martes, 28 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 8

Sigo con mi amigo el emprendedor de responsabilidad limitada (que ya queda menos), analizando los elementos formales.

Título formal.

La Ley de emprendedores prevé como título formal para practicar la inscripción en el Registro Mercantil de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, o para inmatricularlo como dice el literalmente la Ley, "el acta notarial que se presentará obligatoriamente por el notario de manera telemática en el mismo día o siguiente hábil al de su autorización en el Registro Mercantil o la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitida telemáticamente a dicho Registro" .

Distinguiremos el supuesto del acta notarial del documento con firma electrónica reconocida.

El instrumento público notarial.

La Ley de emprendedores se refiere literalmente a “acta notarial”.

Esta elección de instrumento público es poco conforme con la clasificación que de los  instrumentos públicos hace la legislación notarial.

El acto de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada es un acto jurídico, esto es una declaración de voluntad con efectos legales predeterminados, y como tal acto jurídico, conforme a la legislación notarial, debería documentarse en escritura pública y no en acta notarial.

No se trata de documentar una mera manifestación (como erróneamente, a mi juicio, parece entender García Valdecasas, quien dice “el acta podrá ser de manifestaciones o de referencia”), sino de formalizar un acto jurídico.

El artículo 17 de la Ley del Notariado distingue claramente entre la escritura pública, que tiene por objeto “las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases”, y las actas notariales, también instrumentos públicos notariales, que tienen por objeto “la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones”.

En el caso de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, estamos ante el primero de los supuestos, y en buena técnica notarial, diga lo que diga la Ley de emprendedores, y en aplicación de la legislación notarial, que es la norma especial en esta materia, el documento a otorgar debería ser una escritura pública y no un acta notarial.

La confusión, el olvido, o quizás el más puro desinterés, que muestra el legislador por la técnica notarial (que no por ser reiterado, pues llueve sobre mojado, es menos rechazable), podría incluso llegar a “no ser baladí”, dado que ambos instrumentos públicos, escritura y acta, están sujetos a requisitos documentales diferentes. Quizás el legislador ignore que las actas no están en sujetas a juicio de capacidad del notario, ni tampoco, en principio al menos, a la dación de fe de conocimiento (salvo, dice el Reglamento notarial, que “la identidad de las personas fuera requisito indispensable en consideración a su contenido”, lo que supongo sería el caso -artículo 198 del Reglamento  Notarial-). O quizás no lo ignore (lo que aún sería más preocupante).

En cuanto a los requisitos de esta escritura pública (o acta) que documente la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, podemos señalar, sin ánimo exhaustivo, los siguientes:

- En cuanto a la comparecencia del emprendedor y datos personales del emprendedor se aplicarán las reglas generales.

En primer término se aplicarán las normas de la legislación notarial. Por mucho que el legislador se refiera a acta y permita la inscripción del documento privado, entiendo necesarios tanto el juicio de capacidad como la fe de conocimiento (aunque solo sea por auto-respeto del notario a su función) .

Como acto inscribible en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta, además de los preceptos relativos a la inscripción del empresario individual, lo previsto con carácter general en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil.

Como acto sujeto además a inscripción en el Registro de la Propiedad se tendrán en cuenta las normas propias de este.

Respecto a las reglas de inscripción del empresario individual, a las que expresamente se remite el artículo 9.1 de la Ley de emprendedores, debe tenerse en cuenta el artículo 90 del Reglamento del Registro Mercantil, que prevé que en la hoja abierta al empresario, se haga constar:

“1.º La identidad del mismo.
2.º El nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento.
3.º El domicilio del establecimiento principal y, en su caso, de las sucursales.
4.º El objeto de su empresa.
5.º La fecha de comienzo de sus operaciones”.

Es de particular importancia el requisito de expresión del “objeto de su empresa”, a cuyos efectos ya me he referido, en relación con el alcance de la limitación de responsabilidad a deudas que siendo empresariales o profesionales, no se hallaran comprendidas en dicho objeto.

También con relación a dicha exigencia ya me he referido a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de emprendedores, y la posible obligación de hacer constar en la inscripción del emprendedor del código de actividad.

Ya he expuesto que a mi juicio, del tenor literal del artículo 20 y del sentido general de las normas, resulta que la exigencia de código de actividad como requisito de inscripción del documento solo es aplicable a las sociedades mercantiles.

No obstante, en contra de la opinión que he expuesto, el Memento Práctico de Emprendedores, publicado por la editorial Francis Lefevre, defiende que en la inscripción del emprendedor de responsabilidad limitada sea necesario hacer constar el Código de Actividad Económica de su actividad.

