miércoles, 29 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 9

Sigo con el mismo tema, aunque ya queda muy poco.

La inscripción registral.

La Ley supedita la eficacia de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada a una doble inscripción registral, sucesiva, en los Registros Mercantil y de la Propiedad.

El sistema es criticado por Brancos Núñez en el artículo antes citado (revista Notario del Siglo XXI), por los costes que supondrán no solo las inscripciones registrales, sino el tráfico de certificaciones entre ambos registros, a lo que se añadirá el de la información registral que en el futuro será conveniente obtener cada vez que se contrate con un autónomo, para conocer si su vivienda habitual está o no sujeta a responsabilidad por los créditos empresariales o profesionales que contraiga (aunque es cierto que la Ley prevé la existencia de un registro público telemático de acceso gratuito).

Analizaremos ambas inscripciones.

Inscripción en el Registro Mercantil.

La condición de emprendedor de responsabilidad limitada se adquiere con la "constancia en la hoja abierta al mismo en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio".

El artículo 9 de la Ley se refiere a la publicidad del emprendedor de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil.

La Ley de emprendedores utiliza el término inmatriculación (artículo 9.1.II), para la constancia registral de la condición de emprendedor, término que ha sido criticado por algún autor, pues en realidad es un concepto propio del derecho hipotecario inmobiliario, implicando el acceso de una finca registral por vez primera al Registro de la Propiedad.

La competencia es del Registro Mercantil del domicilio (y no del Registro del lugar donde se desarrolla la actividad, como equivocadamente se señala en el Memento Práctico de Emprendedores publicado por la editorial Francis Lefevre).

El domicilio lo fijará el emprendedor en el título inscribible, sin que exista limitación legal similar a la que se prevé para las sociedades mercantiles, que solo lo pueden fijar donde se halle situada la sede de su efectiva administración y dirección o en el que radique su principal establecimiento o explotación.

Al empresario se le abrirá un folio y en él, además de las circunstancias ordinarias (en cuanto a la identidad las que expresa el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil), "la inscripción contendrá una indicación del activo no afecto conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 8 de esta Ley y se practicará en la forma y con los requisitos previstos para la inscripción del empresario individual".

Deberán tenerse en cuenta, por lo tanto, los artículos 87 y siguientes del RRM, relativos a la inscripción del empresario individual, a los que ya me he referido previamente.

Inscripción en el Registro de la Propiedad.

La indicación en el Registro Mercantil del bien no afecto, aunque sea imperativa -"la inscripción contendrá"-, dice la norma, no es suficiente para la aplicación al mismo del régimen de limitación de la responsabilidad patrimonial universal, sino que se exige además la constancia en el Registro de la Propiedad.

El artículo 10 regula la constancia en el Registro de la Propiedad de la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional. Esta constancia se producirá mediante inscripción en la hoja abierta al bien en el Registro de la Propiedad, mediante certificación que el Registrador Mercantil remitirá telemáticamente al Registrador de la Propiedad, de forma inmediata, dentro del mismo día hábil, para "su constancia en el asiento de inscripción de la vivienda habitual de aquél emprendedor". Esta inscripción en el Registro de la Propiedad es requisito para la oponibilidad a terceros de la no sujeción.

Es requisito imprescindible para que la vivienda acceda al régimen de limitación de responsabilidad que se halle previamente inmatriculada en el Registro de la Propiedad. En ningún caso parece que la certificación del Registro Mercantil sea medio inmatriculador de la vivienda.

Según el tenor literal de la Ley, la no sujeción de la vivienda se reflejará en el Registro de la Propiedad mediante un asiento de inscripción. Dice así el artículo 10.1 de la Ley de emprendedores “Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien”.

García Valdecasas (en el artículo anteriormente citado, publicado en la página web “notarios y registradores”) afirma que “más que una inscripción creemos que el asiento adecuado quizás sea una nota marginal con efectos sustantivos, pues es más expresiva de la situación en que está la finca señalada como habitual por el ERL”.

A mi juicio, sin embargo, el asiento adecuado es el de inscripción, y no ya por el tenor literal de la Ley, sino por la naturaleza de la limitación que publica, que para mí se asemeja a una prohibición voluntaria de disponer, que se reflejan mediante asiento de inscripción.

