lunes, 20 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 4

Sigo donde lo he dejado en la última entrada, analizando los elementos reales del acto de asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

Elementos reales.

Dentro de los elementos reales distinguiré dos cuestiones:

1.- El bien que puede quedar excluido de responsabilidad.

2.- Los créditos a los que afecta la limitación de responsabilidad.

1.- Bien que puede quedar excluido de responsabilidad.

Aunque el nombre de la figura, “Emprendedor de responsabilidad limitada”, pudiera hacer pensar otra cosa, lo cierto es que el único bien queda excluido de responsabilidad frente a los acreedores (y ni siquiera frente a todos como después veremos), una vez cumplidos los requisitos formales, es la vivienda habitual del emprendedor.

En realidad la condición de bien excluido se determina en base a dos requisitos: 

1.- Que se trate de la vivienda habitual del emprendedor.

2.- Que su valor no supere los 300.000 euros (los 450.000 en Madrid y Barcelona).

Los analizaremos de forma sucesiva.

a.- Condición de vivienda habitual.

Concepto.

Lo cierto es que la Ley de Emprendedores no contiene, ni directamente, ni por remisión, un concepto de vivienda habitual.

Podemos partir de que vivienda habitual es aquélla en la que el emprendedor fija su residencia habitual.

Una única vivienda es la que podrá quedar excluida de responsabilidad.

Las normas fiscales establecen como uno de los criterios para considerar que el sujeto pasivo tiene la residencia habitual en España cuando se reside en país más de 183 días al año, sin contar ausencias esporádicas. Este criterio podría ser aplicable para definir la habitualidad de la vivienda, pues tiene un carácter objetivo, más allá de la simple voluntad del interesado, lo que en esta materia, en la que están en juego derechos de terceros, parece adecuado. No obstante entiendo que no cabe una consideración simplemente aritmética.

Las propias reglas fiscales establecen como criterio alternativo el tener en España el núcleo principal o la base de sus actividades económicas, de forma directa o indirecta (artículo 9 Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta) .

De ello resulta que la habitualidad en la residencia  no depende en exclusiva de criterios aritméticos.

El Reglamento del impuesto sobre la renta aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (actualmente derogado en esta materia al haber desaparecido la deducción por vivienda habitual), al definir el concepto de vivienda habitual se refería a ser ocupada “de manera efectiva y con carácter permanente”.  

Sin embargo puede suceder que el emprendedor, por su propia actividad empresarial o profesional, se vea obligado a viajar con frecuencia o incluso a residir temporadas en el extranjero. Creo que dicha circunstancia no impedirá considerar a una vivienda como habitual, aunque el emprendedor no resida en ella de modo permanente, ni siquiera un número determinado de días al año, siempre que efectivamente resulte que la vivienda designada por el emprendedor es el centro de su vida personal o familiar, donde se reside o a donde se vuelve, después de terminadas las ausencias impuestas por la propia actividad del emprendedor.

También es razonable mantener que no se pierde el concepto de vivienda habitual cuando la vivienda no sea ocupada efectivamente por el mismo emprendedor, sino por su cónyuge o conviviente, por sus descendientes, o incluso por otros familiares, siempre que se trate del  centro de la vida familiar del emprendedor y la ausencia del emprendedor se deba a motivos relacionados con su actividad como emprendedor.

Otro requisito que establece (o más bien establecía) la normativa fiscal es el de que se mantuviera  la ocupación como vivienda habitual durante un período mínimo de tres años. No parece, sin embargo, que este requisito deba ser aplicado al ámbito de los emprendedores, pues podría suponer negar la condición de vivienda habitual a la que efectivamente tuvo esta condición durante un plazo menor.   

La Ley de Emprendedores no se refiere tampoco ni a la necesidad ni a la forma de acreditar la condición de vivienda habitual. La omisión de la Ley entiendo que debe interpretarse como reconocimiento de un criterio flexible en este punto.

Entiendo por ello que debe estarse a la declaración del emprendedor, sin otra prueba, la cual de exigirse, podría además referirse a hechos puramente futuros. En última instancia, no deja de ser una decisión del emprendedor cuál de sus viviendas es la habitual.

Si la declarada como habitual no lo fuera realmente, siempre cabría que el acreedor lo justificase así en el correspondiente procedimiento judicial, lo que entiendo implicaría la no aplicación del régimen de limitación de responsabilidad patrimonial.

