veces, no será fácil). Debe precisarse que aunque la norma legal se refiere a personas vinculadas con el administrador, la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 aplica esta normativa a un representante voluntario.

Así, siguiendo este artículo 231 TRLSC, el administrador de una sociedad mercantil no podrá actuar en representación de ésta cuando la otra parte en el acto potencialmente perjudicial (compraventa, prestación de garantías, etcétera), sea alguna de las siguientes personas: 

- Su cónyuge. 

Ello, con independencia de su régimen económico matrimonial, como expresamente resulta de la resolución ya citada de 30 de junio de 2014, en la que los cónyuges estaban casados en separación de bienes. Por ejemplo, el administrador no podrá vender en nombre de la sociedad cuando el comprador es su cónyuge o, a la inversa, comprar en nombre de la sociedad si su vendedor es el cónyuge, ni prestar en nombre de la sociedad garantías a su cónyuge, y ello, insisto, aunque estuvieran casados en régimen de separación de bienes. 

- Su pareja de hecho. 

La Ley emplea la fórmula “análoga relación de afectividad” con el administrador. Parece que incluirá cualquier situación que cumpla este requisito, al margen de duración, existencia o no de descendencia, o cumplimiento o no de los posibles requisitos exigidos por la legislación autonómica sobre la materia. 

- Sus descendientes, ascendientes o hermanos o los de su cónyuge. 

En cuanto a los descendientes y ascendientes no existe límite de grado. En cuando a los colaterales se limita la situación de vinculación a los hermanos, quedando excluidos otros posibles colaterales como los sobrinos. 

En este caso no se incluye a los descendientes, ascendientes o hermanos de la pareja de hecho, y donde el legislador no los incluye, entiendo que no cabe incluirlos por vía de interpretación. 

- El cónyuge de sus descendientes, ascendientes o hermanos. 

Por lo mismo que he dicho antes, no cabrá incluir a la pareja de hecho de sus descendientes, ascendientes o hermanos, ante la falta de mención legal. 

Tampoco se incluye al cónyuge de los descendientes, ascendientes o hermanos del cónyuge del administrador. Por ejemplo, se incluirá como persona vinculada al cuñado pero no al concuñado del administrador. 

- Las relaciones societarias. 

Aquí debe distinguirse entre el administrador persona física y el administrador persona jurídica. 

- Administrador persona física. 

Respecto del administrador persona física, se incluirá como persona societaria vinculada al mismo aquéllas sociedades respecto de las que el administrador tenga una posición dominante, en los términos definidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio. 

Sin pretender agotar todas las posibilidades interpretativas de este artículo 42.1 Código de Comercio, cabe decir, como ejemplo, que el administrador de una sociedad no podrá vender o dar garantías a favor de otra sociedad en la que el propio administrador ostente una posición dominante, por ser el socio mayoritario, disponer de la mayoría de los derechos de voto, directamente o en virtud de acuerdos, estar en condiciones o haber designado efectivamente a la mayoría de los miembros del órgano de administración. 

Cabe decir que todo ello será de muy difícil apreciación para el notario. Piénsese que una participación inferior al 50% en una sociedad puede en la práctica ser suficiente para controlarla materialmente y, por el contrario, una participación del 50% puede no ser mayoritaria, ni suponer el control de la sociedad. Así, en una sociedad de dos socios, en los que el capital y el derecho de voto se dividan por partes iguales, no cabrá sostener que uno de ellos tiene la participación mayoritaria, y, en consecuencia, el administrador de una sociedad podría vender a otra sociedad en la que tuviese una participación del 50% con otro socio con el mismo porcentaje de participación y no cumpliría ninguno de los supuestos del artículo 42.1 Código de Comercio. 

- Administrador persona jurídica. 

