lunes, 3 de febrero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 10

Efectos.

Ya nos hemos referido al efecto fundamental de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, que es la exclusión de su vivienda habitual de la responsabilidad patrimonial por las deudas resultantes de su actividad empresarial o profesional.

Desde el punto de vista registral, el apartado 3 del artículo 10 de la Ley de Emprendedores nos dice que "Practicada la inscripción a que se refiere el primer apartado de este artículo, el Registrador denegará la anotación preventiva del embargo trabado sobre bien no sujeto a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas no empresariales o profesionales o se tratare de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.".

La Ley de Emprendedores se refiere expresamente a la no práctica de la anotación del mandamiento de embargo. Sin embargo debe recordarse que la anotación del embargo no es un trámite esencial para la validez del proceso de ejecución judicial. No obstante, en una interpretación lógica, la eficacia de la no sujeción alcanzaría igualmente al posible asiento de inscripción de una enajenación en ejecución judicial procedente de una deuda empresarial o profesional.

Dentro de las excepciones a la negativa a la anotación del embargo, son tres los casos:

1.- La relativa a créditos tributarios y de la seguridad social, que no planteará excesivas dificultades

2.- Que no se trate de deudas empresariales o profesionales.

La Ley de emprendedores exige claramente que el mandamiento se refiera expresamente a la condición de deuda no empresarial o profesional.

Ello sometería la cuestión exclusivamente a la decisión judicial, sustrayendo el fondo de esta cuestión de la calificación registral.

Dicen en este sentido las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013 “la discriminación sobre el origen de cada deuda que da lugar a  embargo debe ser realizada por el juzgado que acuerde la traba, mediante la indicación de la inembargabilidad del bien en esa concreta ejecución planteada en tiempo y forma por el ejecutado. No puede realizarse dicha valoración por el Registrador, pues conlleva la valoración de extremos fácticos ajenos al contenido del Registro, como ha tenido ocasión de resaltar la DGRN en relación con la declaración de afección del art 56 de la Ley Concursal (Resoluciones 11 Julio 2013 y 9 junio 2009)”.

A juicio de los mismos Magistrados de lo Mercantil, el juez del concurso podrá decidir que el embargo acordado previamente al concurso por otro juez sobre la vivienda habitual al considerar que la deuda no es empresarial ni profesional, quede sin efecto. Dicen las conclusiones citadas “cuestión añadida es si puede el juez del concurso, durante su tramitación, apreciar que un embargo, acordado en su día por otro Juzgado distinto, sobre la vivienda obedece a deudas empresariales, cuando dicho bien estaba exento de tal responsabilidad, y acordar la nulidad de la traba y su levantamiento sin más trámite, ni someterse a los requisitos del art. 55.3 LC. La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa, en atención a sus competencias, art. 8 LC, y a la paralización, definitiva, de las ejecuciones que dieron lugar a dicho embargo, por asumir el concurso las competencias sobre la suerte de dicho bien y delos créditos afectados”.

3.- Que sean de fecha anterior a la de la oponibilidad de la no sujeción.

El apartado 3 del artículo 10, comienza diciendo “Practicada la inscripción a la que se refiere el apartado primero de este artículo”, para después referirse a la posibilidad de anotar el embargo de “deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de la limitación de responsabilidad”. El apartado primero del artículo 10 se refiere a la constancia en el Registro de la Propiedad de la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional. Esta redacción, además de la consideración de los efectos de publicidad propios del Registro de la Propiedad, podrían llevar a entender que la fecha de oponibilidad a tener en cuenta respecto de las anotaciones de embargo es la de la constancia de la no sujeción en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, a mi juicio y como ya he dicho, la interpretación de este artículo 10 conjuntamente con el 9.3 de la Ley de Emprendedores (“Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada”), me llevan a considerar que la fecha a tener en cuenta para la oponibilidad de la no sujeción es la de la inscripción en el Registro Mercantil, de manera que el embargo será anotable si la deuda es anterior a la inscripción en el Registro Mercantil, con independencia de la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No obstante, dependiendo la oponibilidad de la inscripción en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 21 del Código de Comercio. Así cuando el acreedor sea de buena fe, lo cual se presume por la Ley, presunción que podrá ser tenida en cuenta por el Registrador en su calificación, la fecha a tener en cuenta será la de la publicación en el BORME (que por cierto estará exenta de tasas, según dispone la Disposición Adicional 10ª de la Ley de Emprendedores).

