lunes, 6 de febrero de 2017

El órgano de administración de las sociedades de capital. Nombramiento, duración, separación, retribución y responsabilidad de los administradores.




Sala del Consejo de Estado. Ilya Repin.


Órgano de administración. 

Define Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) al órgano de administración de las sociedades de capital como "la persona o personas físicas o jurídicas que asumen las funciones de gobierno, gestión y representación de la Sociedad".

Según la doctrina clásica de la representación orgánica, cuando actúa la administración social actúa la misma sociedad. Así, la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 declara:

"Este Centro Directivo ha tenido ocasión reiterada de afirmar (vid. Resoluciones de los «Vistos») que la representación orgánica constituye el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades; es el propio ente el que actúa, siendo, por tanto, un elemento imprescindible de su estructura y conformación funcional, y sus actos directamente vinculantes para el organismo actuante, por lo que, en puridad, no puede afirmarse que exista un supuesto de actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema de actuación legal y estatutariamente establecido; de esta naturaleza peculiar derivan, a su vez, las características que la definen: actuación vinculada, competencia exclusiva del órgano, determinación legal del ámbito del poder representativo mínimo eficaz frente a terceros, y supeditación, en todo lo relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano de manifestación de la voluntad social".

Nombramiento y aceptación.

Según el artículo 214 T.R. 2010:

"Artículo 214 Nombramiento y aceptación 

1. La competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley.

2. En defecto de disposición estatutaria, la junta general podrá fijar las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación. 

3. El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación."

Como veremos, es posible que los estatutos limiten el ámbito de elección de la junta, particularmente exigiendo que el administrador sea socio de la entidad. Sin embargo, existen limitaciones a esta posibilidad de configuración estatutaria.

Según Valpuesta Gastaminza (Comentario a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013), sería contraria a esta regla que atribuye a la junta general la competencia para designar a los administradores "una norma estatutaria que exigiera unos requisitos para ser administrador que, de hecho, supusieran la predeterminación de la persona del administrador (p. ej. ser socio con más del cincuenta por ciento del capital social ...).

En un sentido similar, la Resolución DGRN de 18 de junio de 1980 rechazó la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual para ser designado consejero era preciso tener la condición de accionista de una determinadas sociedades, distintas de la sociedad en cuestión (eran las socias fundadoras de la sociedad). Dijo la DGRN:

"aun cuando se pueden establecer con carácter objetivo circunstancias que delimitan el condicionamiento para poder ser designado Administrador, ello no obstante no autoriza -como en este caso concreto- el reducir la posibilidad de que puedan ser elegidos para tal cargo únicamente determinadas personas, ya que, si así ocurriera, se vulneraría, entre otros, el derecho de las minorías a designar sus Vocales con arreglo al art. 71-2.º de la Ley e incluso podrían producirse situaciones anómalas que impedirían el ejercicio por la Junta de la facultad de separación establecida en el art. 75 de la misma Ley".

En cuanto a la mayoría necesaria para el nombramiento de administradores, en principio, será la ordinaria. No prohíbe la norma el establecimiento de mayorías reforzadas, aunque entiendo que esto podría ser contradictorio con las limitaciones que existen para establecer dichas mayorías reforzadas respecto a la separación de administradores, que después veremos (en cuanto fijar una mayoría reforzada puede dificultar el cese de los administradores si no cabe el posterior nombramiento de otros que los sustituyan, conduciendo a la acefalia de la sociedad).

El socio podrá votarse a sí mismo como administrador, no siendo uno de los supuestos de conflicto de interés que privan del derecho de voto. No obstante, el número 3 del artículo 190 TRLSC, tras su reforma por la Ley 31/2014, menciona el nombramiento de administradores como uno de los otros posibles supuestos de conflicto de interés del socio, que sin privar del derecho de voto, podrían dar lugar a la impugnación del acuerdo, si el voto del socio en cuestión fue decisivo, aunque el impugnante es quien debería acreditar que el acuerdo fue perjudicial al interés social.

Como excepción a la regla general de nombramiento por la Junta general, por acuerdo mayoritario, se cita el supuesto de los administradores iniciales, que serán designados en la propia escritura de constitución, y los de la cooptación y elección por sistema proporcional, en el caso de un Consejo de Administración (cuyo estudio remito a la entrada correspondiente). También presenta peculiaridades la figura del Secretario del Consejo de Administración, que es designado por los propios miembros del Consejo, no siendo necesario que el nombramiento recaiga en un consejero, salvo disposición en contra de los estatutos (así, Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2016, entre otras).

Otra excepción reseñable es la figura del administrador judicial, regulada en los artículos 630 y siguientes de la LEC. Cabrá su nombramiento en sede judicial (competencia actualmente atribuida al Secretario judicial) "cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación". Como regla general, sustituye a los administradores sociales y queda sujeto a su mismo régimen, aunque bajo control judicial. Asíel artículo 632.1 LEC dispone: "Cuando sustituya a los administradores preexistentes y no se disponga otra cosa, los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades del administrador judicial serán los que correspondan con carácter ordinario a los sustituidos, pero necesitará autorización del Secretario judicial responsable de la ejecución para enajenar o gravar participaciones en la empresa o de ésta en otras, bienes inmuebles o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia hubiere expresamente señalado el Secretario judicial"Junto al administrador judicial existirá la figura del interventor, nombrada por el Secretario judicial a instancia del titular de la empresa o de los sociosTambién cabrá el nombramiento de administrador judicial como medida cautelar en procedimiento civil o penal.

Por definición, tampoco es objeto de nombramiento válido o vigente el llamado "administrador de hecho" (del que trato en otra entrada).

Es de mencionar la Resolución DGRN de 11 de junio de 1992, que analizó una cláusula estatutaria en una sociedad limitada, conforme a la cual: "En caso de que por defunción o por cualquier otra causa al Administrador Único cesara repentinamente en el ejercicio del cargo dejando a la sociedad acéfala, entrará automáticamente a ocupar tal cargo el socio de más edad y éste, convocará inmediatamente la Junta General para proceder al nombramiento de un administrador y, mientras éste no acepte, podrá aquél hacer uso de cuantas facultades correspondan al cargo de Administrador Único, conforme establecen los estatutos y las disposiciones legales, terminando su gestión cuando acepte el cargo el nuevo Administrador"Para la DGRN, dicha cláusula sería admisible si se le hubiera conferido con un contenido limitado, para la convocatoria de la junta para reconstruir el órgano o para actos urgentes, sujetos a posterior ratificación, pero no cabe configurar sus facultades con un carácter general. Dijo la resolución:

"Ningún obstáculo registral podría alegarse si, en el caso debatido, la función de este ocasional gestor quedara limitada -como sucede con los administradores de hechos- a las facultades necesarias para la adopción de las previsiones encaminadas a la reconstrucción del órgano social que ha quedado acéfalo, mediante la convocatoria de la Junta General o la realización de actos necesarios y urgentes, que además estarán indudablemente sujetos a la aprobación de la Junta General celebrada una vez que haya aceptado el nuevo administrador ... Ahora bien, en el caso debatido, la función de este gestor ocasional se amplía, más allá de sus justos límites, a todas las facultades que competen al cargo de Administrador Unico de la sociedad, así en la esfera interna como en las relaciones con terceros, y esta ampliación sí que contraría las más elementales exigencias de certeza y publicidad en la determinación del titular o titulares del órgano de administración, así como los presupuestos legales de nombramiento de los administradores por la Junta General (lo que garantiza la elección de persona adecuada) y de necesidad de aceptación del cargo por el nombrado (dadas las responsabilidades inherentes al mismo), con los consiguientes riesgos de menoscabo o perjuicio para los intereses de la sociedad que se derivarían de la automática designación como administrador (quizá contra su voluntad) de aquel de los socios en quien concurra una circunstancia (ser el de más edad), que difícilmente trasciende a los terceros que vayan a entrar en relación con la sociedad y cuyo esclarecimiento sugiere no pocos inconvenientes".

Respecto a la inscripción del nombramiento el artículo 215 T.R. 2010, dispone:

"Artículo 215 Inscripción del nombramiento 

1. El nombramiento de los administradores, una vez aceptado, deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil haciendo constar la identidad de los nombrados y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.

2. La presentación a la inscripción deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación".

Como señala el 214.3 TRLSC, el nombramiento de administradores surtirá efecto desde su aceptación, sin perjuicio de su obligatoria inscripción.

El transcurso del plazo máximo de diez días no impedirá la inscripción posterior, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurra el que incumpla dicho plazo.

La DGRN ha analizado, en diversas resoluciones, el alcance del requisito de la obligatoriedad de la inscripción del cargo de administrador en el registro mercantil en relación con la inscripción en el registro de la propiedad de los actos realizados por un administrador con cargo no inscrito. Partiendo de admitir la eficacia del nombramiento del cargo de administrador desde la aceptación, la cuestión se centra en el alcance de la calificación registral en cuanto a las facultades representativas del administrador, considerando la DGRN que si el cargo se halla inscrito en el registro mercantil, está amparado por las presunciones registrales derivadas de este, pero si no se halla inscrito, es preciso la reseña en el instrumento de todas aquellas circunstancias que puedan afectar a la validez del nombramiento, lo que se extiende desde la convocatoria de la junta general en que haya sido nombrado, pasando por los requisitos del acuerdo y la aceptación del cargo, y hasta la valoración de la notificación a anteriores administradores ex artículo 111 RRM, y sin otorgar una especial relevancia al juicio notarial de suficiencia. En este sentido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016, que distingue:

- en caso de que dichos nombramientos sean de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil y los mismos se hayan inscrito corresponderá apreciar al registrador Mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales (cfr. artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil).

- cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 y 23 de febrero de 2001) ... en estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil)".

La Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017 extiende la misma doctrina a un poder calificado como especial, el cual no sería de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil. Dice la DGRN:

"En relación con la representación voluntaria con base en un poder general no inscrito o en un poder especial, este Centro Directivo ha declarado (cfr. Resolución de 5 de octubre de 2012), en el ámbito del Registro de la Propiedad, que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento (vid. en el mismo sentido la Resolución de 4 de junio de 1998), incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil, 222.8 de la Ley Hipotecaria y 110.1 de la Ley 24/2001)".

Lo que no cabría, desde el punto de vista notarial, es la simple reseña de los datos de inscripción del administrador, sin expresión de los datos del documento fehaciente exhibido al notario para la acreditación de la representación (Resolución DGRN de 28 de mayo de 1999; se trataba de una sociedad inscrita en las Islas Vírgenes).

Completa la regulación legal el RRM, que dispone al respecto:

Artículo 138 RRM, según el cual “En la inscripción del nombramiento de los administradores se hará constar la identidad de los nombrados, la fecha del nombramiento así como el plazo y el cargo para el que, en su caso, hubiese sido nombrado el miembro del Consejo de Administración.”

141 RRM “1. El nombramiento de los administradores se inscribirá a medida en que se vaya produciendo la aceptación de cada uno de los designados, pero el órgano de administración no quedará válidamente constituido mientras no hayan aceptado un número de administradores que permita su actuación efectiva.

2. La fecha de la aceptación no podrá ser anterior a la del nombramiento”.

Aunque el artículo 141.2 RRM establece que la fecha de la aceptación no podrá ser anterior a la del nombramiento, la Resolución DGRN de 6 de junio de 2009 (en una sociedad de responsabilidad limitada) admite la inscripción de un acuerdo de cese y nombramiento de nuevo administrador, en el que el efecto del cese y el nombramiento se diferían a una fecha posterior a la de la misma escritura de elevación a público.

La Resolución DGRN de 4 de junio de 1999 admite la inscripción de un acuerdo por el que se nombraba un administrador, concediéndole un plazo para que aceptara, previendo que de no aceptar el nombramiento correspondería a otro. En la certificación del acuerdo se expresaba que notificado fehacientemente el nombramiento al primer administrador designado, este no aceptó, habiendo sí aceptado el nombrado supletoriamente, distinguiéndolo del caso del administrador suplente, argumentado la falta de efectos del primer nombramiento por la no aceptación. Dice la resolución:

"En el caso debatido no puede alegarse obstáculo registral alguno a la previsión de nombramiento de Administrador para el caso de que el designado en primer lugar no acepte el cargo en el breve plazo señalado, relativa a un supuesto en que, al no haber aceptación del inicialmente designado, no ha podido surtir efecto el nombramiento —artículo 125 de la Ley de Sociedades Anó- nimas— y, por ende, no es expresamente contemplado en la norma reglamentaria que admite la posibilidad de nombramiento de Administradores suplentes para el caso de que quienes hayan ejercido el cargo hayan cesado en el mismo (artículo 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil), ni en el artículo 138 de la Ley sobre provisión de vacantes mediante el sistema de cooptación. A ello debe añadirse que la posibilidad cuestionada aparece suficientemente amparada por la publicidad del orden del día de la Junta que consta en el anuncio de convocatoria (se indica expresamente que se pretende cesar al Administrador único, cambiar este órgano de administración por un Consejo de Administración y designar a los miembros de éste), y que, al no haber surtido efecto definitivamente el nombramiento preferente, la efectividad del efectuado en favor del sustituto no requiere la revocación de aquél".

En cuanto a los títulos inscribibles, el artículo 142 RRM dispone: 

“1. La inscripción del nombramiento de administradores podrá practicarse mediante certificación del acta de la Junta General o, en su caso, del Consejo de Administración en que fueron nombrados, expedida en debida forma y con las firmas legitimadas notarialmente, por testimonio notarial de dicha acta o mediante copia autorizada del acta notarial a que se refieren los artículos 101 y siguientes.

Si el nombramiento y la aceptación no se hubiesen documentado simultáneamente, deberá acreditarse esta última, bien en la forma indicada en el párrafo anterior, bien mediante escrito del designado con firma notarialmente legitimada.

2. También podrá inscribirse el nombramiento mediante escritura pública que acredite las circunstancias del nombramiento y de la aceptación”.

Debe tenerse en cuenta que si bien el nombramiento de administradores podría inscribirse a través de los medios del artículo 142.1, cuando se modifique el sistema de administración y ello implique una modificación estatutaria será siempre necesaria escritura pública.

La posibilidad de inscribir el nombramiento de administradores mediante una certificación del acuerdo con firmas notarialmente legitimadas planteará dificultades en sede notarial, a la hora de acreditar ante el notario la representación del administrador así inscrito, pues no parece que la referida certificación, aunque sea inscribible, pueda considerarse documento fehaciente y cuya tenencia justifique la vigencia de la representación. Tampoco la certificación de registro mercantil que acredite la inscripción acredita la vigencia del cargo si el acto a otorgar es posterior a la propia certificación.

Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Bosch. 1996) afirma que excede de la competencia notarial en la actuación de legitimación de firmas de la certificación comprobar la vigencia del cargo de quien expide la certificación de nombramiento, quedando dicha comprobación reservada al ámbito registral.

Respecto a las circunstancias de identidad de los nombrados, debe tenerse en cuenta el artículo 38 RRM, según el cual:

"Artículo 38. Constancia de la identidad.

1. Cuando haya de hacerse constar en la inscripción la identidad de una persona física, se consignarán los siguientes datos:

1.º El nombre y apellidos.

2.º El estado civil.

3.º La mayoría de edad. Tratándose de menores de edad, se indicará su fecha de nacimiento y, en su caso, la condición de emancipado.

4.º La nacionalidad, cuando se trate de extranjeros.

5.º El domicilio, expresando la calle y número o el lugar de situación, la localidad y el municipio. Si estuviese fuera de poblado, bastará con indicar el término municipal y el nombre del lugar o cualquier otro dato de localización.

6.º Documento nacional de identidad. Tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o de cualquier otro documento legal de identificación, con declaración de estar vigentes.

Igualmente se consignará el número de identificación fiscal, cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria.

2. Tratándose de personas jurídicas se indicará:

1.º La razón social o denominación.

2.º Los datos de identificación registral.

3.º La nacionalidad, si fuesen extranjeras.

4.º El domicilio, en los términos expresados en el número 5.º del apartado anterior.

5.º El número de identificación fiscal, cuando se trate de entidades que deban disponer del mismo con arreglo a la normativa tributaria.

3. Cuando haya de hacerse constar en la inscripción el domicilio de una persona, física o jurídica, se expresarán los datos a que se refiere el número 5 del apartado primero de este artículo".

La Resolución DGRN de 14 de julio de 2000 consideró innecesaria la expresión del estado civil del apoderado en la inscripción de un poder general, en doctrina que podría ser trasladable al administrador. Dice la resolución:

"son muchos los supuestos, como el presente de un apoderado general, en que dicho dato es irrelevante, pues no contribuye a una mejor identificación de las personas, habida cuenta de la mutabilidad del estado civil, y su constancia, que puede resultar de la simple manifestación del interesado (cfr. artículo 363 del Reglamento de la Ley del Registro Civil) puede faltar sin que tenga que ser necesariamente suplida en el supuesto de negocios unilaterales, como el apoderamiento, por un tercero como el poderdante que puede desconocer o conocer equívocamente tal circunstancia, sin que ello pueda condicionar la eficacia del poder".

La Resolución DGRN de 16 de julio de 2012 (similar a la Resolución DGRN de 18 de enero de 2012) considera necesario para la inscripción de un administrador, aun en el caso de un consejero no ejecutivo, cuando el nombrado sea de nacionalidad extranjera, la expresión de su N.I.E, que tendrá valor de número de identificación fiscal, argumentando su posible responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias.

En cuanto al domicilio, la Resolución DGRN de 19 de julio de 2006 consideró un defecto que impedía la inscripción la discordancia entre el domicilio que se expresaba en la escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento del administrador y el que constaba para el mismo en la certificación del acuerdo incorporada a dicha escritura.

Distinto será el caso de que las escrituras que se presenten a inscripción no sean aquellas en la que se eleva a público el mismo nombramiento del administrador, sino otros actos otorgados por este. Así, la Resolución DGRN de 16 de febrero de 2016 declara que la expresión en una escritura otorgada por el administrador de un domicilio distinto de este a aquel que consta inscrito en el registro no es causa que impida la inscripción. Se trataba de una escritura de apoderamiento otorgada por el administrador, y el argumento es que con la inscripción de la misma no se vería afectado el domicilio del administrador que constaba registralmente.

Respecto a la capacidad y prohibiciones para ser administrador, deben tenerse en cuenta los artículos 212 y 213 del T.R. 2010:

"Artículo 212 Requisitos subjetivos 

1. Los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas.

2. Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio".

La regla general conforme a la cual no se precisa la condición de socio para ser designado administrador tiene excepciones. Así, el caso de la sociedad limitada nueva empresa o el de los miembros del consejo de administración designados por el procedimiento de cooptación.

Como hemos dicho, aunque se admite la fijación estatutaria de requisitos adicionales para tener la condición de administrador (una determinada antigüedad como socio), sería una dudosa una cláusula estatutaria que fijase requisitos que, de hecho, predeterminasen al administrador (así, Valpuesta Gastaminza -op. cit.).

Según la Resolución DGRN de 20 de julio de 2006, si los estatutos exigieran la condición de socio para ser administrador, es necesario que dicha condición conste expresada en la escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento, "lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación realizada por quienes tengan facultad de elevar a instrumento público dicho acuerdo social, conforme a los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil, con base en la exhibición del Libro registro de socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como Administradores sean competentes para la llevanza y custodia de dicho Libro registro".

La Resolución DGRN de 8 de julio de 1999 rechaza, por contraria al orden público, manifestado en el principio de responsabilidad patrimonial universal, una cláusula estatutaria conforme a la cual: "Para ser nombrado administrador no será necesaria la condición de socio, pero en ningún caso podrá ser administrador quien ostente la condición de socio por adquisición de participaciones sociales a través de un procedimiento de ejecución forzosa, judicial, administrativa o de cualquier otra índole, frente a un socio de la compañía; ni tampoco quien promueva un procedimiento o reclamación de dichas características contra un socio de la sociedad".

