Sigo con mi amigo el emprendedor de responsabilidad limitada (que ya queda menos), analizando los elementos formales.
Título formal.
La Ley de emprendedores prevé como
título formal para practicar la inscripción en el Registro Mercantil de la
condición de emprendedor de responsabilidad limitada, o para inmatricularlo
como dice el literalmente la Ley, "el acta notarial que se presentará
obligatoriamente por el notario de manera telemática en el mismo día o
siguiente hábil al de su autorización en el Registro Mercantil o la instancia
suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitida
telemáticamente a dicho Registro" .
Distinguiremos el supuesto del acta notarial
del documento con firma electrónica reconocida.
El instrumento público notarial.
La Ley de emprendedores se
refiere literalmente a “acta notarial”.
Esta elección de instrumento
público es poco conforme con la clasificación que de los instrumentos públicos hace la legislación
notarial.
El acto de adquisición de la
condición de emprendedor de responsabilidad limitada es un acto jurídico, esto
es una declaración de voluntad con efectos legales predeterminados, y como tal
acto jurídico, conforme a la legislación notarial, debería documentarse en
escritura pública y no en acta notarial.
No se trata de documentar una
mera manifestación (como erróneamente, a mi juicio, parece entender García Valdecasas,
quien dice “el acta podrá ser de manifestaciones o de referencia”), sino de
formalizar un acto jurídico.
El artículo 17 de la Ley del
Notariado distingue claramente entre la escritura pública, que tiene por objeto
“las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de
consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases”, y las
actas notariales, también instrumentos públicos notariales, que tienen por
objeto “la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el
Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos,
así como sus juicios o calificaciones”.
En el caso de la adquisición de
la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, estamos ante el
primero de los supuestos, y en buena técnica notarial, diga lo que diga la Ley
de emprendedores, y en aplicación de la legislación notarial, que es la norma
especial en esta materia, el documento a otorgar debería ser una escritura
pública y no un acta notarial.
La confusión, el olvido, o quizás
el más puro desinterés, que muestra el legislador por la técnica notarial (que
no por ser reiterado, pues llueve sobre mojado, es menos rechazable), podría
incluso llegar a “no ser baladí”, dado que ambos instrumentos públicos,
escritura y acta, están sujetos a requisitos documentales diferentes. Quizás el
legislador ignore que las actas no están en sujetas a juicio de capacidad del
notario, ni tampoco, en principio al menos, a la dación de fe de conocimiento
(salvo, dice el Reglamento notarial, que “la identidad de las personas fuera
requisito indispensable en consideración a su contenido”, lo que supongo sería
el caso -artículo 198 del Reglamento
Notarial-). O quizás no lo ignore (lo que aún sería más preocupante).
En cuanto a los requisitos de
esta escritura pública (o acta) que documente la adquisición de la condición de
emprendedor de responsabilidad limitada, podemos señalar, sin ánimo exhaustivo,
los siguientes:
- En cuanto a la comparecencia
del emprendedor y datos personales del emprendedor se aplicarán las reglas
generales.
En primer término se aplicarán
las normas de la legislación notarial. Por mucho que el legislador se refiera a
acta y permita la inscripción del documento privado, entiendo necesarios tanto
el juicio de capacidad como la fe de conocimiento (aunque solo sea por auto-respeto
del notario a su función) .
Como acto inscribible en el
Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta, además de los preceptos relativos a
la inscripción del empresario individual, lo previsto con carácter general en
el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil.
Como acto sujeto además a
inscripción en el Registro de la Propiedad se tendrán en cuenta las normas
propias de este.
Respecto a las reglas de
inscripción del empresario individual, a las que expresamente se remite el artículo
9.1 de la Ley de emprendedores, debe tenerse en cuenta el artículo 90 del
Reglamento del Registro Mercantil, que prevé que en la hoja abierta al
empresario, se haga constar:
“1.º La identidad del mismo.
2.º El nombre comercial y, en su
caso, el rótulo de su establecimiento.
3.º El domicilio del
establecimiento principal y, en su caso, de las sucursales.
4.º El objeto de su empresa.
5.º La fecha de comienzo de sus
operaciones”.
Es de particular importancia el
requisito de expresión del “objeto de su empresa”, a cuyos efectos ya me he
referido, en relación con el alcance de la limitación de responsabilidad a
deudas que siendo empresariales o profesionales, no se hallaran comprendidas en
dicho objeto.
También con relación a dicha
exigencia ya me he referido a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de
emprendedores, y la posible obligación de hacer constar en la inscripción del
emprendedor del código de actividad.
Ya he expuesto que a mi juicio,
del tenor literal del artículo 20 y del sentido general de las normas, resulta
que la exigencia de código de actividad como requisito de inscripción del
documento solo es aplicable a las sociedades mercantiles.
