miércoles, 18 de enero de 2017

Las participaciones sociales. Transmisión de participaciones sociales. Transmisión de la cualidad de socio entre cónyuge. Transmisión de los derechos políticos: delegación del derecho de voto.





El vendedor experto. Norman Rockwell.


Las participaciones sociales y su transmisión. 

En la sociedad de responsabilidad limitada el capital se divide en "participaciones sociales". 

El artículo 90 del T.R. define a las participaciones sociales (y a las acciones) como partes alícuotas indivisibles y acumulables del capital social.

Cada participación social atribuye a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos (artículo 91 TR 2010)

Las participaciones sociales (a diferencia de las acciones) no podrán estar representadas por medio de títulos ni de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones y en ningún caso tendrán el carácter de valores .

No se recoge en el T.R. 2010 como requisito esencial el de la igualdad de las participaciones sociales. 

Podrá haber así participaciones sociales de distinto valor nominal y también que atribuyan distintos derechos. No obstante, la regla general es que las participaciones atribuirán los mismos derechos, admitiéndose sólo las excepciones "establecidas al amparo de la Ley" (artículo 94.1 T.R. 2010)

Las participaciones sociales que confieran los mismos derechos constituirán una clase y dentro de la clase las que tengan igual valor nominal una serie (artículo 94.1 2º TR 2010).

Para la creación de participaciones sociales que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de los estatutos (artículo 94.2 T.R. 2010)

Una diferencia clara entre el régimen de las acciones y las participaciones sociales es que mientras en el caso de las primeras no podrá alterarse la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y los derechos de voto y de preferencia, en las segundas sólo existe esta limitación para el derecho de preferencia y no para el de voto (artículo 96 apartados 2 y 3).

En concreto, el T.R. de 2010 permite que los Estatutos:

- vinculen la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de determinadas participaciones (artículo 86.3 T.R. 2010)

- rompan la regla de igualdad en el ejercicio del derecho de voto para todos o algunos acuerdos. Una diferencia clara entre el régimen de las acciones y las participaciones sociales es que mientras en el caso de las primeras no podrá alterarse la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y los derechos de voto y de preferencia, en las segundas sólo existe esta limitación para el derecho de preferencia y no para el de voto (artículo 96 apartados 2 y 3). En similar sentido se pronuncia el 184 RRM.

- alteren la regla de proporcionalidad para la distribución de dividendos o de la cuota de liquidación (arts. 275.1 y 393.1 T.R. 2010 respectivamente).

- La posibilidad de creación de participaciones sociales sin derecho de voto, se regula hoy en los artículos 98 a 102 del T.R. de 2010, con el límite de que su valor nominal no sea superior a la mitad del capital social. Estas participaciones no atribuyen derecho de voto, salvo en casos excepcionales como el de que no se haya percibido el dividendo preferente o que se hayan amortizado todas las ordinarias, pero si atribuyen los demás derechos del socio, además de unos derechos preferentes en materia de dividendo, reducción del capital por pérdidas o cuota de liquidación.

Sin embargo, existen límites. La Resolución DGRN de 17 de enero de 2009 rechaza una cláusula estatutaria en una sociedad limitada conforme a la cual se establecía que cada socio tendría derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolvería por mayoría de los socios. Según la DGRN, esa cláusula, al establecer exclusivamente la mayoría por socios, es contraria al antiguo artículo 53 LSRL (cuyo contenido recogen los artículos 198 y 199 del actual TRLSC). Dice la resolución: "En efecto, el carácter capitalista de la sociedad de responsabilidad limitada se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la Junta General, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social (siquiera sea indirectamente, por atender no al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinaria y reforzadas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad, se manifiesta en la admisibilidad de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien (a diferencia de lo que permitía el artículo 14 de la Ley de 17 de julio de 1953 –cfr. las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957 y 24 de abril de 1980–) esta mayoría de personas puede completar pero en ningún caso sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 3 de dicho precepto legal conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley: «Los estatutos pueden acentuar el grado de personalización, … completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»). Por cuanto antecede, en el presente caso, al establecerse un sistema de adopción de acuerdos por el sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas», debe reputarse que la disposición estatutaria cuestionada no se ajusta al régimen legal".

La desigualdad de las participaciones sociales tiene su trascendencia en el contenido mínimo de los Estatutos. 

Según el art. 23 d del T.R. 2010): "En los Estatutos se hará constar (...) El capital social, las participaciones –o las acciones- en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa". 

Pero si fueran desiguales, para que puedan ser inscritos en el RM, el artículo 184 del RRM añade que:

- se individualizarán por el número que les corresponda dentro de la numeración correlativa general

- y expresarán los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o extensión de éstos, concretándolos del siguiente modo:

1º Cuando concedan más de un derecho de voto, para todos o algunos acuerdos, se indicará el número de votos.

2º Cuando concedan derechos que afecten al dividendo o a la cuota de liquidación, se indicará la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad.

3º En los demás casos, se indicará el contenido y la extensión del derecho atribuido". 

En cuanto a la numeración correlativa de las participaciones sociales, la Resolución DGRN 13 de diciembre de 2006 admite que en una sociedad de responsabilidad limitada con dos series de participaciones A y B, la numeración no sea correlativa de todas las participaciones sino de las que correspondan a cada serie, identificándose dentro de cada serie con el número correlativo en unión de la letra correspondiente a la serie.

La transmisión de las participaciones sociales.

En la SRL hay un dilatado proceso de formación durante el cual no es necesario ni conveniente que haya otros socios que los fundadores porque las relaciones sociales de esta fase se complicarían aun más. Para evitarlo, el artículo 34 T.R. 2010 establece una prohibición: "Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital en el Registro Mercantil no podrán transmitirse las participaciones sociales –ni entregarse o transmitirse las acciones", prohibición que ha dado lugar a las siguientes tesis doctrinales:

1ª Garrigues (seguido tradicionalmente por el Tribunal Supremo) sostuvo, en base a una prohibición paralela de la LSA de 1951 -recogida en la actual- que su infracción se sancionaba con la nulidad radical por vulnerar una norma imperativa (art. 6.3 CC).

2ª Dado el fundamento antes expuesto, dice Magariños que la prohibición sólo impide que se produzcan los efectos reales, pero no afecta a los obligacionales del negocio dispositivo. Esta tesis aparece implícitamente recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio de 1992 (en relación con el art. 62 LSA).

Además, contaría con un apoyo específico en el artículo 112 T.R. 2010: "Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su caso, a lo establecido en los Estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad".

La Jurisprudencia más reciente ha interpretado esta prohibición en relación con la no producción del efecto real de la transmisión de la acción hasta la inscripción, admitiendo la validez entre las partes del negocio obligacional celebrado antes de la inscripción en el Registro Mercantil. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2002 declara “la doctrina jurisprudencial (Cfr., al respecto, la S.T.S. de 16 Jul. 1992, y las en ella citadas: 13 Abr. 1957, 13 Oct. 1959, 4 Feb. 1971, 21 Feb. 1986 y 8 Feb. 1988), aun reconociendo aquella prohibición (como no podía ser menos), pone de manifiesto que la misma no imposibilita que, previamente, en etapa presocial, se puedan concertar pactos de enajenación de acciones entre los accionistas y terceros …”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2005 (relativa a una donación de acciones) declara que “La prohibición de transmisión afecta sólo a la emisión y entrega de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital, pero no prohíbe la celebración de negocios sobre estas acciones, dejando para un momento posterior la consumación de los mismos mediante la transmisión de los títulos una vez creados.”