Más difícil de apreciar en el ámbito registral será el caso del artículo 21.2 Código de Comercio, relativo a operaciones concertadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, pues exige al tercero la prueba de no haber podido conocer el acto publicado.

Teniendo esto en consideración, parece que la Ley de emprendedores no exige expresamente que la fecha de la deuda resulte del mandamiento. La Ley Hipotecaria, por su parte, solo exige que el mandamiento de embargo indique “la causa que haya dado lugar a ello, y el importe de la obligación que los hubiere originado”.

Entiendo que el Registrador podrá exigir que se le justifique la fecha de la deuda, a través de la presentación de la documentación que fuera precisa, y la cuestión quedará sujeta a su calificación. Más dudoso sin embargo es que pueda calificar la falta de expresión de la fecha de la deuda en el mandamiento como defecto subsanable. No obstante, si el mandamiento judicial de embargo expresase efectivamente la fecha de la deuda, parece que el Registrador debería pasar por ello, pues es cuestión que se habría resuelto en cuanto al fondo por la autoridad judicial.

No contempla el artículo la hipótesis del que del mandamiento resulte que la vivienda embargada ya no tenga la condición de vivienda habitual, lo que entiendo que debe entenderse también incluido como excepción a la imposibilidad del embargo, pues, a mi juicio, para que la limitación de responsabilidad sea oponible a los acreedores debe mantenerse la condición de vivienda habitual en el momento en que se procede a la ejecución del crédito.

Enajenación y subrogación.

Según el apartado 4 del artículo 10 "En el caso de enajenación a un tercero de los bienes no sujetos se extinguirá respecto de ellos la no vinculación a las resultas del tráfico pudiéndose trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva declaración de alta del interesado."

La enajenación a la que se refiere el artículo es la voluntaria. En el supuesto de enajenación judicial como consecuencia de la ejecución de una deuda de las excluidas de la no sujeción, parece que la no sujeción subsistiría respecto del posible numerario sobrante. En este sentido se pronuncian por ejemplo las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid, antes citadas, que dicen, refiriéndose a la enajenación por liquidación en el ámbito del concurso de acreedores, pero en opinión trasladable a otras ejecuciones, según entiendo “al proceder dicho sobrante precisamente de la realización forzosa (no de un acto de disposición voluntaria) de ese bien especial para satisfacer las deudas de origen no empresarial, no podrá engrosar la masa activa a favor de los acreedores de origen empresarial, ya que ello sería contrario al espíritu de la ley, y dicho sobrante quedará a disposición del deudor”.

El artículo 10.4 se refiere a la posibilidad de “trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva declaración de alta”.

En la interpretación de esta norma es necesario delimitar tanto los supuestos en que puede entenderse que hay subrogación, como el alcance o efectos de ésta.

A través del mecanismo de la subrogación real, un bien ocupa en el patrimonio de una persona el lugar de otro, quedando sujeto a su mismo régimen.

Atendiendo a si los efectos de la no sujeción en relación a la nueva vivienda habitual se retrotraen a la fecha del primer alta o se cuentan desde la nueva alta en el Registro Mercantil, podríamos distinguir dos posibles supuestos de subrogación:

1.- En una primera posibilidad, la fecha a tener en cuenta a efectos de la inoponibilidad de los créditos empresariales o profesionales, sería la de la primera inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil, y no la del alta de la nueva vivienda en el Registro de la Propiedad. Esta opción la podríamos denominar subrogación en sentido propio.

2.- En una segunda opción, que denominaríamos subrogación en sentido impropio o simple traslado de la no sujeción, la fecha a tener en cuenta a efectos de oponibilidad sería la de la nueva alta en el Registro

La cuestión es si cuando la Ley se refiere a subrogación, lo está haciendo a una u otra de las opciones indicadas.

