lunes, 27 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 7

Ciertos créditos por su naturaleza plantean dudas sobre la extensión a los mismos del régimen de responsabilidad limitada.

Antes de entrar en supuestos concretos, recordar lo que he dicho previamente sobre que, en mi opinión, la limitación de responsabilidad patrimonial afecta en general a todas las deudas empresariales o profesionales del emprendedor, sin que la expresión en la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil del “objeto de la empresa” (artículo 90.4 Reglamento Registro Mercantil), tenga como consecuencia que las deudas contraídas en actividades empresariales o profesionales distintas de las que correspondan a dicho objeto queden al margen del régimen de limitación de responsabilidad.

Deudas contraídas por el emprendedor como avalista de una sociedad.

Si el emprendedor se constituye en fiador de una sociedad, debemos considerar si la deuda que como tal fiador contraiga puede ser o no considerada deuda resultante de su actividad empresarial o profesional.
Se ha planteado con cierta frecuencia en el ámbito fiscal si la constitución de una fianza por personas físicas, habitualmente los mismos socios, en garantía de una deuda de la sociedad, queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido, en el que estaría exenta de tributación, o bien al concepto de transmisiones patrimoniales del Impuesto de Transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y actos jurídicos documentados, en cuyo caso estaría gravada como constitución de garantía, siempre que su constitución no fuera simultánea a la de la obligación garantizada.

La sujeción al impuesto sobre el valor añadido o al impuesto de transmisiones patrimoniales depende precisamente de la consideración como empresario o profesional del socio de la sociedad y de la consideración de la constitución de esa fianza como actividad empresarial o profesional.

La doctrina de los órganos tributarios ha sido la de negar que la constitución de fianza por un socio de una sociedad en garantía de una deuda de ésta pueda ser considerado como acto de un empresario en el desarrollo de su actividad empresarial.

Si trasladamos esta tesis al ámbito de la Ley de emprendedores, resultaría que el emprendedor, socio de una sociedad mercantil, que presta fianza a favor de la misma, no podría beneficiarse de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor, en cuanto dicha deuda, aunque fuera posible considerarla como propia, porque como fiador es verdaderamente obligado y no solo responsable,  no sería una deuda resultante de su actividad empresarial o profesional.

Sin embargo el criterio mantenido en materia fiscal, que sin duda está animado por un cierto afán recaudatorio, entiendo que puede ser matizado, y no me parece imposible considerar que el emprendedor, socio de una sociedad mercantil, que presta fianza a favor de la misma, lo está haciendo en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

Cabe recordar que la jurisprudencia ha sido flexible a la hora de calificar una fianza como onerosa, considerando que la onerosidad no solo depende de una directa retribución del acreedor o del deudor a favor del fiador, sino en general de la obtención de alguna ventaja por éste, aunque no sea directa.

Este mismo criterio flexible es el que entiendo que puede aplicarse en esta materia.

Deudas que puede contraer el emprendedor como administrador de una sociedad mercantil.

Debe de recordarse que el administrador de una sociedad mercantil, de hecho o de derecho, puede acabar respondiendo personalmente de las deudas de la misma, en diversos supuestos que no se trata de enumerar, además de poder quedar sujeto a responsabilidad por su actuación como administrador frente a la sociedad, los socios o los terceros.

La cuestión es si estas deudas, surgidas de la condición de administrador de una sociedad mercantil, pueden considerarse deudas resultantes de la actividad empresarial o profesional del emprendedor.

La primera pregunta que debemos hacernos es si la actividad de administrador de una sociedad mercantil puede considerarse como actividad empresarial o profesional capaz de atribuir la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

A  mi juicio, aunque la cuestión sea discutible, la respuesta puede ser positiva por las siguientes razones:

1. Es una actividad que implica facultades de gestión de los intereses de un tercero, equiparable en su naturaleza a una actividad empresarial o profesional.

2.- Puede ser o no retribuida. Pero esto no cambia la esencia de la cuestión, pues aun cuando no tuviera una retribución directa, puede existir el beneficio indirecto resultante de la mejor gestión de los intereses de una sociedad, al menos cuando el administrador sea también socio.

3.- La legislación de la seguridad social equipara al administrador de una sociedad mercantil con el autónomo.

Por estas razones, aun cuando la cuestión sea debatible, me inclino por considerar que el administrador de una sociedad mercantil puede tener la condición de emprendedor a efectos de la Ley de emprendedores y beneficiarse de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor.

Si este mismo administrador ya tuviera adquirida la condición de emprendedor en virtud de otra actividad empresarial o profesional que desarrolle, entiendo que la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor afectaría también a las posibles deudas resultantes de su condición de administrador, en cuanto, como he dicho, entiendo que la condición de emprendedor es global y no cabe separarla por sectores de actividad.

Deudas que pueden contraerse como socio único de una sociedad unipersonal.

