domingo, 19 de enero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 2.

Sigo donde lo he dejado, analizando los elementos personales del acto de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

Elementos personales.

Se puede beneficiar de este régimen el emprendedor, persona física que desarrolle una actividad empresarial o profesional.

Aunque el concepto genérico de emprendedor del artículo 3 de la Ley comprenda a las personas jurídicas, éstas no pueden  acogerse al régimen de emprendedor individual de responsabilidad limitada, quizás por entender el legislador que el concepto de vivienda habitual implica necesariamente que el titular sea una persona física. 

El concepto de emprendedor presenta una similitud esencial con el concepto de autónomo propio de la legislación laboral. El Estatuto del Trabajador Autónomo aprobado por la Ley 20/2007, de 11 de julio, los define como: “las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena” (con efectos a partir del 1 de enero de 2015 se añade que la actividad puede realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial).

a.- Capacidad para el acto.

Anta la falta toda mención en la Ley de Emprendedores sobre esta cuestión, solo queda acudir a las normas generales.

En términos generales, sin embargo, resulta claro que el legislador no tiene gran preocupación por las cuestiones relativas a la capacidad de entender y querer el acto de asunción de la condición de emprendedor. Así resulta de permitir el acceso a los registros públicos de dicho acto a través de un documento privado.

Hay que precisar que el documento firmado como firma electrónica reconocida, no deja de ser un documento privado, y que el uso de esa firma solo garantiza la identidad del firmante, y más por ficción legal que por naturaleza, pues, citando al maestro Rodríguez Adrados, la llamada firma electrónica más que firma, no es sino un sello, que ni garantiza, ni permite el control a posteriori, de su real uso por su titular.

En todo caso, por poco frecuentes que puedan ser los casos problemáticos en relación a la capacidad natural y a la voluntad libre de adquirir la condición de emprendedor, no deja de merecer un comentario la admisión, sin ningún control público sobre esta cuestión, de la inscripción del acto en dos registros públicos de carácter jurídico.

Entrando en particular en algunos supuestos, cabe señalar lo siguiente:

1.- Los menores no emancipados.

Parece haber prevalecido la idea de aplicar al emprendedor de responsabilidad limitada el artículo 4 del Código de Comercio, exigiendo que el emprendedor sea mayor de edad y tenga la libre disposición de sus bienes.

En este sentido se manifiesta, entre otros, el Registrador Mercantil, García-Valdecasas, en su trabajo publicado en la web “Notarios y Registradores”.

No comparto esta opinión.

Debe distinguirse entre la actividad empresarial y la profesional. Esta segunda por propia naturaleza exigirá unos requisitos de formación académica que difícilmente reunirá el menor de edad. Sin embargo no es imposible imaginar el desarrollo por el menor de edad de una actividad empresarial.

La Ley de Emprendedores tiene por sujeto al emprendedor, mientras el Código de Comercio se ocupa del comerciante. Éste es para el Código de Comercio, fundamentalmente, quien compra para revender, ejerciendo una actividad de intermediación, y no el productor de bienes y servicios. Baste en tal sentido repasar el artículo 326 del Código de Comercio, que   deja a las actividades productivas al margen de la mercantilidad.

Por ello los conceptos de  emprendedor y de comerciante no coinciden de modo pleno, como no lo hacen los de empresario y comerciante. En sentido estricto, todos aquellos emprendedores que no realicen una actividad de intermediación, sino de producción, quedan al margen del concepto de comerciante, faltando respecto a los mismos base legal para aplicarles la exigencia del artículo 4 del Código de Comercio.

El referido artículo 4 del Código de Comercio se refiere a la capacidad para el “ejercicio habitual del comercio”. Sin embargo, la Ley de emprendedores al definir al emprendedor no se refiere a la “habitualidad”, y aunque se haya sostenido que la habitualidad es un requisito consustancial a la condición de empresario, lo cierto es que la realidad puede presentar casos dudosos. Como veremos, en el ámbito de la seguridad social la jurisprudencia ha definido la habitualidad en relación con los ingresos que genere la actividad. En los casos en que falte  la “habitualidad”, carecería de base legal la aplicación del artículo 4 del Código de Comercio.

Por último, desde el punto de vista del derecho privado, la prohibición general para el ejercicio de la actividad emprendedora por los menores en que se convierte el artículo 4 del Código de Comercio, según la tesis que no comparto, es poco conforme con las modernas tendencias doctrinales y legislativas sobre la capacidad de obrar de los menores.

La doctrina moderna, asumida por la jurisprudencia y por la DGRN, no concibe al menor como una persona privada por ley de modo general de capacidad de obrar, sino como una persona cuya capacidad de obrar general  puede resultar limitada, bien por la Ley, bien por su posible falta de capacidad natural de querer y entender el acto que realiza, debiendo resultar toda limitación a su capacidad de obra suficientemente justificada.