Si se resolviese esta cuestión en el sentido de que la Ley admite la subrogación en sentido propio, o con carácter retroactivo, tendríamos que plantearnos qué supuestos dan lugar a esta subrogación.

En cuanto a qué clase de subrogación admite la Ley de emprendedores, aunque el uso del término subrogación parecería apoyar la tesis de la eficacia retroactiva o de admisión de la subrogación en sentido propio, no deja de suscitar dudas que un bien, respecto del cual ni el Registro Mercantil, ni el Registro de la Propiedad, publicaban la no sujeción, quede sometido a dicho régimen de no sujeción con efectos retroactivos en relación con su propia alta en los Registros Públicos correspondientes. Esto parece contradictorio con la vinculación que la Ley emprendedores parece hacer entre no sujeción de la vivienda y publicidad de la no sujeción.

Por eso es dudoso, a mi juicio, que la Ley realmente esté admitiendo una subrogación en sentido propio.

De la propia referencia literal de la Ley a “una nueva alta” podría deducirse que la voluntad legal es atribuir efectos a la referida nueva alta desde su propia fecha.

Lo que sucede es que si no se admiten los efectos de la subrogación o traslado desde la fecha inicial de alta en el Registro Mercantil, no existe razón alguna para no extender el traslado a todos los supuestos de sustitución de una vivienda habitual por otra, sea cual fuera el negocio jurídico a través del cual se realizase la sustitución.  Solo en el caso de admitirse la subrogación con efectos retroactivos tiene sentido plantearse qué supuestos dan lugar a la misma.

Por eso admitiendo a efectos dialécticos, que la Ley de emprendedores recoge la subrogación propia o con efectos retroactivos, surge la duda de los supuestos que  podrían considerarse de subrogación propia.

Un supuesto claro sería el de un contrato de permuta de una vivienda habitual por otra.  

Más dudoso sería el caso de adquisición por compraventa de una nueva vivienda habitual

Parece que en todo caso, interpretando la subrogación en sentido restrictivo, sería necesario que el dinero empleado en la adquisición de la nueva vivienda procediera de la enajenación de la anterior. Cuestión distinta es la de la prueba del origen del dinero, no ya en el ámbito judicial, sino en el Registral. Recuérdese lo restrictivo de la doctrina de la DGRN sobre la prueba del carácter privativo del dinero en las adquisiciones por un cónyuge.

Las Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013 parecen admitir como un supuesto de subrogación la adquisición de una segunda vivienda habitual con dinero procedente de la venta de la primera, aunque no entran en detalle a distinguir los efectos de la subrogación. Afirman estas conclusiones: “Tampoco está exento de responder el producto de la venta voluntaria de la vivienda, ya que es numerario, no la vivienda misma, y ha perdido el carácter particular que la ley atribuye a dicho bien, salvo en caso de subrogación real de otro bien para el mismo uso, artículo 10.4 LE”.

Aluden las Conclusiones citadas también a la no subrogación del simple numerario obtenido de la enajenación. En el mismo sentido, en cuanto a la no sujeción del numerario, se pronuncia  Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013).

Fuera de estos supuestos, la simple sustitución de una vivienda habitual por otra ya propiedad del emprendedor, no debería producir el efecto de la subrogación real, en el sentido propio o retroactivo que hemos visto, siendo la fecha de la oponibilidad siempre la de la nueva alta.

Así parece pronunciarse Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013), respecto del cambio de condición de una vivienda habitual por otra ya en el patrimonio del emprendedor.

Sin embargo este autor, a sensu contrario, parece estar admitiendo la subrogación con efectos propios o retroactivos, en todos los casos de adquisición de una nueva vivienda y no de sustitución de una por otra que ya estaba en el patrimonio del deudor.

Formalmente la Ley exige una "nueva declaración de alta", lo que implicará nuevamente la doble constancia registral en el Registro de la Propiedad y en el Mercantil. El título para esta nueva declaración de alta sería nuevamente el acta notarial o la instancia con firma electrónica reconocida o legitimada, aunque sin duda será suficiente que en la propia escritura que documente la adquisición de la nueva vivienda habitual, se documente el traslado de la no sujeción.

Posibilidad de acción rescisoria o pauliana.