En determinados supuestos, básicamente la no constancia en el Registro Mercantil de la condición de sociedad unipersonal transcurridos seis meses desde la adquisición de dicha condición, el socio único puede resultar responsable de las deudas de la sociedad unipersonal.

A mi juicio, si ese socio único tiene la condición de emprendedor en virtud de otra actividad empresarial o profesional, el beneficio de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la condición de emprendedor se aplicaría también a estas deudas que llega a adquirir como socio único.

En este caso lo que sucede en realidad es que frente a terceros, la ficción legal que supone la personalidad jurídica de la sociedad unipersonal desaparece. Se trata de un  supuesto de levantamiento del velo legal. En tal caso entiendo que las deudas deben entenderse personales del socio y resultantes de su actividad empresarial, y aplicarles el régimen de la Ley de emprendedores, aun cuando la condición de emprendedor se hubiera adquirido por otra actividad.

Créditos gananciales.

En ningún caso la no sujeción alcanzará a las deudas del cónyuge del emprendedor.

Por el contrario, dado que los bienes gananciales responden naturalmente de las deudas derivadas de la actividad empresarial o profesional del emprendedor, la limitación de responsabilidad prevista en la Ley alcanzará a la totalidad de la vivienda habitual del emprendedor que sea de naturaleza ganancial.

En realidad deberíamos distinguir entre deudas resultantes de la actividad profesional o empresarial no mercantil, que entrarían en el ámbito del artículo 1365.2 del Código Civil (que establece la responsabilidad de los bienes gananciales por las obligaciones contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de su profesión, arte u oficio), de las contraídas por el comerciante o empresario mercantil, respecto a las cuales se remite el Código Civil al Código de Comercio.

En el Código de Comercio la cuestión se regula en los artículos 6 a 12, y sin pretender hacer un estudio completo de los mismos, en relación con esta cuestión del emprendedor hay ciertos puntos destacables.

El Código de Comercio parte de distinguir entre la responsabilidad de los bienes gananciales adquiridos con las resultas del comercio de los demás bienes gananciales.

En cuanto a los primeros (los adquiridos con las resultas del comercio), no cabe limitar la responsabilidad del bien por las deudas contraídas por el comerciante. En cuanto a los segundos, cabría excluirlos de la responsabilidad por las deudas del comerciante, si el cónyuge del comerciante hiciera constar en el Registro Mercantil su oposición al ejercicio del comercio por su cónyuge.

Si comparamos este régimen con el de la Ley de Emprendedores, cabe destacar que:

1.- La limitación de la responsabilidad patrimonial del emprendedor en cuanto a su vivienda habitual conforme a la Ley de emprendedores, es independiente de que la vivienda habitual se haya adquirido o no con las resultas del comercio.

El que la vivienda habitual se haya adquirido con las resultas del comercio, entendiendo como tal, en sentido amplio, adquirida con los beneficios resultantes de su actividad mercantil, o estricto (adquirida directamente con por la actividad empresarial; piénsese en el caso del promotor inmobiliario que destina uno de los inmuebles por él promovidos a su vivienda habitual) no afecta a la limitación de responsabilidad de la vivienda habitual resultante de la Ley de emprendedores.

2.- Si la vivienda habitual no se hubiera adquirido con las resultas del comercio, el régimen previsto en el Código de Comercio permitiría al cónyuge del comerciante, mediante la oposición al ejercicio del comercio, excluir dicho bien, junto con los demás gananciales que no hubieran sido adquiridos con dichas resultas, de la responsabilidad por las deudas resultantes de la actividad comercial.

Ello exigiría la constancia  de la oposición en el Registro Mercantil, para lo cual debería constar en escritura pública.

En este caso la limitación de la responsabilidad no está condicionada a la inscripción en otro registro público distinto del mercantil, ni a los requisitos de depósito de cuentas en el Registro mercantil del comerciante, ni a límites de valor de la vivienda.

Pero en el caso  previsto por el Código de Comercio, la no sujeción de los bienes no adquiridos con las resultas del comercio a la responsabilidad por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad del cónyuge comerciante, no excluiría la aplicación del artículo 1373 del Código Civil en cuanto a las deudas propias del comerciante.

Ambos regímenes de exclusión de responsabilidad no se solapan por lo tanto, pues mantienen unos requisitos y efectos distintos.

Deudas relativas a una vivienda habitual en la que se ejerce una actividad empresarial o profesional.

En primer lugar debe aclararse que el que en una vivienda habitual se ejercite una actividad empresarial o profesional conjuntamente con su destino a vivienda habitual, según la opinión doctrinal, no excluye la aplicación a dicha vivienda habitual del régimen de la limitación de responsabilidad patrimonial resultante de la Ley de emprendedores.