(Esta sentencia me plantea la seria dude de si se está admitiendo una donación obligacional, al menos en este supuesto, aunque eso supongo que es otra cuestión).

Forma de la transmisión.

"1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.

La constitución de derechos reales diferentes del referido en el párrafo anterior deberá constar en escritura pública.

2. El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen"

Tras la reforma del Reglamento Notarial por el Real Decreto 19/1/2007, la adquisición y transmisión de participaciones debe formalizarse en escritura pública y no en póliza: artículos 144 y 197 RN y 17 LON.

El Tribunal Supremo ha interpretado las exigencias formales de modo flexible, reconociendo la validez obligacional del negocio que no se ajuste a las reglas de forma y declarando nula solo el efecto traslativo.

En cuanto a la donación de participaciones sociales, el Tribunal Supremo ha aplicado a las mismas el artículo 632 del Código Civil, admitiendo la donación en documento privado y la donación verbal.

Así:


Esta sentencia se plantea la validez de una donación de participaciones sociales efectuada en documento privado, en relación con las normas de la legislación societaria que precisan documento público para la transmisión de las participaciones.

La Sentencia declara:

- Que esas normas societarias no afectan a la validez del pacto interno de transmisión de las participaciones sociales.

- Que tratándose de una donación prevalece la norma especial del artículo 632 Código Civil, que admite la donación de bienes inmuebles en forma escrita, que podrá ser privado, o verbal, con entrega simultánea de la cosa donada.

La principal duda que me suscita es el caso de sociedades de responsabilidad limitada en las que su patrimonio principal está integrado por inmuebles no circulantes.


En esta sentencia se admite, en aplicación del artículo 632 del Código Civil, la donación verbal de las participaciones sociales, considerando como entrega el ejercicio de los derechos del socio consentido por la sociedad. Está en conexión con el artículo 1464.2 del Código Civil, que en la transmisión de derechos incorporales admite como entrega, además de la escritura pública, el uso de su derecho por el comprador consintiéndolo el vendedor. En el caso, se trataba de una escritura de venta simulada de participaciones sociales, la cual se considera nula como donación por escrito, pero se admite la eficacia de la donación de las mismas participaciones como donación verbal con entrega de la cosa.

"Artículo 104. Libro registro de socios.

1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas.

2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro.

3. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constituido sobre aquélla.

4. La sociedad sólo podrá rectificar el contenido del Libro registro si los interesados no se hubieran opuesto a la rectificación en el plazo de un mes desde la notificación fehaciente del propósito de proceder a la misma.

Los datos personales de los socios podrán modificarse a su instancia, no surtiendo entre tanto efectos frente a la sociedad.

Artículo 105. Examen y certificación.

“1. Cualquier socio podrá examinar el Libro registro de socios, cuya llevanza y custodia corresponde al órgano de administración.

2. El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tienen derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.”

Según opinaba Magariños, este libro de socios no cumple la función de publicidad, ni siquiera de legitimación para ejercer los derechos de socio. Queda reducido a un mero registro interno informativo (sólo los socios y titulares de derechos reales pueden consultarlo).

Esta opinión doctrinal, relativa a la LSRL 1995, puede, no obstante, cuestionarse teniendo en cuenta el contenido del artículo 104.2 del T.R. 2010, según el cual la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho Libro Registro de socios. Se da así al Libro Registro de Socios una trascendencia similar a la del Libro Registro de Acciones Nominativas, desvirtuando en cierta forma el valor probatorio del título público de adquisición.

Esta novedad del Texto Refundido 2010 plantea una contradicción con el artículo 106.2 del mismo T.R., que siguiendo el sistema anterior, dispone que el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen 

Por excepción, en la Sociedad Limitada Nueva Empresa no será necesaria la llevanza del Libro Registro de Socios, acreditándose la condición de socio mediante el documento público con el que se hubiese adquirido (artículo 446 T.R. 2010).

El artículo 111 T.R. 2010 establece que el régimen de la transmisión de las participaciones sociales será el vigente en la fecha en que el socio hubiese comunicado a la sociedad el propósito de transmitir o, en su caso, la fecha del fallecimiento del socio o en el de la adjudicación judicial o administrativa.

Régimen sustantivo de la transmisión:

Transmisión inter vivos.

Dice el artículo 107.1 T.R. 2010 que: "Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en la ley".

Se ha discutido si la expresión descendiente o ascendiente incluye los que sean por afinidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1961 sentó un criterio restrictivo en el ámbito civil, considerando que cuando la ley habla de parentesco sin precisar la clase, debe entenderse limitado al consanguíneo, en aplicación de los artículos 916 y siguientes del Código Civil (se negó la subrogación arrendaticia a un descendiente por afinidad). No obstante, en la doctrina no es cuestión pacífica.

Se considera libre la transmisión de participaciones a sociedades del mismo grupo que la sociedad transmitente (no al mismo grupo de la sociedad a que las participaciones corresponden).

La transmisión de participaciones por socios de una sociedad que sean a su vez sociedades ha planteado la cuestión de si es posible establecer limitaciones, como derechos de adquisición preferente, cuando la transmisión sea de las acciones o participaciones de la sociedad que es socio, sea originariamente o por transmisión a otra de su grupo, especialmente cuando implique un cambio de control en dicha sociedad socio. Lo que se denomina transmisiones indirectas. Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) apunta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 consideró nulas este tipo de cláusulas en la sociedad anónima. Sin embargo, esto no implica necesariamente que la misma solución sea aplicable a la sociedad limitada, dado su carácter naturalmente cerrado.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 resuelve en casación un recurso judicial contra una resolución de la DGRN presunta por la que se confirmaba la calificación denegatoria de la inscripción de una cláusula estatutaria en una sociedad anónima, en la que se establecía un derecho de rescate a favor de la sociedad "sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito". La sentencia alude al carácter naturalmente abierto de la sociedad anónima, contraponiéndola a la sociedad limitada, naturalmente cerrada, considerando dicha cláusula contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima. Dice la sentencia:

"debe concluirse que la calificación negativa del controvertido artículo 8 bis por la registradora mercantil se ajustó a la LSA de 1989 porque al establecer dicho artículo un "derecho de rescate" omnímodo y sin sujeción a plazo alguno, no por razón de actividades de las sociedades adquirentes que fueran contrarias a los intereses de la sociedad actora-recurrente sino por razón de cualesquiera vicisitudes internas de aquellas sociedades adquirentes, incluidas su fusión y su escisión, determinantes de la pérdida de control absoluto de la sociedad adquirente por los socios, o sus familiares, de la sociedad recurrente, el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio, como con acierto razona el tribunal sentenciador, el principio de igualdad entre accionistas de la misma clase que se desprende del art. 49.2 LSA. Y tanto es así, que incluso se impone a la sociedad adquirente, en el antepenúltimo párrafo del artículo 8 bis, una sujeción permanente y perpetua ("en cualquier momento") al control del órgano de administración de la sociedad actora-recurrente sobre la composición personal de su censo de socios".

Existen limitaciones a la transmisión de participaciones sociales que pueden derivar del régimen especial de ciertas sociedades limitadas, como las laborales o las profesionales. 

En cuanto al régimen estatutario que se establezca deben tenerse en cuenta las limitaciones establecidas en el artículo 108 T.R. de 2010:

“Artículo 108. Cláusulas estatutarias prohibidas.

1. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.

2. Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.

3. Sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. La incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios.

4. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.”

De la regulación legal se deduce que resultan prohibidas tanto las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión de la participación social, como las que las prohíban totalmente, con las excepciones recogidas en los dos últimos números: reconocimiento del derecho de separación y durante el plazo de cinco años desde la constitución (que habrá que contar desde la propia escritura pública, aunque algunos han propuesto la fecha de la inscripción en el registro mercantil; en este sentido, Ignacio Martínez-Gil Vich, en "Teoría general de los títulos valores. La transmisión de partes de sociedades. Cuadernos notariales 14. Fundación matritense del notariado. 1997).

En cuanto a cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión, la Resolución DGRN de 17 de octubre de 1998 aplicó esta regla, y confirmó la denegación de la inscripción de una cláusula estatutaria que permitía la enajenación en subasta pública de unas participaciones sociales pertenecientes a un Ayuntamiento, subasta a la que se podría acudir en régimen de libre concurrencia tanto por los socios como por terceros, sin establecer derecho alguno de adquisición preferente a favor de los otros socios, sin que el hecho de tratarse de una sociedad mixta y la naturaleza de entidad pública del socio titular justificara dicho régimen.

Conforme al número 2 de este artículo, no sería posible establecer un derecho de adquisición preferente sobre parte de las participaciones sociales ofrecidas, ni tampoco uno que alcance a la totalidad de las participaciones sociales del socio cuando este pretende transmitir solo parte. 

Debe tenerse en cuenta, además, que según el artículo 107.3 T.R. 2010: “En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión”.

La Resolución DGRN de 3 de junio de 2013 hace aplicación de este artículo, prohibiendo una cláusula estatutaria, en unos estatutos de una sociedad limitada, conforme a la cual, los socios ostentarían un derecho de adquisición preferente en las transmisiones voluntarias inter vivos y "en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el del valor real de las participaciones determinado por «el auditor de cuentas de la sociedad y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado de común acuerdo o, en su defecto, por el registrador Mercantil del domicilio social".

Completa la regulación el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme al cual:

"Artículo 188. Cláusulas estatutarias sobre transmisión de las participaciones sociales.
1. Serán inscribibles cualesquiera cláusulas que restrinjan la transmisión de todas o de algunas de las participaciones sociales, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley.

2. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias por las que se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos o alguno de los socios, o de un tercero, cuando expresen de forma precisa las transmisiones en las que exista la preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho y el plazo máximo para realizarlo.

3. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.

4. Las adquisiciones de participaciones sociales que tengan lugar como consecuencia de las adjudicaciones efectuadas a los socios en la liquidación de la sociedad titular de aquéllas, se sujetarán al régimen estatutario previsto para la transmisión mortis causa de dichas participaciones.

5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales.

De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio".

Entre las cláusulas limitativas se encuentran las que sujeten la transmisión a la previa autorización de la sociedad. El artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil, para las sociedades anónimas, dispone: "Cuando la transmisibilidad de las acciones se condicione al previo consentimiento o autorización de la sociedad, se expresarán de forma precisa las causas que permitan denegarla. Los estatutos no podrán atribuir a un tercero la facultad de consentir o autorizar la transmisión". Dicha norma no se reproduce en el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil para las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante esta omisión, no parece que pueda atribuirse a la sociedad la facultad de denegar la transmisión, sin que los estatutos precisen las causas de la denegación, a menos que se combine esta denegación con el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, o el reconocimiento al socio a separarse de la sociedad. Parece que el otorgamiento de la autorización podrá atribuirse a la junta de la sociedad o a los administradores. No existe prohibición expresa de su atribución a un tercero, aunque esto podría contradecir los principios configuradores de la sociedad.

La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2016 analiza la inscribibilidad de una cláusula estatutaria por la cual la transmisión de las participaciones sociales quedaría condicionada a la previa autorización de la sociedad, con una mayoría reforzada (3/5 partes de los votos), pudiendo autorizarla, denegarla a condición de que el adquirente propuesto por el socio adquiriese las participaciones sociales de los demás socios, o denegarla totalmente, en cuyo caso se concedía al socio el derecho a separarse de la sociedad en el plazo de un mes desde que se le comunicase fehacientemente la denegación. Según la calificación registral, no sería posible denegar la autorización a la transmisión sin proponer adquirentes alternativos (conforme al 107.2 TRLSC, que después veremos). Comienza la DGRN por referirse a la no posibilidad de establecer un sistema de negación discrecional de la transmisión, y a las dificultades que plantea la alternativa de la precisión de las causas de denegación. Dice la resolución:

"Uno de los posibles sistemas para evitar la discrecionalidad de la sociedad al denegar la autorización consiste en la exigencia de que los estatutos expresen de forma precisa las causas que permitan denegar el consentimiento o autorización de la sociedad (como exige, para la sociedad anónima, el artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Sin embargo, el sistema de predeterminación estatutaria de las causas denegatorias puede presentar, por una parte, la dificultad objetiva de individualizar anticipadamente y de precisar en los estatutos todas las posibles situaciones que justifiquen la denegación del consentimiento por hallarse objetivamente en conflicto con el interés social; y, por otro lado, no evitaría en muchas ocasiones la delicada tarea de dilucidar si esos motivos especificados estatutariamente hacen o no prácticamente intransmisibles las participaciones sociales afectadas".

Y en cuanto a la opción seguida, admite su inscribibilidad como limitación estatutaria, destacando su concordancia con la solución legal para el caso de prohibición de transmitir las participaciones. Dice la DGRN:

"No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». En este sentido, la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio (aparte su carácter de medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad -objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia -transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–), también es admitida como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones".
Cuando la autorización deba concederla la sociedad, por vía de una cláusula estatutaria o legal, debe tenerse en cuenta la limitación del artículo 190 del TRLSC. conforme al cual, el socio se entiende en conflicto de interés y no puede ejercitar su derecho de voto en la junta en acuerdos que tengan por objeto: "autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria".

En el caso de que la autorización a la transmisión de participaciones sociales se haya conferido a un administrador, lo que no parece excluible, cabe plantear los posibles límites a esta actuación, especialmente en relación con el deber de lealtad y el conflicto de intereses con la sociedad. No obstante, el artículo 229 TRLSC, que enumera los posibles supuestos de conflicto de interés del administrador, no menciona entre ellos la autorización a la transmisión de acciones o participaciones sociales, a diferencia del artículo 190 del TRLSC, lo que podría llevar a pensar en que el administrador puede autorizar la transmisión de sus propias participaciones sociales o de las de una persona con él vinculada, a menos que se defienda la aplicación analógica del artículo 190 a los órganos de administración, lo que plantea la dificultad de ser una norma limiativa. Tampoco se menciona esta facultad entre las indelegables en el consejero delegado en el artículo 249 bis del TRLSC.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2009 analiza un caso de conflicto de intereses en el ámbito de un Consejo de Administración, en relación a una autorización a la transmisión de acciones por un socio que, según los estatutos sociales, correspondía otorgar al Consejo de Administración. Según el relato de la sentencia, el Consejo de Administración estaba compuesto por diez miembros, de los cuales tres lo habían sido a propuesta de la sociedad vendedora de las acciones y otros tres a propuesta de la sociedad compradora de las acciones. El acuerdo del Consejo se impugna, entre otros motivos, por la existencia de conflicto de intereses de los referidos consejeros con la sociedad. El Tribunal Supremo desestima la impugnación, negando que el que los consejeros hubiesen sido nombrados a propuesta de las partes en el negocio de compraventa de acciones integre un supuesto de conflicto de intereses y que exista auto-contrato. Pero añade, además, que solo en el caso de un vocal que era la propia entidad vendedora, representada mediante una persona física, podría haberse apreciado conflicto de intereses, aunque indica que este vocal se abstuvo en la votación. Esta última consideración trasluce, en última instancia, una opinión favorable a que, si existe realmente coincidencia de personas entre el administrador autorizante de la transmisión y el socio transmitente de las participaciones sociales, la situación pueda estimarse como un supuesto de conflicto de interés. Transcribo el párrafo correspondiente de la sentencia:

