jueves, 19 de enero de 2017

La Junta General en las sociedades de capital. Concepto, clases y convocatoria.




Miembros del ayuntamiento de la ciudad de Antwerp y maestros de armas. David Teniers, el Joven, 1643.


Las sociedades de capital, como toda persona moral o jurídica, necesitan valerse de personas físicas, integradas en los que la técnica jurídica conoce como “órganos”, para poder crear, exteriorizar y ejecutar su “voluntad” y relacionarse en el tráfico con otros sujetos. Dentro de estos órganos de las sociedades se distinguen: el órgano supremo de deliberación, que es la reunión de los accionistas en Junta general; los órganos de administración, que están encargados de la gestión de los asuntos sociales y de la representación de la sociedad en sus relaciones con terceros; órganos de fiscalización, fundamentalmente contable, que ahora son los auditores de cuentas, pero que, siendo profesionales independientes, propiamente no están integrados dentro de la estructura orgánica de la sociedad. Por último puede hablase de los liquidadores que son las personas encargadas de la liquidación de la sociedad.

La Junta General: Concepto, clases y funcionamiento.

Debe estarse hoy al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 

Concepto.

Artículo 159. Junta general.

"1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta.

2. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general".

Clases:

Artículo 163. Clases de juntas.

"Las juntas generales de las sociedades de capital podrán ser ordinarias o extraordinarias".

Artículo 164. Junta ordinaria.

"1. La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.

2. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo".

El apartado 2º proviene de la modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, para superar la doctrina previamente sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 2003 (con cita de la de 19 de abril de 1960), según la cual, la Junta ordinaria celebrada fuera de plazo, salvo si era convocada judicialmente, estaba aquejada de un vicio invalidante.

La junta general ordinaria tiene un objeto legal mínimo (aprobar, en su caso, la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado), aunque se admite que puedan en ella tratarse, además, cualesquiera otros asuntos (critica algún autor, por innecesaria, la generalizada práctica de convocar, en dichos casos, junta general ordinaria y extraordinaria -así, Valpuesta Gastaminza - Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013-). En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010.

El plazo de los seis primeros meses del ejercicio debe ponerse en relación con el de formulación de las cuentas anuales que serán sometidas aprobación de la junta (los tres primeros meses del ejercicio).

Aunque el artículo se refiera expresamente a que la junta general ordinaria será "previamente convocada", nada obsta a que en junta general universal se decida sobre la aprobación de cuentas y demás contenido propio de la junta general ordinaria (como veremos, en junta universal puede tratarse de cualquier asunto).

Artículo 165. Junta extraordinaria.

"Toda junta que no sea la prevista en el artículo anterior tendrá la consideración de junta general extraordinaria".

Coexistiendo con ambas Juntas está la Junta universal, que es la que se constituye sin necesidad de previa convocatoria. 

Artículo 178. Junta universal.

"1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.

2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero."

Frente al anterior artículo 99 LSA, la nueva redacción del artículo 178 TRLSC destaca que el capital puede estar presente o representado y no hace referencia a que la junta "se entenderá convocada", ficción ésta que no parece necesaria, e incluso es contradictoria, una vez se establece la validez de la junta universal sin convocatoria. Por otra parte, el artículo 48 de la LSRL de 1995 hacía referencia a que los concurrentes debían aceptar por unanimidad la celebración de la reunión y, además, "el orden del día de la misma", referencia esta última que ha desaparecido del T.R. de 2010. Sin embargo, no parece posible, ni imaginable, que se acepte una junta universal sin determinar previamente los asuntos a tratar en la misma.

Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) afirma que la doctrina mayoritaria defiende la necesidad de que concurran a la junta universal los titulares de acciones y participaciones sin voto, los accionistas en mora por dividendos pasivos y los que no alcancen el porcentaje mínimo para asistir a una junta en una sociedad anónima. También los socios en situación de conflicto conforme al artículo 190 TRLSC. Considera dudoso el caso de las acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, en cuanto tienen suspendidos los derechos políticos, aunque sobre la base de que, al menos en la sociedad anónima, se computan para las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos (artículo 148 "b") defiende la conveniencia de que estén presentes en la figura del administrador de la sociedad titular.

En relación con la Junta universal cabe precisar:

1.- La unanimidad en la Junta universal se requiere para la fijación del orden del día; después, ya no será necesario que sigan presentes o representados todos los socios, y los acuerdos se adoptarán por mayoría (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 1999). 

El artículo 97.1.4ª RRM exige que junto al nombre de los asistentes figure su firma. Para Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch), esta norma reglamentaria debe considerarse nula, por carecer de norma de remisión de rango legal y permitir que un socio díscolo paralice la ejecución del acuerdo una vez adoptado. Los demás socios podrán probar judicialmente que el acuerdo se adoptó y su contenido, y el Juez podrá ordenar al Registrador la inscripción como medida cautelar (art. 727.6ª LEC). Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1999 y de 18 de marzo de 2002 declaran que «aunque no haya sido firmada por todos los socios no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 16 de septiembre de 2016 admite la validez de una junta universal, que se impugnaba alegando dos de los tres socios no haber acudido a la misma, y a pesar de no haberse podido aportar el acta de la junta (se alegó haberse perdido el libro de actas), dando valor a la certificación expedida por el administrador único de la sociedad (que era el propio socio beneficiado por el acuerdo) y a la elevación a público e inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos, así como a los actos de los socios impugnantes anteriores y posteriores a la junta, que se consideraron acreditativos de ser conocedores los mismos de los acuerdos en ella adoptados.

Esta anterior sentencia cita, como base de su decisión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, según la cual no se comprende dentro de la categoría de acuerdos contrarios al orden público, sin plazo de caducidad, los acuerdos adoptados en juntas universales "aquellos supuestos en que ... por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada " acta concludentia " -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios. Quienes así actúan no pueden después afirmar - como aquí hacen al cabo de diez años - que, por razones de orden público, la acción de impugnación de los acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caducan en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos".

Para Vicent Chuliá (op. cit.), no cabe que aceptada la junta universal con un determinado orden del día, se pretenda en la misma adoptar acuerdos de separación de administradores o ejercicio de acciones de responsabilidad contra los mismos no previstos inicialmente, pues "iría contra la buena fe e, indirectamente, impediría la celebración de Juntas universales útiles, ante el temor de que se aprovecharan para plantear la cuestión de la separación o de la acción de responsabilidad".