La cuestión aún se complica más cuando se trata de administradores personas jurídicas, pues en tal caso se introduce el concepto de grupo de sociedades, y, en consecuencia un administrador persona jurídica no podría disponer a favor de una sociedad de su mismo grupo, a menos, según entiendo, que fuera también del mismo grupo de la sociedad representada. 

Como reflexión general desde el punto notarial, todas estas circunstancias personales o societarias pueden ser de difícil apreciación para el notario, en cuanto no tienen porqué manifestarse ante él. Quizás, por ello, sea lo prudente exigir en toda operación en que sea parte una sociedad, una manifestación al representante de que la persona con la que contrata no es una de las consideradas legalmente vinculadas.

- El caso del representante voluntario.

El deber de lealtad se impone legalmente a los administradores sociales y no a los representantes voluntarios.

Como hemos visto, la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 aplica su teoría sobre contratación con personas vinculadas a un representante voluntario. Habrá que entender que este mismo será el criterio del Centro Directivo tras la reforma de 2014 (Nota.- Como diré después, no ha sucedido así, pues el Centro Directivo, en su resolución de 3 de agosto de 2016, se aparta de su anterior doctrina en cuanto a las consecuencias de las posibles situaciones de conflicto de interés).

No obstante, entiendo que no puede trasladarse completamente el régimen de los administradores sociales a los representantes voluntarios. Así, si para los primeros he defendido que la situación de conflicto no depende ya de la coincidencia de personas en la auto-contratación, para los representantes voluntarios entiendo que la situación de conflicto debe seguir basándose en dicha coincidencia, con la única excepción del caso de las personas vinculadas, teniendo en cuenta lo ya resuelto por el Centro Directivo.

La justificación de dicho distinto régimen estaría en la distinta posición en la estructura social del administrador y el representante voluntario, aunque quizás cabría plantearse el caso de ciertos puestos en la organización de la sociedad que, siendo representantes voluntarios en un sentido técnico, tienen características peculiares, como los gerentes o apoderados generales.

- La dispensa del conflicto de intereses en las sociedades mercantiles. Necesidad de que la dispensa sea concreta. 

Se venía entendiendo que la autorización para la auto-contratación o la dispensa del conflicto de intereses era una competencia exclusiva de la Junta General de la sociedad. 

Por ello, la DGRN había rechazado que el administrador social pudiera conferir un poder a un tercero con dispensa de la auto-contratación, siempre que no estuviera facultado por la Junta General (Resolución DGRN de 18 de julio de 2006). 

No obstante, sobre esta cuestión ha incidido también la reforma de 2014, que modifica el artículo 230 TRLSC, referido al régimen de dispensa del conflicto de intereses. 

En particular interesa el apartado 2 de dicho artículo 230 TRLSC, según el cual: 

"No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. 

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

Resulta cuestionable la mayoría necesaria para esa dispensa en la sociedad de responsabilidad limitada, pues el artículo 199.2 TRLSC solo prevé la mayoría reforzada de dos tercios para "La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social", pero no para el supuesto de transacciones con la sociedad , que es otra de las manifestaciones del deber de lealtad y del conflicto de interés, aunque diferente de aquella (artículo 229 letras "a" y "f" TRLSC). En todo caso, el socio afectado debe abstenerse de participar en la votación (artículo 228 "c" TRLSC).

En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso". 

Destacan dos cuestiones en esta reforma: 

- La competencia para conceder la dispensa. 

Invirtiendo la situación previa, ahora, como regla general, la dispensa del conflicto de intereses corresponde al órgano de administración y la excepción será la competencia de la junta general. 

No obstante, la dispensa por el órgano de administración exigirá siempre que exista independencia entre quien la concede y el administrador dispensado. 

Un administrador no podrá dispensar el conflicto de intereses consigo mismo ni con persona vinculada al mismo. Debe ser otro miembro del órgano de administración el que otorgue la dispensa, siempre que se cumpla el requisito legal expresado de la independencia. 