Salvo lo previsto en leyes especiales, como las que regulan las Entidades de crédito, la Ley no exige para ser administrador una experiencia previa o una formación especial, aunque algunos autores hayan sostenido que esto está implícito en los deberes impuestos a los administradores, en particular, el de desarrollar la administración como un ordenado empresario y un representante leal.

En las sociedades profesionales habrán de ser socios profesionales las tres cuartas partes de los miembros de los órganos de administración. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional –artículo 4.3 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales-.

La reforma 25/2011 añade un artículo 212 bis, relativo a la designación como administrador de una persona jurídica:

Artículo 212 bis. Administrador persona jurídica. 

"1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos previstos en el artículo 215."

El artículo 143 RRM se refiere, igualmente, a la designación como administrador de una persona jurídica, disponiendo: 

"1. En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

2. En caso de reelección del administrador persona jurídica, el representante anteriormente designado continuará en el ejercicio de las funciones propias del cargo, en tanto no se proceda expresamente a su sustitución."

Según la Resolución DGRN de 3 de junio de 1999, la designación de esta persona corresponde al órgano de actuación externa de la persona jurídica nombrada administradora. En cuanto a la forma de acreditar el nombramiento, dice la resolución citada:

Cuando una persona jurídica es nombrada Administradora de una sociedad anónima [confróntense los arts. 8.f) y 125 LSA], el desempeño de tal cometido debe quedar incluido dentro del ámbito competencial propio de su órgano de actuación externa, el cual podría realizarlo bien directamente, bien valiéndose de apoderamientos generales o especiales. Pero exigencias prácticas y operativas (piénsese en el supuesto en que los órganos gestores, tanto de la sociedad anónima como de la persona jurídica nombrada Administradora, sean plúrimes) así como la aconsejable estabilidad de los sujetos que desempeñan la administración de una sociedad anónima, ponen de manifiesto la conveniencia de que la persona jurídica nombrada Administradora proceda a designar una persona física que, en nombre de aquélla y con carácter permanente, pueda desempeñar por sí sola todas las funciones inherentes al cargo conferido. Por ello, como puso de relieve la resolución de 11 Mar. 1991, el art. 143 RRM debe ser entendido exclusivamente en el sentido de exigir la identificación de una sola persona física con facultades suficientes para el ejercicio estable de tales funciones, sea o no miembro del propio órgano de actuación externa de la persona jurídica Administradora. 

En el presente caso se pretende acreditar dicha designación, mediante la mera incorporación a la escritura calificada de una certificación que se dice expedida por el Administrador único de la persona jurídica Administradora (cargo que no se acredita por ninguno de los medios previstos en el art. 166 del Reglamento Notarial, ni mediante el acompañamiento de los oportunos documentos fehacientes). Mas, el respeto a los principios generales del sistema registral, y entre ellos el de necesidad -salvo en los casos expresamente exceptuados de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro (confróntense los arts. 18 CCom. y 5 y 95.1 RRM), exige que la designación de la persona física que represente a la persona jurídica nombrada Administradora para el ejercicio de este cargo conste, a efectos de su inscripción, en escritura pública, excepto en los supuestos en que, por ser el designado miembro del órgano de administración, baste la certificación del correspondiente acuerdo, expedida por el órgano de la persona jurídica Administradora que sea competente al efecto (confróntese la mencionada resolución de 11 Mar. 1991). De ahí que, al no acreditarse debidamente esta circunstancia, haya de mantenerse el defecto cuestionado”.

Se distinguiría, así, entre que el nombrado sea miembro del órgano de administración de la persona jurídica administradora, en cuyo caso su nombramiento se podrá justificar por certificación del acuerdo de dicho órgano, o que sea una persona externa al mismo, en cuyo caso el acto de nombramiento deberá documentarse en escritura pública.

La Resolución DGRN de 10 de julio de 2013 confirma esta doctrina, según la cual la designación de la persona física representante corresponde al órgano de administración de la persona jurídica administradora y no a su junta general. Dice la resolución:

"Tratándose de sociedades de capital, compete al órgano de administración la gestión y representación de la sociedad conforme establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, respectivamente. La doctrina, salvo las dudas primeras manifestadas por algunos autores que por lo demás cita el recurrente, es muy mayoritariamente favorable al entendimiento de que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la jurídica administradora ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero cual es la sociedad administrada. Queda, obviamente, siempre a salvo la posibilidad de que los estatutos de la sociedad nombrada administrador reservan la facultad de designación a la junta general, sin perjuicio, claro es, que esa limitación será ineficaz frente a terceros en aplicación de lo que establece en artículo 234.1.2 de la Ley de Sociedades de Capital".

Por lo tanto, aunque se admita que los estatutos de la persona jurídica administradora atribuyan la competencia a la junta, parece que esto tendrá un alcance meramente interno, siendo necesario siempre, a efectos de su inscripción, el acuerdo del órgano de gestión.

Aclara también esta resolución otras materias sobre esta persona jurídica administradora, recogiendo doctrina anterior del mismo Centro Directivo:

"La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de marzo de 1991 y luego de ella, conformes con la anterior, las de 3 junio de 1999; 22 de septiembre de 2010, y 18 de mayo de 2012 fijan doctrina en la materia en tres aspectos importantes: en primer lugar, que es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo; en segundo término, que «por exigencias prácticas y operativas», con una lógica subyacente no muy distinta a la que justifica la carga de designar un representante único por los cotitulares de acciones o participaciones ex artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, así como por la «aconsejable estabilidad de los sujetos que desempeñen la administración», ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora; y para terminar, que esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador. La identidad del representante designado, por lo demás, debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada y si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder".

Aunque la persona designada ha de ser única ("una sola persona natural", dice la norma), la doctrina admite la designación de suplentes.

La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2016 plantea un caso (ciertamente lioso) en que la persona jurídica administradora única de una sociedad (sociedad inicial) contaba, a su vez, con un administrador único que era otra sociedad, existiendo, así, dos personas naturales representantes, la de la persona jurídica administradora en la sociedad inicial y la de la sociedad que era el órgano de administración de esta. Se pretende que la persona natural representante de la persona jurídica que era la administradora de la persona jurídica administradora de la sociedad inicial sustituya a su representante en esta, lo que se considera admisible, aunque reconoce que no se expresó correctamente su intervención, que debería ser como persona natural representante de la persona jurídica que era administradora de la persona jurídica que era administradora (error que se me antoja disculpable, esto suponiendo que yo mismo haya conseguido entenderlo). En definitiva, se confirma la teoría general sobre que la designación de representante corresponde al órgano de administración de la persona jurídica administradora, y si este órgano de administración es, a su vez, una persona jurídica, a la persona natural que esta persona jurídica administradora de la administradora haya designado para ejercer las competencias en la última de las citadas.

En cuanto a la responsabilidad de esta persona física designada representante de la persona jurídica administradora y si se aplican a esta persona física los requisitos de capacidad de los administradores, cuestiones que eran debatidas en la doctrina, el actual número 5 del artículo 236 del TRLSC, procedente de la reforma de la Ley 31/2014, dispone:

"La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador".

Artículo 213 Prohibiciones. 

"1. No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.

2. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal".

En cuanto a los menores emancipados, la Resolución DGRN de 24 de febrero de 1986 había negado su capacidad para ser nombrados administradores sociales. Sin embargo, en la redacción del artículo 124 LSA, dada por la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 -que recoge el 213 T.R. 2010-, se sustituye la anterior expresión “menores”, por la de “menores no emancipados”, con lo que se da una admisión implícita de la capacidad de los emancipados para ser administradores. La doctrina ha discutido, sin que exista una posición unánime, si sería aplicable al administrador emancipado la regla del artículo 1716 del Código Civil ("El menor emancipado puede ser mandatario pero el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores"), que limitaría no la acción individual de responsabilidad del tercero frente al administrador, sino la posible acción social de responsabilidad de la sociedad frente a los administradoresEn contra opina Luis Garrido Spa (en "Gimeno-Bayón Cobos, Rafael y Garrido Espa, Luis (Directores), "Organos de las sociedades de capital. Tomo I. Junta general e impugnación de acuerdos, los administradores y su responsabilidad", ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 663 a 678)para quien "parece forzada la identidad de razón que justificaría el recurso a la analogía y que el régimen de responsabilidad del administrador frente a la sociedad y los terceros es materia regulada por la propia Ley societaria (ley especial), que no ha introducido, acompañando a la modificación legal, restricción, limitación o especialidad alguna en lo que respecta al régimen de responsabilidad del administrador que es menor emancipado".

En cuanto a los incapacitados, no distingue la norma según el grado de incapacitación o la forma de protección a la que estén sometidos (tutela o curatela)Algún autor ha planteado si la sentencia de incapacitación podría exceptuar la aplicación de esta regla, optando por la opinión negativa (Ricardo Cabanas Trejo. La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo I. Colegios Notariales de España. 1995). Pero quizás deba valorarse esta cuestión teniendo en cuenta las modernas tendencias doctrinales y legislativas favorables a la extensión de la capacidad de las personas llamadas hoy con capacidad modificada judicialmente (sin olvidar que la incapacitación puede tener lugar por circunstancias solo físicas). Teniendo en cuenta la interpretación restrictiva de las normas prohibitivas, no parece que sea extensible la prohibición legal a los declarados pródigosEl caso de que la incapacitación sea sobrevenida lo trataré más adelante.

Deben tenerse en cuenta también las prohibiciones establecidas para miembros del Gobierno y otros altos cargos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (que ha derogado la anterior Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, que, a su vez, había derogado la anterior Ley 12/1995 de 11 de mayo, de incompatibilidades de altos cargos). También existen normas autonómicas que regulan esta cuestión en su respectivo ámbito.