No obstante, en contra de la
opinión que he expuesto, el Memento Práctico de Emprendedores, publicado por la
editorial Francis Lefevre, defiende que en la inscripción del emprendedor de
responsabilidad limitada sea necesario hacer constar el Código de Actividad
Económica de su actividad.
Sí me parece necesaria la
constancia en el documento del número de identificación fiscal del otorgante,
entendiendo aplicable el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria al caso, pues, se
trata, a mi juicio, tanto de un acto de modificación del dominio, como de un
acto con trascendencia fiscal. Si se trata de extranjeros sería necesario su
número de identificación de extranjero, que cumple las funciones de número de
identificación fiscal.
El Registrador Mercantil, García
Valdecasas (en su artículo publicado en la web “notarios y registradores” ),
considera necesario, en el caso del profesional, que justifique su colegiación
mediante presentación de certificado del colegio correspondiente, de modo
análogo, dice, a lo que sucede para las sociedades profesionales.No obstante esta exigencia carece
del menor apoyo legal.
- En cuanto al bien no afecto, la
vivienda habitual del emprendedor, se hará constar su descripción. Deberá
estarse a las reglas previstas en el Reglamento Notarial, teniendo en cuenta
que se formaliza un acto sujeto a inscripción, y en la descripción del bien se
estará a los requisitos necesarios para la inscripción según lo previsto en la
legislación hipotecaria.
Será exigible la constancia de la
referencia catastral del bien, en cuanto se trata de un acto con trascendencia
real, relativo a un bien inmueble, aunque ello no condicione ni la autorización
de la escritura ni la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 38
y 44 del Texto Refundido de la Ley del Catastro aprobado por Real Decreto 1/2004,
de 5 de marzo).
Ya se ha hecho referencia previamente a la
necesidad, en mi opinión, de justificar el valor de la vivienda habitual y los
medios posibles (certificación de la administración tributaria y a mi juicio,
también certificado de tasación de entidad homologada, que se hallen vigentes
en el momento de la autorización de la escritura pública), y a la no necesidad
de acreditación del carácter de vivienda habitual del bien no afecto, más allá
de la manifestación del otorgante.
En este mismo sentido, en cuanto
a la no necesidad de prueba especial de la condición de vivienda habitual, se pronuncia
Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad
limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el
Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013).
- La escritura pública (o el
acta) debe ser remitida telemáticamente por el notario, el mismo día o el
siguiente hábil a su autorización al Registro Mercantil.
Respecto de esta exigencia, cabe
decir:
1.- La remisión dice el artículo 9.1
de la Ley de emprendedores debe realizarse “obligatoriamente” por el notario. El
legislador se olvida aquí de la posibilidad de que el interesado pueda optar
por la expedición de copia autorizada en soporte papel, en vez de por la
remisión de copia autorizada electrónica.
Esta cuestión debe ser suplida
por la legislación notarial, y en consecuencia entender que la remisión
telemática al Registro Mercantil se hará siempre que el interesado no
manifieste su voluntad en contrario (artículo 249 del Reglamento Notarial; caso
por cierto que no es tan infrecuente en la práctica).
2.- Aunque después trataré el
tema de las consecuencias arancelarias y fiscales de estas escrituras o actas, en
particular si deben entenderse o no sujetas a tributación por el concepto de
actos jurídicos documentados, lo que sí parece claro es que para su inscripción
deberán ser objeto de previa presentación a liquidación ante los órganos
tributarios competentes.
La cuestión se planteará cuando
se la remisión telemática de la copia electrónica no se realice utilizando el
sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación
de Empresa (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE), sistema este último
que es de utilización voluntaria por el emprendedor, pues en este caso parece
que el propio sistema realizará la presentación ante los organismos fiscales
competentes.
De la recuperación (o más bien
resurrección) de este sistema de tramitación telemática a través de la red CIRCE
hablaremos cuando me ocupe de la sociedad en formación, pero adelanto que el
legislador finalmente ha optado por derogar el Real Decreto 13/2010, que
preveía la constitución telemática de sociedades, sin utilización del sistema
CIRCE (invento este último que por cierto ya ha fracasado en dos ocasiones; veremos
si no hay dos sin tres).
3.- El plazo de remisión es el del mismo día de
la autorización o el siguiente hábil. El plazo es el mismo que prevé el 249 del
Reglamento Notarial en general para la remisión de la copia autorizada
electrónica (al menos aquí el legislador, en un gesto de generosidad y
confianza en el notario, sin precedentes en los últimos tiempos, no exige la
inmediatez, como sí se hace en el artículo 15.4 de la Ley de emprendedores para
las sociedades mercantiles –aunque esto ya lo discutiremos en su momento-).
No obstante, debemos señalar que
en ningún precepto de la legislación notarial, ni en la propia Ley de
emprendedores (a diferencia de lo que sucede con los Registros), se encuentra
regla alguna que indique qué es día hábil a efectos notariales.