"Todo lo razonado hasta ahora conduce prácticamente por sí solo a desestimar el tercer y último motivo admitido del recurso, fundado en infracción de los arts. 7 CC y 127 LSA y de la jurisprudencia de esta Sala, pues todas sus muy extensas consideraciones sobre la composición del Consejo de Administración (tres miembros propuestos por "Mercolleida", vendedora de las acciones; tres propuestos por cooperativas de primer grado socias de la cooperativa de segundo grado "Actel", compradora de las acciones; dos a propuesta de cooperativas independientes; uno a propuesta de los comerciantes y otro a propuesta de las sociedades agrarias de transformación) y sobre el conflicto de intereses entre los de la sociedad demandada y los de las sociedades compradora y vendedora "representadas" por los consejeros que aprobaron la venta nada pueden ante dos datos incontrovertibles: primero, que como atinadamente razona el tribunal sentenciador, los miembros del Consejo de Administración no eran las sociedades que los propusieron, sino las personas físicas propuestas; segundo, que la composición del Consejo de Administración respondía por tanto a la propia lógica de la distribución de poder en las sociedades anónimas, capitalistas por excelencia por mucho que se adopte su forma para las más diversas finalidades; y tercero, que la propia cita del art. 127 LSA en relación con el art. 7 CC revela más un propósito orientado a exigir responsabilidad a los administradores, acción no ejercitada en este litigio, que a la nulidad del acuerdo del Consejo por una lesión al interés social, interés que debe ser el de la propia sociedad demandada, anónima, y no el de cada uno de sus accionistas. No hubo, pues, votación y acuerdo sobre un asunto que afectara a los intereses propios de los miembros del Consejo de Administración sino ejercicio por éstos de sus facultades bajo su personal responsabilidad, por más que el acuerdo fuera ventajoso o conveniente para los accionistas que les habían propuesto sin por ello causar necesariamente un daño a la sociedad que administraban; y tampoco hubo, desde luego, autocontratación, por lo que ninguna relación guarda con este caso la STS 9-6-97 (rec. 2006/93 ) citada en el motivo. Si a lo anterior se une que, según resulta del acta de la reunión del Consejo celebrada el 12 de junio de 2001, el único administrador con verdadero conflicto de intereses, "Mercolleida", allí representado por una persona física, se abstuvo en la votación y que en ésta se registró un solo voto en contra; que según declara probado la sentencia recurrida, también forman parte de "Actel", es decir de la compradora de las acciones, algunas de las cooperativas integradas en la parte demandante; y en fin, que según el acta de la Junta general celebrada el 3 de julio de 2001, después por tanto del acuerdo del Consejo, se rechazó tanto autorizar a éste para adquirir 5168 acciones propias en autocartera, a fin de ser ofrecidas a los accionistas, como reducir el capital social de la compañía, forzoso será concluir que la sentencia recurrida no infringe ninguna de las dos normas citadas en el motivo: el art. 127 LSA porque no se ventila en este litigio la responsabilidad de los administradores ni se les imputa una negligencia perjudicial para la sociedad; y el art. 7 CC porque los administradores nombrados por la Junta general, salvo en el caso ya señalado de abstención, no eran las personas jurídicas que la parte recurrente parece pretender, sino personas naturales por más que, por la lógica de las mayorías, hubieran sido propuestas para el cargo por accionistas de la sociedad demandada que sí eran personas jurídicas".
En cuanto al establecimiento de derechos de adquisición preferente, puede ser incluso a favor de un tercero. La Resolución DGRN de 9 de enero de 1995 declaró inscribible un derecho de adquisición preferente establecido a favor de los miembros del Consejo de Administración, aun cuando para ser administrador no se exigiese la condición de socio.

La Resolución DGRN de 1 de octubre de 1993 admitió la creación de dos clases de participaciones sociales, de manera que los derechos de adquisición preferente jugasen en primer lugar a favor de los titulares de participaciones de la misma clase, y subsidiariamente a favor de los de la otra clase.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 analiza un supuesto de derecho de adquisición preferente sucesivo a favor de socios de distintas clases y, finalmente, de la propia sociedad, tras la comunicación por el socio de su intención de transmitir, previendo que, de no ejercitarse dichos derechos de adquisición preferente en los plazos señalados en los estatutos, el socio ofertante podría transmitir las participaciones, pero que "si en el plazo de seis meses desde que comienza la libre transmisión aquí regulada, no se realiza la transmisión proyectada, deberá reiterarse la comunicación para cualquier nuevo proyecto, o para la reiteración del anterior". También se recogía en los estatutos que "la sociedad no reconocerá la condición de socio a quien no pueda acreditar haber adquirido las participaciones de su propiedad, de conformidad con lo ordenado en este precepto y no le permitirá el ejercicio de los derechos políticos y económicos correspondientes". Unos socios comunican a la sociedad su propósito de enajenar sus participaciones, convocándose una junta en la que, por unanimidad, los socios acuerdan autorizar la transmisión y renunciar a los derechos de adquisición preferente. La transmisión de las participaciones se realiza habiendo transcurrido seis meses desde la referida junta general. Posteriormente, se celebra otra junta general a la que asiste el adquirente de las participaciones sociales, la cual se impugna por uno de los socios, por considerar que no debió admitirse la asistencia de dicho adquirente como socio, por infringir la adquisición los estatutos sociales. La cuestión planteada era si la renuncia a los derechos de adquisición preferente era irrevocable o definitiva, o, por el contrario, debería aplicarse la regla estatutaria, conforme a la cual, transcurridos seis meses sin realizarse la transmisión autorizada era necesario reiniciar el proceso estatutario de transmisión. El Tribunal Supremo sigue esta última posición, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, argumentando que, aunque la autorización unánime de la junta a la transmisión implicase una renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios, los autorizados deberían haberse ajustado al plazo estatutario máximo de transmisión, transcurrido el cual dicha autorización concedida carece de efectos. Dice la sentencia: "debe entenderse, como hizo la Audiencia, que la renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios no transmitentes y de la sociedad lo era en relación con la propuesta de transmisión comunicada inicialmente, y que si, una vez alcanzada la libre transmisión por la renuncia aprobada por unanimidad en la junta de socios, no se verificaba la venta en seis meses, la facultad de libre transmisión se extinguía y era necesario volver a iniciar el proceso previsto en los estatutos para obtenerla nuevamente. Desde esta perspectiva, debe interpretarse la renuncia de los socios y de la sociedad al ejercicio del derecho de adquisición preferente no como una renuncia general a este derecho, sino tan sólo respecto de la propuesta de venta comunicada, siempre que una vez obtenida la libre transmisión se llegara a verificar dentro del plazo estatutario de 6 meses".