2.- Se admite la representación en la Junta universal, si bien sujetándola a requisitos especiales. 


la representación no puede producirse en una reunión no precedida de convocatoria alguna ni de orden del día, a menos de resultar acreditado que quien otorga la representación tuvo conocimiento previo de la pretensión de constituir la Junta y de los asuntos a dilucidar y que con ese antecedente confirió la representación para dicho acto con la conformidad escrita".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre 1997 declara que no cabe la conversión de una junta general convocada como extraordinaria en ordinaria, interviniendo representantes de los accionistas. Dice la sentencia "Mas, -si como ocurre en autos- ha precedido una convocatoria de Junta Extraordinaria con un anticipado Orden del Día, y con una parte de acciones presentes representadas, aquella doble exigencia determina, por un lado, que la conformidad para su conversión en Junta Universal, no puede obtenerse sin más, salvo que los representantes demuestren que también se extiende su mandato -sin duda por escrito-, (en el Motivo se dice con acierto, aunque sin distinguir estas dos situaciones: "...El propio Alto Tribunal al que nos dirigimos, tiene declarado ( S.T.S. 8-5-62) que la exigencia legal de que la representación en las Juntas se confiere por escrito y con carácter especial 'tiene como fundamento lógico la necesidad de que el accionista tenga conocimiento previo de la celebración de aquella y de los asuntos a tratar, para dar las instrucciones que estime pertinentes a la persona que confiera su representación en relación con el voto a emitir'. Y que por ello, para admitir la validez de la representación en las Juntas Universales 'habrá siempre de resultar acreditado que quien otorga la representación tuvo conocimiento previo de la pretensión de constitución de aquella y de los asuntos a tratar a la misma, y en base a ello y sólo a ello, confiere su representación para dicho acto con la conformidad escrita'...") a esa conversión".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 1999 aplica el régimen de la representación familiar o mediante apoderado con poder general a una Junta universal. Esta sentencia de 31 de mayo de 1999 aplica el artículo 108 LSA -actual artículo 187 T.R. 2010- a la representación en una Junta universal, lo que implica la no necesidad, en tales supuestos de representación familiar, de que el poder sea especial para la junta universal. Con ello parece apartarse de la previa posición de la DGRN, pues la Resolución DGRN de 27 de octubre de 1998 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria en una SA, en la que se establecían los requisitos de la representación en Junta universal, exigiendo que fuera por escrito especial para cada Junta y reflejase el orden del día, rechazando la calificación registral que consideraba contraria esta cláusula al artículo 108 LSA, al no recoger las excepciones previstas en este artículo.

Además, en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 183.2 TRLSC dispone que si el poder "no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta", lo que, a sensu contrario, podría llevar a considerar que, si el poder está conferido en documento público, no es necesario que sea especial, sin que el precepto exceptúe el caso de la junta universal.

3.- Se admite que se levante acta notarial de la Junta universal. Incluso se ha admitido que, sin necesidad de previa Junta, todos los socios comparezcan ante el Notario y en el mismo acto se constituyan en Junta universal, tomen los acuerdos precisos y se eleven a público dichos acuerdos por la persona facultada para ello, pudiendo documentarse todo el proceso en un solo instrumento (Resolución DGRN 5 enero 1993).

La doctrina en ocasiones habla de Juntas mixtas cuando hayan sido convocadas para tratar simultáneamente asuntos propios de la junta ordinaria y otros asuntos que no son de los propios de ésta.

Funcionamiento.

1.- Requisitos de convocatoria.

Artículo 166. Competencia para convocar.

"La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad".

La decisión de convocar corresponde al órgano de administración de acuerdo con su estructura. Si es Consejo de Administración, será preciso el acuerdo del órgano, sin perjuicio de que la convocatoria pueda ser materialmente firmada solo por el Presidente. 

La delegación de la facultad de convocar la Junta por el Consejo de Administración en un Consejero Delegado no es válida, y se entiende limitada a la firma del anuncio. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, que rechaza expresamente la doctrina de las Resoluciones DGRN de 20 marzo 1991, 7 diciembre 1998 y 22 noviembre 1999. Esta solución ha quedado confirmada por el nuevo artículo 269 bis TRLSC (procedente de la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre), que incluye expresamente entre las facultades indelegables en el Consejero-Delegado: "La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos" (letra j). Esto será así incluso en el caso de que la convocatoria constituya un deber por haberse realizado un requerimiento por los socios titulares del capital suficiente (Resolución DGRN de 1 de octubre de 2013).

Vicent Chuliá (op. cit) se muestra favorable a que, en caso de administradores solidarios o mancomunados, se apliquen a la convocatoria las reglas de los órganos colegiados, esto es, del Consejo de Administración. Aranguren Urriza (Instituciones de Derecho Privado. Civitas) cita a Sánchez Calero cuando afirma que, en caso de resistencia de uno de los administradores mancomunados, el otro puede convocar por sí solo la Junta. Sin embargo, la Resolución DGRN de 25 de febrero de 2000 declaró que no era válida la convocatoria realizada por uno solo de los administradores mancomunados cuyos cargos están vigentes. Se trataba de una sociedad de dos socios con igual participación en el capital social que a la vez eran administradores mancomunados, en la que, ante la situación de enfrentamiento entre ambos, se pretendía su disolución. Considera la DGRN que en estos casos quedará abierta la vía judicial. La Resolución DGRN de 28 de enero de 2013 declaró que, en un supuesto de tres administradores mancomunados, la convocatoria de la junta deben realizarla todos los administradores por unanimidad, y, en su defecto, deberá acudirse a la convocatoria judicial, aunque el poder de administración estuviera conferido a dos cualesquiera de ellos. En sentido similar se pronuncia la Resolución DGRN de 27 de julio de 2015. Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2016 admite la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual la convocatoria de la junta podrían realizarla dos de los tres administradores mancomunados, señalando que su anterior doctrina se refería a supuestos donde no se incluía una previsión estatutaria en tal sentido.

La doctrina de la Resolución de 28 de enero de 2013 parece trasladable al caso de administradores mancomunados que se hayan convertido automáticamente en liquidadores, aunque en virtud de lo dispuesto en el artículo 379 TRLSC, a falta de una disposición estatutaria en contrario, puedan ejercer el poder de representación individualmente, lo que no significaría que pudieran convocar la junta general también individualmente.

La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2016 admite la convocatoria realizada por acuerdo de dos de los tres miembros del Consejo de Administración, habiendo renunciado a su cargo el tercer consejero, considerando que esta renuncia de uno de los tres consejeros no impide el funcionamiento del Consejo, aunque durante el tiempo en que estén en ocupando el cargo solo dos consejeros estos deban adoptar sus acuerdos por unanimidad.

