martes, 20 de mayo de 2014

La representación en las Juntas Generales de las sociedades mercantiles. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 y otras cuestiones.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia de 15 de abril de 2014 (número 1631/2014) relativa a la interpretación del artículo 49 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actual artículo 183 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 

Me ha parecido que sería útil, al menos para mí, repasar el “jugoso” tema de la representación en juntas de sociedades y a ello voy presto.

Para el mejor seguimiento de la entrada transcribiré a continuación los artículos 183 a 187 del Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital:

Artículo 183 "Representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada

1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, descendiente o ascendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.

2. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta.

3. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado".

Artículo 184 "Representación voluntaria en la junta general de la sociedad anónima

1. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar esta facultad.

2. La representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley para el ejercicio del derecho de voto a distancia y con carácter especial para cada junta".

Artículo 185 "Revocación de la representación

La representación es siempre revocable. La asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de revocación.

Artículo 186 "Solicitud pública de representación en las sociedades anónimas

1. En las sociedades anónimas en el caso de que los propios administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule de forma pública, el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas.

2. Por excepción, el representante podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deberá informar inmediatamente al representado, por medio de escrito en que explique las razones del voto.

3. Se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas.

4. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los miembros del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual.

Artículo 187 "Inaplicabilidad de las restricciones

Las restricciones legales contempladas en los artículos 184 y 186 no serán de aplicación cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando aquél ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional".

Distinción entre la representación y otras figuras.

En primer término, distinguiremos la representación de otras dos figuras con las que puede presentar similitudes:

1.- La delegación del derecho de voto.

La DGRN en su resolución de 9 de diciembre de 1997 rechazó que fuera posible la cesión de los derechos políticos separadamente de la titularidad de las acciones, con diversos argumentos, entre ellos el no estar recogida legislativamente dicha posibilidad.

La diferencia entre delegación de voto y representación radica en que, en el primer caso, el cesionario celebra con el cedente un negocio irrevocable que permitirá a aquél ejercitar el derecho de voto en su propio interés, mientras en el caso de la representación será siempre revocable (185 TRLSC) y el representante tendrá que actuar en interés del representado.

Tras las últimas reformas, el TRLSC recoge la figura de la delegación de voto separadamente de la representación, lo que podría llevar a pensar en la admisión en nuestro derecho de estos negocios de cesión de voto, al menos en el ámbito de las sociedades anónimas, a las que se refieren los preceptos que mencionan la delegación (189.2 y 521 TRLSC). 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de diciembre de 2012 se ocupa de la impugnación de los acuerdos de la junta general de una sociedad anónima (Iberdrola) y entre ellos analiza una cláusula estatutaria que disponía "el derecho de voto no podrá ser cedido ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial".

Se alegó para impugnar esta cláusula era contraria al derecho a asistir a juntas mediante representante reconocido en los artículos 184 y 522 TRLSC (este último artículo, relativo a sociedades anónimas cotizadas, expresamente dispone la nulidad de las cláusulas que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales). 

También se alegaba el reconocimiento de los negocios de derecho de cesión de voto en las Directivas Comunitarias y en el Real Decreto 1362/2007, de 16 de octubre, sobre requisitos de transparencia de las sociedades emisoras (cuyo artículo 24 impone la obligación de notificar a la entidad emisora “a toda persona física o jurídica que, con independencia de la titularidad de las acciones, adquiera, transmita o tenga la posibilidad de ejercer los derechos de voto atribuidos por dichas acciones”).

La Audiencia, admite la validez de la cláusula estatutaria y distingue la asistencia por representante de la cesión del derecho de voto, declarando: 

El ejercicio de derecho de voto a través de representante y la cesión onerosa del derecho de voto no se cohonestan. El ejercicio de derecho de voto por medio de representante supone que el voto que emite el representante sobre les distintos asuntos del orden del día sometidos a aprobación de la Junta responde al criterio y al interés del representado, como toda actuación a través de mandatario ( arts. 1719 , 1714 y 1715 CC ), y al objeto de preservar, siquiera sea desde el punto de vista forma!, la vinculación entre la condición de socio y el voto cuando se proyecta su ejercicio a través de representante el legislador impone una serie de cautelas de aplicación general en los artículos 184 y 186 LSC, tales como la exigencia de otorgamiento de representación para cada junta, previo conocimiento de ios asuntos a tratar, posibilidad de dación de instrucciones en relación al voto a emitir e indicación del sentido en el que votara el representante en el supuesto carencia de instrucciones ejercicio a la que se suman otras singulares para las sociedades cotizadas en el art. 522, 523 (y 526 en el caso de representación por administrador) (texto vigente),como la obligación do conservar las instrucciones durante el plazo de un año, identificación del accionista y del representante e información detallada en el caso de conflicto de intereses con prohibición de voto si la representación la ejerce administrador salvo instrucciones, mientras que en la cesión onerosa de voto se produce un desmembramiento de la condición de socio y el derecho de voto que se traslada al cesionario de forma incondicional, para que lo ejercite en el sentido que considere más conveniente a su propio Interés, a cambio de una contraprestación que puede consistir en una ventaja de índole patrimonial o de otra naturaleza, de lo que se sigue que en el caso de actuación de la cesión a través de la figura representación, esta se convierte en mero instrumento de aquella cuyo contenido desvirtúa y vacía hasta el punto de resultar ajena al instituto de la representación”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 resuelve el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya citada, confirmando la nulidad de la cláusula estatutaria que limitaba la cesión o delegación del derecho de voto. Dice la sentencia: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.

2.- El caso de las participaciones en cotitularidad.

Según el artículo 126 TRLSC: “En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Se trataría de la designación de uno de los cotitulares o de otra persona, aunque este último caso presenta particularidades, para el ejercicio de los derechos del socio.