Esto exige que exista un órgano de administración pluripersonal. Si se trata de administrador único, solo cabrá la dispensa por la Junta General

Por otra parte, la apreciación de este requisito de la independencia puede plantear dudas, teniendo en cuenta las diversas estructuras posibles del órgano de administración. 

Así, cabe recordar que el órgano de administración puede ser: un administrador único, varios administradores solidarios, dos (en la SA) o varios (en la SL) administradores conjuntos o mancomunados, y un Consejo de Administración, pudiendo además en este caso atribuirse el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo, así como la delegación permanente de facultades del Consejo en Comisiones ejecutivas o en uno o varios consejeros-delegados, mancomunados o solidarios. 

Según lo dicho, en el ejemplo que hemos puesto antes, parece que si un administrador solidario vende en nombre de la sociedad a otro administrador solidario que compra para sí, el primero podrá dispensar el conflicto, siempre que no se trate de alguno de los supuestos reservados legalmente a la junta, que después analizaremos.

No obstante, podría defenderse que la sola actuación de un administrador distinto e independiente por sí misma supone dispensar del conflicto, sin necesidad de una manifestación expresa en tal sentido. Sin embargo, siempre deben quedar excluidos de esta regla los supuestos en los que la dispensa es competencia de la junta general.

En cuanto a la situación de dependencia, aparte de situaciones donde unos administradores nombran a otros, por ejemplo, el caso del Consejo de Administración y los Consejeros Delegados, cabe plantearse también el supuesto de que un administrador sea socio mayoritario. Así, en el ejemplo antes propuesto, si un administrador solidario vende, en nombre de la sociedad, a otro, que compra en nombre propio, aunque la transacción no exceda del 10% del activo social (límite que marca la competencia necesaria de la junta para dispensar el conflicto), parece que la dispensa debe ser de la junta general, si el administrador solidario que compra en nombre propio es el socio mayoritario de la sociedad vendedora (al margen de que en dicha junta pueda o no el socio ejercitar el derecho de voto para autorizar la transacción, de lo que después nos ocuparemos). 

- Casos de dispensa competencia de la junta general. 

Existen casos legalmente exceptuados de la competencia del administrador, en los que sigue siendo la junta general la competente para otorgar la dispensa. Destacaremos dos casos, especialmente relevantes en nuestro ámbito: 

- Transacciones cuyo valor sea superior al 10% del activo social. 

Hay que recordar que conforme a la letra f del artículo 160 TRLSC, también reformado por la Ley 34/2014, es competencia de la junta general, exista o no conflicto de intereses: 

“La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. 

En estos casos de transacciones sobre bienes cuyo valor supere el 25% del valor de los activos del último balance, la junta general debe, en todo caso, aprobar la operación. Si, además, concurriese conflicto de intereses, debería dispensar también de éste. 

Podría plantearse si la aprobación de la operación determinando sus elementos objetivos y subjetivo llevaría implícita la dispensa del conflicto. Aunque esto podría ser razonable, entiendo defendible que el conflicto debe ser dispensado especialmente, en cuanto el acuerdo de dispensa del conflicto puede estar sujeto a unos requisitos distintos del de aprobación genérica de la operación, como el deber de abstenerse del voto del administrador con el que exista el conflicto (artículo 190 TRLSC, al que nos referiremos después), los cuales puede no resultar claro que se hayan cumplido si el acuerdo no se refiere específicamente a la dispensa del conflicto de intereses. Pero si el acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad, bastará con la aprobación de la concreta operación para entender dispensado implícitamente el conflicto de interés. 

Si el valor del bien no supera el 25% del valor de los activos, pero sí supera el 10%, la junta general será competente para aprobar la operación, pero solo cuando exista conflicto de intereses, que deberá dispensar. 

Quedaría por determinar cómo se justifica ante el notario que la transacción no excede de dicho límite al efecto de determinar el órgano competente para salvar el conflicto. En esta cuestión puede optarse desde la posición menos flexible, exigiendo prueba documental mediante la exhibición del balance, a la más flexible, de admitir la manifestación del administrador actuante bajo su responsabilidad. 