Además de los jueces y magistrados, están afectados por la incompatibilidad los miembros de la carrera fiscal.

El artículo 16.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas de cuentas, contempla como causa de incompatibilidad para ser auditor el ser miembro del órgano de administración, directivo o apoderado de la sociedad a auditar.

Aunque sin el carácter de prohibición sino de recomendación, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, en su artículo 75, dispone:

"Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley".

La doctrina señala que el nombramiento a favor de una persona afectada por una prohibición legal no es nulo de pleno derecho, pues lo que el artículo 224.1 del TRLSC prevé es que deberán ser inmediatamente destituidos, pero hasta que lo sean su nombramiento y los actos que realicen serán válidos, salvo que estuvieran afectados por otro vicio o causa de nulidad o anulabilidad conforme al régimen general de los acuerdos impugnables.

La duración del cargo.

"Artículo 221 Duración del cargo 

1. Los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración.

2. Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos.

Los administradores podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces, por períodos de igual duración máxima".

En la sociedad limitada la regla general será la duración indefinida. No parece necesario que los estatutos precisen que la duración es indefinida, bastando con que no le fijen plazo al cargo de administrador para que se entienda así.

En una sociedad limitada en que los estatutos no fijen plazo de duración del cargo no cabe atribuir a la junta esta facultad. La Resolución DGRN de 18 de septiembre de 1999 rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual los administradores: "serán nombrados por la junta general por el plazo que determine la propia Junta General, incluso por tiempo indefinido".

En la sociedad anónima es la propia norma la que fija el plazo máximo legal (seis años) aunque los estatutos podrán establecer uno inferior. Aquí sí parece necesario que los estatutos fijen concretamente el plazo de duración del cargo, sin que pueda argumentarse que una omisión de la expresión del plazo pueda suplirse mediante la aplicación del plazo máximo legal, pues esta es una conclusión que no resulta necesariamente de los estatutos, pues los socios pueden haber querido fijar un plazo indefinido contra legem y no debe integrarse automáticamente su voluntad en tal sentido.

La Resolución DGRN de 25 de mayo de 1998 entendió necesario que el plazo de duración del cargo de administrador de la sociedad anónima figurase en los estatutos, sin que fuera suficiente su determinación en la parte contractual de la escritura.

El plazo de seis años procede de la reforma de la anterior LSA por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que amplió el anterior máximo legal de cinco  a los actuales seis años.

La Resolución DGRN de 4 de mayo de 2006 declara que la modificación estatutaria del plazo de duración del cargo de administrador no supone una prórroga tácita de los administradores previamente y bajo una redacción anterior de los estatutos. La Resolución DGRN de 18 de marzo de 2011 aplica esta misma doctrina a la modificación estatutaria para cambiar el plazo de duración del cargo de cinco a seis años, ajustándose a la reforma legal.

La reforma también introdujo la exigencia de que el plazo fuera igual para todos ellos (anteriormente, la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2002 había admitido la fijación de plazos diversos para distintos administradores -cinco años para los consejeros y dos años para los consejeros delegados, en el caso-, posibilidad excluida actualmente, según apunta Vicent Chuliá -"Introducción al derecho mercantil". Tirant lo Blanch. 2012).

Según Vicent Chuliá (op. cit.), el plazo debe contarse desde el momento del nombramiento y no desde la aceptación, para evitar que aceptaciones retrasadas influyan en aquel. También Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Bosch. 1996) entiende que el plazo debe contarse desde el nombramiento, pues esta fecha es la única que puede controlar la sociedad, no hace depender la duración del cargo de la voluntad del administrador, e impide que el plazo del cargo de administradores, nombrados el mismo día y para el mismo tiempo, pueda terminar en días distintos. Sigue igualmente la tesis de contar el plazo desde el nombramiento y no desde la aceptación, Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013), afirmando el autor que esta es la posición mayoritaria en la doctrina. En contra parece pronunciarse Luis Hernando Cebriá ("La posición jurídica del administrador con cargo caducado". Cuadernos de derecho y comercio. Núm. 58. Diciembre 2012), con la precisión, con base en el artículo 141 RRM, de que el plazo solo se contará cuando acepten un número de administradores que permitan al órgano de administración actuar efectivamente (aunque, a continuación, hace referencia a computarlo retroactivamente desde la fecha del nombramiento, con lo que su postura no está clara).

La Resolución DGRN de 3 de julio de 2017 declara que el plazo se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación, y hace otras manifestaciones sobre la forma de cómputo. Dice el Centro Directivo:

"Para determinar la duración efectiva es preciso realizar, así pues, dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación. Comoquiera que ni el Código de Comercio ni la legislación societaria contienen normas especiales de cómputo de los plazos, era de aplicación lo establecido en el Código Civil, como fuente supletoria del Derecho mercantil (artículos 50 y 2, párrafo primero, del Código de Comercio), y la norma general del Derecho privado es el cómputo de fecha a fecha (artículo 5.1, inciso primero, del Código Civil en relación con el citado artículo 50 del Código de Comercio), y b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general".

El plazo estatutario es vinculante para la junta general, sin perjuicio de la posibilidad revocar el cargo de administrador en cualquier tiempo.

La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 1999 rechaza, en una sociedad limitada con un plazo estatutario de cinco años para el cargo de administración, la junta general pueda nombrar consejeros por el mismo plazo que quedase por cumplir a los restantes miembros del consejo de administración (lo que sí es posible si se trata de administradores suplentes).

Sin embargo, tratándose de consejeros nombrados por sistema de cooptación, la Resolución DGRN de 12 de abril de 2012 admite una cláusula estatutaria por la cual serían nombrados para el tiempo que quedara por cumplir al consejero cuya vacante cubren, considerando dudosa cuál sería la solución legal en caso de no existir dicha cláusula. Dice la resolución:

"De las dos cuestiones planteadas en el presente recurso, la primera versa en torno al plazo durante el que han de ejercer su cargo los consejeros nombrados por cooptación que en este caso los estatutos limitan al que faltare a su antecesor para la extinción de su mandato.

Ciertamente puede discutirse cual haya de ser ese plazo y así, acudiendo a una interpretación literal de las normas legales entender que habrá de estarse necesariamente al estatutario (artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas), o bien, en una interpretación finalista de aquéllas, visto que el objeto de tales nombramientos es suplir vacantes producidas anticipadamente, considerar que el cooptado habría de ejercer el cargo por el tiempo que faltase para expirar el de su predecesor. Cabría incluso distinguir según el acuerdo de la junta general posterior al nombramiento fuera de mera ratificación de la designación hecha por el Consejo o de un nombramiento autónomo. El artículo 144.2 del Reglamento del Registro Mercantil, con la misma base legal que existe actualmente, se inclinaba en su redacción anterior al Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por la segunda alternativa. A la misma conclusión, pese a haber sido derogada dicha norma, parece conducir el artículo 139 del mismo Reglamento al exigir que en la inscripción de tales nombramientos conste la identidad del anterior titular y el plazo para el que había sido nombrado, exigencias innecesarias si el plazo de duración del cargo fuera en tal caso el estatutario. No puede, por último, desconocerse que esta solución es la que mejor se avendría con situaciones tales como una renovación parcial de consejeros impuesta por los estatutos"
.

Pero en todo caso lo que no parece ofrecer dudas es que en esta materia ha de prevalecer, si existe, la previsión estatutaria, pues respetando los límites que impone el citado artículo 126 de la Ley ninguna dificultad plantea el que opte, como en este caso ocurre, por una u otra solución".

La Resolución DGRN de 9 de febrero de 2013 rechazó que la junta general nombrase un administrador por plazo inferior al establecido estatutariamente (plazo estatutario de 6 años y nombramiento por 5 años).

Artículo 222 Caducidad. 

"El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior".

Esta norma legal tiene su antecedente en el artículo 145 del RRM.

Puede plantear alguna duda la forma de cómputo del plazo. En el supuesto normal, el ejercicio social coincide con el año natural y la junta para aprobar las cuentas se debe celebrar en los seis primeros meses del año natural siguiente. Teniendo esto en cuenta, si el cargo de administrador caduca en los seis primeros meses del año, parece que la prórroga durará hasta que se cumplan los seis primeros meses del año en que tiene lugar la caducidad. Si el cargo de administrador caducara en los segundos seis meses del año, parece que debe prorrogarse el plazo hasta los seis primeros meses del año siguiente al de la caducidad, entendiendo ejercicio anterior como anterior a aquél en que tiene lugar la prórroga (lo que, además, es lógico, pues el plazo para la celebración de la junta general del ejercicio anterior al año de la caducidad ya habría transcurrido; piénsese, por ejemplo, en un cargo de administrador que caduca el 30 de diciembre). No obstante, si la junta general para aprobar las cuentas se celebra tardíamente después de los seis primeros meses del año siguiente al ejercicio, y el cargo de administrador caducara antes de dicha fecha de celebración de la junta, el cargo caducará desde que se haya celebrado efectivamente la misma, siendo cuestión dudosa si puede entenderse, en tal caso, implícitamente comprendido en el orden del día la cuestión de nombramiento de nuevo administrador, aun cuando no se haya previsto expresamente.

Según Vicent Chuliá (op. cit.), los administradores, durante el plazo de prórroga legal establecido en este artículo, pueden convocar la junta general para tratar cualquier asunto.

En todo caso, parece claro de la redacción legal que la prórroga debería habilitar para convocar la junta para aprobar las cuentas del ejercicio anterior o en curso, pues ese es el sentido de la prórroga fijada, y, probablemente, deba admitirse que durante el período de prórroga legal el administrador prorrogado ostenta una representación general de la sociedad, pues el artículo 222 TRLSC establece una prórroga de su cargo sin limitación alguna de facultades.

Más allá del plazo legal de prórroga parece que cabría admitir la actuación de un administrador de hecho, aunque aquí claramente limitada la misma a la convocatoria de la junta para renovar el cargo de administrador. No obstante, esta cuestión no es pacífica.