Sin embargo, la DGRN ha diferenciado el tratamiento según la naturaleza de la comunidad.

- Así, en la comunidad de gananciales se ha considerado que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar ciertos derechos sociales con independencia del otro, en virtud del artículo 1385 del Código Civil.

Esta doctrina se ha aplicado al ámbito de la solicitud de nombramiento de auditor a instancia de la minoría y también al del requerimiento a los administradores para que se levante acta notarial de la junta (Resolución DGRN de 13 de junio de 2013).

Este mismo criterio se ha aplicado a la comunidad post-ganancial y a la comunidad hereditaria, permitiendo que cualquiera de los partícipes en la comunidad ejercitase ciertos derechos sociales en interés común, en relación a la solicitud de nombramiento de auditor, que se extiende al requerimiento al administrador para el levantamiento de acta notarial (también, Resolución DGRN de 13 de junio de 2013).

Sin embargo, si la comunidad es ordinaria será necesaria la designación de representante por acuerdo de la mayoría para el ejercicio de estos derechos.

Es discutible en qué medida la anterior doctrina será de aplicación a los derechos de asistencia y voto, pues de ello dependerá el que uno solo de los miembros de la comunidad pudiese tanto asistir y votar por sí solo, como otorgar la representación a un tercero para asistir y votar en la junta general. A mi juicio, en el caso de los derechos de asistencia y voto, tanto en comunidades ordinarias como en las comunidades hereditarias o postgananciales, debe nombrarse un representante, tanto sea uno de los socios como un tercero, por acuerdo mayoritario de los partícipes, que en la comunidad hereditaria serán los herederos y legatarios de parte alícuota, en virtud de las cuotas en las que participen en la comunidad, según el testamento o reglas de la sucesión intestada (en tal sentido, Resolución DGRN de 17 de marzo de 1986 o Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 9 de diciembre de 2010). El caso de la sociedad de gananciales lo veremos después.

En cuanto a la comunidad postganancial, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005, que, en una sociedad de responsabilidad limitada, resuelve que el cónyuge-socio titular de unas participaciones sociales gananciales no puede, tras el fallecimiento de su cónyuge, ejercitar los derechos de socio por sí solo (en el caso se impugnaban unos acuerdos sociales que el socio-cónyuge había votado tras el fallecimiento de su cónyuge y antes de la liquidación de los gananciales), alegando que no rige en la fase post-ganancial el artículo 1384 del Código Civil.

Hoy también debe tenerse en cuenta el artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil, introducido por el Real Decreto 171/2007, de 12 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, según el cual:

«5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.»

El primer inciso de esta norma está pensando en la sociedad conyugal disuelta por fallecimiento de uno de los cónyuges. Así resulta de la Exposición de Motivos del Real Decreto 171/2007, que expresa lo siguiente:

"Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo artículo 188.5 del Reglamento de registro mercantil. El real decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros límites adjetivos, y en sintonía con los restantes apartados del artículo 188 -en los que se establecen normas de cierre o atípicas en relación al contenido estatutario de la sociedad-, reglas de representación o habilitación que la práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la articulación de la sociedad conyugal y en la sucesión de la titularidad de la empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo. Realmente, la inclusión de estas normas constituye exclusivamente una llamada de atención sobre la lícita posibilidad en el actual estado de nuestro ordenamiento jurídico, de dar solución a dos supuestos de hecho. El primero, el de la sociedad conyugal -no necesariamente de gananciales-, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto. El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria".

Destaca aquí la consideración de que el supuesto de participaciones gananciales, en las que el cónyuge supérstite es el socio y ha fallecido el otro cónyuge no socio, constituye un supuesto de laguna legal, a la que se puede dar solución a través de una norma estatutaria que confiera al socio-cónyuge supérstite el ejercicio de los derechos sociales en este caso. Y también parece posible prever en los estatutos, de acuerdo con la norma citada, que, si premuere el cónyuge socio, sean sus causahabientes los que ejerzan estos derechos. Pero con esto parece asumirse que, tras el fallecimiento del cónyuge-no socio, y a falta de dicha norma estatutaria, el socio-cónyuge supérstite no podría continuar ejerciendo los derechos del socio por sí solo. Por otra parte, se nos dice que, esto es así, "al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto", expresión de no clara comprensión, aunque trasluce la idea de que esta posibilidad de cláusula estatutaria es admisible porque no rigen de modo estricto las reglas de la comunidad para estas participaciones integradas en la comunidad postganancial. 

En cuanto a la comunidad hereditaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004 consideró que la propia comunidad hereditaria, y no los herederos individualmente, tenía la condición de socio de la sociedad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de marzo de 2012 entiende que esta designación de representante, en el caso de una comunidad hereditaria o post-ganancial, es un acto de administración que puede ser otorgado por mayoría. En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2010, que cita el (ya referido) párrafo 2º del apartado 5 del artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil, introducido por el Real Decreto 171/2007, sobre regulación de protocolos familiares, según el cual: "Los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales durante la comunidad hereditaria si así fuera establecido en el título sucesorio". Esta última norma lleva a la posibilidad de que sean los propios estatutos los que establezcan las reglas sobre representación de acciones o participaciones en cotitularidad, aunque siempre deberán hacerlo "de conformidad con la legislación civil aplicable".

Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Editorial Bosch) plantea que para ciertos actos, como la venta del derecho de suscripción preferente o acuerdos que impliquen nuevos desembolsos de capital, sería necesario que el acuerdo de designación de representante fuera adoptado por unanimidad.

Si existiera una persona con facultades legales o testamentarias para la administración de los bienes hereditarios entre los que se comprendan las acciones o participaciones sociales, ésta podrá ejercer los derechos sociales, al menos en cuanto no impliquen actos de disposición como los reseñados.