- La prestación de asistencia financiera y de garantías al administrador en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada. 

También en este caso la dispensa del conflicto se reserva a la junta general. 

Se refiere aquí la norma a la prestación de garantías a favor de los administradores, pero esto no implica que se esté derogando tácitamente el artículo 162, que exige el acuerdo de la junta general para esta dispensa de garantías también a favor de los socios. La expresión de la norma (artículo 230) se explica por estar situada en sede de conflicto de intereses entre sociedad y administradores. Después nos referiremos a este supuesto concreto de conflicto de intereses.

- El carácter concreto de la dispensa. 

Con la excepción del caso del artículo 162 TRLSC, que ya exigía que la dispensa fuera concreta, se admitía, en general, tanto por la jurisprudencia como por la DGRN, la posibilidad de dispensar genéricamente la auto-contratación (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996; Resoluciones DGRN de 15 de junio y 8 de noviembre de 2004). 

Sin embargo, tras la reforma de 2014, el artículo 230 exige que la dispensa sea para "casos singulares" determinando "la concreta transacción", lo que viene a excluir la posibilidad de que la dispensa sea genérica.

- La acreditación de la dispensa.

Sobre la base de que la competencia para la dispensa de la auto-contratación o del conflicto de intereses era siempre de la junta general, las últimas resoluciones de la DGRN, anteriores la reforma de 2014, habían declarado que el juicio de suficiencia notarial sobre la representación debía referirse específicamente a la dispensa del conflicto y estar basado en una certificación del correspondiente acuerdo de la junta, a la que debe referirse el notario, siendo lo práctica normal que ésta se incorpore a la escritura.

Así, la Resolución DGRN de 12 de febrero de 2012 analiza el caso de dos sociedades que intervienen representadas por los mismos dos administradores mancomunados, otorgándose un préstamo solidario a ambas sociedades y constituyendo hipoteca una de ellas en garantía del préstamo. Después de considerarlo un supuesto de conflicto de intereses y considerar que éste debía haber sido salvado mediante acuerdo de la Junta General, la DGRN se refiere al juicio notarial de suficiencia, afirmando que la actuación de los administradores requiere "un acto específico de autorización por parte de la Junta General que exigiría, de acuerdo con la doctrina expuesta de esta Dirección General, una reseña específica al respecto". Entiende la DGRN que, en el concreto supuesto, la legitimación del administrador surge tanto de la escritura en que se documenta su nombramiento como del documento en que se contenga la autorización de la Junta General, debiendo la reseña notarial hacer referencia a ambos documentos.

En este mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de junio de 2013, también respecto del representante de una sociedad, aludiendo a la necesidad de acreditación documental y reseña del acuerdo de la junta general de la sociedad que dispense el autocontrato. 

Tras la reforma, admitido que pueda también ser dispensado el conflicto por otro administrador, deberá trasladarse esta doctrina al caso de dispensa por el administrador, con la salvedad que hemos hecho de que sea este otro administrador independiente el que intervenga otorgando la escritura en nombre de la sociedad, en cuyo caso, parece que será bastante con su intervención en la escritura.

- El caso particular de la prestación de garantías. 

Como hemos señalado, la DGRN ha considerado que la prestación de garantías en nombre de la sociedad por el administrador o representante cuando se garantice una deuda propia o de una persona representada por el mismo administrador, si bien no es un verdadero auto-contrato, se considera una situación equiparable al mismo.

Sin embargo, en el ámbito judicial, se ha dado un tratamiento diferente a la cuestión, existiendo sentencias que cuestionan que en los casos de prestación de garantías exista verdadera autocontratación, siempre al margen del supuesto legal -artículo 162 TRLSC- que ahora trataremos. Como ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 confirma una sentencia de la Audiencia en la que esta había declarado que el hecho de que un administrador de dos sociedades interviniese en nombre de ambas para otorgar una póliza en los conceptos de deudor y fiador no implicaba conflicto de intereses que anulase el consentimiento de los firmantes, aunque la desestimación del recurso de casación se fundamenta en motivos procesales.  