Recordar que la decisión sobre la fijación del domicilio conyugal, cuando se trate de cónyuges, ha de ser tomada de mutuo acuerdo (artículo 70 Código Civil; lo que es una razón adicional a las ya dadas para exigir el consentimiento del cónyuge cuando se trate de vivienda ganancial).

Otra posibilidad sería acudir como prueba al empadronamiento o vecindad administrativa. Ello no obstante plantea la distinción entre vecindad administrativa y residencia habitual en el plano civil, que no necesariamente coinciden.

Anejos de la vivienda.

Cabe plantear si la limitación de responsabilidad se extiende a los anejos de la vivienda, como plazas de garaje o trasteros en una vivienda en propiedad horizontal, o el terreno accesorio a la casa, cuando se trate de una vivienda unifamiliar.

Entiendo que la respuesta es claramente afirmativa si dichos anejos están vinculados registralmente a la vivienda, pues constituyen en ese caso una sola finca registral con la vivienda, a los que se extenderá naturalmente el régimen de exclusión.

Más dudoso es el supuesto de que estos anejos, como plazas de garaje o trasteros, aun habiéndose adquirido conjuntamente con la vivienda, no se hallen vinculados registralmente a la misma.

La Ley se refiere exclusivamente a la vivienda habitual, y en este supuesto faltaría el requisito de formar una sola finca registral con la vivienda. Sin embargo también es cierto que en las leyes fiscales encontramos casos en los que se asimila el anejo a la vivienda, aun cuando no exista vinculación registral. Así el Reglamento del impuesto sobre la renta, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (actualmente derogado en esta materia al haber desaparecido la deducción por vivienda habitual), al definir el concepto de vivienda habitual, establecía que no serían vivienda habitual “La adquisición de plazas de garaje, jardines, parques, piscinas e instalaciones deportivas y, en general, los anexos o cualquier otro elemento que no constituya la vivienda propiamente dicha, siempre que se adquieran independientemente de ésta. Se asimilarán a viviendas las plazas de garaje adquiridas con éstas, con el máximo de dos”. Más que de una vinculación registral, esta norma hacía depender la extensión del concepto de vivienda habitual a los anejos de la adquisición conjunta.

Sin embargo, el carácter registral del procedimiento y las referencias de la Ley de emprendedores a vivienda habitual, me hacen dudar de que pueda extenderse el régimen a anexos no vinculados registralmente a la vivienda.

En todo caso, aun cuando estuvieran registralmente vinculados a la vivienda, a efectos de valoración cabría quizás distinguir entre vivienda principal y anejos, en la interpretación más favorable al emprendedor.

Vivienda sujeta a derechos reales usufructo, habitación, o de uso judicial.

Cabe plantear si la existencia de ciertos derechos reales sobre la vivienda puede suponer que ésta deje de tener la condición de habitual.

Si la vivienda está sujeta a un derecho de usufructo,  hipótesis que puede plantearse con cierta frecuencia en viviendas adquiridas por título hereditario o de donación, la DGRN ha defendido que la existencia del derecho de usufructo sobre la vivienda impide acogerse a la exención del seguro decenal prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación para la autopromoción de una vivienda unifamiliar para uso propio (Resolución DGRN de 26 de agosto de 2011).

Según esta tesis, la propia existencia del derecho de usufructo implica la imposibilidad de considerar la vivienda como de uso propio del nudo propietario. Si trasladamos este argumento al caso de los emprendedores, tendríamos que rechazar que una vivienda gravada con un derecho de usufructo pudiera tener la condición de vivienda habitual.

Sin embargo en esta materia creo que no debe descartarse una interpretación favorable al emprendedor, sobre todo en usufructos de carácter familiar cuyo titular sea un ascendiente con el que se convive.

Esta misma doctrina se extiende en la citada Resolución a las viviendas arrendadas, y en este ámbito parece claro que si la vivienda está arrendada, no cabrá considerarla vivienda habitual del emprendedor-arrendador.

(Cuestión distinta es la de si un simple arrendador de bienes puede tener la condición de emprendedor, esto es si la actividad de arrendamiento es una auténtica actividad empresarial que permita al arrendador asumir la condición de emprendedor y excluir la responsabilidad de su  vivienda habitual, distinta de la arrendada. 