Creo que debemos distinguir entre la capacidad general para ser emprendedor y la capacidad de obrar necesaria para realizar los concretos actos y contratos jurídicos que implique la actividad emprendedora, así como los trámites fiscales y administrativos necesarios para adquirir dicha condición.

En cuanto a la segunda, la capacidad de obrar necesaria para realizar los concretos actos y negocios jurídicos que resulten de la actividad emprendedora, habrá que estar a la naturaleza del acto y a la concreta capacidad natural del menor, acudiendo, de ser necesario, a la intervención de los representantes legales.

Y en cuanto a la capacidad general del menor para ser emprendedor, si prescindimos de la aplicación del artículo 4 del Código de Comercio, una primera posibilidad sería hacerla depender de la capacidad natural del menor para querer y entender el acto de asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, teniendo en cuenta que este acto se concibe como beneficioso para el emprendedor, y de nuestro derecho civil resulta que el menor con capacidad natural suficiente para querer y entender tiene capacidad de obrar para realizar actos jurídicos que le sean favorables  (artículos 625 y 626 Código Civil). Esta tesis haría necesaria la intervención notarial en el acto de asunción de la condición de emprendedor, a fin de poder apreciar la capacidad natural del menor.

Pero creo que la norma fundamental que debe permitir la adquisición de la condición de emprendedor por un menor de edad, la encontramos fuera del derecho privado.

Sería la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajador Autónomo, que define por vez primera a estos trabajadores en nuestro derecho, la cual dispone en su artículo 9 que no podrán ser trabajadores autónomos los menores de 16 años, salvo en ciertos supuestos relacionados con los espectáculos públicos. La coincidencia básica entre el concepto de autónomo y el  de emprendedor ya se ha señalado.

Si esta Ley 20/2007 permite, a sensu contrario, adquirir la condición de autónomo desde los dieciséis años de edad,  la misma regla, a mi juicio, debe aplicarse al emprendedor de responsabilidad limitada.

No obstante esto no deja de plantear ciertas dificultades, sobre todo en el ámbito de la seguridad social.

En el ámbito fiscal, la capacidad de obrar del menor está expresamente reconocida en los artículos 44 y 45 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tributaria, pudiendo actuar por sí solo o a través de sus representantes de legales, en función de su capacidad civil.

En el ámbito de la seguridad social, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, solo permite la afiliación de los autónomos a la seguridad social si son mayores de 18 años (artículo 7.1). El Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, los define en base al ejercicio “habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo”. Esto reintroduce el requisito de la “habitualidad”, al que ya nos hemos referido. La jurisprudencia ha interpretado este requisito en relación con los ingresos obtenidos de la actividad empresarial o profesional, señalando como límite de ingresos a partir del cual se adquiere la condición de actividad habitual, el salario mínimo interprofesional.

Aunque el derecho laboral me sea ajeno casi por completo, entiendo que esta norma, en cuanto exige ser mayor de 18 años para la afiliación a la seguridad social al autónomo con ejercicio habitual de su actividad, es contradictoria con lo dispuesto en el Estatuto del Trabajador Autónomo, en cuanto dicho Estatuto fija como edad mínima los 16 años, a la vez que establece la obligación de afiliación a la seguridad social del autónomo.

En todo caso, como la obligación de afiliación es depende de la habitualidad en el ejercicio de la actividad y ésta se determina en función de los ingresos, según lo dicho, no podrá ser valorada en el momento del acto de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, y en consecuencia, no corresponderá su control al notario ni al Registrador Mercantil.

Con todo, la solución más sencilla para el menor emprendedor será la de constituir una sociedad mercantil, a través de sus representantes legales, de la que podrá ser único socio.

2.- Menor emancipado.

Personalmente no me planteaba dudas desde el punto de vista civil que el menor emancipado pudiera por sí solo, y sin consentimiento de sus padres o curador, adquirir la condición de emprendedor individual de responsabilidad limitada (siempre en la vertiente de actividad empresarial).

La regla general desde el punto de vista civil es que el menor emancipado está habilitado para regir su persona y bienes como si fuera mayor.

La doctrina de la Resolución DGRN de 16 de febrero de 1986 que rechazó que el menor emancipado pudiera ser administrador de una sociedad mercantil, con fundamento en su incapacidad para ejercer el comercio, resultó superada por la modificación de la legislación de sociedades, que actualmente expresamente se refiere  a la incapacidad para ser administrador social solo del menor no emancipado.

Sin embargo volvemos a chocar con la limitación establecida por la legislación de la seguridad social para la afiliación como autónomo de un menor de 18 años, con las dudas que me suscita la contradicción de esta norma con lo dispuesto en el Estatuto del Trabajador Autónomo.


Los mismos argumentos son trasladables al menor mayor de catorce años sujeto a la legislación aragonesa.

Aquí lo dejo de momento.

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