Según Vicent Chuliá (op.cit), los administradores, como poder implícito en la facultad de convocar, tienen también la facultad de desconvocar la Junta General, de modo que los acuerdos de la junta celebrada a pesar de haber sido desconvocada serán nulos (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004). En un caso anterior a esta sentencia, la Resolución DGRN de 28 de abril de 2000 admitió la inscripción de los acuerdos adoptados en una Junta General, aunque se presentó previamente el acuerdo de desconvocatoria, lo que el referido autor considera una doctrina errónea.

La Resolución DGRN de 28 de julio de 2014 analiza un supuesto de desconvocatoria de junta. En el caso, se pretendía, entre otros, la inscripción de la elevación a público de unos acuerdos de cese de un miembro del consejo de administración y nombramiento de un nuevo consejero, oponiéndose los consejeros cesados alegando que la junta había sido desconvocada y que la junta donde se habían tomado los pretendidos acuerdos no se había celebrado en realidad, aportando un acta notarial a tal efecto. En la calificación registral se aludía, además, a no haberse presentado acta notarial de la junta, cuando en los anuncios de convocatoria se señalaba que se levantaría. La DGRN entiende que, ante la contradicción de las versiones sobre la celebración o no de la junta, y la presentación de documentos que justificaban la notificación de la desconvocatoria a los socios, debe confirmar la calificación registral denegatoria, remitiendo la cuestión de la validez de la junta al ámbito judicial.

La Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2015 admite la convocatoria realizada por un administrador único cuyo nombramiento había sido aceptado, a pesar de no hallarse inscrito en el Registro Mercantil, siempre que se acredite la regularidad del nombramiento. 

En un caso (Forum Filatélico) en el que la sociedad había sido declarada por auto judicial en concurso necesario, con suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores sociales y su sustitución por los administradores concursales, de modo absoluto, incluso en lo relativo a convocatorias de Juntas Generales, la DGRN, en conformidad con la resolución judicial, entiende que la facultad de convocar las Juntas Generales corresponde a los administradores concursales. Alude la DGRN al distinto alcance que puede tener intervención de los Administradores concursales. Cabe, por lo tanto, que la resolución judicial acuerde la suspensión de los cargos de administradores de la sociedad y su sustitución total por los administradores concursales, incluso en lo relativo a la convocatoria de Juntas Generales –Resolución DGRN de 1 de febrero de 2008-.

Los administradores deben tener su cargo vigente para convocar válidamente la junta. No obstante, se ha admitido que administradores con cargo caducado puedan convocar la junta exclusivamente a fin de renovar el órgano de administración.  Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, que declara "como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45 .4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009".

Esta sentencia, por lo tanto, expresamente declara que la facultad del administrador con cargo caducado de convocar otra junta a fin de renovar el órgano de administración se extiende más allá del período de prórroga tácita del cargo establecido en el actual artículo 221 del TRLSC. Se aparta la sentencia expresamente de la doctrina de la DGRN en su Resolución de 30 de octubre de 2009, conforme a la cual la convocatoria por el administrador con cargo caducado a fin de elegir nuevo órgano de administración solo era posible durante el plazo de prórroga legal del cargo de administrador. Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2015 reitera la misma doctrina, pero invocando las peculiaridades del caso, entre ellas, que el acuerdo no era solo de nombramiento de un nuevo administrador, sino de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores. Dice la resolución:

"Es cierto que este Centro Directivo ha sentado la doctrina (Resolución de 24 de junio de 1968), de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas. El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante. Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: «El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior». También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012). Pero esta doctrina del Administrador de hecho ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de mayo de 1998; 15 de febrero de 1999, y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera junta general o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta general ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido con creces. Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre validez de convocatoria de junta general por el administrador de hecho se basa en la necesidad de regularizar los órganos de la sociedad para evitar su disolución, y esta Dirección General ha puesto de relieve que, transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores, no se produce una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este Centro Directivo ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. Resoluciones de 13 de mayo de 1998, y 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 admite la validez de la junta convocada por un administrador cuyo nombramiento fue, con posterioridad a la convocatoria, declarado judicialmente nulo, argumentando que, aunque la sentencia de nulidad del nombramiento sea declarativa y produzca efectos ex tunc desde la fecha del acuerdo anulado, no afectará a la validez de acuerdos posteriores no contradictorios con la nulidad declarada, siendo en el caso el acuerdo posterior de aceptación del cese del administrador con cargo posteriormente anulado que había convocado la junta y nombramiento de un nuevo administrador, lo que se justifica por la doctrina general favorable a evitar la acefalia de la sociedad, haciendo también referencia a la figura del administrador de hecho. Dice la sentencia:

"De lo hasta ahora expuesto, resulta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad... A mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (en este sentido, sentencias 771/2007, de 5 de julio , y 784/2010, de 9 de diciembre)".

La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014 trata de un caso en que la dimisión de unos consejeros se aplazaba hasta la fecha en que se aplazaba señalando que tendría efectos "desde que se aprobase el cese en la junta general". El único consejero que subsistía convoca la junta general a estos efectos, confirmando la DGRN la calificación registral, según la cual, al haberse aplazado los efectos de la dimisión hasta la celebración de la junta general, no cabe prescindir de los consejeros dimisionarios en el acuerdo de convocatoria de la misma.

La junta general carece de facultades para convocar otra junta general, aunque sea una junta universal con consentimiento de todos los socios. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 31 de marzo de 1992, que rechaza la validez de una convocatoria acordada en una previa junta general con asistencia de todos los socios. Dice la DGRN:

"Si se tiene en cuenta que el esquema normativo de la Ley de Sociedades Anónimas presupone la exigencia de convocatoria pública (vid. art. 97) como garantía de derecho del socio a asistir y votar en las Juntas Generales, y que confiere a los administradores el desenvolvimiento de tal cometido, habrá de concluirse que el eventual acuerdo de la Junta General de celebrar nueva reunión en día y hora prefijado no excluye la necesidad de que por los administradores se proceda a la materialización en legal forma de la oportuna convocatoria -dentro de los términos acordados-, lo que evitará que resulten vulnerados los legítimos derechos de los socios, que no concurrieran a aquella Junta o los de quienes adquieren tal condición en el tiempo intermedio entre una y otra reunión".

Artículo 167. Deber de convocar.

"Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o períodos que determinen la ley y los estatutos".

Artículo 168. Solicitud de convocatoria por la minoría.

"Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar.

En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud".

