Efectos.
Ya nos hemos referido al efecto fundamental
de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada,
que es la exclusión de su vivienda habitual de la responsabilidad patrimonial
por las deudas resultantes de su actividad empresarial o profesional.
Desde el punto de vista registral,
el apartado 3 del artículo 10 de la Ley de Emprendedores nos dice que "Practicada
la inscripción a que se refiere el primer apartado de este artículo, el
Registrador denegará la anotación preventiva del embargo trabado sobre bien no
sujeto a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas no
empresariales o profesionales o se tratare de deudas empresariales o
profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de
responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.".
La Ley de Emprendedores se
refiere expresamente a la no práctica de la anotación del mandamiento de
embargo. Sin embargo debe recordarse que la anotación del embargo no es un
trámite esencial para la validez del proceso de ejecución judicial. No obstante,
en una interpretación lógica, la eficacia de la no sujeción alcanzaría igualmente
al posible asiento de inscripción de una enajenación en ejecución judicial
procedente de una deuda empresarial o profesional.
Dentro de las excepciones a la negativa
a la anotación del embargo, son tres los casos:
1.- La relativa a créditos
tributarios y de la seguridad social, que no planteará excesivas dificultades
2.- Que no se trate de deudas
empresariales o profesionales.
La Ley de emprendedores exige
claramente que el mandamiento se refiera expresamente a la condición de deuda
no empresarial o profesional.
Ello sometería la cuestión exclusivamente
a la decisión judicial, sustrayendo el fondo de esta cuestión de la
calificación registral.
Dicen en este sentido las
Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de
2013 “la discriminación sobre el origen de cada deuda que da lugar a embargo debe ser realizada por el juzgado que
acuerde la traba, mediante la indicación de la inembargabilidad del bien en esa
concreta ejecución planteada en tiempo y forma por el ejecutado. No puede
realizarse dicha valoración por el Registrador, pues conlleva la valoración de
extremos fácticos ajenos al contenido del Registro, como ha tenido ocasión de
resaltar la DGRN en relación con la declaración de afección del art 56 de la
Ley Concursal (Resoluciones 11 Julio 2013 y 9 junio 2009)”.
A juicio de los mismos
Magistrados de lo Mercantil, el juez del concurso podrá decidir que el embargo
acordado previamente al concurso por otro juez sobre la vivienda habitual al
considerar que la deuda no es empresarial ni profesional, quede sin efecto.
Dicen las conclusiones citadas “cuestión añadida es si puede el juez del
concurso, durante su tramitación, apreciar que un embargo, acordado en su día
por otro Juzgado distinto, sobre la vivienda obedece a deudas empresariales,
cuando dicho bien estaba exento de tal responsabilidad, y acordar la nulidad de
la traba y su levantamiento sin más trámite, ni someterse a los requisitos del
art. 55.3 LC. La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa, en atención a
sus competencias, art. 8 LC, y a la paralización, definitiva, de las
ejecuciones que dieron lugar a dicho embargo, por asumir el concurso las
competencias sobre la suerte de dicho bien y delos créditos afectados”.
3.- Que sean de fecha anterior a
la de la oponibilidad de la no sujeción.
El apartado 3 del artículo 10,
comienza diciendo “Practicada la inscripción a la que se refiere el apartado
primero de este artículo”, para después referirse a la posibilidad de anotar el
embargo de “deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a
la inscripción de la limitación de responsabilidad”. El apartado primero del
artículo 10 se refiere a la constancia en el Registro de la Propiedad de la no
sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o
profesional. Esta redacción, además de la consideración de los efectos de
publicidad propios del Registro de la Propiedad, podrían llevar a entender que la fecha de oponibilidad a tener en cuenta respecto de las anotaciones de
embargo es la de la constancia de la no sujeción en el Registro de la
Propiedad.
Sin embargo, a mi juicio y como
ya he dicho, la interpretación de este artículo 10 conjuntamente con el 9.3 de
la Ley de Emprendedores (“Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento
expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas
contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como
emprendedor individual de responsabilidad limitada”), me llevan a considerar que
la fecha a tener en cuenta para la oponibilidad de la no sujeción es la de la
inscripción en el Registro Mercantil, de manera que el embargo será anotable si
la deuda es anterior a la inscripción en el Registro Mercantil, con
independencia de la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad.