Sí me parece necesaria la constancia en el documento del número de identificación fiscal del otorgante, entendiendo aplicable el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria al caso, pues, se trata, a mi juicio, tanto de un acto de modificación del dominio, como de un acto con trascendencia fiscal. Si se trata de extranjeros sería necesario su número de identificación de extranjero, que cumple las funciones de número de identificación fiscal.

El Registrador Mercantil, García Valdecasas (en su artículo publicado en la web “notarios y registradores” ), considera necesario, en el caso del profesional, que justifique su colegiación mediante presentación de certificado del colegio correspondiente, de modo análogo, dice, a lo que sucede para las sociedades profesionales.No obstante esta exigencia carece del menor apoyo legal.

- En cuanto al bien no afecto, la vivienda habitual del emprendedor, se hará constar su descripción. Deberá estarse a las reglas previstas en el Reglamento Notarial, teniendo en cuenta que se formaliza un acto sujeto a inscripción, y en la descripción del bien se estará a los requisitos necesarios para la inscripción según lo previsto en la legislación hipotecaria.

Será exigible la constancia de la referencia catastral del bien, en cuanto se trata de un acto con trascendencia real, relativo a un bien inmueble, aunque ello no condicione ni la autorización de la escritura ni la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 38 y 44 del Texto Refundido de la Ley del Catastro aprobado por Real Decreto 1/2004, de 5 de marzo).

Ya se ha hecho referencia previamente a la necesidad, en mi opinión, de justificar el valor de la vivienda habitual y los medios posibles (certificación de la administración tributaria y a mi juicio, también certificado de tasación de entidad homologada, que se hallen vigentes en el momento de la autorización de la escritura pública), y a la no necesidad de acreditación del carácter de vivienda habitual del bien no afecto, más allá de la manifestación del otorgante.

En este mismo sentido, en cuanto a la no necesidad de prueba especial de la condición de vivienda habitual, se pronuncia Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013).

- La escritura pública (o el acta) debe ser remitida telemáticamente por el notario, el mismo día o el siguiente hábil a su autorización al Registro Mercantil.

Respecto de esta exigencia, cabe decir:

1.- La remisión dice el artículo 9.1 de la Ley de emprendedores debe realizarse “obligatoriamente” por el notario. El legislador se olvida aquí de la posibilidad de que el interesado pueda optar por la expedición de copia autorizada en soporte papel, en vez de por la remisión de copia autorizada electrónica.

Esta cuestión debe ser suplida por la legislación notarial, y en consecuencia entender que la remisión telemática al Registro Mercantil se hará siempre que el interesado no manifieste su voluntad en contrario (artículo 249 del Reglamento Notarial; caso por cierto que no es tan infrecuente en la práctica).

2.- Aunque después trataré el tema de las consecuencias arancelarias y fiscales de estas escrituras o actas, en particular si deben entenderse o no sujetas a tributación por el concepto de actos jurídicos documentados, lo que sí parece claro es que para su inscripción deberán ser objeto de previa presentación a liquidación ante los órganos tributarios competentes.

La cuestión se planteará cuando se la remisión telemática de la copia electrónica no se realice utilizando el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE), sistema este último que es de utilización voluntaria por el emprendedor, pues en este caso parece que el propio sistema realizará la presentación ante los organismos fiscales competentes.

De la recuperación (o más bien resurrección) de este sistema de tramitación telemática a través de la red CIRCE hablaremos cuando me ocupe de la sociedad en formación, pero adelanto que el legislador finalmente ha optado por derogar el Real Decreto 13/2010, que preveía la constitución telemática de sociedades, sin utilización del sistema CIRCE (invento este último que por cierto ya ha fracasado en dos ocasiones; veremos si no hay dos sin tres).

3.- El plazo de remisión es el del mismo día de la autorización o el siguiente hábil. El plazo es el mismo que prevé el 249 del Reglamento Notarial en general para la remisión de la copia autorizada electrónica (al menos aquí el legislador, en un gesto de generosidad y confianza en el notario, sin precedentes en los últimos tiempos, no exige la inmediatez, como sí se hace en el artículo 15.4 de la Ley de emprendedores para las sociedades mercantiles –aunque esto ya lo discutiremos en su momento-).

No obstante, debemos señalar que en ningún precepto de la legislación notarial, ni en la propia Ley de emprendedores (a diferencia de lo que sucede con los Registros), se encuentra regla alguna que indique qué es día hábil a efectos notariales.