El artículo 10.4 de la Ley de Emprendedores plantea la duda de si el acreedor podrá impugnar por fraude la enajenación del bien realizada por su deudor, en base a un crédito empresarial o profesional, siempre que se cumplan los requisitos para el ejercicio de la acción de rescisión.

En principio, y dado que el bien no estaba sujeto a responsabilidad por estos créditos, parece que lógicamente el acreedor carecería de legitimación para el ejercicio de la acción.

No obstante, dado que según la Ley de Emprendedores en el momento de la enajenación cesa la no vinculación, la cuestión no parece tan clara. Podría sostenerse que estando la no vinculación condicionada legalmente al mantenimiento del bien en el patrimonio del deudor, si éste enajena el bien, el acreedor recupera en ese mismo momento de la enajenación las facultades ordinarias para la defensa de su crédito. Además puede resultar que la no vinculación se traslade a otro bien por subrogación, lo que apoya la tesis de que respecto del bien enajenado el acreedor empresarial o profesional recupera las mismas facultades de defensa que un acreedor ordinario. Esta solución es además la más conforme con el respeto al principio de responsabilidad universal patrimonial, una vez que desaparece por la enajenación la causa que fundamenta la excepción al mismo, en cuanto obviamente ya no es preciso mantener una especial protección para un bien por su condición de vivienda habitual, cuando éste se ha enajenado voluntariamente por el deudor.

El caso de la liquidación de gananciales.

Si la vivienda habitual excluida de responsabilidad era ganancial y los cónyuges voluntariamente proceden a pactar un régimen de separación de bienes y a liquidar la sociedad de gananciales adjudicando la vivienda habitual al cónyuge no emprendedor, debe considerarse si ello supone una enajenación que implique, de conformidad con el artículo 10.4 de la Ley de Emprendedores, la desaparición de la no vinculación, o por el contrario podrá entenderse que se mantiene dicho régimen de no vinculación, al menos mientras la vivienda mantenga la condición de residencia habitual de la familia del emprendedor.

A mi juicio, aunque la liquidación de gananciales no sea un propio acto de enajenación, y aunque el bien pueda seguir manteniendo la condición de residencia habitual de la familia, si en la liquidación de gananciales se adjudica al cónyuge del emprendedor, debe cesar el régimen de no vinculación, pues un requisito del mismo es que el emprendedor sea titular de la vivienda.

Así parece resultar de que la Ley de Emprendedores que se refiere a específicamente la “vivienda habitual del deudor” (artículo 8.2 Ley de Emprendedores), lo que, a mi juicio, implica titularidad. Es cierto que el Código Civil no vincula necesariamente el concepto de vivienda habitual a la titularidad (así el 1320 Código Civil, que prevé la necesidad de consentimiento del cónyuge no propietario para la enajenación de la vivienda habitual de la familia). No obstante, a mi juicio, en este caso debe hacerse una interpretación restrictiva que vincule titularidad y no sujeción, en cuanto la norma no deja de ser una excepción a un principio general, el de responsabilidad patrimonial universal del deudor.  

En consecuencia los acreedores por deudas empresariales y profesionales, que no podrían dirigirse contra la vivienda ganancial mientras estaba vigente la sociedad, tras la liquidación y adjudicación al cónyuge emprendedor, podrán dirigir su acción ejecutiva contra la vivienda, pues tras la liquidación de gananciales, dice el artículo 1401 del Código Civil, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor y el no deudor responderá con los bienes que le hubiesen sido adjudicados (artículo 1401 Código Civil) si se hubiera formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.

No obstante, como ya se ha señalado, hay autores que no vinculan la condición de vivienda habitual a la titularidad del cónyuge emprendedor, admitiendo que la no sujeción alcance a la cuota indivisa del cónyuge del emprendedor, o incluso parece al supuesto de que la vivienda sea propiedad privativa del cónyuge del emprendedor. Si se siguiesen estas tesis parece claro que se concluiría que la no sujeción se mantendría tras la liquidación de los gananciales.

Concurso de acreedores.

La Ley de Emprendedores no se refiere a qué consecuencias tendría esta exclusión de responsabilidad de la vivienda habitual en caso de concurso de acreedores del emprendedor.