Tras la reforma de la Ley de sociedad limitada de nueva empresa de 1 de abril de 2003 se sustituye en la legislación societaria el concepto de valor real por el de valor razonable de las acciones o participaciones sociales. Según expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012, esta modificación se justifica "habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación, -singularmente en el caso de sociedades cerradas, en las que la dificultad o imposibilidad de desinversión por parte del titular las aleja de la consideración de bienes fungibles intercambiables fácilmente por dinero en un mercado libre". Destaca esta sentencia el carácter de operación contable compleja que implica la determinación del valor razonable, y que las normas contables prevén "utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos en función de las circunstancias y contexto en que se trate. Se indica en la indicada resolución como más usuales o generalmente utilizados el valor de cotización en Bolsa, el del activo neto real, el de capitalización de resultados, y el actual de flujos monetarios netos". En el caso se anula la valoración realizada por un auditor a efectos de un derecho de adquisición preferente en una transmisión mortis causa, por considerar que el valor fijado por aquél no estaba suficientemente justificado, "sin facilitar ningún dato concreto sobre la cuantía de fondos propios tenidos en cuenta, ni las plusvalías tácitas computadas, ni las específicas operaciones realizadas ... siendo notoriamente insuficiente la simple afirmación a nivel de hipótesis que el valor activo neto real es el más objetivo y certero, pues los restantes métodos son más subjetivos y estimatorios y parten de la creencia de que los flujos monetarios se van a mantener, ya que, como hemos apuntado, no son las ciencias matemáticas, sino el arte de la auditoría -ciertamente cuajado de reglas científicas- el que rige la valoración de las participaciones sociales".
La DGRN ha considerado prohibidas aquellas cláusulas estatutarias limitativas de la transmisión de participaciones sociales que impidan al socio la obtención del valor razonable de sus participaciones sociales. No es obstáculo para ello el que el artículo 188 RRM no recoja una previsión similar a la establecida en al artículo 123.6 RRM para la transmisión de acciones. Es por esto que la fijación del precio de adquisición de las participaciones sociales teniendo en cuenta el balance de la sociedad no respeta esta regla, en cuanto en el balance no se incluyen partidas como el fondo de comercio no adquirido a título oneroso y otras partidas deben incluirse necesariamente por su precio de adquisición, y da distinto tratamiento a los beneficios potenciales que a los riesgos y pérdidas potenciales (Resolución DGRN de 4 de mayo de 2005; aunque, como veremos, la más reciente Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016 muestra una posición más flexible al respecto).

La Resolución DGRN de 20 de agosto de 1993 rechazó una cláusula en la que se establecía que en el caso el ejercicio del derecho de adquisición preferente el precio de la adquisición quedase aplazado en una parte para ser satisfecho en un plazo de cinco años, con un interés que no se consideraba de mercado.

Es posible, no obstante, que los estatutos establezcan sistemas de determinación del valor razonable. El artículo 175.2 "b" del Reglamento del Registro Mercantil (procedente de la reforma efectuada por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, relativo al protocolo familiar) dispone:

"... En particular, podrán constar en las inscripciones las siguientes cláusulas estatutarias ...:

b) El establecimiento por pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa o bien para la concurrencia de obligación de transmitir de conformidad con el artículo 188.3 de este Reglamento".

Sin embargo, no caben fórmulas que dejen la fijación del valor de las participaciones al arbitrio de una de las partes. La Resolución DGRN de 28 de enero de 2012 rechaza una cláusula estatutaria en que se dejaba a la junta la iniciativa en la fijación del valor razonable de las participaciones sociales en el ejercicio de derecho de adquisición preferente para transmisiones inter-vivos y mortis causa, por considerar que la cláusula no respetaba los principios de objetividad e imparcialidad, aunque se refería a unos criterios determinados de valoración, y a que la primera valoración (se preveía que la junta fijase el valor cada dos años) se realizase con el asesoramiento de un experto independiente nombrado por la junta, además de establecer mayorías reforzadas para la adopción de tales acuerdos.

La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016 analiza la inscripción de una cláusula de adquisición preferente en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, los demás socios y, en su defecto, a la sociedad, con la siguiente regla: «g) El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

La DGRN admite el recurso contra la calificación registral, que denegó la inscripción por fijarse como valor razonable el que resultara del balance. Los argumentos fueron:

- El principio de autonomía de voluntad.

- El haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad, lo que excluía la posibilidad del perjuicio de terceros que no votaran a favor del mismo.

No obstante, aunque no entra en esta cuestión por no haber sido planteada por la calificación, considera la resolución que, en el caso del derecho a favor de la sociedad, la cláusula pudiera contravenir los criterios de imparcialidad y objetividad en la fijación del valor, al ser la propia sociedad la que aprueba el balance en cuya virtud se fijaría el valor de las participaciones en el ejercicio del derecho por aquella.

b) Régimen Legal: Se encuentra en el art. 107.2 T.R. 2010, que dispone:

2. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas:

a.- El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.

b.- La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la ley.

c.- La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la junta general donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la junta general tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.

Cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la Junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en el artículo 140.

d.- El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.

En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.

En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.

e.- El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.

f.- El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes".

Debe distinguirse este sistema legal de un verdadero derecho de adquisición preferente. Si ante la comunicación de la transmisión por el socio, la sociedad no la aprueba y propone otro adquirente, el socio no estará obligado a transmitir al mismo sus participaciones sociales.

No obstante, esta cuestión ha sido debatida doctrinalmente, ante la poca claridad del texto legal. Expone este debate doctrinal, Ignacio Martínez-Gil Vich ("Teoría general de los títulos valores. La transmisión de partes de sociedades". Cuadernos notariales 14. Fundación matritense del notariado. 1997), quien señala que existen autores (Núñez Lagos) que defienden que la comunicación que realiza el socio a la sociedad es una verdadera oferta de venta que le vincula si la sociedad la acepta, mientras que otros autores (Magariños, Giménez Duart) la consideran como una invitación a la sociedad a realizar una oferta de compra, oferta que el socio podrá aceptar o rechazar, reteniendo sus participaciones sociales.

Es cierto que la norma parece imponer al socio el deber de otorgar el documento público "en el plazo de un mes a contar desde la notificación a la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes", pero no prevé que sucederá en caso de no otorgamiento, y la previsión legal también puede entenderse como dirigida a la sociedad o a los posibles adquirentes, de manera que si no aceptan otorgar el documento público en dicho plazo, el socio que pretende la transmisión quede liberado de la misma. Además, la norma en ningún momento hace referencia a que la sociedad o los socios ostenten un verdadero derecho de adquisición preferente, vinculante para el socio proponente, a diferencia, por ejemplo, de lo que se prevé cuando la transmisión es mortis causa.

Otra cuestión  no regulada en la norma es la de si existe algún término en el que el socio deba realizar la transmisión autorizada, transcurrido el cual caduque dicha autorización.

La Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas, ha sustituido la referencia a un "auditor de cuentas" por la de un "experto independiente" como persona que debe realizar la valoración de las participaciones sociales cuando la transmisión proyectada sea por título distinto de la compraventa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015, aunque referida a un supuesto de transmisión de acciones y el derecho de adquisición preferente de los accionistas, declaró que el derecho de recompra que el vendedor había establecido en su transmisión no podía ser oponible a los accionistas que ejercitasen el derecho de adquisición preferente, porque sería contrario a la buena fe, al permitir al socio que tenía el propósito de transmitir dejar sin efecto el derecho de adquisición preferente a su voluntad. No obstante, la sentencia apunta que en el ámbito de la sociedad limitada, la norma prevé que el socio que pretende transmitir comunique las "condiciones de la transmisión", además del precio y de la persona del adquirente, lo que hace dudoso la aplicación de esta doctrina en ese ámbito de las sociedades limitadas.