Existen autores que sostienen que a la designación de este representante por los cotitulares se le aplicarán las mismas limitaciones que a la designación de un representante voluntario. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005 distingue entre la designación de uno de los cotitulares como representante, de la designación de un tercero, señalando que en este último caso se aplicarían las reglas previstas para la designación de representante voluntario. Dice la Sentencia "en la interpretación de este precepto (artículo 66 LSA antecedente del actual 126), la doctrina científica entiende que esta persona habrá de ser uno de ellos, y la designación de otra persona distinta se regirá por las normas generales de la representación y, en particular, por las de la representación en las juntas generales".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 establece como doctrina jurisprudencial que la designación de representante para el ejercicio de los derechos de socio de unas acciones pertenecientes a una comunidad hereditaria se debe realizar por acuerdo mayoritario de los partícipes, en aplicación del artículo 398 Código Civil, por remisión del 126 TRLSC, rechazando la tesis de que dichos derechos fueran ejercitados por el heredero que individualmente fuera titular de la mayor participación (lo que se alegaba en virtud de los artículos 1020 Código Civil y 795.2 LEC).

La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016 analiza la cuestión del nombramiento de representante en una comunidad desde la perspectiva de la calificación registral, considerando que, como regla general, el registrador no puede revisar la decisión del presidente de entender válidamente convocada la junta con asistencia del representante de comunidades (en el caso, una comunidad hereditaria), aunque dicho representante (que ostentaba, además, la condición de socio) hubiese renunciado a su derecho de asunción preferente de participaciones.

Quién puede ser representante en una junta de sociedad limitada? 

En las sociedades limitadas el artículo 183 TRLSC determina las personas a quienes se puede conceder libremente representación, que serán "el cónyuge, descendiente o ascendiente, otro socio, o persona que ostente poder general conferido en documento público para administrar todo el patrimonio que tuviere en territorio nacional".

No obstante, se permite que los estatutos amplíen el ámbito de los posibles representantes a otras personas.

Los casos legalmente admitidos serían:

1.- A favor de otro socio.

2.- A favor de quien ostente poder en documento público para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

Respecto de éste poder general de administración, cabe señalar:

- Debe constar en documento público, lo que debe interpretarse como escritura pública. La Propuesta de nuevo Código Mercantil sustituye la expresión “documento público” por la de “escritura pública” (artículo 232.28). 

- Debe contener facultades generales de “administración”. Aunque la distinción entre actos de administración y disposición no siempre es sencilla, dado que algunos actos de disposición pueden ser considerados económicamente como de administración, como la enajenación ordinaria de los frutos o productos de un bien, no parece necesario que el poder contenga facultades dispositivas.

- Cuanto el socio sea una sociedad mercantil, dicho poder general de administración podría entenderse de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil. Sin embargo, a mi juicio, el caso de este artículo no queda supeditado a dicha inscripción previa en el Registro Mercantil, teniendo en cuenta el ámbito en el que se utilizará el poder y que la inscripción nunca es constitutiva.

- El poder general de administración puede constar en escritura distinta de aquélla en que se confiere la representación para la concreta junta. En este último caso, será necesaria la presentación de ambos poderes, sin perjuicio de lo que diremos a continuación. 

- Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el poder general de administración de todo el patrimonio del socio lleva implícita la facultad de asistir a juntas de sociedades, aunque no recoja expresamente esta última facultad. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999 declara: “Si alguien confiere a otro facultades para administrar todos sus bienes, indudablemente en esa generalidad están comprendidas las acciones que confieren el derecho de asistencia a las Juntas, y por tanto, el delegado podrá comparecer ante la Junta utilizando ese poder general.

- La referencia a todos los bienes en el territorio nacional ha sido interpretada por la doctrina de modo flexible. Así, Valpuesta Gastaminza (“Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital”, editorial Bosch) afirma: “La doctrina ha defendido que no es preciso que el poder abarque absolutamente todos los bienes del representado en España, siempre que sea realmente general y se refiera a la mayoría de bienes y derechos”.

3- A favor del “cónyuge, descendiente o ascendiente del representado”.

Respecto de este supuesto, cabe señalar:

- La relación familiar o matrimonial a tener en cuenta es la que existe con el representado y no con otro socio de la entidad.

- Al referirse al cónyuge y después al descendiente o ascendiente, sin mayor precisión, cabe plantear si el parentesco que se contempla es solo el consanguíneo o también podríamos incluir el parentesco por afinidad (es decir poder a favor del suegro o suegra, yerno o nuera del representado). Aunque la cuestión la entiendo como dudosa, a mi juicio, al no haber distinguido la ley y comprenderse expresamente las relaciones familiares derivadas del matrimonio, podremos incluir ambos tipos de parentesco. 

- Debe tenerse en cuenta que, aunque las participaciones tengan naturaleza ganancial, la posición de socio puede corresponder a uno solo de los cónyuges, titularidad que vendrá determinada por la adquisición. 

Cuestión distinta es que la titularidad de las participaciones corresponda a ambos cónyuges por haberlas adquirido ambos conjuntamente. En este caso de titularidad conjunta, como ya hemos dicho, la DGRN ha admitido, en supuestos como el relativo al nombramiento de auditor, que cualquiera de los cónyuges pueda ejercer los derechos del socio, aun sin una expresa delegación de uno a favor del otro, de conformidad con el artículo 1385 Código Civil. 