Así lo entiendo teniendo en cuenta que lo que la Ley está limitando es la acción del acreedor y la responsabilidad del deudor, lo que implica la consideración de la vertiente procesal del crédito, concibiendo el poder del acreedor no como la facultad de dirigirse contra la persona del deudor o como una limitación de la libertad personal o la voluntad de éste, sino simplemente el derecho a “agredir los bienes del deudor”, que implica la posibilidad de dirigir ejecución forzosa contra los mismos, cuya consecuencia final será la disposición del bien. Es este derecho del acreedor a disponer forzosamente del bien del deudor lo que se está limitando en la Ley.

La cuestión tiene sin embargo, a mi juicio, una vertiente fiscal a la que después nos referiremos.

El título formal para practicar el asiento en el Registro de la Propiedad es la “certificación que de oficio debe expedir el Registro Mercantil el mismo día hábil que ha sido practicada”.

Esta certificación causará el correspondiente asiento de presentación en el Registro de la Propiedad, a cuya fecha se retrotraerán los efectos de la inscripción.

Sin entrar el tema del coste de la certificación, sí que me parece criticable que se haya impuesto este sistema de remisión de oficio de una certificación registral, no ya por contradecir el principio de rogación propio de nuestro sistema registral, pues se me podría decir que se cumple con la rogación inicial ante el registro mercantil, sino también el de voluntariedad, y sobre todo porque carece de justificación, a mi juicio, que la remisión de la certificación no sea una opción más para el emprendedor.

Está claro que en ocasiones podrá interesar al emprendedor esta remisión telemática de oficio de la certificación, pero en otras no.

Por ejemplo, muchas veces el Registro de la Propiedad y el Mercantil estarán localizados en la misma ubicación, y a veces puede suceder que estén incluso a cargo de un mismo titular. ¿Qué razón hay para impedir al emprendedor que recoja el documento que ha presentado en el Registro Mercantil y lo presente él mismo en la ventanilla de al lado, o incluso en la misma ventanilla, ahorrándose de paso el coste de la certificación? ¿No se trataba de reducir cargas administrativas, o eso solo vale cuando tenga que ver con el notario?

Calificación registral.

Otra cuestión que el legislador parece olvidar es la de que los títulos presentados quedarán sujetos a calificación del Registrador.

Y digo que parece haberlo olvidado porque si se lee el artículo 14 de la Ley de emprendedores, relativo a la inscripción de los emprendedores de responsabilidad limitada utilizando como medio de presentación el sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico, verá que no se  hace ninguna referencia a la posibilidad de calificación negativa de los títulos presentados.

Más bien se utilizan términos imperativos que inducirían a pensar que la inscripción es obligatoria para el registrador.

Así nos dice el 14.2 leras b, c y d de la Ley de emprendedores disponen:

“b.- El Punto de Atención al Emprendedor enviará inmediatamente el DUE junto con la documentación correspondiente al Registro Mercantil, solicitando la inscripción del empresario de responsabilidad limitada. El Registro Mercantil contará con 6 horas hábiles para practicar la inscripción y remitir telemáticamente al sistema de tramitación del CIRCE la certificación de la inscripción practicada, que será remitida por éste a la autoridad tributaria competente.

c) Recibida la certificación de la inscripción, el registrador mercantil solicitará, respecto de los bienes inembargables por deudas profesionales y empresariales, la inscripción de esta circunstancia en el Registro de la Propiedad, aportando la certificación expedida por el Registrador Mercantil.

d) El registrador de la propiedad practicará la inscripción en el plazo de 6 horas hábiles desde la recepción de la solicitud, e informará inmediatamente de la inscripción practicada al sistema de tramitación telemática del CIRCE, que lo trasladará a la autoridad tributaria competente”.

Obsérvese la falta de toda mención a la posible calificación registral negativa. ¿Supone esto que el título no será calificable? Sinceramente, no creo que vaya a ser la interpretación que prevalezca en el ámbito registral. Lo que sucede es que no se ha articulado un medio para que en sistema de tramitación telemática a través de CIRCE pueda el registrador comunicar a su vez una posible calificación negativa.

En el ámbito de las sociedades mercantiles, el artículo 15 Ley de Emprendedores, sí contempla la calificación registral, e incluso prevé que los fundadores hayan autorizado al notario para subsanar electrónicamente los defectos apreciados por el Registrador en su calificación.