Así lo opinan, por ejemplo, Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013), que alude al proceso de elaboración de la Ley, durante el cual que se suprimió la referencia que se hacía en el Proyecto a que la vivienda habitual no estuviera afecta a una actividad empresarial o profesional.

En sentido similar las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores afirman “La utilización de la vivienda habitual para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional, determinaría, en un principio, la superposición de una doble finalidad de uso, y mientras ambos sean efectivos, no puede predicarse, como vivienda que es, que no cumpla, en su caso, con los requisitos exigidos en la LE para resultar exenta de la afección a la responsabilidad patrimonial universal. Llamativamente, ese mismo supuesto de doble uso del inmueble determinaría que en un posterior concurso habría de entenderse de aplicación el art 56 LC, referente a la paralización de ejecuciones reales frene a bienes necesarios para la actividad económica del deudor.”

Asumida esta posición, según la cual el desarrollo en la vivienda habitual del deudor de una actividad empresarial o profesional no excluye el régimen de limitación de responsabilidad de la Ley de emprendedores, cabría plantearse si los créditos resultantes de la ejecución de alguna obra en dicha vivienda con un uso mixto, podrían ser considerados como empresariales, al menos en la parte proporcional al uso profesional o empresarial como vivienda.

Entiendo que no, porque sería contradictorio con lo anterior. Por lo tanto esos créditos siempre deberían ser entendidos como no resultantes de la actividad empresarial o profesional del emprendedor. Esta tesis por otra parte es la más conforme con la naturaleza particular del crédito refaccionario.

Deudas de derecho público.

La exclusión no afectará a las deudas de derecho público (deudas tributarias y de la seguridad social), como resulta de la Disposición Adicional 1ª de la Ley, lo que constituye una importante excepción al régimen legal, y plantea dudas evidentes sobre la utilidad de esta opción sobre otras, como la de constituir una sociedad mercantil.

Los créditos de derecho público si están afectados por el artículo 10.5 del Estatuto del Trabajador Autónomo, aprobado por la Ley 20/2007, de 11 de julio, que ha sido modificado por la Disposición Final 5ª de la Ley de Emprendedores (que amplía el plazo entre embargo y  subasta de uno a dos años), y que dispone:

«5. A efectos de la satisfacción y cobro de las deudas de naturaleza tributaria y cualquier tipo de deuda que sea objeto de la gestión recaudatoria en el ámbito del Sistema de la Seguridad Social, embargado administrativamente un bien inmueble, si el trabajador autónomo acreditara fehacientemente que se trata de una vivienda que constituye su residencia habitual, la ejecución del embargo quedará condicionada, en primer lugar, a que no resulten conocidos otros bienes del deudor suficientes susceptibles de realización inmediata en el procedimiento ejecutivo, y en segundo lugar, a que entre la notificación de la primera diligencia de embargo y la realización material de la subasta, el concurso o cualquier otro medio administrativo de enajenación medie el plazo mínimo de dos años. Este plazo no se interrumpirá ni se suspenderá, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales.»

Lo que este artículo establece para el autónomo, lo dispone también el apartado 3 de la Disposición Adicional 1ª respecto al emprendedor (lo que a su vez plantearía si ambos conceptos presentan alguna diferencia, lo que en principio no creo, salvo el carácter de habitualidad que es propio del autónomo como concepto del derecho laboral, pero no necesariamente del emprendedor, al menos en el  sentido que  interpreta la jurisprudencia social este requisito de habitualidad en el autónomo, relacionado con los ingresos de la actividad que deben ser superiores al salario mínimo).  

Deudas resultantes de la responsabilidad del emprendedor en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

En cuanto dichas deudas, aun procedentes de una responsabilidad contractual o extracontractual del emprendedor, entran en la categoría de deudas resultantes de su actividad empresarial o profesional, quedarán sujetas a la limitación de responsabilidad patrimonial de la Ley de emprendedores, y ello aunque el acreedor tenga la condición de consumidor.

Cabría plantear si en este caso podría resultar aplicable lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 8 de la Ley de emprendedores, siempre que se dieran sus circunstancias, según el cual “No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable”.

Pero fuera de este caso de fraude o negligencia grave, dejando ahora de lado la cuestión del concurso culpable, en emprendedor, que como empresario o profesional, respondería frente al consumidor o usuario de forma objetiva, considerándose ineficaces las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad (artículos 128, 129 y 130 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios), podría exonerar su vivienda habitual de dicha responsabilidad por los daños que cause al consumidor por productos o servicios defectuosos.

Cabe plantear en qué medida esto es compatible con el principio constitucional de protección de los consumidores y usuarios e incluso con las Directivas Comunitarias en la materia.

Con esto termino la cuestión relativa a los elementos reales de la figura del emprendedor de responsabilidad limitada.

Me quedaría para terminar con esta figura el análisis de los elementos formales y de los efectos de la misma, así que pronto volveré sobre la misma materia.

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