El párrafo segundo ha sido modificado por el Real Decreto Ley 25/2011, de 1 de agosto, que sustituye el plazo de un mes por el de dos meses, superando la anterior redacción que resultaba de imposible aplicación teniendo en cuenta el plazo de convocatoria de un mes en las sociedades anónimas.

La Resolución DGRN de 13 de enero de 1994 sentó doctrina interpretativa de esta facultad de los socios o socio minoritarios, considerando que el porcentaje legal podría ser reducido estatutariamente pero no aumentado, y que se computaría sobre el capital suscrito y no sobre el desembolsado (se refería a una sociedad anónima). Dice la resolución:

"El tercero de los defectos de la nota versa el porcentaje de capital estatutariamente previsto para poder solicitar la convocatoria de Juntas generales extraordinarias y que se fija en un 10 por 100 del desembolso. Si bien los socios por sí, cualquiera que sea su participación en el capital social, no pueden convocar válidamente la Junta general de accionistas, sí que tienen legalmente conferida una facultad de iniciativa en tal sentido a través de la petición de su convocatoria a los Administradores, lo que se traduce en una obligación para éstos cuando tal solicitud sea formulada por los que ostenten un determinado porcentaje de dicho capital. Esta facultad se ha visto potenciada con la reducción que el art. 100.2 del nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ha introducido en relación al que establecía la ley anterior, al fijarlo en un 5 por 100 del capital social, y que, al configurar uno más de los derechos básicos e inderogables de los accionistas, especialmente destinado a proteger a las minorías, ha de entenderse como un tope máximo que una previsión estatutaria no puede rebasar (cif. art. 10 de la misma Ley), siendo admisible, por el contrario, su reducción en beneficio de los propios accionistas. Doctrina, por lo demás, ya sentada por esta Dirección General en Resoluciones de 28 diciembre 1951 y 27 junio 1977. Finalmente, tampoco puede estimarse ajustada a la previsión legal, cuando fija dicho porcentaje sobre el capital social, la estatutaria que lo haga al desembolsado. Salvo los supuestos en que legalmente queda en suspenso el ejercicio de los derechos políticos incorporados a las acciones (arts. 79.1 y 83.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, o 60 de la Ley del Mercado de Valores, a todo accionista con independencia de que tenga o no totalmente desembolsado el capital suscrito, ha de reconocérsele el derecho de iniciativa para la convocatoria de la Junta general extraordinaria si por sí solo, o agrupado con otros, alcanza el porcentaje, exigido a tal fin, derecho que incluso alcanza al que se encuentre en mora en el pago de dividendos pasivos pues la sanción que para tal caso prevé el art. 44.1 de la Ley, por su propia naturaleza, ha de interpretarse restrictivamente y limitada al único derecho del que priva, el de voto".

La Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2010 consideró que la falta de inclusión en la convocatoria de un de los puntos solicitados por el socio minoritario no suponía necesariamente la nulidad de la junta celebrada y de los acuerdos en ella adoptados (el caso presentaba peculiaridades, como que se había celebrado ya una segunda junta para tratar el tema omitido, haciendo referencia expresa a la resolución a dichas particularidades). 

Artículo 169. Convocatoria judicial.

"1. Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.

2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social".

Los artículos 169 a 171 del TRLSC han sido modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en el sentido de atribuir la competencia para convocar la junta, en los casos en ellos regulados, al Secretario judicial o al Registrador Mercantil en lugar de al Juez.  

Artículo 170. Régimen de la convocatoria judicial.

"1. El Secretario judicial procederá a convocar a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.

2. El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta.

3. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno.

4. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad."

El Juez (hoy el Secretario Judicial o el Registrador Mercantil) al convocar debe ajustarse a los requisitos legales y estatutarios, como declara la Resolución DGRN de 24 de enero de 2006. En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2014, según la cual: "Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente), la convocatoria judicial de la junta general tiene una singularidad respecto de la regla general tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario, sin que tal singularidad alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad". Sin embargo, esta misma resolución de 28 de febrero de 2014 recuerda su anterior doctrina, recogida en la Resolución de 24 de noviembre de 1999, que excepciona la necesidad de remisión por correo certificado con acuse de recibo, aunque esta sea la forma de convocatoria estatutariamente prevista, si existió una notificación judicial a los socios con valor equivalente, aunque no considere aplicable al caso dicha doctrina. Dice la resolución de 28 de febrero de 2014: "Es cierto que en Resolución de 24 de noviembre de 1999 este Centro Directivo, con evidente pragmatismo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales". Reitera la misma doctrina la Resolución DGRN de 27 de enero de 2016.

Actualmente, el expediente de convocatoria judicial se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.

"En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto".

La Resolución DGRN de 18 julio 2005 pone este artículo (cuyo antecedente está en el artículo 45.3 de la anterior LSRL) en relación con su doctrina previa sobre renuncia de los administradores, distinguiendo el supuesto en que tras la renuncia quede algún administrador, aunque la estructura del órgano de administración no permita a este administrador actuar en la gestión de la sociedad, pues en tal caso la sociedad tendrá conocimiento inmediato de la renuncia y el administrador subsistente podrá por sí solo convocar junta general para nombrar nuevos administradores, del caso en que, tras la renuncia, no quede administrador alguno, respecto del que reitera su doctrina sobre la necesidad de que el administrador que renuncia convoque junta general para el nombramiento de nuevos administradores, argumentando el que la sociedad no tendría conocimiento inmediato de la renuncia y las dificultades del trámite judicial de convocatoria de la junta a instancia de los socios.

Es de mencionar la Resolución DGRN de 11 de junio de 1992, que analizó una cláusula estatutaria en una sociedad limitada, conforme a la cual: "En caso de que por defunción o por cualquier otra causa al Administrador Único cesara repentinamente en el ejercicio del cargo dejando a la sociedad acéfala, entrará automáticamente a ocupar tal cargo el socio de más edad y éste, convocará inmediatamente la Junta General para proceder al nombramiento de un administrador y, mientras éste no acepte, podrá aquél hacer uso de cuantas facultades correspondan al cargo de Administrador Único, conforme establecen los estatutos y las disposiciones legales, terminando su gestión cuando acepte el cargo el nuevo Administrador"Para la DGRN, dicha cláusula sería admisible, si se le hubiera conferido con un contenido limitado, para la convocatoria de la junta para reconstruir el órgano o para actor urgentes, sujetos a posterior ratificación, pero no cabe configurar sus facultades con un carácter general. Dijo la resolución:

"Ningún obstáculo registral podría alegarse si, en el caso debatido, la función de este ocasional gestor quedara limitada -como sucede con los administradores de hechos- a las facultades necesarias para la adopción de las previsiones encaminadas a la reconstrucción del órgano social que ha quedado acéfalo, mediante la convocatoria de la Junta General o la realización de actos necesarios y urgentes, que además estarán indudablemente sujetos a la aprobación de la Junta General celebrada una vez que haya aceptado el nuevo administrador ... Ahora bien, en el caso debatido, la función de este gestor ocasional se amplía, más allá de sus justos límites, a todas las facultades que competen al cargo de Administrador Unico de la sociedad, así en la esfera interna como en las relaciones con terceros, y esta ampliación sí que contraría las más elementales exigencias de certeza y publicidad en la determinación del titular o titulares del órgano de administración, así como los presupuestos legales de nombramiento de los administradores por la Junta General (lo que garantiza la elección de persona adecuada) y de necesidad de aceptación del cargo por el nombrado (dadas las responsabilidades inherentes al mismo), con los consiguientes riesgos de menoscabo o perjuicio para los intereses de la sociedad que se derivarían de la automática designación como administrador (quizá contra su voluntad) de aquel de los socios en quien concurra una circunstancia (ser el de más edad), que difícilmente trasciende a los terceros que vayan a entrar en relación con la sociedad y cuyo esclarecimiento sugiere no pocos inconvenientes".

Artículo 172. Complemento de convocatoria.

"1. En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.

2. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.

La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de diciembre de 2013 parte de la necesidad de cumplimiento estricto de los requisitos legales para poder impugnar la junta por falta de publicación del complemento de convocatoria. En el caso, se rechazó dicha pretensión por no haberse notificado la solicitud de complemento en el domicilio social, sino en el local principal de la empresa, argumentando que los socios minoritarios no pueden invocar el artículo 10 TRLSC "En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos"), por no tener la condición de tercerosSin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 admite el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya citada, acordando la nulidad de la junta general por no atender los administradores a la solicitud de complemento de convocatoria, invocando la teoría de los propios actos y atendiendo en que en anteriores ocasiones la sociedad había cumplimentado solicitudes de complemento de convocatoria presentadas en su sede principal, no en el domicilio social, lo que había generado en los socios una expectativa razonable de que así seguiría siendo.

Artículo 173. Forma de la convocatoria.

"1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad".

La redacción vigente del artículo proviene de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

Respecto a la acreditación de la inserción del anuncio, el 11 bis 3º TRLSC dispone que será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción en la WEB y la fecha en que se hicieron, sin que predetermine el medio de prueba. Respecto al mantenimiento del contenido durante el plazo de vigencia, sí prevé expresamente el 11 ter 3º que sea suficiente la declaración de los administradores. Parecería, a sensu contrario, que para la prueba de la inserción del anuncio y su contenido no es suficiente la manifestación de los administradores, surgiendo la duda de si será suficiente la presentación de la impresión del anuncio en la página WEB o será necesaria un medio de prueba mayor. Para García Valdecasas (artículo publicado en la web "notariosyregistradores"), la manifestación de los administradores debe ser medio de prueba suficiente para acreditar tanto el mantenimiento del contenido como la inserción y su fecha, afirmando que quizás la manifestación pudiera completarse con la "impresión de pantalla", aunque no lo exige el precepto. Según el artículo 11.ter.4º: "Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido".

La Resolución DGRN de 11 de febrero de 2013 declara que, cuando en los estatutos no se contiene una regla especial de convocatoria, siendo de aplicación el sistema legal supletorio, el acuerdo de creación de la página web de la sociedad adoptado conforme al artículo 11 bis TRSLC no precisa una modificación estatutaria.

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2016 rechaza que la publicación en una página web, que constaba anotada marginalmente en la hoja social (ex artículo 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico, precepto actualmente derogado por el artículo 4.3 de Ley 56/2007, de 28 de diciembre), pero que no ha sido creada conforme al régimen del artículo 11 bis TRLSC, pueda servir de forma de convocatoria legal.

En cuanto a las opciones estatutarias, se prevé la de cualquier medio de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio.

La Resolución DGRN de 21 de marzo de 2011 admite una fórmula estatutaria en la que se prevea la convocatoria a través de la página WEB de la sociedad, y en caso de que ésta no exista, a través de burofax.

La Resolución DGRN de 5 de julio de 2011 admite la inscripción de un sistema alternativo de convocatoria (" la junta general «…será convocada por el órgano de administración, o, en su caso, por los liquidadores de la sociedad, bien mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, o bien, por carta certificada con acuse de recibo, remitida al domicilio designado por el socio al efecto o al que conste en el Libro registro de socios, debiéndose realizar obligatoriamente por este último medio si la sociedad no tiene página web...».). No obstante, esta resolución se dicta hallándose vigente una previa redacción del artículo 173 TRLSC y posteriores resoluciones han mostrado un criterio contrario a la admisibilidad de sistemas alternativos de convocatoria, como veremos. 

La Resolución DGRN de 8 de julio de 2011 admitió que los estatutos establezcan como forma de convocatoria "cualquier medio de comunicación individual y escrito, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios", sin necesidad de que se precise estatutariamente cuál sea el concreto medio de convocatoria (esta es la solución seguida para los actuales estatutos tipo de la sociedad limitada constituida telemáticamente, a falta de página WEB, según el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, que los aprueba).

La Resolución DGRN de 23 de octubre de 2013 rechaza una cláusula estatutaria que preveía la convocatoria mediante anuncio en la página web de la sociedad, y, en sustitución de la misma, por cualquier medio de comunicación individual y escrito que asegure la recepción por los socios. Rechaza en general la posibilidad de sistemas estaturarios alternativos de convocatoria, afirmando:

"una muy consolidada doctrina de esta Dirección General (Resolución de 25 de febrero de 1999 y demás citadas en los «Vistos»), tiene declarado que la forma de convocatoria ha de quedar debidamente determinada en los estatutos sin que quepa la previsión de dos o más sistemas alternativos cuya aplicación concreta a una convocatoria específica pueda ser decidido por el órgano encargado de convocar"... el sistema estatutario de convocatoria ha de estar determinado y debe ser necesariamente respetado sin que quepan fórmulas que impliquen «dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado... la norma estatutaria se limita a afirmar que en sustitución de la convocatoria por página web la convocatoria se puede realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrito pero no recoge causa alguna en virtud de la que deba operar la sustitución (confróntese con la dicción del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital). No existe por tanto criterio de fijación del sistema de convocatoria para una concreta y determinada junta lo que equivale a establecer un sistema alternativo sujeto a la libre voluntad del órgano de administración".