II) Transmisión "mortis causa" (artículo 110 T.R. 2010):

“1. La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta Ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria”.

La remisión, en cuanto a la valoración de las participaciones sociales, a las reglas de la separación de socios, supone que sea de aplicación el sistema del artículo 353.1 TRLSC, y a falta de acuerdo, el valor sea fijado "por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración". La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 se refiere a la naturaleza de la actividad de este experto independiente nombrado por el registrador mercantil, rechazando que sea un verdadero árbitro y que su decisión sea un laudo arbitral, calificándolo de "arbitrador legal" y considerando que cabe la revisión judicial del valor fijado por el mismo. Rechaza esta sentencia, además, que el que los herederos hubieran fijado un valor en la escritura de adjudicación de herencia inferior al que resultó de la valoración del experto independiente, pueda considerarse como acto propio que les impida impugnar judicialmente el establecido por aquel a efectos de un derecho de adquisición preferente.  

Es posible una cláusula estatutaria que establezca como regla general que la adquisición hereditaria de una participación social confiere la condición de socio y a continuación prevea un derecho de adquisición preferente a favor de los socios sobrevivientes. Este derecho actúa como un derecho de rescate de una participación que se transmite por título sucesorio desde el momento de la muerte del causante (Resolución DGRN de 18 de abril de 2000).

La Resolución DGRN de 23 de abril de 2015 confirma la calificación que deniega la inscripción de una cláusula estatutaria en que se expresaba que seria libre la transmisión mortis causa de las participaciones sociales a favor del cónyuge, descendientes o ascendientes del socio fallecido, sin expresar el régimen de las transmisiones mortis causa a favor de otras personas, por considerar que no se cumplían los requisitos de determinación exigibles para la inscripción.

Es discutible el supuesto de los pactos sucesorios, especialmente cuando impliquen una transferencia actual, en vida del disponente, de la titularidad de las participaciones. A falta de una previsión específica de los estatutos, puede cuestionarse si sería de aplicación a una transferencia por pacto sucesorio el régimen legal o estatutario de las transmisiones inter vivos  a título gratuito, o bien debe entenderse como una transmisión mortis causa, sujeta al régimen legal o estatutario de las mismas. Aunque ambas tesis tendrían posiblemente argumentos a favor, entiendo que deben considerarse una transmisión mortis causa, sin que les sean de aplicación las normas legales o estatutarias que regulen la transmisión gratuita inter vivos gratuita de las participaciones sociales, salvo que los estatutos expresamente los sometan al régimen de estas.

III) Transmisión forzosa: Se regula con detalle en el artículo 109 T.R. 2010 y se aplica no sólo al embargo, sino también a la prenda. La doctrina destaca que es un precepto imperativo que establece un derecho de adquisición preferente en favor de los socios y, en su defecto, de la sociedad (si los Estatutos lo prevén), en virtud del cual pueden subrogarse en el lugar del rematante.

Dice dicho artículo:

"1. El embargo de participaciones sociales, en cualquier procedimiento de apremio, deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad por el juez o autoridad administrativa que lo haya decretado, haciendo constar la identidad del embargante así como las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a todos los socios copia de la notificación recibida.
2. Celebrada la subasta o, tratándose de cualquier otra forma de enajenación forzosa legalmente prevista, en el momento anterior a la adjudicación, quedará en suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El juez o la autoridad administrativa remitirán a la sociedad testimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo.

3. El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales".

Conforme al artículo 109.2 TRLSC:

"En caso de ejecución de la prenda de participaciones se aplicarán las reglas previstas para el caso de transmisión forzosa por el artículo 109".

Y según el artículo 133 TRLSC:

"En caso de embargo de participaciones o de acciones, se observarán las disposiciones contenidas en el artículo anterior siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo".

Ello supone que, conforme al número 1 del artículo 132, "Salvo disposición contraria de los estatutos, en caso de prenda de participaciones o acciones corresponderá al propietario el ejercicio de los derechos de socio", y el acreedor está obligado a facilitar el ejercicio de esos derechos.

Inscripción registral de la transmisión de las participaciones sociales. Registro mercantil.

En la regulación actual, no cabe la inscripción en el registro mercantil de la transmisión o gravamen de participaciones sociales.

La Resolución DGRN de 8 de abril de 2013 rechaza que el embargo de unas participaciones sociales se anotable en el registro mercantil. La Resolución DGRN de de 5 de octubre de 2002 rechaza la anotación en el registro mercantil de una querella relativa a unas participaciones sociales. La Resolución DGRN de 30 de octubre de 2001 rechaza la anotación en el registro mercantil de una demanda sobre nulidad de transmisión de participaciones sociales. Todas estas resoluciones encuentran fundamento en no ser inscribible la transmisión de participaciones sociales en el registro mercantil. 

El caso del registro de bienes muebles.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de julio de 2002 declaró que era posible la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de las transmisiones y gravámenes sobre participaciones sociales y acciones de las sociedades mercantiles, con excepción de las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta. Las inscripciones se practicarían en la Sección 5.ª del Registro de Bienes Muebles, en virtud de certificación del órgano de administración de la sociedad en que así se acredite, con referencia al correspondiente título. Sin embargo, la posterior Resolución DGRN de 29 de enero de 2003 rechaza terminantemente la posibilidad de dicha inscripción.

El caso de las sociedades profesionales.

Las sociedades profesionales están sujetas a un régimen especial contenido en la Ley de Sociedades Profesionales.

Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos de dicha LSP:

Artículo 8.3:

"Cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil".

Artículo 12:

"La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios".

La Resolución DGRN de 13 de marzo de 2014 analiza la inscripción de una escritura consistente "en una elevación a público de una certificación expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente de la sociedad anónima profesional en el que simplemente se certifica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio, esta vez se indica que con el carácter de socio profesional". La calificación registral exigía la presentación de los títulos notariales de transmisión y el consentimiento de los demás socios profesionales a la transmisión. La DGRN confirma la calificación, aunque con el matiz de que lo que se debería presentar no es tanto el propio título de transmisión de la condición de socio profesional como una escritura pública que contuviese la especificación de estos datos. Dice la resolución:

"La literalidad de la norma al referirse a «cambios de socio» y no a la «transmisión de las partes sociales» pudiera permitir, a falta como se ha expresado, de una norma más específica, que una escritura pública recogiera el mero cambio de socios a los efectos de su inscripción. Pero en tal caso esta debería expresar los pormenores del negocio transmisivo en todos los elementos que señalan los artículos 8 y 12 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, sin que, en ningún caso, pudiera cubrir la forma requerida la elevación a documento publico calificada. En efecto, la escritura presentada no cumple con el requisito de la expresión de las circunstancias esenciales del negocio jurídico que ha dado lugar al cambio de socio documentado: no se identifican las transmisiones; sus elementos esenciales; las acciones transmitidas; el consentimiento o no de los restantes socios; ni sus datos profesionales. A ello, en el ámbito legitimador, habría que añadir la falta de expresión sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 122 de la Ley de Sociedades de Capital, o la solicitud de anotación en el Libro registro de la sociedad en cuanto acciones necesariamente nominativas (artículo 17 de la Ley 2/2007)". 