Parece que aun en el caso de concurso de acreedores la vivienda habitual mantendrá su consideración como un bien no sujeto a responsabilidad por las deudas empresariales o profesionales.

Así resulta de una interpretación lógica de la norma, que excluye la aplicación de la no sujeción al caso del concurso culpable. En consecuencia, en todos los demás casos de concurso, que no fueran calificados de culpable, debe mantenerse la eficacia de la no sujeción. En este mismo sentido se pronuncian las Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013.

Hasta aquí llegan mis opiniones, por supuesto puramente personales, respecto a los aspectos de derecho privado de la nueva figura del  emprendedor de responsabilidad limitada. Un estudio completo de la figura comprendería también sus aspectos fiscales y laborales, que quizás vayan a ser en definitiva trascendentales en el éxito o no de la institución. Con todo yo no entraré en estas cuestiones que en principio, por pura razón de formación me son ajenas y sobre las que hay publicada ya alguna obra de especialistas.  

Para terminar señalar que en Galicia se ha publicado recientemente una Ley de emprendedores  (de la por cierto he tenido noticia a través del grupo de Facebook, “Forum non conveniens”). Se trata de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia.

Aunque esta Ley de Galicia se refiera sobre todo a aspectos administrativos y fiscales,  es de destacar la definición de su ámbito, proporcionando un concepto de emprendedor mucho más delimitado que la Ley estatal. Así por ejemplo expresamente la Ley gallega considera emprendedores a cualquier “autónomo, cooperativista, socio o socia de una pequeña y mediana empresa, sociedad laboral, o a través de cualquier fórmula empresarial admitida en derecho”. Excluye, entro otros, a los socios de una sociedad patrimonial. También a quienes desarrollen actividades relacionadas con la actividad bancaria, seguros y fondos de pensiones, y a aquellas que afecten a la seguridad nacional. También se excluye a las personas físicas cuya actividad se limita pura y llanamente al mero desempeño del cargo de consejero/a o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.”

Todo este casuismo de la Ley gallega, contrasta con el concepto genérico de la Ley estatal, y dado que donde la Ley no distingue, no debemos nosotros distinguir, me reafirmo en la conclusión de que supuestos excluidos expresamente por la Ley gallega, como el simple consejero o administrador de una compañía mercantil, pueden tener la consideración de emprendedor desde el punto de vista de la Ley estatal.

La Ley gallega será de aplicación a los emprendedores que tengan su domicilio “social y fiscal” en Galicia.

Esto me lleva a hacer una referencia al concepto de domicilio fiscal, aplicable también al ámbito de la Ley estatal.

El domicilio fiscal viene regulado en el artículo 48 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tributaria. En el caso de personas físicas, dice el apartado 2 de este artículo “Para las personas físicas, el lugar donde tengan su residencia habitual. No obstante, para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen, la Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas”.

Recordemos que la competencia para la inscripción del emprendedor, según la Ley estatal de emprendedores, corresponde al Registro Mercantil de su domicilio, y que el domicilio del emprendedor debe constar en su inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo la Ley de emprendedores no proporciona un concepto de domicilio y, acudiendo a una aplicación supletoria del Código Civil, en cuanto el de Comercio no se ocupa de la cuestión, el domicilio se correspondería en primer término con el lugar de la residencia habitual. No obstante el propio artículo 40 del Código Civil se remite a la LEC, y en esta encontramos el artículo 50.3, según el cual “Los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.”.

De la interpretación conjunta de estas normas deduzco que el emprendedor podrá considerar como su domicilio, alternativamente, el lugar de su residencia habitual, el lugar donde se desarrolle su actividad, o el lugar donde estuviera cualquiera de sus establecimientos.

La norma fiscal permite sin embargo considerar domicilio a otros lugares, como donde esté centralizada su gestión y dirección o donde se encuentre el mayor valor de su inmovilizado. Sin embargo esta norma fiscal, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta, solo será aplicable en su propio ámbito.  

Hasta aquí por hoy.

Volveré pronto con un resumen de las cuestiones fundamentales de la Ley, sobre todo desde la óptica del opositor a notarías ante un dictamen.

  

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