En el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada, existe un artículo que se refiere específicamente a la cuestión de prestación de garantías por la sociedad. Es el artículo 162 TRLSC 2010 (el antiguo artículo 10 LSRL de 1995), según el cual: 

“1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores. 

2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo”.

Este artículo 162 TRLSC comparte su fundamento con la doctrina expuesta del conflicto de intereses entre sociedad y administrador en la prestación de garantías, aunque amplía su ámbito en dos sentidos: incluye la prestación de garantías a favor de los socios, quienes no tienen por qué haber intervenido en la operación de garantía en nombre de la sociedad; en el caso de garantías a favor de los administradores, no se hace depender la aplicación del artículo 162 de que exista coincidencia de personas en la operación. Esto es, sería de aplicación incluso aunque en nombre de la sociedad que presta la garantía a favor de un administrador interviniese otro administrador sin dependencia del primero (en el mismo sentido que he interpretado el actual artículo 229.1 TRLSC, según lo dicho).

En cuanto a la relación de este artículo con el régimen general legal del conflicto de intereses, dando por supuesto que es aplicable a la prestación de garantías dicho mecanismo, lo que plantea dudas, según hemos dicho, si comparamos el régimen de este artículo 162 TRLSC con el del artículo 229 del mismo TRLSC, podremos concluir que sus ámbitos están relacionados, pues en la base del artículo 162 TRLSC se encuentra una situación de conflicto de intereses entre el la sociedad, por un lado, y sus socios y administradores, por el otro. Sin embargo, los ámbitos no son totalmente coincidentes, pues en el régimen del artículo 162 TRLSC basta con que los actos se realicen a favor de un socio o administrador de la sociedad, con independencia de su mayor o menor participación en la sociedad. 

Además, el apartado 2º de este artículo 162 excluye expresamente su aplicación en el ámbito de los grupos de sociedades, mientras en el artículo 231.2 se considera persona especialmente vinculada al administrador persona jurídica las sociedades pertenecientes a su mismo grupo. 

Así, si una sociedad pretende prestar garantías a favor de otra sociedad del mismo grupo, en principio, con el régimen del artículo 162 TRLSC, no sería preciso el acuerdo de la junta general, pero sí lo sería si la sociedad a quien se presta la garantía pertenece al mismo grupo del administrador persona jurídica de la sociedad garante. Debe entenderse, a mi juicio, que si la sociedad garante es, además, del mismo grupo que la garantizada, no es precisa la autorización de la junta general, al margen de que la sociedad garante esté representada por un administrador persona jurídica que pertenezca al mismo grupo de la sociedad garantizada. 

Existía una peculiaridad en este caso respecto a la dispensa de auto-contración, en cuanto se exige aquí que la dispensa sea para cada caso concreto, lo que excluía la posibilidad de dispensas de autocontratación genéricas. Pero este régimen, que era peculiar antes de la reforma de 2014, se ha convertido en regla general, como hemos visto.

Caso distinto es el de que la garantía (o asistencia financiera) se preste para financiar la adquisición de acciones o participaciones sociales de la propia entidad. En este caso, lo que existe es una prohibición legal, absoluta en las sociedades de resposabilidad limitada y relativa -con excepciones- en el ámbito de la sociedad anónima (artículos 143.2 y 150 TRLSC), y dicha prohibición legal no se salva con la simple dispensa del conflicto de interés. En tal sentido, la Resolución DGRN de 1 de diciembre de 2000 considera nula una hipoteca constituida por una sociedad en garantía del precio aplazado para la adquisición por unos socios a otro de unas participaciones sociales de la propia entidad, constitución de hipoteca en que intervenía la sociedad representada por sus dos administradoras mancomunadas autorizadas al efecto por la junta general.