Algunas normas fiscales establecen requisitos adicionales a la actividad del arrendador, para que pueda ser considerada empresarial. Así mientras la Ley del Impuesto sobre el valor añadido considera en todo caso empresario o profesional, a los efectos de dicha Ley, al arrendador de bienes (artículo 5.1.c Ley 37/1992, de 27 de diciembre), la Ley del impuesto sobre la renta, solo considera al arrendamiento de bienes actividad económica, cuando se den estas circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa (artículo 27.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre). Aunque la cuestión no está resuelta por la Ley de emprendedores, me inclino por considerar que la simple actividad de arrendamiento no implica una auténtica actividad empresarial a estos efectos, si no se reúnen las circunstancias que la cualifican como tal y que serían las expresadas en la Ley del impuesto Sobre la Renta. No obstante no me parece una cuestión completamente clara, sino abierta a debate).   

Si se trata de un derecho de habitación, que no alcanza a toda la vivienda, entiendo que eso no excluye la condición de vivienda habitual.

Si sobre la vivienda del emprendedor está constituido un derecho judicial de uso a favor de su cónyuge, la existencia de este derecho también hace dudoso que pueda invocar la condición de vivienda habitual el propietario. En este caso, dada la falta de convivencia entre el emprendedor y el usuario, me inclino por la respuesta negativa.

Viviendas en copropiedad.

El artículo 8.3 de la Ley de Emprendedores expresamente nos dice que la vivienda habitual puede ser “propia o común”.

Esto, según entiendo, salva las dudas que se podrían haber planteado sobre si una vivienda en copropiedad puede tener la condición de vivienda habitual, cuestión sobre la que la DGRN se ha pronunciado negativamente en relación al artículo 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario (necesidad del consentimiento del cónyuge para la disposición de la vivienda habitual de la familia).

El Catedrático de Derecho Civil, Lorenzo Prats Albentosa (en su artículo: "Ley de emprendedores; del emprendedor de responsabilidad limitada al apoderamiento electrónico", publicado en el Diario La Ley número 8161, 2 de octubre de 2013) plantea el caso de viviendas en copropiedad, y, a su juicio, el límite de los 300.000 euros deberá en este caso estimarse respecto de la cuota indivisa del emprendedor.

Lo que parece más dudoso es la posibilidad de extender el régimen de exclusión de responsabilidad en una vivienda en copropiedad, a la cuota indivisa de los demás copropietarios no emprendedores, en cuanto la Ley de Emprendedores parece vincular la exclusión de la responsabilidad y la propiedad del bien excluido por el emprendedor. Sin embargo algún autor (García Valdecasas en su artículo publicado en la web de “Notarios y Registradores”) parece admitirlo cuanto se trate de la vivienda familiar copropiedad indivisa de ambos cónyuges, como ya se ha indicado previamente.

2.- Valor no superior a 300.000 euros.

Regla de valoración.

La valoración debe ser realizada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil (apartado 2 del artículo 8). Esto nos remite al concepto de valor real.

Coeficiente multiplicador.

En las poblaciones de más de un millón de habitantes se aplicará un coeficiente multiplicador del 1,5 a los 300.000 euros (esto es el límite será de 450.000 euros). El coeficiente es genérico, sin que se distinga entre una población de un millón de habitantes y otra de cuatro millones. La población se determinará por el censo oficial. Por ello actualmente solo afectará a Madrid y Barcelona.

Sin entrar a valorar si el límite de valor es o no adecuado, un buen número de viviendas habituales, sobre todo en ciudades de cierta población, no lo cumplirán.

Debe advertirse además que, si se supera el límite, el régimen deja de aplicarse, sin que exista una parte del valor de la vivienda –hasta los trescientos mil euros o los cuatrocientos cincuenta mil euros- que quede libre de responsabilidad.

Contrariamente, para el Catedrático, Lorenzo Prats Albentosa (en el artículo antes citado) puede defenderse que la vivienda quedará exenta de responsabilidad hasta los primeros 300.000 euros (o 450.000),  aun cuando su valor total supere este límite.

No obstante las razones de equidad que pudieran apoyar esta tesis, lo cierto es que si la vivienda supera el límite legal de valor en el momento de la inscripción en Registro Mercantil, no parece que vaya a ser posible lograr la constancia registral de la que depende en último término el régimen legal.

En este sentido se pronuncian las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores, que afirman "No existe la desafección por tramos de valor, es decir, las viviendas que excedan de la cuantía fijada legalmente no quedan exentas hasta el valor legal, y sujetas a la responsabilidad en lo que exceda, sino que se encuentras completamente, en todo su valor, sometidas a la responsabilidad patrimonial universal".

Momento de la valoración.