La Resolución DGRN de 30 de octubre de 2009 consideró que, transcurrido el plazo legal de prórroga -actualmente recogido en el 222 TRLSC, no cabe ya que los administradores convoquen la junta para la renovación del cargo de administrador, debiendo acudirse necesariamente a la convocatoria judicial (en el caso, el plazo del cargo de administrador terminaba el 27 de mayo de 2007, considerándose caducado, en virtud del 145 del RRM, el 30 de junio de 2007, y la junta se convocó en octubre de 2008). Dijo la DGRN: "Las alegaciones del recurrente en torno a la validez de la convocatoria llevada a cabo por Administradores con cargo caducado al amparo de la conocida doctrina del administrador de hecho, ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de 13 de mayo de 1998, 15 de febrero de 1999 y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento (primero en el artículo 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil y, después, en el mencionado artículo 60.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera Junta General o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta General Ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido". Sin embargo, esta resolución fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 10 de Junio de 2011, que, confirmando la del juzgado de instancia, consideró que sí era de aplicación la doctrina de la caducidad reciente del administrador, y debía permitirse a los administradores con cargo caducado convocar la junta a fin de renovar los cargos.

Esta posición, según la cual, transcurrido el plazo legal de prórroga, el administrador con cargo caducado ya no podrá convocar la junta a ningún objeto, ni siquiera la renovación de cargos, debiendo acudirse a la convocatoria judicial, es la que sostiene Valpuesta Gastaminza (op. cit).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 analiza un caso de junta convocada por un consejo de administración de diez miembros, de los cuales cinco tenían su cargo caducado. La caducidad se produjo el 31 de diciembre de 2002 y la junta se convoca en abril de 2003 para su celebración en 2003. Junto a otros acuerdos (entre los que se mencionan en la sentencia la aprobación de las cuentas), la convocatoria tiene por objeto la renovación de los cargos caducados en el consejo de administración (punto quinto del orden del día). Las sentencias de instancia declararon la nulidad de los acuerdos de la junta, con la única excepción del punto quinto (relativo a la renovación de cargos). La sentencia desestima el recurso de casación, interpuesto por la demandante, confirmando la validez del referido acuerdo de renovación de los cargos del consejo, que fue lo único discutido en casación, y, en cuanto a la convocatoria por administrador con cargo caducado, señala lo siguiente:

"No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45 .4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009. ... Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin".

No cabe afirmar, a mi entender (como hace el autor citado, Vicent Chuliá), que de esta sentencia resulte, como posición del Tribunal, que, dentro del plazo legal de prórroga, los administradores con cargo caducado puedan convocar la junta con cualquier objeto, al margen de que sea esta o no la posición a seguir, pues la sentencia solo analizó la validez del acuerdo de renovación del cargo de consejero, y lo que declaró es que en que la convocatoria constasen además otros puntos del orden del día (cuyos correspondientes acuerdos sí fueron anulados en la instancia) no implicaba la nulidad de aquel concreto acuerdo de renovación.

Esta sentencia, por lo tanto, expresamente declara que la facultad del administrador con cargo caducado de convocar otra junta a fin de renovar el órgano de administración se extiende más allá del período de prórroga tácita del cargo establecido en el actual artículo 221 del TRLSC. Se aparta la sentencia expresamente de la doctrina de la DGRN en su Resolución de 30 de octubre de 2009, conforme a la cual la convocatoria por el administrador con cargo caducado a fin de elegir nuevo órgano de administración solo era posible durante el plazo de prórroga legal del cargo de administrador.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2015 reitera la misma doctrina, pero invocando las peculiaridades del caso, entre ellas, que el acuerdo no era solo de nombramiento de un nuevo administrador, sino de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores. Dice la resolución:

"Es cierto que este Centro Directivo ha sentado la doctrina (Resolución de 24 de junio de 1968), de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas. El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante. Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: «El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior». También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012). Pero esta doctrina del Administrador de hecho ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de mayo de 1998; 15 de febrero de 1999, y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera junta general o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta general ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido con creces. Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre validez de convocatoria de junta general por el administrador de hecho se basa en la necesidad de regularizar los órganos de la sociedad para evitar su disolución, y esta Dirección General ha puesto de relieve que, transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores, no se produce una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este Centro Directivo ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. Resoluciones de 13 de mayo de 1998, y 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad)".

Algún autor ha sostenido que, frente a terceros de buena fe, el cargo del administrador se entenderá subsistente en tanto no conste la caducidad en el Registro Mercantil. Conforme al artículo 145.3 del RRM: "El Registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación". Conforme a esto, la mera expedición información registral, sin carácter de certificación, no determina la constancia de la caducidad en el registro. Sin embargo, dicha información registral sí hará constar el plazo del nombramiento y es dudoso que pueda ser considerado de buena fe un tercero que tiene a la vista tal información, y, aun menos, si contrata con un administrador con cargo caducado sin consultar el registro, al margen de que el plazo también constará en la escritura de nombramiento, sin que el notario deba admitir la intervención de un administrador con cargo caducado, más allá del plazo legal de prórroga antes visto.

Extinción del cargo de administrador:

Cese voluntario de los administradores por la junta general.

Artículo 223 Cese de los administradores. 

"1. Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día.

2. En la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".

La doctrina habla de libre revocabilidad del cargo de administración, siendo la única limitación admisible la recogida en el precepto. Según señala la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2011, sin necesidad de estar incluido en el orden del día, la Junta General podrá cesar a un administrador y nombrar a uno nuevo que ocupe el cargo del cesado. Para Valpuesta Gastaminza (op. cit), la cuestión de si puede la junta nombrar inmediatamente un nuevo administrador tras cesar al existente, sin que conste en la convocatoria tal nuevo nombramiento, para evitar situaciones de descabezamiento social, no es unánime en la doctrina, aunque reconoce que es la tesis seguida por la jurisprudencia registral.

Si el administrador a cesar es socio, no está excluido el derecho de voto del mismo, salvo que se trate de una sociedad limitada nueva empresa (190.1 y 449.2 TRLSC). El artículo 190.3 TRLSC contempla este supuesto como uno de los posibles casos de conflicto de interés con la sociedad que no privan al socio de su derecho de voto, afirmando que si el voto del socio en situación de conflicto fuera decisivo para la adopción del acuerdo, tratándose de "acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad ... corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social". Parece deducirse de esto que cabe que un socio impugne el acuerdo contrario al cese en que el voto del propio administrador haya sido decisivo para acordar el no cese y recaerá sobre el impugnante la carga de probar que el acuerdo de no cese es contrario al interés social, pero si así se acredita, el acuerdo de no cese podrá ser revocado judicialmente, dando lugar al correspondiente cese del administrador en vía judicial.

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2015 se refiere a un acuerdo de cese de liquidador, al que son aplicables las mismas reglas que al cese de administradores, señalando que no procede en esta clase de acuerdos excluir del cómputo el voto negativo del liquidador-administrador cesado (lo que llevó a que existiese empate en la votación, al votar el 50% a favor del cese y el 50% en contra, lo que supone la no existencia de mayoría para la adopción del acuerdo).

Parece posible pactar una indemnización con motivo del cese, y el nuevo artículo 217.1.e TRLSC así lo recoge, previendo, como posible concepto retributivo, las indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador.

En la sociedad anónima se ha entendido que los estatutos no pueden alterar la mayoría ordinaria para el acuerdo de cese del administrador. No obstante, la Resolución DGRN de 19 de julio de 2017 declara que si en el Registro Mercantil figurase inscrita una cláusula estatutaria que efectivamente elevase dicha mayoría, esta deberá ser respetada, insinuando que esta cláusula podría ser válida en cierto tipo de sociedades anónimas de estructura similar a las limitadas (sociedades familiares o cerradas).

Algún autor (Diego Cruz Rivero, en "Derecho Mercantil. Volumen 3º. Las sociedades mercantiles". Marcial Pons. 2013) ha apuntado la contradicción entre la posibilidad de reforzar la mayoría para el cese del administrador y que no exista esta posibilidad de reforzamiento respecto del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad, que llevará aparejado la inmediata destitución del administrador, al margen de que la responsabilidad exigida sea o no procedente (artículos 238 1 y 3 TRLSC).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 rechaza la impugnación contra un acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad basada en que solo se había adoptado con la finalidad de cesar al administrador, sin llegar a ejercitarse dicha acción, argumentando que la sociedad puede renunciar a la acción de responsabilidad en cualquier momento y el principio de libre separabilidad de los administradores.

Sí se permite reforzar la mayoría necesaria para el acuerdo de cese de los administradores en la sociedad limitada, con el límite indicado de los 2/3.

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 se refiere a un acuerdo de modificar el precepto estatutario que establecía la mayoría reforzada de 2/3 para el cese del administrador, pasando a exigirse más de la mitad de las participaciones (acuerdo que fue seguido del cese de la anterior administradora). Según la resolución, al no preverse expresamente en los estatutos la mayoría reforzada para la modificación de la propia cláusula estatutaria que establecía la mayoría reforzada para cesar a los administradores, no puede entenderse aplicable a aquella modificación la mayoría reforzada prevista para el cese del administrador. Rechaza, además, que pueda entenderse como un supuesto de lesión de derechos individuales. Dice la resolución:

"no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".

La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2012 aborda el supuesto de una sociedad limitada con dos administradores solidarios en que se cesa a uno de ellos y se prevé que el otro administrador continúe como único, rechazando la calificación registral que exigía el cese de ambos administradores, el cambio de sistema de administración, y el nuevo nombramiento del administrador solidario que continuaba en el cargo, argumentando que no cabe imponer requisitos exclusivamente formalistas cuando la voluntad social resultaba clara de las circunstancias de la escritura de elevación a público.

Artículo 224 Supuestos especiales de cese de administradores de la sociedad anónima. 

"1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.

2. Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general".