La Resolución DGRN de 21 de octubre de 2015 declara que previendo los estatutos un medio específico de convocatoria (correo certificado o burofax) no cabe acudir al sistema legal de convocatoria por publicación en el BORME y en un diario.

Respecto de los concretos medios admitidos, dice García Valdecasas (web "notarios y registradores"): "Tradicionalmente los estatutos señalaban la carta certificada con acuse de recibo, aunque no es el único medio pues también reúne las mismas características el burofax o el telegrama con acuse de recibo. Igualmente será admisible la entrega personal al socio con firma del recibí o el envío de carta por medio de notario. La carta por mensajería es dudoso que pueda ser utilizada como forma de convocar la Junta, pues al estar en manos privadas, el acuse de recibo o nota de que se ha entregado la carta, carecerá de la legitimidad que le da el servicio público estatal postal o telegráfico".

La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2012 confirma que el correo certificado con acuse de recibo cumple la exigencia legal, sin que pueda invocar la calificación registral la falta de acreditación del contenido de la convocatoria. La Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2016 analiza un supuesto de renuncia al cargo por el único administrador subsistente en la sociedad, en el que este manifestaba haber convocado la junta por correo certificado con acuse de recibo a otro socio, con la finalidad de nombramiento de un nuevo administrador, de conformidad con los estatutos, y se presentaba un acta notarial de presencia (que no tenía la condición de acta de la junta) en la que se constataba que el administrador renunciante había sido el único asistente a la junta había declarado que carecía de participaciones suficientes para tomar acuerdos, lo que suponía la no celebración de la junta. La DGRN precisa los requisitos para justificar la convocatoria de la junta, distinguiendo los sistemas públicos de convocatoria de los privados, como el correo con acuse de recibo, y aunque en estos segundos la justificación pueda hacerse por manifestaciones de los administradores, rechaza fórmulas genéricas, como la del caso en que no se expresaba que el socio notificado era el único otro socio de la sociedad. Dice la Resolución:

" ... cuando se trata de medios privados de convocatoria, aunque se inserte el anuncio de convocatoria en la escritura o en la certificación, no resulta ello suficiente para que el registrador pueda verificar que el mismo ha sido remitido a los socios con la antelación debida y que dicha remisión ha sido efectuada efectivamente a todos los partícipes de la sociedad. Por ello, resulta fundamental para estos casos la previsión contenida en el artículo 97.1.2 del Reglamento del Registro Mercantil al establecer como parte del contenido del acta de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal». A su vez, el artículo 112.2 del mismo Reglamento exige que en la certificación de dicha acta presentada para su inscripción en el Registro Mercantil consten «todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados». Es decir, en el caso de emplearse medios privados de convocatoria, es necesario que quede constancia en la forma indicada tanto de la fecha como de la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta, pues dichos datos son necesarios para que el registrador pueda calificar la regularidad de dicha convocatoria, al comprobar por la fecha que la misma se ha realizado con la antelación debida, y que –por la forma que ha sido realizada– se ajusta a los medios estatutariamente establecidos (vid., entre otras, las Resoluciones de esta Dirección General de 16 de febrero de 2013 y 24 de noviembre de 2015). Este Centro Directivo, en su Resolución de 6 de abril de 2011, puso de relieve que «los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, son, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de junta universal», y que dicha exigencia no puede entenderse cumplida por una manifestación tan genérica como la vertida en el caso entonces analizado («que la Junta ha sido debidamente convocada por correo certificado con acuse de recibo y con la antelación mínima de quince días que establece la Ley y que asimismo recogen los estatutos»). Es decir que tanto la fecha en que se ha realizado la convocatoria de la junta, como también su forma, son elementos esenciales para que el registrador pueda calificar la regularidad de la convocatoria de dicha junta, y por tanto de los acuerdos adoptados en la misma, siendo así que la expresión de dichos datos debe hacerse con la claridad necesaria para que puedan ser reflejados de forma indubitada en el asiento (artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil). En el mismo sentido, la Resolución de 16 de septiembre de 2011, tras recordar que «tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación que del acta se expida los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, y en concreto, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no se trate de junta universal (véase artículos 97.2.a y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil…», y que «ello se debe a la competencia del registrador para calificar la validez de los actos inscribibles (artículo 18 del Código de Comercio), consecuencia de la cual el artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación que se presente a inscripción deba contener los elementos necesarios para calificar su validez», añade a continuación que es necesario que en la certificación se exprese de forma concreta la forma en que se ha realizado la convocatoria –sin que baste la remisión a estatutos–, precisamente para que el registrador verifique que la misma fue la prevista en los estatutos sociales. Para lograr la inscripción en el presente bastaría que se manifestara por el administrador bien que se ha remitido la convocatoria a todos los socios mediante correo certificado con aviso de recibo, o bien que, habiéndola remitido al socio que se indica, no existen más socios. Pero ninguna de tales circunstancias constan en los documentos presentados a calificación ... ".

La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2014, aunque no admite la validez de la notificación por no haberse ajustado al régimen estatutario y legal, analiza el caso de notificación personal al socio fallecido, considerando que es suficiente con la notificación al domicilio del mismo que conste en la sociedad. En el caso, la notificación la había recibido la viuda del socio fallecido, existiendo otros herederos -hijos-, lo que de no concurrir el defecto apreciado, hubiera sido entendido suficiente, por haberse practicado la notificación en el domicilio correcto y no haber promovido los herederos y comunicado a la sociedad el nombramiento de un representante de la comunidad hereditaria para recibir las notificaciones. Dijo la resolución:

" ... Siendo el objeto de la convocatoria de junta poner en conocimiento de los socios tanto la circunstancia de que se va a celebrar como los asuntos sobre los que se les invita a pronunciarse (artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital), su regular convocatoria es requisito indispensable para su válida constitución como ha reiterado este Centro Directivo (Resolución de 22 de abril de 2000, entre otras muchas), siguiendo una doctrina igualmente asentada del Tribunal Supremo (vid. «Vistos»). Si los acuerdos adoptados han de acceder al Registro Mercantil es indispensable que el documento por el que se pretenda la inscripción refleje adecuadamente todas las circunstancias que así lo indiquen (artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 16 de febrero de 2013, por todas), a fin de que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo su labor de calificación. Tratándose de convocatoria por medio de «comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios», el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se lleve a cabo «en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad…». Cuando alguna o algunas de las participaciones sociales pertenezca a más de una persona en régimen de comunidad ordinaria o de otro tipo, la Ley les exige que designen a «una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» (artículo 126), entre los que se encuentra el derecho a ser convocado. Corresponde por tanto a la comunidad tomar las medidas precisas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a las participaciones sociales. Si como consecuencia del fallecimiento de un socio y en tanto no se haya llevado a cabo la partición pertinente, existe un conjunto de personas que ostentan derechos sobre las participaciones integradas en su patrimonio, les corresponde a ellos hacer saber tal circunstancia al órgano de administración de la sociedad a fin de salvaguardar sus derechos y designar la persona a quien corresponda su ejercicio de acuerdo al artículo 126. De no hacerse así, no puede imputarse a la sociedad las consecuencias de unos actos que corresponde realizar a terceros (pues aquélla puede desconocer el hecho del fallecimiento y quienes están llamados a la sucesión y en qué términos), por lo que en caso de convocatoria de junta el anuncio podrá ser remitido al domicilio que le constaba señalado al efecto o al que constase en la documentación de la sociedad tal y como contempla el artículo 173...".

En cuanto al correo electrónico, ninguna duda plantea la remisión de un correo electrónico con firma electrónica de la sociedad (así, Resolución DGRN de 23 de marzo de 2011). Pero sí que los ha planteado la utilización del correo electrónico ordinario sin dicha firma electrónica reconocida o avanzada.

La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 analiza la admisibilidad como medio de convocatoria de "correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios" (este era uno de los medios alternativos previstos "carta certificada, con quince días de antelación a la fecha de la misma, dirigida a los domicilios de los socios que consten en el Libro Registro de Socios, o bien mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios, o cualquier otro medio telemático que asegure la recepción de la comunicación). Según la DGRN:

"el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción. Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.)".

Se recoge la misma doctrina en la Resolución DGRN de 13 de enero de 2015. En el caso, los estatutos sociales preveían la convocatoria de la junta "a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios". A la junta asistió un socio, titular del 50% del capital social. El otro socio contestó a la notificación de la convocatoria mediante un escrito por burofax en el que consideraba irregular la junta por defecto de convocatoria, al haberle sido remitida esta por correo telemático ordinario, sin firma electrónica, contraviniendo la exigencia estatutaria. Dicho burofax constaba incorporado en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales. La DGRN parte de la admisión como sistema alternativo a la notificación telemática con firma electrónica de cualquier medio de comunicación individual y escrito que asegure la recepción "y no se previene exigencia de acreditación ni siquiera manifestación alguna sobre la imposibilidad del uso de firma electrónica". Recordando su previa doctrina sobre la admisibilidad del correo electrónico no firmado electrónicamente, entiende que este es posible "si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación)". En el caso entiende cumplida dichas exigencias al haber reconocido el socio que se oponía a la regularidad de la junta la recepción del correo electrónico ordinario.

En la redacción vigente no se prevé como medio alternativo al anuncio en la página WEB corporativa, de existir esta, la publicación en un diario. La Resolución DGRN de 16 de junio de 2015 resuelve el caso de una sociedad cuyos estatutos, anteriores a la reforma de 2012, preveían como medio de convocatoria la publicación en un diario. Según la resolución, este medio de convocatoria contradice la norma legal imperativa vigente y no puede ser admitido.

Por el contrario, si los estatutos anteriores a la reforma legal establecían como medio de convocatoria el correo certificado con acuse de recibo, en cuanto este sistema estatutario sustitutivo es compatible con la actual regulación legal, no cabría convocar la junta mediante los sistemas legales supletorios.

La Resolución DGRN de 25 de abril de 2016 analiza el caso de unos estatutos no adaptados a la reforma de la ley, en los que se establecían como fórmulas alternativas de convocatoria la publicación en un diario o la comunicación por correo certificado, habiéndose convocado la junta en que se toman los acuerdos presentados a inscripción a través de esta segunda opción. La DGRN considera admisible esta posibilidad, declarando: "el precepto estatutario, en cuanto a la forma de convocar la junta por correo certificado con acuse de recibo, perfectamente adecuada a la vigente regulación legal, sigue siendo aplicable pues su aplicabilidad en nada contraría la norma legal vigente en el momento de convocar la junta, es más conforme con la voluntad de los socios que la establecieron como una las formas supletorias de la legal y se evita de esta forma una modificación de estatutos y una nueva convocatoria de junta que previsiblemente conduciría al mismo resultado".

La Resolución DGRN de 9 de septiembre de 2015 admite como alternativa a la forma estatutaria de la convocatoria la realizada de una forma que resulte indubitada su recepción por los socios. En el caso, sin embargo, no se entiende que resulte acreditada dicha recepción indubitada, pues lo único que se aportaba a tal fin era una nota en la copia simple de un acta notarial de requerimiento a otro socio, en el que se indicaba notificado y una firma supuestamente del socio no asistente, sin garantía alguna de autenticidad de la misma.

Artículo 174. Contenido de la convocatoria.

"En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, así como el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria".

También este artículo ha sido reformado por el RDL 25/2011, de 2 de agosto, que introduce frente a la redacción anterior procedente del T.R 2010, un último inciso que exige la constancia de "el cargo de la persona o persona que realicen la convocatoria".

La convocatoria expresará el orden del día, no pudiendo debatir ni adoptar acuerdos sobre puntos no previstos en el mismo. Salvo en dos excepciones: el ejercicio de la acción de responsabilidad y la separación y consiguiente sustitución de administradores, según ha reconocido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias.

La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015 recoge la doctrina del Centro Directivo sobre la exigencia de expresión del orden del día, relacionándola con la reciente modificación del régimen de impugnación de los acuerdos sociales. En el caso, se trataba de una operación de aumento y reducción simultáneo de capital social (operación acordeón), con prima de emisión en el aumento, sin que la convocatoria hiciese referencia a esta prima de emisión que era proporcionalmente muy elevada. Como doctrina general, dice la DGRN:

"la exigencia legal de que en todo anuncio de convocatoria de junta general para adoptar acuerdos de modificación de estatutos se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), tiene por objeto no sólo permitir a los socios asistentes o representados el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto, con el asesoramiento e información que estimen oportuno recabar, para valorar su trascendencia, sino también el control por los ausentes de la legalidad de los acuerdos que se adopten y la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos ambos de difícil ejercicio en caso de convocatorias ambiguas o indeterminadas (cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1965, 9 de julio y 17 de diciembre de 1966 y 24 de enero de 2008, así como la Resolución de 1 de diciembre de 1994, entre otras). El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. La garantía adicional establecida en el mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, permite considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos (cfr., por todas, las Resoluciones de 18 de mayo de 2001 y 2 de junio de 2003). Ahora bien cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos respecto de los que son llamados a pronunciarse. Así lo ha exigido cuando como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación de una página web, justifica el rechazo a la inscripción de los acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012). La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores".