El momento temporal en que se determina el límite de 300.000 euros está expresamente fijado en la norma "el de la inscripción en el Registro Mercantil.". La elección de este momento está condicionada por la exigencia de publicidad registral a la que se somete el régimen de limitación de responsabilidad.

Por lo tanto las ulteriores variaciones en el valor de la vivienda no determinarán cambio en el régimen de la exclusión. Es perfectamente posible que una vivienda que superase dicho valor en el momento de la inscripción, no lo supere en el de la posible ejecución, y a la inversa, lo cual, según el tenor literal de la Ley, no tendrá ninguna consecuencia.

En este mismo sentido se pronuncian las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores, según las cuales, a las preguntas ¿A qué momento se ha de atender para fijar el valor del bien? ¿Se puede actualizar el valor de la vivienda conforme fluctúe su precio?, se contesta: "Tal como resulta del art 8 LE, y por razones de seguridad jurídica, habrá de estarse al momento de la inscripción registral de la limitación de la responsabilidad".

El precepto se refiere al valor de la vivienda. Sería defendible que en la valoración no se tuvieran en cuenta los anejos, como interpretación más favorable al emprendedor, aun cuando se extienda a ellos el beneficio de limitación de la responsabilidad.

Acreditación del valor.

Nada dice la Ley sobre la forma de acreditar el valor del bien, y ni siquiera sobre la necesidad de hacerlo. 

No obstante esta omisión, parece necesaria la acreditación del valor de la vivienda de alguna forma, pues lo contrario significaría dejar la cuestión de la exclusión de la responsabilidad de la vivienda habitual al arbitrio del emprendedor. 

Al no indicar la Ley la forma de acreditación de la valoración de la vivienda, la cuestión queda abierta. 

Claramente debe admitirse la valoración oficial de los organismos tributarios competentes.

Entiendo que también será admisible el informe o certificado de tasación emitido por sociedad tasadora homologada, pues estas tasaciones tienen reconocido un efecto legal en materias que afectan a los acreedores, como la ejecución hipotecaria.

Sin embargo no me parece suficiente el informe pericial emitido  por un perito elegido por el propio emprendedor.

Brancos Núñez (en su artículo publicado en el número 51 de la revista Notario del Siglo XXI) da por supuesto que la valoración se realizará por los órganos tributarios, en base a la remisión a las reglas de valoración del impuesto de transmisiones patrimoniales.

A mi juicio la remisión a las reglas del impuesto de transmisiones patrimoniales debe entenderse limitada a la aplicación del criterio de valor real, sin que tenga otras consecuencias.

Es cierto que el sistema de valoración oficial, al amparo del artículo 90 de la Ley General Tributaria, será posiblemente el más sencillo y barato (aunque no hay que olvidar que la expedición de esa valoración por la administración tributaria puede estar sujeta a tasa, la cual, en este caso, puede no ser recuperable a través de la deducción en la cuota que prevé la norma).

Pero también pudiera suceder que el emprendedor ya dispusiera del certificado de tasación vigente de entidad tasadora homologada, por ejemplo por haber sido necesario para un previo el otorgamiento de un préstamo hipotecario que financió la adquisición de la vivienda habitual. Entiendo que podría utilizarse dicho certificado de tasación vigente expedido por sociedad de tasación homologada para el procedimiento de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

El momento en que el valor debe fijarse es el de la  inscripción en el Registro Mercantil de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada. Debe tenerse en cuenta que tanto el informe de la administración tributaria, como el informe de tasación de sociedad de tasación inscrita, aunque sean anteriores a la inscripción, tienen fijado legalmente un período de vigencia al que habría que atender. Así las valoraciones de la administración tributaria, previstas en el artículo 90 de la Ley General Tributaria, tienen un plazo de vigencia de  tres meses, siempre que las normas particulares del tributo no establezcan otra cosa. Los certificados de tasación expedidos por entidad homologada caducan a los seis meses de su firma (artículo 8.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario).

Dicho plazo entiendo que debe contarse hasta el otorgamiento del acta notarial o instancia con firma electrónica o legitimada, en que se documente la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada. Otra tesis razonable sería computarlo hasta el momento de la presentación del título en el Registro Mercantil, teniendo en cuenta que en todo caso los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación. En todo caso las posibles demoras en la inscripción definitiva no deben perjudicar al emprendedor.


Aquí lo dejo por ahora, a ver si voy viendo la luz al final del túnel y puedo entretenerme con otros asuntos jurídicos.

No hay comentarios:

Publicar un comentario