La Resolución DGRN de 26 de julio de 1996 declara que el cese de los administradores incursos en una prohibición legal no es automático sino que exige previo acuerdo de la junta general. Dijo la resolución:

"Según el tercer defecto, no puede inscribirse el nombramiento de Administrador único mientras no conste el cese de los miembros del Consejo de Administración cuyos cargos están vigentes. Aun cuando los administradores pudieran hallarse incursos en cualquiera de las prohibiciones legales para acceder al cargo 0 mantenerse en este (y sin prejuzgar ahora si el presente caso lo están efectivamente), la obligación de destitución inmediata que establece el artículo 132.1 de la Ley de Sociedades Anónimas no implica que pueda prescindirse del acuerdo correspondiente adoptado por La Junta general, dada eI principio general de competencia de este órgano social para la separación de los Administradores (cfr. artİculo 131) y la impugnabilidad de dicho acuerdo en cuanto implique apreciación de concurrencia o de la inexistencia de alguna de tales causas de separación (cfr., asimismo, la Resolución de 8 de maya de 1987, según la cual, aunque la separación de un Administrador puede ser acordada en cualquier momento por la Junta general, sin que sea necesario que conste en el orden del día, ello no implica que pueda tener lugar sin haber sido tratada la cuestión en la misma y sin que el acuerdo de destitución del Administrador conste en el acta de la Junta)".

La doctrina apunta que no existe una norma paralela en relación con la sociedad limitada. Algún autor propone la aplicación analógica a estas sociedades del presente artículo 224 (así, Diego Cruz Rivero, en "Derecho Mercantil. Volumen 3º. Las sociedades mercantiles. Marcial Pons. 2013). Otra interpretación posible es la de que, en el caso de la sociedad limitada, el nombramiento en contra de una prohibición legal sí es nulo, al no preverse en la norma otro efecto distinto para el mismo, con las consecuencias derivadas de la nulidad, al margen de la protección de los derechos de terceros de buena fe.

Separación del administrador por resolución judicial.

En general cabe que la separación del administrador se produzca por resolución judicial firme.

La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 aborda una separación de administradores ordenada por resolución judicial como medida cautelar ante la impugnación del acuerdo de nombramiento, rechazando que eso suponga la reviviscencia del cargo de los administradores anteriores a los cesados judicialmente.

Si la sociedad ha sido declarada en concurso, la apertura de la fase de liquidación supone el cese de sus administradores y su sustitución por los concursales.

La muerte y la incapacitación sobrevenida del administrador.

El TRLSC se refiere a la muerte del administrador en el artículo 171 TRLSC, al contemplar la situación que se produce por la muerte o cese del administrador, en relación con la convocatoria de la junta general. El RRM menciona la situación en el artículo 111 RRM, al regular la inscripción del nuevo cargo de administrador y la notificación al administrador saliente, que exceptúa en caso de que se acredite debidamente la muerte del administrador anterior. Y el número 3 del artículo 147 del RRM regula específicamente esta situación, disponiendo:

"La inscripción del cese de los administradores por fallecimiento o por declaración judicial de fallecimiento, se practicará a instancia de la sociedad o de cualquier interesado en virtud de certificación del Registro Civil".

Más dudoso se presenta el caso de la incapacitación sobrevenida del administrador. El mismo artículo 111 RRM menciona como otro de los supuestos en que no es precisa la notificación fehaciente al administrador anterior el que se acredite debidamente su incapacitación. No obstante, el artículo 213 TRLSC menciona la incapacitación judicial como uno de los casos de prohibición para ejercer el cargo de administrador, y del artículo 224 TRLSC resulta que los administradores incursos en una prohibición legal deben de ser cesados, lo que permitiría concluir que, hasta que el cese se produzca, y tanto si se nombró erróneamente a un administrador cuando ya estaba incapacitado como si la incapacitación es sobrevenida, el nombramiento surtirá sus efectos, particularmente protegiendo al tercero de buena fe y sin culpa grave a través de la legitimación registral. Falta, además, en el RRM, una regla similar al artículo 147.3 RRM, para el caso de muerte, en relación con la declaración de incapacitación. Y desde el punto de vista civil, son anulables los actos del incapacitado en su propio nombre, pero no, en principio, los realizados en nombre de un tercero, al margen de los efectos de la falta de capacidad natural del representante (que no siempre se darán; piénsese en incapacitados sujetos a curatela, que pueden actuar, aunque sujetos a control, o de incapacitados por causas físicas), y aunque la incapacitación sobrevenida esté recogida como causa de extinción del mandato civil y de la comisión mercantil (1732 Código Civil y 280 Código de Comercio), cabría sostener el carácter especial de la regulación societaria.

En relación con el título inscribible de la separación el artículo 148 RRM dispone 

“La inscripción de la separación de los administradores se practicará, según su causa, en virtud de los documentos siguientes: 

a) Si la separación hubiera sido acordada por la Junta General o se produjera como consecuencia del acuerdo de promover o de transigir la acción social de responsabilidad, mediante cualquiera de los documentos a que se refiere el artículo 142.

b) Si la separación hubiese sido acordada por resolución judicial firme, mediante testimonio de la misma."

El título en que se documenta el cese del administrador debe ser presentado a inscripción de modo completo. La Resolución DGRN de 21 de julio de 2006 confirma la calificación registral que rechazó la inscripción del cese de los administradores documentado en escritura pública, sobre la base de que la escritura de elevación a público de los acuerdos de cese y nombramiento de nuevo administrador se presentó al registro mediante una copia parcial, que reproducía los extremos del cese y no los del nombramiento de nuevo administrador (se alegaba que el notario, ante la negativa del nuevo administrador a que se expidiera copia a los administradores cesados, había optado por expedir dicha copia parcial limitada a los extremos relativos al cese de los mismos).

Por su parte, el artículo 147.1 RRM regula, en sus dos primero números, la dimisión y cese de administradores:

"1.

1.º La inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia. 

2.º En el documento en virtud del cual se practique la inscripción de la dimisión del administrador deberá constar la fecha en que ésta se haya producido.

La renuncia del administrador debe ser "notificada fehacientemente a la sociedad". La Resolución DGRN de 11 de mayo de 2012 analiza el supuesto de una sociedad anónima municipal, en la que los estatutos preveían que el secretario del consejo sería el de la corporación municipal. Dicho secretario de la corporación municipal comparece en la escritura de renuncia aceptando el nombramiento como nuevo secretario de la sociedad. A pesar de eso, la DGRN considera imprescindible la notificación a la sociedad de la renuncia, negando que el secretario del Ayuntamiento tenga facultades para representar a este.

La Resolución DGRN de 12 de abril de 2016 admite la inscripción de una renuncia al cargo por un administrador mancomunado, compareciendo en la escritura en otro administrado mancomunado, sin que sea defecto que impida la inscripción que el administrador que recibe la notificación indique como domicilio uno distinto de aquel que consta en el registro mercantil como domicilio del mismo.

También deberá constar en el documento que se presente a inscripción la renuncia "la fecha en que ésta se haya producido".

La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014 trata de un caso en que la dimisión de unos consejeros se aplazaba, señalando que tendría efectos "desde que se aprobase el cese en la junta general". El único consejero que subsistía convoca la junta general a estos efectos, confirmando la DGRN la calificación registral, según la cual, al haberse aplazado los efectos de la dimisión hasta la celebración de la junta general, no cabe prescindir de los consejeros dimisionarios en el acuerdo de convocatoria de la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 analiza la cuestión de la inscripción del cese de un administrador en relación con su posible responsabilidad frente a terceros por las obligaciones sociales, argumentando que la falta de inscripción no impedirá que el administrador no responda de las obligaciones surgidas con posterioridad al cese, aunque sí afectará al cómputo de la acción de prescripción por su responsabilidad por obligaciones anteriores (tres años ex artículo 949 Código Civil), pues este se computará solo desde la inscripción. Dice la sentencia:

"La inscripción del cese de los administradores no es constitutiva, por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, como regla general, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado ( sentencias de esta Sala 123/2010 de 11 de marzo , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , 96/2011 de 15 de febrero , y 184/2011, de 21 de marzo ). No obstante, si distinguimos el plano sustantivo del procesal, hay que tener en cuenta que la inscripción es obligatoria ( arts. 22.2 CCom . y 94.1 RRM ); y mientras no se realice, no es oponible frente a terceros ( arts. 21.1 CCom ., y 9.1 RRM ). Por esta razón, los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS 669/2008, de 3 de julio ; 240/2009, de 14 de abril ; 123/2010, de 11 de marzo ; 96/2011, de 15 de febrero ; y 184/2011 de 21 de marzo)".

La DGRN ha declarado que los administradores no pueden dimitir, dejando a la sociedad «descabezada», por lo que ha rechazado la inscripción de la renuncia del administrador único o de todos los miembros del Consejo de Administración (ya que la notificación de la renuncia a la sociedad, prevista en el art. 147 RRM, no podría recibirla ningún administrador para poner remedio a la situación, y en base a los deberes del mandatario: arts. 1736 y 1737 C.c.). Pero si el administrador ha convocado válidamente la Junta general con ese punto en el orden del día, su dimisión es plenamente eficaz. 

La Resolución DGRN de 18 julio 2005 pone en relación esta doctrina, con el artículo 45.3 de la anterior LSRL, según el cual, cualquier socio puede solicitar la convocatoria judicial de la junta, en defecto de administradores, solución que el artículo 171 T.R. 2010 extiende a todas las sociedades, distinguiendo el supuesto en que tras la renuncia quede algún administrador, aunque la estructura del órgano de administración no permita a este administrador actuar en la gestión de la sociedad, pues en tal caso la sociedad tendrá conocimiento inmediato de la renuncia y el administrador subsistente podrá por sí solo convocar junta general para nombrar nuevos administradores -171 T.R. 2010-, del caso en que tras la renuncia no quede administrador alguno, en cuyo caso reitera su doctrina sobre la necesidad de que el administrador que renuncia convoque junta general para el nombramiento de nuevos administradores, argumentando el que la sociedad no tendría conocimiento inmediato de la renuncia e las dificultades del trámite judicial de convocatoria de la junta a instancia de los socios.