Si aplicáramos esta tesis al derecho de asistencia y voto, parece que cualquiera de los cónyuges podrá por sí solo otorgar el poder para ser representado en la junta general. No obstante, esta posibilidad parece discutible. En contra se pronuncia Valpuesta Gastaminza en la obra citada, quien afirma: "Si como socio formalmente inscrito aparece uno de los cónyuges, no se aplica el artículo 126 LSC, sino que como socio actuará el cónyuge que rendirá cuentas internamente frente al otro cónyuge. Si como socio aparece la comunidad de gananciales, o se expresa la ganancialidad, entonces sí regiría el artículo 126 LSC". Esta opinión parece aceptable, aunque debe precisarse que la "expresión de la ganancialidad" a la que se refiere el autor no implica, a mi juicio, que si un cónyuge adquiere individualmente las acciones o participaciones sociales, deje de tener la condición individual de socio por el hecho de que exprese adquirir "para su sociedad de gananciales", manifestación que tendrá efectos en la relación interna entre cónyuges, pero no en relación con la sociedad. 

- En cuanto a si es necesaria alguna prueba de la relación matrimonial o de parentesco, a mi juicio, bastará que el poder así lo exprese. Si el poder nada dice, sí que entiendo necesaria en la junta la justificación de la condición de cónyuge, descendiente o ascendiente.

- En el caso del cónyuge, hay que recordar que la simple presentación de la demanda de separación o divorcio extingue los consentimientos o poderes que un cónyuge hubiese otorgado al otro. También entiendo que esta misma situación determina que no pueda alegarse el parentesco por afinidad, siempre que éste se admita, conforme a lo antes dicho. Sin embargo, la simple separación de hecho no extingue la representación conferida.

- Valpuesta Gastaminza (en su obra “Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital”, editorial Bosch) defiende la extensión de esta norma a las parejas de hecho, al menos si están inscritas. Considero dudosa esta opinión, por la diferencia de naturaleza entre matrimonio y unión de hecho, que ha destacado la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional. Incluso en el caso de la Ley de Derecho Civil de Galicia, cuya Disposición Adicional 3ª recoge la equiparación de derechos y obligaciones de los miembros de la pareja y de los cónyuges, debe tenerse en cuenta que la equiparación lo es solo a los efectos de la propia Ley.

¿Y en una sociedad anónima?

A la inversa de la sociedad limitada, en las sociedades anónimas se admite la representación del accionista por cualquier persona.

La funcionalidad de los estatutos, en este caso, no será ampliar, como en la sociedad limitada, sino limitar el ámbito de los posibles representados, salvo en el caso de la sociedad anónima cotizada en la que se consideran nulas las cláusulas limitativas (artículo 522 TRLSC). Sí permite este artículo 522 TRLSC que los estatutos prohíban la sustitución de la representación, lo que implícitamente supone admitir esta sustitución de poder a falta de norma estatutaria que lo prohíba.

Sin embargo, los estatutos de una sociedad anónima, ex artículo 187, nunca podrán excluir como representantes al "cónyuge, un ascendiente o descendiente del representado, ni tampoco a quien ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional". 

Así, no cabrá que los estatutos sociales exijan que el apoderado, en caso de representación familiar o por representante general, sea accionista. Según declara la Resolución DGRN de 9 de mayo de 1996: 

“el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas declara inaplicables las restricciones establecidas por la propia Ley, lo que debe entenderse referido tanto a las que ésta prevé de modo preciso y concreto como a aquellas que teniendo su apoyo potencial en la norma son desarrolladas en los Estatutos, de las que son una muestra la exigencia de la cualidad de accionista del representante".

En cuanto a la interpretación de esta excepción me remito a lo antes dicho.

El artículo 187 TRLSC para las sociedades anónimas, apartándose del criterio del artículo 183 TRLSC para las limitadas, no menciona a los otros accionistas entre los sujetos a quienes no pueden limitarse las facultades representativas. 

En la Propuesta de Nuevo Código Mercantil, presentada al Ministro de Justicia, se prevé la posibilidad de que todo accionista pueda hacerse representar por cualquier persona en la junta y que los estatutos podrán exigir que la representación se confiera a otro accionista. 

¿El poder ha de ser especial o puede ser general? 

En las sociedades limitadas se admite tanto el poder especial como el general, aunque con la exigencia de que si el poder es general debe constar en documento público.

Por poder especial entiendo aquél conferido para una concreta junta general, sin que sea suficiente para calificarlo como tal el que se refiera a una sociedad en particular o una determinada clase de juntas.

Así, entiendo como poder general el que se confiera para asistir a la junta general ordinaria de la sociedad limitada “X”, aunque esté limitado temporalmente a un determinado número de años, siempre que no se refiera a una junta concreta y, como tal poder general, debería conferirse en documento público para que sea admisible. Podría considerarse poder especial, sin embargo, el que se refiriese a la junta general ordinaria de un ejercicio social determinado, aunque no se precisase la fecha o ésta no estuviera aun convocada.

Pero sea poder especial o general, en la sociedad de responsabilidad limitada deberá tenerse en cuenta siempre el ámbito legal o estatutario de los posibles representantes.

Así, aunque constase en documento público, no sería admisible en la sociedad limitada un poder general para comparecer en juntas generales, si el apoderado no es una de las personas mencionadas en el artículo 183 (otro socio, cónyuge, descendiente o ascendiente del representado o persona con poder general conferido en documento público para administrar todo el patrimonio del socio en territorio español).

Por el contrario, en la sociedad anónima se exige que el poder sea especial para cada junta. No existe aquí excepción relativa a que el poder en documento público pueda ser general. Esté conferido o no en documento público, el poder deberá ser especial para cada junta.

Sin embargo, de conformidad con el artículo 187 TRLSC, si el poder ha sido conferido a favor del cónyuge, descendiente o ascendiente o de persona con poder en documento público con facultades generales para administrar el patrimonio del representado en el territorio nacional, no se tendrá en cuenta esta limitación. Por lo tanto, en estos casos definidos por la condición especial del apoderado, el poder podrá ser general, sin que sea necesario que el poder general conste en documento público.