Una primera tesis sería aplicar supletoriamente al notario la legislación administrativa, según la cual, por ejemplo, los sábados serían días hábiles. Esta fue la tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (cuando, entre otros logros mayores, anuló el párrafo 3º del artículo del artículo 204 del Reglamento Notarial, relativo al plazo de contestación en las actas notariales de notificación y requerimiento, según el cual los sábados no se consideraban días laborables).

Pero quizás tenga más sentido, al menos en esta materia, equiparar los días hábiles a efectos notariales, con los hábiles a efectos registrales, en cuanto se trata, por voluntad del legislador, de un procedimiento esencialmente registral, y parece que tiene poco sentido obligar al notario a remitir la escritura o acta en un día inhábil registralmente. Así que entiendo aplicable lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de emprendedores, considerando días hábiles de lunes a viernes (precepto por cierto que se olvida de la existencia de festivos laborales ¿trabajarán los registradores las fiestas de guardar?).

El documento privado.

La Ley de emprendedores se refiere al documento con firma electrónica reconocida.

Estamos, como hemos dicho, ante un puro documento privado.

Parece que por ello no deberá rechazarse el documento privado con firma manuscrita legitimada notarialmente o reconocida ante el Registrador, posibilidad prevista en el Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del empresario individual.

Así lo sostiene García Valdecasas (en su artículo sobre la materia publicado en la web “notarios y registradores”).

Para Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013), esta posibilidad contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del empresario individual, debe restringirse al emprendedor que sea comerciante o empresario mercantil.

Respecto de la conveniencia de esta admisión del documento privado como título formal se me dirá que el legislador ya admitía el documento privado para la inscripción del empresario individual, pero sucede que en este caso la trascendencia del acto es completamente distinta, en cuanto afecta al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, esto es en definitiva terceros que no otorgan el acto.

Si algo se asemeja a este supuesto a alguno previo, a mi juicio, lo es al de oposición del cónyuge al ejercicio del comercio, que también afectaba a la responsabilidad frente a los acreedores de los bienes comunes del comerciante, para cuyo acto nuestro supongo que anticuado Código de Comercio exige, de momento al menos, la escritura pública (artículo 11 del Código de Comercio).

Su naturaleza no es muy diferente, por sus efectos sobre la responsabilidad patrimonial del deudor, a los que tiene una prohibición de disponer, de origen voluntario en este caso, en cuanto en definitiva lo que se impide al acreedor afectado es promover la ejecución o venta forzosa de un bien inmueble, y como es lógico el acceso de las prohibiciones de disponer al Registro de la Propiedad precisa de escritura pública.

Por lo tanto es una verdadera y nueva excepción al principio registral de titulación pública.  

El tantas veces citado, García Valdecasas, aunque reconoce que el “acta notarial” y el documento privado con firma legitimada  notarialmente no son exactamente lo mismo (lo que leo con cierto alivio), considera conveniente que se impusiera al notario la remisión de ese documento privado con firma legitimada telemáticamente al Registro Mercantil. No puedo sino discrepar, otra vez, de este autor, por no estar prevista legalmente la expedición y remisión de dicha “copia” notarial de un documento privado y ser ajena a la actuación notarial la remisión telemática de documentos privados a los registros públicos, al menos hasta esta Ley, por lo que ahora se dirá.

Porque lo cierto es que, para bien o para mal, las notarías han quedado configuradas como Puntos de Atención del Emprendedor, y por lo tanto, a través de la red CIRCE, a solicitud de un emprendedor, sí podría realizar el notario la tramitación telemática de un documento privado en el que se formalice la adquisición de la condición de emprendedor.

No entraré a valorar ahora ni esta configuración de la notaría como Punto de Atención al Emprendedor, ni tampoco el espíritu que en general anima Ley emprendedores sobre la función notarial. Para mí me guardo mis opiniones.

Simplemente diré que la Ley prevé que por convenio puedan extenderse estas funciones “gestoras” a otras entidades privadas (apartado 7 de la Disposición Adicional 3ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), lo que es indicativo de su verdadera naturaleza.

Por último recordar que el Reglamento del Registro Mercantil  exceptuaba expresamente de la posibilidad de inscripción mediante documento privado, al naviero, para quien se exigía la escritura pública. Esta excepción entiendo que es aplicable al caso del emprendedor de responsabilidad limitada que sea naviero, por remitirse la Ley de emprendedores a la forma y requisitos previstos para la inscripción del empresario individual.


Hasta aquí por hoy. Pronto seguiré con más cuestiones formales. Lo siguiente será la inscripción en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad. 

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