La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2012 aclara que no es preciso justificar la efectiva celebración de la junta a efectos de nombrar nuevo administrador para inscribir el la renuncia del administrador único, bastando con justificar que el administrador dimisionario la convocó correctamente, bastando para acreditar esto, en sistemas privados de convocatoria (como el correo certificado con acuse de recibo, las manifestaciones del propio administrador.

La Resolución DGRN de 6 de marzo de 2015 aborda un caso en que la administradora única renuncia en junta general, y un socio alega que, estando presente el 100% del capital social, procedía nombrar un nuevo administrador, a lo que otro socio se opone, argumentando que no estaba presente el 100% del capital social y la junta no podía considerarse universal. El registrador mercantil rechaza la inscripción del acuerdo de renuncia al cargo de administrador, exigiendo que se convocara por el dimisionario una junta general para que procediera al nombramiento de un nuevo administrador. LA DGRN admite el recurso, recordando su posición sobre que la junta general puede designar un nuevo administrador para sustituir al cesado, sin que conste tal nuevo nombramiento en el orden del día. Dice la resolución:

" ... en el presente supuesto la notificación de la renuncia se ha realizado en una junta general debidamente convocada en la que se ha aceptado tal renuncia. Por ello, debe tenerse en cuenta que, según la doctrina de esta Dirección General, en esa misma junta general y aunque no constara en el orden del día de la convocatoria puede adoptarse el acuerdo de nombramiento de un nuevo administrador único en casos como el presente. Ciertamente, la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que se hayan aprobado por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino también a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital) incluyendo el orden del día, salvo que se trate de junta universal, en cuyo caso es necesaria la aceptación unánime, no sólo en relación con la celebración de la junta, sino respecto de los temas por tratar en ella (cfr. artículo 178.1). Tan elemental exigencia sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995 y 26 de julio de 1996) esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día ...".

La Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2016 analiza un supuesto de renuncia al cargo por el único administrador subsistente en la sociedad, en el que este manifestaba haber convocado la junta por correo certificado con acuse de recibo a otro socio, con la finalidad de nombramiento de un nuevo administrador, y se presentaba un acta notarial de presencia (que no tenía la condición de acta de la junta) en la que se constataba que el administrador renunciante había sido el único asistente a la junta y declaraba que carecía de participaciones suficientes para tomar acuerdos, lo que suponía la no celebración de la junta. La DGRN precisa los requisitos para justificar la convocatoria de la junta, distinguiendo los sistemas públicos de convocatoria de los privados, como el correo con acuse de recibo, y aunque en estos segundos la justificación pueda hacerse por manifestaciones de los administradores, rechaza fórmulas genéricas, como la del caso en que no se expresaba que el socio notificado era el único otro socio de la sociedad.

Distinto es el caso de inscripción de la renuncia del apoderado voluntario de la sociedad. La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 admite la inscripción de la renuncia del apoderado sin notificación a la sociedad, argumentando las distintas funciones de uno y otro cargo y que el artículo 147 del RRM solo se refiere a la renuncia del administrador.

En cuanto a la inscripción del cese de los administradores, deben tenerse en cuenta dos circunstancias limitativas, de distinto alcance. la baja provisional del índice de entidades por razones fiscales y el cierre registral derivado de la no presentación de las cuentas anuales.

En cuanto a la primera de ellas (que puede causarse, entre otros motivos, por la no presentación de la declaración del impuesto de sociedades durante tres ejercicios consecutivos), se encuentra hoy regulada en el artículo 119 de la Ley del Impuesto de Sociedades, cuyo número 2 dispone:

"El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades".

Como norma de desarrollo de la anterior, debe tenerse en cuenta el artículo 96 del RRM, conforme al cual:

"Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial" o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales".

En aplicación de estas normas, la DGRN ha considerado no inscibible el cese de un administrador, cuando la sociedad se encuentra en dicha situación de baja provisional fiscal, salvo que venga ordenado dicho cese por la autoridad judicial. En este sentido. entre otras, la Resolución DGRN de 19 de junio de 2009, rechazando la inscripción de una escritura de renuncia del administrador al cargo.

Distinta es la situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas, que tendrá lugar "transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas", pues, entre las excepciones normativamente recogidas al cierre, se encuentra la de "los títulos relativos al cese o dimisión de los administradores" (artículo 378 RRM).

Administradores suplentes.

Respecto a los administradores suplentes, su admisibilidad, de modo general para todas las sociedades de capital, se recoge hoy legislativamente en el artículo 216 TRLSC, conforme al cual:

"1. Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, podrán ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de ellos. El nombramiento y aceptación de los suplentes como administradores se inscribirán en el Registro Mercantil una vez producido el cese del anterior titular.
2. Si los estatutos sociales establecieran un plazo determinado de duración del cargo de administrador, el nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra".
Esta norma legal se desarrolla reglamentariamente por el artículo 147.2 RRM, que dispone:
"1.º Salvo disposición contraria de los estatutos, podrán ser nombrados uno o varios suplentes para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios administradores determinados o todos ellos. Los suplentes habrán de reunir en el momento de su designación los requisitos legal o estatutariamente previstos para ser nombrado administrador. 

2.º En este caso, en la inscripción del nombramiento de administradores, se expresará la identidad de los suplentes y, si hubiesen sido designados varios, el orden en que habrán de cubrir las vacantes que puedan producirse. No se practicará la inscripción en tanto no conste la aceptación de los suplentes como tales.

3.º El nombramiento y aceptación de los suplentes como administradores se inscribirán en el Registro Mercantil, de conformidad con las reglas generales, una vez que conste inscrito el cese del anterior titular. Si los estatutos establecen un plazo determinado de duración del cargo de administrador, el suplente desempeñará el cargo por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra".

Retribución de los administradores.

Se regula en los artículos 217 y siguientes, a los que ha dado nueva redacción la Ley 3/2014.

Artículo 217. Remuneración de los administradores.

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables".

Es preciso no solo determinar en los estatutos el carácter gratuito o retribuido, sino los concretos conceptos retributivos. Así, la DGRN ha rechazado fórmulas como "el cargo de administrador será retribuido con la cantidad que, para cada ejercicio, acuerde la Junta General", por falta de esta determinación (Resolución DGRN de 21 de enero de 2016).

Debe destacarse la inclusión dentro del concepto de retribución de la indemnización por cese de los administradores (cláusula de blindaje), admisible siempre que no se derive el cese del incumplimiento de las funciones de administrador, y sujeta a los requisitos de estar prevista en los estatutos como concepto retributivo específico y al límite de la cuantía máxima de las retribuciones aprobadas por la junta general. No obstante, teniendo en cuenta, como veremos a continuación, la compatibilidad entre el cargo de consejero y el de representante con facultades ejecutivas (consejero-delegado, gerente, director general), existe la posibilidad de que entre estos representantes ejecutivos y el Consejo de Administración se celebre un contrato que ampare el ejercicio de dichas facultades, de carácter extra-estatutario, que recoja una indemnización por cese, aunque siempre ajustada a la política general de retribuciones aprobada por la junta general.

Es admisible una cláusula estatutaria que, a la vez que fije el carácter gratuito del cargo de administrador, determine una retribución para los consejeros delegados (Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014). Por lo tanto, es posible que unos administradores sean no retribuidos y otros retribuidos.

La Resolución DGRN de 19 de febrero de 2015 admite la fijación en los estatutos de la cuantía exacta de la retribución, afirmando que "una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que garantiza una mayor certidumbre y seguridad tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución, en su aspecto cuantitativo concreto, dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general".

Aunque se ha rechazado en general el establecimiento de sistemas de retribución alternativos, sí son posibles cuando la aplicación de uno u otro depende no de la libre voluntad de la junta sino de los criterios establecidos estatutariamente. Así, la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2015 admite la siguiente cláusula estatutaria: "El cargo de administrador será retribuido y consistirá en una cantidad dineraria, que resultará de la cantidad más alta de entre el del dos por ciento (2%) sobre el resultado de la sociedad después de impuestos del ejercicio anterior o la cantidad de mil euros (1.000,00 euros) anuales para cada uno de los administradores".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de marzo de 2015 declara la validez de un acuerdo de la junta general por el que se fijaba la retribución de los administradores retroactivamente para los tres últimos ejercicios, considerando que la fijación retroactiva de esta retribución permite una mejor valoración de la actividad de los administradores y que la exigencia de la norma estatutaria de fijación de la retribución para cada ejercicio no impone su percepción periódica.

Deben tenerse en cuenta también los números 3 y 4 del artículo 269 TRLSC, introducidos por la Ley 3/2014.

"3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general".

La Resolución DGRN de 5 de noviembre de 2015, partiendo de la admisión por estos artículos de que el consejero delegado realice funciones ejecutivas en virtud de un contrato celebrado con el consejo de administración, en el que se fije su retribución, dentro de la política general de retribuciones aprobada por la junta general, declara que "la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna". 

La Resolución DGRN de 17 de junio de 2016 analiza, en relación con estas novedades legislativas, la compatibilidad entre la retribución de estos representantes ejecutivos con su cargo de administrador, y la posibilidad de pactar retribuciones para los mismos estatutarias, distinguiendo el caso de la administración compleja, del de las administraciones simples. Dice la DGRN:

"deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Sin embargo, y aunque no sea el caso del presente recurso, cabe precisar que también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo. Estas funciones extrañas al cargo –es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa– tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016)".

Esta misma doctrina se había recogido en la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2016, que en una sociedad con administradores mancomunados, admitió la siguiente cláusula estatutaria: "El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, desde el 24 de marzo de 2015 se acuerda retribuir a la administradora doña L. E. M. G. por los trabajos dependientes que realiza para la empresa". Dice la resolución: "De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal, añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo". Considera, no obstante, la DGRN que la redacción de la cláusula podría haber sido más clara, aunque se interpreta en conjunto con las demás cláusulas y en el sentido más favorable para que surta efecto.