Pero fuera de estos casos, no cabrá en la sociedad anónima conferir un poder general para comparecer en juntas, sin que parezca posible que los estatutos concedan esta posibilidad.

A mi juicio, no es posible que los estatutos de una sociedad anónima prevean que un accionista puede conferir poder general a otro accionista o a persona distinta de las señaladas en el 187 TRLSC para comparecer en juntas.

Esto introduce una diferencia entre la sociedad anónima y la sociedad limitada, pues en ésta última, sí es posible el poder general a favor de otro socio, y si los estatutos amplían el ámbito personal de los representados, también será posible conferir a éstos un poder general, siempre que éste conste en documento público.

La Propuesta del Nuevo Código Mercantil dispone de modo similar para la sociedad limitada y la anónima que si la representación no constase en escritura pública, deberá conferirse por escrito para cada junta (artículo 231.61.3).

Forma del poder.

Para las sociedades limitadas se exige que conste por escrito y si es general en documento público.

No parece que los estatutos puedan eliminar estas exigencias.

En las sociedades anónimas, la exigencia formal es que la representación conste por escrito o “por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley para el ejercicio del derecho de voto a distancia”. 

Podría sostenerse que estas limitaciones formales tampoco se aplicarán en los casos del artículo 187 TRLSC. Esto permitiría sostener la posibilidad de una autorización incluso verbal a favor del cónyuge, descendiente o ascendiente. Sin embargo, entiendo que el presidente de la junta podrá rechazar la mera autorización verbal, por la inseguridad jurídica a la que daría lugar.

En cuanto a la representación por medios de comunicación a distancia, nos remite al artículo 189.2 del TRLSC, relativo al voto en las sociedades anónimas, según el cual:

“De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

Parece que para utilizar los medios de comunicación a distancia indicados debe existir una previsión estatutaria que lo permita (con la excepción como veremos de las sociedades cotizadas).

Queda por determinar el alcance de la exigencia de que el medio empleado “garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

En principio, parece que en la correspondencia postal supondría utilizar el correo certificado y en el ámbito electrónico una firma electrónica avanzada o reconocida. 

Mayor flexibilidad parece existir en el ámbito de la sociedad cotizada, respecto de la cual el artículo 522.3 expresamente dispone que los requisitos formales del nombramiento de representante para justificar la identidad socio han de ser “necesarios y proporcionados”. La Directiva de 2007 que obliga a introducir estos medios de comunicación a distancia, exige que estos requisitos formales no sean excesivamente complicados. En este caso de sociedades cotizadas, la posibilidad de conferir la representación por medios electrónicos a distancia no depende de los estatutos, sino que debe entenderse como un derecho conferido directamente por la Ley. 

Según señala Josefina Boquera Matarredona (en su artículo “La reforma del régimen de representación del accionista en las sociedades cotizadas”, publicado en la revista “Cuadernos de Derecho y Comercio”, número 57, junio 2012”): “El mecanismo más seguro y más empleado es acceder a los boletines o tarjetas para la representación publicados en la página web de la sociedad y, a efectos de garantizar debidamente la autenticidad e integridad de las comunicaciones electrónicas, disponer y utilizar la firma electrónica reconocida (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica)”, citando casos de Juntas de Inditex y el Banco de Santander. 

La posibilidad de atribuir la representación mediante correspondencia postal, electrónica u otros medios de comunicación a distancia que aseguren la identidad del socio, aunque está prevista expresamente solo para las sociedades anónimas, se ha admitido también en el ámbito de la sociedad limitada, siempre que estuviera prevista en los Estatutos sociales. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2012, la cual declara:

“De acuerdo con lo expuesto, ha de entenderse que la expresión contenida en el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital de que en las sociedades de responsabilidad limitada la representación ha de constar por escrito no excluye otras forma de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba.

En el presente expediente, se regula en los Estatutos que la delegación del voto pueda hacerse mediante correspondencia postal, electrónica, lo cual es plenamente admisible de acuerdo con lo dicho. También se señala que puede utilizarse la videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia, lo cual sería admisible si quedara registrado en algún tipo de soporte, película, banda magnética o informática, circunstancia que por no concurrir en este caso, ha de ser desestimado”.

Debe aclararse que en ningún caso estos medios de comunicación a distancia equivalen al documento público al que se refieren los artículos 183 y 187 TRLSC, ni siquiera en el caso de documentos electrónicos firmados con firma electrónica reconocida, que no por ello tienen la condición de públicos.

¿Debe el poder comprender todas las participaciones sociales o acciones del socio representado?

Así se exige en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada. 

Esto es, en ningún caso podrá un socio conferir poder a un apoderado para ejercer el voto correspondiente a algunas de sus participaciones y reservarse para sí o conferir a otro poder para asistir y votar en uso de otras participaciones de su propiedad.

Podríamos plantearnos si es preciso que el poder exprese necesariamente que comprende todas las participaciones del socio representado. Entiendo que no es necesario, debiendo admitirse el poder siempre que expresamente no consta que ha tiene alcance parcial. 

Puede plantearse el caso de que un socio sea titular exclusivo de unas participaciones sociales y cotitular, en comunidad ordinaria o especial, como la hereditaria o la ganancial, de otras participaciones sociales. Entiendo que en tal caso sería posible que el socio nombrase un representante por sus participaciones de titularidad plena y que todos los cotitulares designasen a otro representante por las participaciones que les pertenecen en cotitularidad. 