No obstante, dependiendo la
oponibilidad de la inscripción en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta
lo establecido en el artículo 21 del Código de Comercio. Así cuando el acreedor
sea de buena fe, lo cual se presume por la Ley, presunción que podrá ser tenida
en cuenta por el Registrador en su calificación, la fecha a tener en cuenta
será la de la publicación en el BORME (que por cierto estará exenta de tasas,
según dispone la Disposición Adicional 10ª de la Ley de Emprendedores).
Más difícil de apreciar en el
ámbito registral será el caso del artículo 21.2 Código de Comercio, relativo a
operaciones concertadas dentro de los quince días siguientes a la publicación,
pues exige al tercero la prueba de no haber podido conocer el acto publicado.
Teniendo esto en consideración, parece
que la Ley de emprendedores no exige expresamente que la fecha de la deuda resulte
del mandamiento. La Ley Hipotecaria, por su parte, solo exige que el
mandamiento de embargo indique “la causa que haya dado lugar a ello, y el
importe de la obligación que los hubiere originado”.
Entiendo que el Registrador podrá
exigir que se le justifique la fecha de la deuda, a través de la presentación
de la documentación que fuera precisa, y la cuestión quedará sujeta a su
calificación. Más dudoso sin embargo es que pueda calificar la falta de
expresión de la fecha de la deuda en el mandamiento como defecto subsanable. No
obstante, si el mandamiento judicial de embargo expresase efectivamente la
fecha de la deuda, parece que el Registrador debería pasar por ello, pues es
cuestión que se habría resuelto en cuanto al fondo por la autoridad judicial.
No contempla el artículo la
hipótesis del que del mandamiento resulte que la vivienda embargada ya no tenga
la condición de vivienda habitual, lo que entiendo que debe entenderse también
incluido como excepción a la imposibilidad del embargo, pues, a mi juicio, para
que la limitación de responsabilidad sea oponible a los acreedores debe
mantenerse la condición de vivienda habitual en el momento en que se procede a
la ejecución del crédito.
Enajenación y subrogación.
Según el apartado 4 del artículo
10 "En el caso de enajenación a un tercero de los bienes no sujetos se
extinguirá respecto de ellos la no vinculación a las resultas del tráfico
pudiéndose trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva
declaración de alta del interesado."
La enajenación a la que se
refiere el artículo es la voluntaria. En el supuesto de enajenación judicial
como consecuencia de la ejecución de una deuda de las excluidas de la no
sujeción, parece que la no sujeción subsistiría respecto del posible numerario sobrante.
En este sentido se pronuncian por ejemplo las Conclusiones de los Magistrados
de lo Mercantil de Madrid, antes citadas, que dicen, refiriéndose a la
enajenación por liquidación en el ámbito del concurso de acreedores, pero en opinión trasladable a otras ejecuciones, según entiendo “al proceder dicho sobrante
precisamente de la realización forzosa (no de un acto de disposición
voluntaria) de ese bien especial para satisfacer las deudas de origen no
empresarial, no podrá engrosar la masa activa a favor de los acreedores de
origen empresarial, ya que ello sería contrario al espíritu de la ley, y dicho
sobrante quedará a disposición del deudor”.
El artículo 10.4 se refiere a la
posibilidad de “trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva
declaración de alta”.
En la interpretación de esta
norma es necesario delimitar tanto los supuestos en que puede entenderse que
hay subrogación, como el alcance o efectos de ésta.
A través del mecanismo de la
subrogación real, un bien ocupa en el patrimonio de una persona el lugar de otro,
quedando sujeto a su mismo régimen.