Nada de esto se contempla en el ámbito del emprendedor.

Pero en todo caso, como no me cabe duda de que el Registrador someterá el título a calificación (lo que quizás pueda discutirse es el plazo de calificación), cabe plantearse cuál será el ámbito respectivo de las calificaciones del Registrador Mercantil y el de la Propiedad.

A mi juicio, carecería de sentido que el Registrador de la Propiedad volviera a calificar extremos ya calificados por el Registrador Mercantil y que se refieren exclusivamente a la los aspectos personales y mercantiles de la condición de emprendedor. Piénsese en cuestiones como la capacidad para adquirir la condición de emprendedor, el propio concepto de emprendedor, o los requisitos que deben constar en el Registro Mercantil en la hoja del emprendedor, o incluso los requisitos formales del título que documente la adquisición de la condición de emprendedor, pues este título realmente solo se presenta en el Registro Mercantil, dado que al Registro de la Propiedad accede como título la certificación expedida por el Registro Mercantil.

Por el contrario claramente el Registro de la Propiedad es al que corresponde la calificación de los posibles obstáculos que  surjan del propio registro de la Propiedad. Por ejemplo la falta de tracto sucesivo.

En cuanto a la calificación sobre el valor de la vivienda entiendo que, dado que el momento a tener en cuenta para la valoración es el de la inscripción en el Registro Mercantil, será este Registro ante el único que deba acreditarse esta circunstancia, que no podrá ser objeto de nueva valoración por el Registro de la Propiedad (imaginemos por ejemplo que surge una discrepancia sobre el medio de prueba adecuado para acreditar dicho valor).

En cuanto al caso de la vivienda ganancial o de la vivienda en copropiedad por los cónyuges, aunque haya autores que sostengan que el cónyuge emprendedor por sí solo está legitimado para sujetar la vivienda ganancial al régimen de la Ley, conclusión que por cierto no comparto, no parece que la calificación del Registrador Mercantil en este punto deba condicionar la del Registrador de la Propiedad. Lo mismo opino en cuanto a la posibilidad de que la cuota del cónyuge no emprendedor quede sujeta el régimen legal.

Registro Público de Emprendedores.

No satisfecho el legislador con la doble publicidad en los Registros Mercantil y de la Propiedad, el artículo 9.4 de la Ley de Emprendedores dispone "El Colegio de Registradores, bajo la supervisión del Ministerio de Justicia mantendrá un portal público de libre acceso en que se divulgarán sin coste para el usuario los datos relativos a los emprendedores de responsabilidad limitada inmatriculados".

En todo caso, dado su carácter de registro público y sin coste, parece una buena medida. La única cuestión a debatir es la de la posible responsabilidad por una información registral errónea en este Registro. ¿Cabría hablar de responsabilidad administrativa? A mi juicio sí, por la expresa supervisión del Ministerio de Justicia, a la que se prevé está sujeto dicho registro.

Constancia de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada en la documentación del emprendedor.

Se impone al emprendedor la obligación de hacer constar en toda su documentación su condición de emprendedor de responsabilidad limitada o las siglas ERL, aunque no se prevé consecuencia alguna para el incumplimiento de esta obligación, ni se condiciona expresamente la exclusión de la responsabilidad de la vivienda habitual a su cumplimiento.

Queda entonces por determinar cuáles son los efectos del incumplimiento de este deber.

Quizás tenga alguna consecuencia en materia de contratación, pudiendo ser determinante de dolo o error, que sería un error en la persona del contratante, si es que puede estimarse esencial, en los términos que señala el 1266 del Código Civil, que restringe los efectos del error de la persona a aquéllos casos en los que la consideración a ella haya sido la causa principal del contrato.

Depósito de cuentas.

Se impone la obligación del emprendedor de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil (con el correspondiente gasto). La falta del depósito supone la pérdida del beneficio transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social.

Ello supone, a mi juicio,  la necesidad de definir en la inscripción del emprendedor el ejercicio social, aunque podría sostenerse que a falta de definición expresa, se presuma que coincide con el año natural, de modo similar a lo previsto para las sociedades mercantiles.

También se sujeta al emprendedor a la obligación de auditar sus cuentas anuales, todo ello de conformidad con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada.