El caso de las participaciones que lleven aparejadas prestaciones accesorias.

El régimen de su transmisión se recoge en el artículo 88 del TRLSC, conforme al cual:

"1. Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, en las sociedades de responsabilidad limitada la autorización será competencia de la junta general; y, en las sociedades anónimas, de los administradores.

En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida".

La Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2014 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual la transmisión de participaciones sociales que llevaban aparejadas prestaciones accesorias podría realizarse con autorización de la junta general o del órgano de administración.

La adquisición de participaciones propias.

Existen limitaciones legales a la adquisición de participaciones propias, que remito a la entrada propia que le dedicaré.
- El caso de la transmisión de la cualidad de socio entre cónyuges manteniendo el carácter ganancial de las participaciones sociales.

Al margen de alguna sentencia que parece considerar las participaciones gananciales en comunidad y el ejercicio de los derechos de socio por uno de los cónyuges la ejecución de un simple acto de administración ex artículo 1384 Código Civil, y de los efectos que la ganancialidad puede tener en la relación externa frente a la sociedad, permitiendo al cónyuge no titular ejercer algunos derechos sociales, parece que debe distinguirse entre ganancialidad de la participación social y titularidad de la misma, determinante de la condición de socio, lo que implica el ejercicio de los derechos sociales solo por el titular. Y, por ello, la sociedad de dos cónyuges, en que todas las participaciones son gananciales, no es unipersonal, y sí lo es la sociedad en que uno solo de los cónyuges sea el socio, aunque las participaciones tengan naturaleza ganancial.

Otro ejemplo en el que puede observarse la distinción es el de aquellas sociedades que exijan a los socios ciertas cualidades personales. Piénsese en el caso de las sociedades profesionales, respecto de los socios de esta clase, o el de las sociedades laborales, respecto de los socios trabajadores. La condición de profesional o trabajador de la empresa solo se podrá predicar del socio titular, y no de su cónyuge, aunque las participaciones sociales tuvieran la condición de gananciales. 

Esta posición la recoge hoy legislativamente el derecho aragonés, que considera patrimonio común: "Las acciones o participaciones en sociedades de cualquier clase adquiridas a costa del patrimonio común, aunque sea a nombre de uno solo de los cónyuges; pero, en este caso, en las relaciones con el ente social, se estará a lo dispuesto en las normas por que se rija"  (artículo 210.2.K Código Foral Aragonés).

De esta cuestión me he ocupado en detalle en esta entrada: Bienes gananciales y privativos 12...

Partiendo de la distinción entre titularidad o condición de socio y ganancialidad de la participación social, la cuestión es si esta condición de titular-socio de las participaciones sociales de naturaleza ganancial, es transmisible de un cónyuge al otro, de manera que este último sea el nuevo socio, manteniendo el mismo carácter ganancial de la participación. A mi entender, la respuesta es afirmativa, pues, además de que todo derecho es naturalmente transmisible, y la posición de socio, encarnada en la titularidad de la participación, también debe serlo, lo que se puede hacer por medios indirectos (transmisión de la participación social al patrimonio privativo y posterior aportación a gananciales), y no constituye un supuesto de fraude, también se debe poder hacer por medios directos. En cuanto a la naturaleza de este negocio de transmisión de la condición de socio y su causa, considero que es un negocio abstracto, admisible en cuanto no genera un desplazamiento patrimonial, pudiendo estar basado en la voluntad de las partes. En todo caso, aunque se considerase necesaria una causa, y esta fuera gratuita, no podría generar consecuencias fiscales, pues la situación patrimonial de las participaciones no varía, y los derechos transmitidos, básicamente los políticos, pues los económicos vienen condicionados por la ganancialidad de la participación, no tienen valor económico.

Pensemos en el caso de una sociedad limitada cuyos estatutos limitasen la transmisión inter-vivos o mortis causa entre el socio y su cónyuge. A mi entender, y siguiendo lo dicho:

- Si el cónyuge socio es titular privativo de participaciones sociales y las aporta a la sociedad de gananciales, sin transmitir la titularidad o condición de socio, no jugará dicha limitación.

Es cierto que, entonces, cabría plantearse la posible futura liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación al cónyuge no socio de dichas participaciones, en cuyo caso, a mi entender, sí entraría en juego la limitación traslativa, a pesar de lo indicado por alguna sentencia.

- Por el contrario, si las participaciones son de naturaleza ganancial pero de titularidad de un socio y este transmite dicha titularidad al otro cónyuge, entiendo que sí jugarían las limitaciones. Piénsese que la naturaleza de estas limitaciones o prohibiciones no tratan de decidir el destino de los beneficios o su condición de ganancial o privativa, como evitar la entrada de terceros en la vida social, fundamentalmente en el ejercicio de los derechos políticos,

Debe decirse que las conocidas Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1967 y 4 de julio de 1988 consideraron que, siendo gananciales las participaciones sociales, aunque su titularidad formal fuera de uno de los socios, la adjudicación en la liquidación de gananciales al otro cónyuge no permitía el ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos. Esto nos llevaría a que, aun cuando esta liquidación por disolución de la sociedad de gananciales tuviese su causa en el fallecimiento de un cónyuge o en divorcio, casos en los que el cónyuge no titular ya no tendría formalmente esta condición de cónyuge, no cabría aplicar las limitaciones previstas para la transmisión a favor de extraños a la sociedad limitada. Como apunta Valpuesta Gastaminza (op. cit) esta solución del Tribunal Supremo ha merecido críticas doctrinales. En todo caso, parece que podría preverse en los estatutos expresamente esta situación, pues no parece que el número 4 del artículo 188 del RRM sea aplicable a esta situación.

- La transmisión solo de los derechos políticosLa delegación del derecho de voto.

La DGRN en su resolución de 9 de diciembre de 1997 rechazó que fuera posible la cesión de los derechos políticos separadamente de la titularidad de las acciones, con diversos argumentos, entre ellos el no estar recogida legislativamente dicha posibilidad.

La diferencia entre delegación de voto y representación radica en que, en el primer caso, el cesionario celebra con el cedente un negocio irrevocable que permitirá a aquél ejercitar el derecho de voto en su propio interés, mientras en el caso de la representación será siempre revocable (185 TRLSC) y el representante tendrá que actuar en interés del representado.