En cuanto a las participaciones sociales gananciales, debe tenerse en cuenta que solo existirá cotitularidad cuando ambos cónyuges hayan adquirido conjuntamente las participaciones sociales. Si las ha adquirido solo uno de ellos, aunque tengan la cualidad de gananciales, el socio será exclusivamente el cónyuge adquirente, quien por ello no podrá otorgar un poder en relación a sus participaciones sociales privativas y otro poder en relación con las gananciales. 

Esta exigencia de que el poder comprenda todas las participaciones sociales del socio representado no existe en el ámbito de la sociedad anónima. No obstante, algunos autores han defendido que la referencia del artículo 184 TRLSC a que la representación se confiera “a cualquier persona”, utilizando el singular, implica que el representante del accionista debe ser único. 

¿Puede el representante sustituir el poder?

La regla general es que la sustitución es admisible en los poderes civiles, salvo disposición contraria del poderdante, y no es admisible en los poderes mercantiles, sin autorización expresa del poderdante.

La legislación reguladora de las sociedades de capital no se ocupa de esta cuestión, con excepción de lo previsto para las sociedades cotizadas, respecto de las cuales se dispone expresamente que los estatutos podrán prohibir la sustitución, lo que supone partir de la regla general permisiva.

La Propuesta de Nuevo Código Mercantil expresamente dispone con carácter general para todas las sociedades que “El representante no podrá hacerse sustituir por un tercero en la representación otorgada, sin autorización expresa del representado. Queda a salvo el ejercicio de la representación otorgada a una persona jurídica a través de un miembro de sus órganos de administración o gestión o de uno de sus empleados” (artículo 231.61.5).

La solicitud pública de representación.

En la sociedad anónima existe el artículo 186 regula la solicitud pública de representación. Este caso se exige la constancia formal en el poder de una serie de indicaciones y se somete a limitaciones la actuación del apoderado, las cuales parece que condicionan su validez.

La cuestión más discutible será la de determinar los concretos supuestos en que serán de aplicación estos requisitos.

Aunque el artículo 186 TRLSC se refiera a la solicitud pública de representación, y presuma que existe dicha solicitud cuando una misma persona ostenta la representación de más de tres socios, menciona además otros casos. 

Dice el artículo que su régimen se aplicará en los casos siguientes: "los propios administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule de forma pública".

Debe determinarse, ante esta redacción, si en el caso de que el apoderado sea el administrador o una entidad depositaria de los títulos, es necesario o no, para que se entienda aplicable el régimen de esta norma, que éstos ostenten la representación de más de tres accionistas, o bien en estos casos en que el representante es un administrador o una entidad depositaria, se aplicará el régimen legal de la solicitud pública de representación, aunque ostentasen la representación de tres o menos socios.

Mi opinión es que el régimen especial se aplicará siempre que los administradores o entidades depositarias sean los representantes, aunque no ostenten la representación de más de tres accionistas.

En todo caso, este límite tampoco se aplicará en los supuestos mencionados en el artículo 187 TRLSC.

Además en el caso de las sociedades anónimas cotizadas el artículo 522.4 TRLSC dispone: “El representante podrá tener la representación de más de un accionista sin limitación en cuanto al número de accionistas representados. Cuando un representante tenga representaciones de varios accionistas, podrá emitir votos de signo distinto en función de las instrucciones dadas por cada accionista”.

Respecto de la interpretación de la solicitud pública de representación, en particular sobre la regla establecida en el apartado 3 del artículo 186 ("Se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas") se ha sentado doctrina jurisprudencial por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016. La sentencia parte de la finalidad protectora del accionista y de que "la solicitud pública de representación adquiere su plena funcionalidad en el ámbito de sociedades anónimas abiertas al mercado de capitales y caracterizadas, entre otros aspectos, por la existencia de un gran número de accionistas meramente inversores". La doctrina jurisprudencial citada da a la regla del referido apartado 3 del artículo 186 valor de mera presunción, enunciándose en los siguientes términos: «El art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunción legal que admite prueba en contrario, aplicable únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)». Por lo tanto, aunque una persona ostente la representación de más de tres accionistas, ello no implica necesariamente que exista solicitud pública de representación, cabiendo la prueba en contra. En el caso, existía una sindicación de acciones, confiriendo los accionistas sindicados un poder a un tercero para la asistencia en la junta, lo que se califica de pacto extrasocial, considerando el Tribunal que esta circunstancia excluye que nos situemos en el ámbito del artículo 186 TRLSC.

Caso práctico.

Según todo lo expuesto, podríamos plantearnos el siguiente caso: ¿es posible en una sociedad anónima conferir poder general para comparecer en juntas a un administrador-accionista?

La contestación es negativa por las siguientes razones:

1.- En la sociedad anónima el poder ha de ser especial para cada junta, con la única excepción de los casos recogidos en el artículo 187 TRLSC, entre los que no se encuentra ni el poder conferido a otro accionista, ni a un administrador.

2.- Porque al ser un poder a favor de un administrador, sería necesario cumplir con los requisitos del artículo 186 TRLSC.

Sólo sería posible si ese administrador fuese el cónyuge, descendiente o ascendiente del representado o tuviese poder conferido en documento público para administrar todo el patrimonio del representado en territorio español.

Por el contrario, en el ámbito de la sociedad limitada sería posible conferir poder general para comparecer en juntas a un socio-administrador, siempre que constase en documento público.

Cláusulas estatutarias.

Como hemos visto, en la sociedad limitada, los estatutos pueden ampliar el ámbito de los posibles representantes, en principio sin limitación alguna. Sin embargo, entiendo que los estatutos no pueden alterar las exigencias formales ni la previsión de que la representación comprenda todas las participaciones sociales del representado.

Tampoco, según entiendo, pueden los estatutos de la sociedad limitada excluir de la representación a alguna de las personas mencionadas en el artículo 183.1 TRLSC.

En la sociedad anónima, los estatutos puede restringir el ámbito personal de los representantes, pero siempre que respeten el límite del artículo 187 TRLSC.