Aranceles.

La Disposición Adicional décima de la Ley de emprendedores, lleva por título "Aranceles notariales y registrales".

Aranceles notariales.

En cuanto a los aranceles notariales, a pesar del título de la disposición adicional, nada prevé la norma, así que habrá que acudir a las normas generales sobre el arancel notarial.

Debe decidirse si el instrumento que documente la adquisición de la condición de emprendedor es o no un documento de cuantía, desde el punto de vista del arancel notarial, lo que es independiente de que el vehículo formal sea la escritura o el acta.

Según el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel notarial, normas generales tercera y cuarta:

“Tercera.- Se considerarán instrumentos públicos sin cuantía aquellos en que esta no se determine ni fuere determinable, y aquellos otros en que, aun expresándose, ésta no constituya el objeto inmediato del acto jurídico contenido en el instrumento. Se incluyen dentro de este grupo:
a) Las actas notariales en que concurran las circunstancias expresadas; las de fijación de saldo en operaciones crediticias y las de cumplimiento de condición suspensiva de préstamos, aunque medie entrega de cantidad.
Cuarta.- 1. Se considerarán instrumentos públicos de cuantía aquellos en que ésta se determine o sea determinable, o estén sujetos por su contenido a los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sobre el Valor Añadido o cualquier otro que determine la legislación fiscal.
2. Para la determinación de los conceptos que contengan los documentos autorizados se atenderá a las normas sustantivas y a las fiscales…”.

Resulta así que si el instrumento público documenta un acto jurídico cuyo objeto inmediato tenga un valor determinable, será documento de cuantía.

En el caso particular de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, mi opinión personal es que el documento contiene todos los requisitos para ser considerado como de cuantía, en cuanto el objeto inmediato del mismo es lo no sujeción a responsabilidad patrimonial de un bien, la vivienda habitual del emprendedor, cuyo valor quedará fijado en el instrumento.

Aranceles registrales.

Esta Disposición Adicional 10ª contiene dos apartados ambos referidos a los aranceles registrales.

El segundo de ellos es el que se refiere a los aranceles registrales de la inscripción de la asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada en los Registros Mercantil (cuarenta euros) y de la Propiedad (24 euros).

No obstante la Disposición Adicional referida no incluye la referencia a que estos importes lo son por todos los conceptos (a diferencia por ejemplo de lo que dispone la Disposición Adicional 2ª de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre los aranceles en novaciones, subrogaciones y cancelaciones), así que no debe descartarse la existencia de cargos adicionales, conforme al arancel registral.

Sin embargo curiosamente es el primer apartado de esta Disposición Adicional décima el que posiblemente tenga mayor trascendencia, pues aun no siendo una norma que tenga relación directa con la materia de la Ley de Emprendedores, establece la exención total para cualquier operación registral, cuando el responsable final del mismo sea el Estado y los Organismos de la Administración Central del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales, y las Administraciones de la Seguridad Social. La exención se aplaza hasta que se ejecute la demarcación registral que anuncia el artículo 19 de la Ley de Emprendedores.

Sujeción al Impuesto de Actos jurídicos documentados.

Creo que debemos plantearnos la sujeción del instrumento público notarial que documente la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada al concepto de actos jurídicos documentados, cuota gradual, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Según el artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, quedan sujetas a la cuota gradual del impuesto de actos jurídicos documentados “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley”.

Verdaderamente el instrumento público notarial que documente la condición de emprendedor individual de responsabilidad limitada sin duda es un acto jurídico, que tiene por objeto cantidad o cosa valuable (la vivienda habitual del emprendedor) y es inscribible no solo en uno sino en dos de los Registros mencionados por la norma.

Quizás cabría discutir la cuestión si se considera que en el Registro Mercantil el bien valuable, la vivienda, no es objeto de inscripción, sino de una simple indicación. Pero en todo caso la inscripción en el Registro de la Propiedad se referirá a la vivienda. Esto podría salvarse si se considerase, como hacen algunos autores, que el asiento adecuado es el de nota marginal.

Todo ello no se planteará, como es obvio, si el título formal empleado es el documento privado.


Hasta aquí por hoy. Yo creo que otra entrada más y ya habré agotado el tema del emprendedor. La verdad es que yo mismo ya empiezo a desear cambiar de canción.

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