Por tanto, también en el caso de la denominada administración simple (administrador único, mancomunados o solidarios) cabría un contrato estatutario para prestar servicios a la sociedad, de naturaleza laboral o civil, siempre que no se trate de contrato de alta dirección, aunque se admite con un sentido siempre más restrictivo que en el caso de la administración compleja, en cuanto esas prestaciones civiles o laborales no podrán solaparse con las ejecutivas inherentes al cargo de administrador simple.

Artículo 218. Remuneración mediante participación en beneficios.

"1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.

3. En la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido".

La reforma permite expresamente que los estatutos incluyan "el porcentaje máximo de la retribución", no siendo preciso que fijen el porcentaje concreto, lo que dará libertad a la junta para acordar el porcentaje concreto dentro del máximo estatutario.

La Resolución DGRN de 15 de julio de 2015, relativa a una sociedad anónima, rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual  la retribución de los administradores consistiría en «un diez por ciento (10%) de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, tomando los datos de las cuentas anuales del anterior ejercicio en curso al momento de su aprobación». Según la DGRN, dicha cláusula no se ajusta al tenor legal, pues "Del precepto legal resulta la necesidad de que el porcentaje de remuneración esté referido a los beneficios y esté determinado o determinable en cuanto al máximo. Además y tratándose, como es el caso, de una sociedad anónima el precepto establece que el porcentaje ha de respetar la debida compensación de pérdidas (artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital), la atención a las reservas legales y otras partidas legalmente obligatorias (artículo 274), reservas estatutarias (artículo 273), y el dividendo mínimo establecido en los estatutos o el que la propia norma determina".

Artículo 219. Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

"1. En la sociedad anónima, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas.

2. El acuerdo de la junta general de accionistas deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan".

Responsabilidad.

Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.

"1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.

5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 analiza un supuesto de responsabilidad del administrador de una sociedad filial, con socios externos, por desviar la clientela de la misma a otra sociedad del mismo grupo, considerando que los intereses del grupo de sociedades no debían prevalecer sobre el de los socios externos de la sociedad filial perjudicados por la actuación del administrador.

Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad. 

"Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél".

La responsabilidad se extenderá así a todos los administradores mancomunados, solidarios o miembros del consejo de administración, con la salvedad recogida en el artículo (desconoocían el aco o hicieron lo conveniente para evitar o al menos se opusieron expresamente a él). Respecto del consejo de administración, si existieran órganos delegados (comisión ejecutiva o consejeros delegados) y fueran estos órganos delegados los que realizasen el acto lesivo, la responsabilidad por este no se imputará a los miembros del consejo de administración, sin perjuicio de una posible responsabilidad in eligendo o in vigilando. En este sentido, Teresa Rodríguez de las Heras Ballel (en: "Gobierno corporativo: la estructura del órgano de gobierno y la responsabilidad de los administradores". Editorial Aranzadi, S.A.U., Agosto de 2014) afirma: "en los casos de delegación regular de funciones, la creación de órgano separado con facultades delegadas permitiría aplicar solo a sus miembros, los consejeros delegados, el principio de solidaridad en relación con las funciones atribuidas en la gestión diaria de la sociedad. De ahí que, en caso de la adopción de un acuerdo o la realización de un acto lesivo por parte del órgano delegado, a los administradores no delegados no alcanzará la esfera de la presunción de culpa a no ser que incurran en un incumplimiento de su deber de diligencia. En este punto, recurriríamos a la idea del deber de vigilancia y a efectos de exoneración entonces habríamos de retomar los mismos requisitos y causas de exoneración generales que permiten a cualquier administrador liberarse de su responsabilidad".

Artículo 238. Acción social de responsabilidad. 

"1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. 

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. 

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados. 

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada". 

Artículo 239. Legitimación de la minoría. 

"1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. 

El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general. 

2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional". 

Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social.

"Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos". 

Artículo 241. Acción individual de responsabilidad. 

"Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos". 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 recoge los presupuestos de la acción individual de responsabilidad:

«Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)».

Esta misma sentencia distingue la acción individual de la social, destacando que para que quepa el ejercicio de la acción individual de responsabilidad el daño al socio o al tercero debe ser directo, sin que quepa incluir aquí el daño reflejo al socio derivado del daño al patrimonio social, afirmando:

"La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis añadido). »Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...] »Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.» De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 ratifica anterior doctrina jurisprudencial conforme a la cual, no todo incumplimiento contractual por la sociedad puede generar responsabilidad individual de los administradores, sino solo cuando suponga el incumplimiento de un deber legal imperativo. En el caso la responsabilidad de los administradores se declara por no haber constituido los avales legalmente exigible en garantía del precio anticipado en una venta de inmuebles.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 recoge esta misma doctrina, relacionando este deber con el de promover la disolución de la sociedad, afirmando que, en tal caso, es preciso probar que el tercero hubiera cobrado su crédito de haberse cumplido debidamente con el deber impuesto. Dice la sentencia:

"Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito. Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2017 confirma la responsabilidad personal del administrador resultante del ejercicio de una acción individual de responsabilidad, siendo los demandantes dos fiadores de una póliza de crédito en que la deudora era la sociedad, quienes resultaron obligados al pago, consistiendo la conducta del administrador constitutiva del daño el pago por la administradora en efectivo de una cantidad importante en relación con el patrimonio social (83.000 euros) en efectivo y por un crédito que no se hallaba justificado y en un contexto de liquidación de hecho. Dice la Sentencia:

"La sentencia recurrida no se aparta de tales requisitos jurisprudenciales, sino que, por el contrario, se adapta plenamente a los mismos. Identifica la conducta negligente en la salida injustificada del activo social de una elevada suma (en relación con la cuantía del patrimonio de la sociedad), razona que, en un contexto de liquidación de hecho, dicho abono inexplicado privó de facto a la sociedad de cualquier posibilidad de pagar el crédito de la demandante y, como veremos al resolver el segundo motivo de casación, establece la relación de causalidad entre la distracción de un activo para eludir el pago a los demás acreedores (la mencionada liquidación por vía de hecho) y el daño sufrido por la acreedora reclamante...el pago injustificado e inexplicado de 83.000 € a un cliente supuso un perjuicio para los demás acreedores sociales (entre ellos, la demandante), pues privó a la sociedad de un activo (una elevada cantidad de numerario, como dice textualmente la sentencia) que podría haberse empleado en pagar el crédito de la demandante y que, al haber salido indebidamente del haber social, a modo de liquidación desordenada y por vía de hecho, impidió dicho abono".

Esta cuestión discutida de si al margen de la posibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad, pueden los socios impugnar los actos de gestión realizados por los administradores. Aunque como regla general la respuesta es negativa, la jurisprudencia lo ha admitido en ocasiones, en casos de nulidad absoluta por simulación o ilicitud de la causa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 admite la legitimación de un socio, titular de la cuarta parte del capital social, para impugnar la venta realizada por un administrador de unos locales de garaje por simulación absoluta, aludiendo a la legitimación de cualquier tercero con interés legítimo para la impugnación de un contrato por esta causa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 ratifica esta doctrina.

Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad. 

"La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse".

Como ya he dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 analiza la cuestión de la inscripción del cese de un administrador en relación con su posible responsabilidad frente a terceros por las obligaciones sociales, argumentando que la falta de inscripción no impedirá que el administrador no responda de las obligaciones surgidas con posterioridad al cese, aunque sí afectará al cómputo de la acción de prescripción por su responsabilidad por obligaciones anteriores (tres años ex artículo 949 Código Civil), pues este se computará solo desde la inscripción

Además de estos artículos, la responsabilidad de los administradores puede surgir de otras vías, como la no promoción de la disolución de la sociedad, cuando exista causa de disolución, o la no solicitud de concurso si la sociedad está en situación de insolvencia. También debe tenerse en cuenta la responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo 43 de la Ley General Tributaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 declara que la responsabilidad de los administradores es transmisible a los herederos del administrador fallecido.

Sin embargo, no son transmisibles a los herederos de los administradores las sanciones tributarias (artículo 39.1 Ley General Tributaria).

Junto a estas causas de responsabilidad de los administradores existen otras, como la responsabilidad por no convocar o no solicitar la disolución o concurso cuando la sociedad estuviese incursa en causa de disolución (367 TRLSC; limitada a las deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución), o las resultantes de la legislación concursal, especialmente en caso declaración de concurso culpable (172 y 172 bis Ley Concursal; entre las causas que pueden dar lugar a dicha calificación merece la pena citar la salida de bienes y derechos del patrimonio del deudor concursado mediante el abono de dividendos a los socios, siempre que sea fraudulenta y se realice dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015). La responsabilidad por no promover la disolución y la responsabilidad concursal son excluyentes (artículo 50.2 LC).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 trata las diferencias entre la acción individual de responsabilidad y la acción por no promoción de la disolución en plazo existiendo causa legal.

Cabe el ejercicio acumulado de ambas acciones de responsabilidad (individual y por no promoción de disolución), aunque no que el juez altere por sí mismo la causa de responsabilidad solicitada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 aborda un caso en que se ejercitaba una acción de responsabilidad individual contra los administradores por un daño derivado de un incumplimiento contractual, acordando el juzgado su responsabilidad por falta de promoción de su disolución existiendo causa legal para ello. Como ya hemos visto, esta sentencia (con cita de otras anteriores como la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016) admite el ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores por desaparición de facto de la sociedad y no promoción de su disolución, siempre que se pruebe que de haberse producido la disolución en forma el acreedor hubiera podido cobrar su crédito, recayendo la carga de la prueba sobre este extremo en el propio acreedor (en el caso de esta sentencia, se consideró que, al existir en el momento de la concurrencia de la causa de disolución algunos bienes en el patrimonio de la sociedad, el acreedor efectivamente hubiera podido cobrar al menos una parte de su crédito, lo que lleva a la admisión de la acción individual de responsabilidad contra los administradores).







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