Una primera tesis sería aplicar
supletoriamente al notario la legislación administrativa, según la cual, por
ejemplo, los sábados serían días hábiles. Esta fue la tesis de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (cuando, entre otros logros mayores,
anuló el párrafo 3º del artículo del artículo 204 del Reglamento Notarial,
relativo al plazo de contestación en las actas notariales de notificación y
requerimiento, según el cual los sábados no se consideraban días laborables).
Pero quizás tenga más sentido, al
menos en esta materia, equiparar los días hábiles a efectos notariales, con los
hábiles a efectos registrales, en cuanto se trata, por voluntad del legislador,
de un procedimiento esencialmente registral, y parece que tiene poco sentido
obligar al notario a remitir la escritura o acta en un día inhábil
registralmente. Así que entiendo aplicable lo dispuesto en el artículo 19 de la
Ley de emprendedores, considerando días hábiles de lunes a viernes (precepto
por cierto que se olvida de la existencia de festivos laborales ¿trabajarán los
registradores las fiestas de guardar?).
El documento privado.
La Ley de emprendedores se
refiere al documento con firma electrónica reconocida.
Estamos, como hemos dicho, ante
un puro documento privado.
Parece que por ello no deberá
rechazarse el documento privado con firma manuscrita legitimada notarialmente o
reconocida ante el Registrador, posibilidad prevista en el Reglamento del
Registro Mercantil para la inscripción del empresario individual.
Así lo sostiene García Valdecasas
(en su artículo sobre la materia publicado en la web “notarios y
registradores”).
Para Alfredo Muñoz García (en su
artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el
ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de
diciembre de 2013), esta posibilidad contemplada en el Reglamento del Registro
Mercantil para la inscripción del empresario individual, debe restringirse al
emprendedor que sea comerciante o empresario mercantil.
Respecto de la conveniencia de
esta admisión del documento privado como título formal se me dirá que el
legislador ya admitía el documento privado para la inscripción del empresario
individual, pero sucede que en este caso la trascendencia del acto es
completamente distinta, en cuanto afecta al principio de responsabilidad
patrimonial del deudor, esto es en definitiva terceros que no otorgan el acto.
Si algo se asemeja a este supuesto
a alguno previo, a mi juicio, lo es al de oposición del cónyuge al ejercicio
del comercio, que también afectaba a la responsabilidad frente a los acreedores
de los bienes comunes del comerciante, para cuyo acto nuestro supongo que
anticuado Código de Comercio exige, de momento al menos, la escritura pública
(artículo 11 del Código de Comercio).
Su naturaleza no es muy diferente,
por sus efectos sobre la responsabilidad patrimonial del deudor, a los que
tiene una prohibición de disponer, de origen voluntario en este caso, en cuanto
en definitiva lo que se impide al acreedor afectado es promover la ejecución o
venta forzosa de un bien inmueble, y como es lógico el acceso de las
prohibiciones de disponer al Registro de la Propiedad precisa de escritura
pública.
Por lo tanto es una verdadera y
nueva excepción al principio registral de titulación pública.
El tantas veces citado, García
Valdecasas, aunque reconoce que el “acta notarial” y el documento privado con
firma legitimada notarialmente no son
exactamente lo mismo (lo que leo con cierto alivio), considera conveniente que se impusiera al
notario la remisión de ese documento privado con firma legitimada telemáticamente
al Registro Mercantil. No puedo sino discrepar, otra vez, de este autor, por no
estar prevista legalmente la expedición y remisión de dicha “copia” notarial de
un documento privado y ser ajena a la actuación notarial la remisión telemática
de documentos privados a los registros públicos, al menos hasta esta Ley, por
lo que ahora se dirá.
Porque lo cierto es que, para
bien o para mal, las notarías han quedado configuradas como Puntos de Atención
del Emprendedor, y por lo tanto, a través de la red CIRCE, a solicitud de un
emprendedor, sí podría realizar el notario la tramitación telemática de un
documento privado en el que se formalice la adquisición de la condición de
emprendedor.
No entraré a valorar ahora ni esta
configuración de la notaría como Punto de Atención al Emprendedor, ni tampoco el
espíritu que en general anima Ley emprendedores sobre la función notarial. Para
mí me guardo mis opiniones.
Simplemente diré que la Ley prevé
que por convenio puedan extenderse estas funciones “gestoras” a otras entidades
privadas (apartado 7 de la Disposición Adicional 3ª del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital), lo que es indicativo de su verdadera naturaleza.
Por último recordar que el
Reglamento del Registro Mercantil exceptuaba expresamente de la posibilidad de
inscripción mediante documento privado, al naviero, para quien se exigía la
escritura pública. Esta excepción entiendo que es aplicable al caso del
emprendedor de responsabilidad limitada que sea naviero, por remitirse la Ley
de emprendedores a la forma y requisitos previstos para la inscripción del
empresario individual.
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