Tras las últimas reformas, el TRLSC recoge la figura de la delegación de voto separadamente de la representación, lo que podría llevar a pensar en la admisión en nuestro derecho de estos negocios de cesión de voto, al menos en el ámbito de las sociedades anónimas, a las que se refieren los preceptos que mencionan la delegación (189.2 y 521 TRLSC).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 se aparta expresamente de la doctrina de la DGRN de 9 de diciembre de 1997, señalando el carácter no jurisprudencial de las decisiones de la DGRN y su ámbito limitado a las consecuencias registrales, admitiendo la validez de un acuerdo de cesión de voto como pacto parasocial. En el caso, se trataba de una venta de acciones, en una sociedad anónima de reducida dimensión (tres socios), por uno de los socios a favor de los otros dos, estableciéndose diversos pactos accesorios, entre ellos una reserva de derechos de voto de las acciones transmitidas a favor del vendedor, impugnándose por los compradores la validez del negocio de venta, alegando diversas causas, entre ellas la ilicitud de la reserva de los derechos políticos por el vendedor. Dice la sentencia:

"es cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 9 de Diciembre de 1997 afirmó que los preceptos que regulan los derechos de asistencia y voto a las Juntas generales tienen siempre al accionista como sujeto de referencia y destacó los evidentes inconvenientes que, para el normal funcionamiento de la sociedad y el desenvolvimiento de su objeto social, se derivarían del desmembramiento de los derechos políticos de los accionistas en favor de personas distintas de los socios, pero con independencia de que la trascendencia de las resoluciones de la expresada Dirección General de los Registros y del Notariado es únicamente la que deriva normalmente de su valor doctrinal, es lo cierto que la propia resolución recuerda la licitud de la disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio, en los supuestos específicos de usufructo o prenda de acciones, así como el carácter relativamente abierto de los gravámenes que sobre las acciones pueden constituirse. Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad ... Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-. sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil y, como declara la sentencia de instancia, en el caso enjuiciado el hecho de que el contrato incluya pactos de "cesión" de derechos políticos "no hace inválida la venta, porque aparece como "garantía" del pago aplazado del precio, de forma que es posible que el accionista vendedor se reserve el control de la compañía mediante un mecanismo de bloqueo (la retención de los derechos de voto del 50 % de las acciones, 16.002 acciones sobre 32.004 para asegurarse el cobro... ".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de diciembre de 2012 se ocupa de la impugnación de los acuerdos de la junta general de una sociedad anónima (Iberdrola) y entre ellos analiza una cláusula estatutaria que disponía "el derecho de voto no podrá ser cedido ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial".

Se alegó para impugnar esta cláusula era contraria al derecho a asistir a juntas mediante representante reconocido en los artículos 184 y 522 TRLSC (este último artículo, relativo a sociedades anónimas cotizadas, expresamente dispone la nulidad de las cláusulas que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales). 

También se alegaba el reconocimiento de los negocios de derecho de cesión de voto en las Directivas Comunitarias y en el Real Decreto 1362/2007, de 16 de octubre, sobre requisitos de transparencia de las sociedades emisoras (cuyo artículo 24 impone la obligación de notificar a la entidad emisora “a toda persona física o jurídica que, con independencia de la titularidad de las acciones, adquiera, transmita o tenga la posibilidad de ejercer los derechos de voto atribuidos por dichas acciones”).

La Audiencia, admite la validez de la cláusula estatutaria y distingue la asistencia por representante de la cesión del derecho de voto, declarando: 

El ejercicio de derecho de voto a través de representante y la cesión onerosa del derecho de voto no se cohonestan. El ejercicio de derecho de voto por medio de representante supone que el voto que emite el representante sobre les distintos asuntos del orden del día sometidos a aprobación de la Junta responde al criterio y al interés del representado, como toda actuación a través de mandatario ( arts. 1719 , 1714 y 1715 CC ), y al objeto de preservar, siquiera sea desde el punto de vista forma!, la vinculación entre la condición de socio y el voto cuando se proyecta su ejercicio a través de representante el legislador impone una serie de cautelas de aplicación general en los artículos 184 y 186 LSC, tales como la exigencia de otorgamiento de representación para cada junta, previo conocimiento de ios asuntos a tratar, posibilidad de dación de instrucciones en relación al voto a emitir e indicación del sentido en el que votara el representante en el supuesto carencia de instrucciones ejercicio a la que se suman otras singulares para las sociedades cotizadas en el art. 522, 523 (y 526 en el caso de representación por administrador) (texto vigente),como la obligación do conservar las instrucciones durante el plazo de un año, identificación del accionista y del representante e información detallada en el caso de conflicto de intereses con prohibición de voto si la representación la ejerce administrador salvo instrucciones, mientras que en la cesión onerosa de voto se produce un desmembramiento de la condición de socio y el derecho de voto que se traslada al cesionario de forma incondicional, para que lo ejercite en el sentido que considere más conveniente a su propio Interés, a cambio de una contraprestación que puede consistir en una ventaja de índole patrimonial o de otra naturaleza, de lo que se sigue que en el caso de actuación de la cesión a través de la figura representación, esta se convierte en mero instrumento de aquella cuyo contenido desvirtúa y vacía hasta el punto de resultar ajena al instituto de la representación”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 resuelve el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya citada, confirmando la nulidad de la cláusula estatutaria que limitaba la cesión o delegación del derecho de voto. Dice la sentencia: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia, el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 analiza la validez de unos acuerdos adoptados en junta general, que se impugnaban alegando que se habían obtenido con el voto de un usufructuario de participaciones sociales, quien ejerció ese derecho de voto en virtud de un pacto parasocial con los nudo propietarios, siendo uno de estos nudo propietarios el que impugna los acuerdos. El pacto consistía en la reserva del derecho de voto y del usufructo por el padre que vendió unas participaciones sociales a los hijos. La sentencia comienza refiriéndose a la evolución favorable a la licitud de los pactos sociales, y señalando que, aunque la infracción de un pacto social se haya considerado que no permite la impugnación de un acuerdo social, en el caso se está en el supuesto inverso, pues lo que se pretende es impugnar un acuerdo social por cumplimiento de un pacto social por quien fue parte en el mismo. Con base en la mala fe del impugnante, mantiene la validez del acuerdo adoptado con el voto del usufructuario, y la eficacia de la reserva de voto, como pacto parasocial, frente a los firmantes del acuerdo.

La el pacto de no competencia anejo a una transmisión de participaciones sociales.

En ocasiones, como pactos accesorios a la transmisión de participaciones sociales, se incluyen los de limitación o prohibición de competencia del socio transmitente respecto al adquirente, pactos que pueden verse afectados por la legislación de defensa de la competencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 analiza un pacto de no competencia accesorio a una transmisión de participaciones sociales. Conforme a dicho pacto, el transmitente y su esposa, que había sido el gerente de la sociedad, se comprometían "expresamente a no competir con la empresa, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo, o a través de terceros, conjunta o individualmente desde la firma de este contrato, y durante el plazo de cuatro años. Por tanto, no podrán realizar actividades y/o actuaciones que directa o indirectamente coincidan en el mercado o puedan coincidir con las actividades y/o productos de la empresa, ni por cuenta propia ni ajena, ya sea en calidad de trabajadores, asesores, comerciales, consultores, accionistas, o cualquier otra figura análoga o similar". Se pactaban, además, cláusulas de confidencialidad y no injerencia, y una penalización por incumplimiento del contrato. Posteriormente, el vendedor y su esposa comunican por conducto notarial a los compradores la revocación del pacto de no competencia. Dejando al margen las cuestiones laborales, que podrían afectar a la validez del pacto por contrario a la libertad de trabajar, con el argumento de que el vendedor había cesado en su relación laboral con la empresa meses antes de la venta, el Tribunal Supremo admite la licitud de dicha prohibición de competencia, afirmando:

"En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo ).... En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado... Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que "chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta" (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida ... Más aun, como apunta la moderna doctrina, en estos supuestos, la transmisión de la empresa supone mantener en el mercado la situación competitiva desplegada antes por el transmitente y a raíz de la transmisión por el adquirente, que en otro caso no habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite calificarlas de cláusulas nada más aparentemente restrictivas que se revelan procompetitivas a medio y largo plazo".

Es importante tener valorar la limitación temporal de estas cláusulas. Actualmente, podría tenerse en cuenta el artículo 2.2.e del Reglamento de defensa de la competencia, que considera conducta relevante "el establecimiento de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años".

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