Nota.- LResolución DGRN de 3 de agosto de 2016, que se pronuncia sobre la naturaleza de la ineficacia que generan las situaciones societarias de conflicto de interés, y aunque dichos pronunciamientos tienen un carácter obiter dicta, expresan la opinión del Centro Directivo sobre la cuestión. Se trataba de una venta de una sociedad mercantil de nacionalidad alemana a favor de la esposa del gerente que representaba a la sociedad, estando los cónyuges casados bajo el régimen matrimonial alemán de nivelación de bienes, similar a nuestro régimen de participación en ganancias, en el que no surge durante el matrimonio un patrimonio común. La DGRN califica la situación como de conflicto de interés y no autocontrato, diferenciando ambos supuestos, y en relación con estos conflictos de intereses indirectos que contempla la nueva legislación societaria, aunque estén sujetos a una posible impugnación, defiende que su control es exclusivamente judicial, lo que implica excluir que puedan ser objeto de calificación registral, considerando que no limitan el poder representativo de los administradores en relación con los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, a diferencia, al parecer, de las situaciones propias de autocontrato, reconociendo un cambio de doctrina frente a la posición seguida por la propia DGRN en su resolución de 30 de junio de 2014. Transcribo el párrafo correspondiente de la referida resolución de 3 de agosto de 2016:

"Respecto a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital, al imponer el primero la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto; y, el segundo artículo, el 232 al decir «el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad». Lo anterior pondría de manifiesto que frente a los diversos grados de ineficacia del autocontrato del artículo 1459 del Código Civil, el conflicto de intereses en el ámbito societario provoca unos efectos diversos como ha quedado expuesto (artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, en este régimen especial, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Ahora bien, este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 Ley de Sociedades de Capital por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración. El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social». Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime. El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009). Por ello las consideraciones que preceden son congruentes con lo que sostiene este centro directivo, en lo que se refiere a la actuación del registrador (Resoluciones de 26 de junio y 8 de julio de 2015), de que no debe perderse de vista que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución patente susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo fundamental en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital. En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente. Es cierto que esta Dirección General en Resolución de fecha 30 de junio de 2014 declaró no inscribible una novación de hipoteca por existir conflicto de intereses, pero esta resolución es de fecha anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nueva redacción a los artículos 229 y concordantes de la Ley. Al propio tiempo, hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, en su artículo 3, siguiendo una concepción claramente germánica, define el ámbito de representación del órgano de administración, por lo que es fácilmente comprensible que el conflicto de intereses debe reconducir, en su caso, a su resolución judicial".

Hasta aquí por hoy. En la entrada siguiente me ocuparé de la cuestión del conflicto de intereses en el ejercicio del derecho de voto. 



5 comentarios:

  1. ¿Y la entrada acerca de la cuestión del conflicto de intereses en el ejercicio del derecho de voto? Si tiene algo escrito al respecto estaría encantada de poderlo leer. Gracias por su blog, es de gran ayuda.

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  3. Gracias por su interés y por sus palabras. La verdad es que creo que la tenía casi escrita del todo y se me pasó terminarla y publicarla y me puse con otras cosas, así que su recordatorio servirá para que la termine y la publique espero que pronto. Esto mismo me pasa con otras 6 o 7 entradas que tengo casi terminadas, pero últimamente, por diversas razones, tengo un poco desatendido el blog, la verdad, pero comentarios como el suyo me servirán de motivación para renovar los ánimos.

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  4. ¿Se ha publicado ya la entrada del de intereses en el ejercicio del derecho de voto? No la encuentro... muchas gracias!

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  5. La verdad es que se me pasó publicarla. Pero lo retomaré y espero sacarla pronto. Gracias por el interés. Un saludo.

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