Pero después de admitir que, en el caso, la no expresión de la prima de emisión de las nuevas participaciones podía efectivamente comprometer la claridad de la convocatoria, vincula esta cuestión con el nuevo régimen restrictivo de impugnación de acuerdos sociales introducido por la reforma de la Ley 3/2014, concluyendo que la socia que no votó a favor del acuerdo tuvo efectivo conocimiento del mismo, al constar que había retirado el informe de auditoría y de la administración, en donde constaban los detalles del aumento.

La Resolución DGRN de 26 de febrero de 2014, recogiendo la misma doctrina general que se ha transcrito, la aplica a un caso en que el acuerdo adoptado se refería a una aumento de capital social con prima de emisión, y en la convocatoria se indicó erróneamente la cifra del capital social aumentado, en cuanto se indicó como tal la que correspondía a la suma del valor nominal de las nuevas participaciones más la prima de emisión, por considerar que es un error fácilmente detectable y que no afecta a la validez de la junta.

Artículo 175. Lugar de celebración.

"Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social".

La Resolución DGRN de 14 de octubre de 2013 rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria que permitía celebrar las juntas en término municipal distinto al de su domicilio ("...La Junta General se celebrará en el mismo término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o cualquier otro dentro del territorio nacional que designe el órgano de administración para cada reunión en la propia convocatoria…"), por contraria a la regla legal imperativa, que solo tiene como excepciones el supuesto de la junta universal o de la fuerza mayor.

Lo que se rechaza, sin embargo, no es la alternatividad de otro lugar de celebración con el domicilio social, sino que este lugar alternativo no quede suficientemente determinado.

Así, la Resolución DGRN de 3 de octubre de 2016 admite una cláusula estatutaria conforme a la cual: "se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social". Según la resolución: "como puso de relieve esta Dirección General en las Resoluciones de 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, dos son las circunstancias que limitan el ámbito de modificación de las previsiones legales: por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo". Lo que la norma estatutaria debe garantizar es "que el contenido de los estatutos sociales, en cuanto norma interna de la sociedad, esté debidamente determinado de modo que tanto socios como terceros puedan conocer su ámbito y actuar en consecuencia en un razonable ámbito de previsibilidad. En el concreto aspecto que interesa en este recurso es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad de modo que quede garantizada la posibilidad de que asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo (Resolución de 19 de diciembre de 2012)". Según la DGRN, una cláusula estatutaria, en los términos antes transcritos, cumple estos requisitos.

La Resolución DGRN de 5 de junio de 2012 analiza un caso de celebración de junta en el domicilio social que figuraba en el registro al tiempo de la presentación de la escritura que eleva a público los acuerdos adoptados en la misma, presentándose con posterioridad una escritura pública de fecha anterior a la junta en la que se documentaba el cambio de domicilio a una provincia distinta. Se invocaba a la favor de la inscripción el principio de prioridad registral, lo que es rechazado por la DGRN, en aplicación de la doctrina que permite valorar títulos presentados con posterioridad que son incompatibles con el presentado en primer lugar y que determinarían la ineficacia de los actos cuya inscripción se pretende, destacando el distinto alcance que el principio de prioridad tiene en el ámbito del registro mercantil frente al registro de la propiedad.

Artículo 176. Plazo previo de la convocatoria.

"1. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada. Queda a salvo lo establecido para el complemento de convocatoria.

2. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos".

La reforma de 2005 de la anterior LSA, amplió el plazo de convocatoria en la sociedad anónima de quince días a un mes, con lo cual se hace coincidir con el previsto para la Sociedad Anónima Europea –artículo 388 LSA- y con el de la convocatoria para acordar la fusión.

La Resolución DGRN de 21 de septiembre de 2015 se refiere a una sociedad anónima cuyos estatutos preveían el plazo de convocatoria previa de 15 días, no adaptado a la reforma legal, considerando la DGRN que no cabe aplicar dicho plazo estatutario que contraviene directamente la nueva disposición legal.

La reforma por el RDL 25/2011, de 2 de agosto, del segundo párrafo del artículo 168, relativo a la convocatoria de la junta a solicitud de socios que representen el 5% del capital social, ampliando de un mes a dos meses el plazo dentro del cual dicha junta debe ser celebrada, soluciona la divergencia entre este artículo y el plazo de un mes para la convocatoria de la junta general -plazo que en la anterior redacción hacía imposible en la práctica el cumplimiento de la exigencia legal.

Las Resoluciones DGRN de 31 de mayo de 2007 y 10 de enero de 2007 consideran que la junta celebrada el mismo día del mes siguiente al de la publicación es válida. Recogen la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1981 según la cual “si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes” 

Si el Fondo de Garantía de Depósitos convoca la Junta de un Banco, el plazo de convocatoria es de 7 días (Ley 4/1980). 

En relación con el plazo de quince días previsto para las sociedades limitadas, la DGRN, rectificando una anterior posición y siguiendo al Tribunal Supremo, ha declarado que debe incluirse en el mismo el de la publicación del anuncio de convocatoria, pero excluirse el de la fecha de celebración de la Junta, con lo que el intervalo necesario entre ambas fechas sería de catorce días. Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 5 de julio de 2016

Artículo 177. Segunda convocatoria.

"1. En el anuncio de la convocatoria de las sociedades anónimas, podrá hacerse constar, asimismo, la fecha en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria.

2. Entre la primera y la segunda reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas.

3. Si la junta general debidamente convocada, cualquiera que sea su clase, no pudiera celebrarse en primera convocatoria ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, la celebración de ésta deberá ser anunciada, con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con al menos diez días de antelación a la fecha fijada para la reunión".

El apartado 3 de este artículo ha sido reformado por el RDL 25/2011, de 2 de agosto. Las novedades introducidas respecto a la anterior redacción son: 1.- La referencia a que la junta sea de cualquier clase; que el anuncio de la segunda convocatoria debe tener el mismo orden del día de la primera; el plazo de antelación que pasa de ocho a diez días.

No cabe legalmente la celebración de segunda convocatoria en las sociedades limitadas. Así lo declara la Resolución DGRN de 26 de febrero de 2013

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