Esto es, la no aplicación de las limitaciones legales a los casos del artículo 187 TRLSC, debe extenderse a la no sujeción de estas personas tampoco a posibles limitaciones estatutarias.

Así, no resultaría posible que los estatutos de una sociedad anónima exigiesen que el poder a favor del cónyuge, descendiente o ascendiente del representado o de quien tenga poder para administrar todo su patrimonio en territorio nacional, constase en documento público o tuviese que ser especial para cada junta.

Interpretación de una cláusula estatutaria y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014. 

La cuestión que se discutió en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 fue precisamente la interpretación de una cláusula estatutaria sobre representación en una sociedad limitada. 

En dicha cláusula estatutaria, después de afirmar que todo socio que tuviese derecho de asistencia podía hacerse representar en la junta general por otra persona, se remitía a la forma y requisitos del artículo 49 de la LSRL 1995, que coincidiría con el artículo 183 TRLSC 2010.

Tanto el Juzgado de Instancia y la Audiencia Provincial, en tesis que confirma el Tribunal Supremo, entendieron que la cláusula permitía la representación por cualquier persona, quedando limitada la referencia a la forma y requisitos del artículo 49, a los requisitos puramente formales, esto es la necesidad de que el poder constase en documento público y que comprendiese todas las participaciones del representado, pero sin que pudiera considerarse que era una remisión total al régimen del artículo 49.

Lo cierto es que existe cierta práctica de reproducir en los estatutos normas legales, lo que, aparte de inútil, es muchas veces peligroso. La interpretación seguida por la sentencia citada pretende la eficacia de la cláusula estatutaria, más allá de una mera sumisión al régimen legal.

Además, esta interpretación es la más flexible en cuanto a los requisitos de comparecencia a las juntas generales de las sociedades limitadas, lo que quizás atienda a la consideración de la sociedad limitada ya no como una pequeña sociedad entre personas con vínculos personales, sino como el modelo general de constitución de empresas en nuestro país, al margen de su tamaño y los vínculos personales entre los constituyentes.

¿Es posible la ratificación de una junta general después de haberse celebrado? 

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en contra de esta posibilidad. Esta tesis se aplica incluso al caso de Junta Universal.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 niega que el socio mayoritario pueda ratificar, después de celebrada, una junta general con comparecencia de quien no podría ser representante según las limitaciones estatutarias, no existiendo además poder escrito, aunque dicha actuación parece que se había admitido en juntas anteriores, afirmando: “la doctrina de la ratificación opera respecto de negocios jurídicos incompletos en orden a producir sus efectos respecto del ratificante, y aquí lo que se pretende es subsanar "a posteriori" un apoderamiento insuficiente para asistir a un acto social, el cual está sujeto a unos requisitos que inexorablemente habrán de existir al tiempo de su ejercicio. El accionista podrá disponer de los efectos del acto en lo que a él afecten, pero no en cuanto a la sociedad, y respecto de los restantes accionistas. La convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada (art. 115.3 LSA; 204.3 TRRDLeg. 1/2.010, 2 de julio)”.

En el mismo sentido la Resolución DGRN de 20 de noviembre de 1995, en un supuesto de junta universal, declara: “La jurisprudencia y la doctrina de la DGRN han admitido la posibilidad y validez de la representación para las juntas universales, siempre que se acredite que quien la otorgó tenía conocimiento de su constitución y de los asuntos que iban a dilucidarse -máxime cuando se trata de sociedades con un reducido número de socios-. Ahora bien, el art. 16 LSRL exige para todo tipo de juntas que esa representación conste por escrito al tiempo de la celebración, y sin este requisito la constitución y los acuerdos, decididos contando entre los socios presentes o votantes a quienes no están debidamente representados con poder conferido por escrito, serían constitución y acuerdos no ajustados a las prescripciones legales; existiría un defecto en la formación de la voluntad social que no puede subsanarse por la ratificación del socio ausente, pues esta figura no se conviene con la naturaleza y régimen de aquellos actos que, aunque formados por voluntades de particulares, no son actos de particulares, sino corporativos o sociales”.

Ante esta doctrina, debe tenerse en cuenta que, cuando la junta se haya celebrado con carácter universal ante el propio notario, que la documenta en la misma escritura por la que se elevan a público los acuerdos sociales adoptados en dicha junta, posibilidad que ha admitido la DGRN, no sería posible la comparecencia de uno de los socios sin acreditar la representación del otro y que posteriormente éste ratificase la actuación del compareciente.

De todas formas, quizás deba distinguirse el supuesto de que no existiese realmente representación de aquél caso en que la representación no se acreditó. En este último supuesto, entiendo que la representación no acreditada sí existía y si es susceptible de ser acreditada con posterioridad al otorgamiento, para lo cual sería bastante el reconocimiento del propio representante.

Además, en el ámbito de la sociedad anónima, si se entiende que entre las restricciones que no son aplicables al caso del artículo 187 se encuentra el carácter escrito del poder, quizás podía admitirse la ratificación de un mandato verbal.

En todo caso, lo que sí es posible es subsanar el defecto mediante una nueva junta, que podrá ser universal. En el caso planteado, sería posible que el acuerdo documentado en junta y elevado en público, fuera ratificado mediante una nueva junta universal en la que interviniesen todos los socios.

El caso de las Juntas Universales.

La jurisprudencia venía exigiendo que la representación para comparecer en una junta universal fuera siempre especial, esto es, se confiriese por el socio representado con conocimiento de la futura celebración de la junta para la que se concede la representación.

Esto debe tenerse en cuenta especialmente en el ámbito notarial, si se pretende celebrar la junta ante notario y que se documente en la propia escritura de elevación a público de los acuerdos sociales compareciendo con un poder general, como sería posible en el caso de las sociedades limitadas, cuando conste el poder en documento público y sea a favor de alguna de las personas que legal o estatutariamente puedan ser apoderados.

Por ejemplo, si se pretende otorgar una escritura pública que documente una junta universal y eleve a público los acuerdos adoptados, en la que uno de los intervinientes exhibe un poder general para administrar todo el patrimonio del representado en el territorio nacional, habrá que entender que no es admisible, por exigirse para la junta universal poder especial.

Por el contrario, en el ámbito de las sociedades anónimas, se ha entendido que la excepción del artículo 187 TRLSC respecto de las personas en él mencionadas comprende también el caso de la junta universal.

Por ello en el mismo caso, en una sociedad anónima, sí sería posible la intervención con un poder de esa clase.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999 aplica el artículo 108 LSA -actual artículo 187 T.R. 2010- a la representación en una Junta universal, considerando admisible la intervención en la misma a quien ostenta poder general en documento público para administrar todo el patrimonio de socio en el territorio nacional.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 27 de octubre de 1998 admite la inscripción de una cláusula estatutaria en una SA, en la que se establecían los requisitos de la representación en Junta universal, exigiendo que fuera por escrito especial para cada Junta y reflejase el orden del día, rechazando la calificación registral que consideraba contraria esta cláusula al artículo 108 al no recoger las excepciones previstas en este artículo.

Posibles conflictos de intereses.

El artículo 190 TRLSC recoge diversos supuestos de conflicto de intereses en el ejercicio del derecho de voto entre el socio de la sociedad y la propia sociedad, de manera que en estos casos el socio en conflicto no podrá ejercer su derecho de voto y sus participaciones se excluirán del capital social para el cómputo de las mayorías necesarias. Este artículo 190 ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (posterior a la redacción inicial de estas notas). La reforma amplía su ámbito, tanto en lo subjetivo, incluyendo ahora también a las sociedades anónimas, como objetivo, con una mayor extensión de los supuestos de conflicto de intereses. Distingue, además, los casos en que el conflicto de intereses priva del derecho de voto, de los que, no privando de estos derechos, impone ciertos deberes al socio, si su voto fue decisivo para el acuerdo.

Dice este artículo 190 TRLSC (en su redacción reformada): 

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.Ver jurisprudencia

2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.

3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social".

Es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012, según la cual el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto, teniendo lugar cuando en la votación interviene el propio afectado, bien sea directamente, bien sea como representante de un socio. 

Se ha considerado que es una norma de derecho necesario, y no puede extenderse a supuestos no contemplados expresamente en la misma, como el cese del administrador (supuesto que sí está contemplado para la sociedad limitada nueva empresa). Así lo declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 23 de julio de 2012 (tras la reforma de 2014 el caso de cese de administrador se menciona como uno de los otros casos de conflicto de intereses en el párrafo 3º del artículo).

Esto, sin embargo, no autoriza a entender que existe junta universal si no comparece el socio en conflicto.

Pero cabría plantear el conflicto de intereses no solo entre el socio y la sociedad, sino entre el representante y el representado en la asistencia y voto en la junta general.

A mi juicio, no cabe descartar esta posibilidad. Por ejemplo, piénsese en un acuerdo de aumento de capital social con exclusión del derecho de asunción preferente o en un acuerdo de cese de administrador y nombramiento de otro, o de reducción de capital social con amortización de participaciones sociales, y otros supuestos imaginables en los que realmente pueda existir un riesgo de perjudicar los intereses de un socio frente al otro.

En estos casos, habría que aplicar la regla general y exigir o bien la genérica dispensa de supuesto de conflicto de intereses, o bien que el poder recogiese específicamente el acuerdo potencialmente perjudicial a adoptar.

La Propuesta de Nuevo Código Mercantil regula con detalle estas cuestiones, con carácter general para las sociedades mercantiles, en el artículo 231.63, que dispone:

1. El socio no podrá ejercer, por sí o por representante, el derecho de voto que le corresponda en los asuntos en que tenga, por cuenta propia o de un tercero, un interés en conflicto con el de la sociedad. 

2. El representante no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a las participaciones o acciones representadas, ni designar a un tercero como sustituto, en aquellos asuntos que se sometan a decisión de la junta en los que se encuentre en conflicto de intereses, salvo que hubiese recibido del representado instrucciones precisas de voto para cada uno de esos asuntos.

En todo caso, se entenderá que el representante se encuentra en conflicto de intereses respecto de las siguientes decisiones: 

a) Su nombramiento, reelección o ratificación como administrador. 

b) Su destitución, separación o cese como administrador. 

c) El ejercicio contra él de la acción social de responsabilidad 

d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el representante de que se trate, sociedades controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta. 

e) La aprobación de la gestión social que afecte al representante”. 

¿Puede el notario calificar la representación de quien interviene en junta por él documentada en acta o escritura?

La DGRN ha señalado que la competencia para calificar los requisitos de asistencia a la junta general radica en el Presidente de la Junta y no en el notario que levanta acta de la misma.

Expresamente el Reglamento del Registro Mercantil, al regular el acta notarial de la junta, dispone en su artículo 102.3: "En ningún caso el Notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento".

Esta misma doctrina podría parecer trasladable al caso en que la junta fuera universal y se documentase en la propia escritura que recoge a elevación a público de los acuerdos.

Sin embargo, si la junta universal se documenta en escritura pública parece que el notario no podrá prescindir de que se acrediten ante él los requisitos necesarios para intervenir. En todo caso, en esta materia siempre habrá que actuar con la mayor prudencia y si el notario estima que la representación que se le acredita es insuficiente, realizar las advertencias oportunas.

Hasta aquí por hoy.

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