Atendiendo a si los efectos de la
no sujeción en relación a la nueva vivienda habitual se retrotraen a la fecha
del primer alta o se cuentan desde la nueva alta en el Registro Mercantil, podríamos
distinguir dos posibles supuestos de subrogación:
1.- En una primera posibilidad,
la fecha a tener en cuenta a efectos de la inoponibilidad de los créditos
empresariales o profesionales, sería la de la primera inscripción del
emprendedor en el Registro Mercantil, y no la del alta de la nueva vivienda en
el Registro de la Propiedad. Esta opción la podríamos denominar subrogación en
sentido propio.
2.- En una segunda opción, que
denominaríamos subrogación en sentido impropio o simple traslado de la no sujeción,
la fecha a tener en cuenta a efectos de oponibilidad sería la de la nueva alta
en el Registro
La cuestión es si cuando la Ley se refiere a subrogación, lo está haciendo a una u otra de las opciones indicadas.
Si se resolviese esta cuestión en
el sentido de que la Ley admite la subrogación en sentido propio, o con
carácter retroactivo, tendríamos que plantearnos qué supuestos dan lugar a esta
subrogación.
En cuanto a qué clase de
subrogación admite la Ley de emprendedores, aunque el uso del término
subrogación parecería apoyar la tesis de la eficacia retroactiva o de admisión
de la subrogación en sentido propio, no deja de suscitar dudas que un bien,
respecto del cual ni el Registro Mercantil, ni el Registro de la Propiedad,
publicaban la no sujeción, quede sometido a dicho régimen de no sujeción con
efectos retroactivos en relación con su propia alta en los Registros Públicos
correspondientes. Esto parece contradictorio con la vinculación que la Ley
emprendedores parece hacer entre no sujeción de la vivienda y publicidad de la
no sujeción.
Por eso es dudoso, a mi juicio,
que la Ley realmente esté admitiendo una subrogación en sentido propio.
De la propia referencia literal de
la Ley a “una nueva alta” podría deducirse que la voluntad legal es atribuir
efectos a la referida nueva alta desde su propia fecha.
Lo que sucede es que si no se
admiten los efectos de la subrogación o traslado desde la fecha inicial de alta
en el Registro Mercantil, no existe razón alguna para no extender el traslado a
todos los supuestos de sustitución de una vivienda habitual por otra, sea cual
fuera el negocio jurídico a través del cual se realizase la sustitución. Solo en el caso de admitirse la subrogación
con efectos retroactivos tiene sentido plantearse qué supuestos dan lugar a la
misma.
Por eso admitiendo a efectos
dialécticos, que la Ley de emprendedores recoge la subrogación propia o con
efectos retroactivos, surge la duda de los supuestos que podrían considerarse de subrogación propia.
Un supuesto claro sería el de un
contrato de permuta de una vivienda habitual por otra.
Más dudoso sería el caso de
adquisición por compraventa de una nueva vivienda habitual
Parece que en todo caso,
interpretando la subrogación en sentido restrictivo, sería necesario que el
dinero empleado en la adquisición de la nueva vivienda procediera de la
enajenación de la anterior. Cuestión distinta es la de la prueba del origen del
dinero, no ya en el ámbito judicial, sino en el Registral. Recuérdese lo
restrictivo de la doctrina de la DGRN sobre la prueba del carácter privativo
del dinero en las adquisiciones por un cónyuge.
Las Conclusiones de la reunión de
Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013 parecen admitir
como un supuesto de subrogación la adquisición de una segunda vivienda habitual
con dinero procedente de la venta de la primera, aunque no entran en detalle a
distinguir los efectos de la subrogación. Afirman estas conclusiones: “Tampoco
está exento de responder el producto de la venta voluntaria de la vivienda, ya
que es numerario, no la vivienda misma, y ha perdido el carácter particular que
la ley atribuye a dicho bien, salvo en caso de subrogación real de otro bien
para el mismo uso, artículo 10.4 LE”.
Aluden las Conclusiones citadas
también a la no subrogación del simple numerario obtenido de la enajenación. En
el mismo sentido, en cuanto a la no sujeción del numerario, se pronuncia Alfredo Muñoz García (en su artículo "El
emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de
Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de
2013).
Fuera de estos supuestos, la
simple sustitución de una vivienda habitual por otra ya propiedad del emprendedor,
no debería producir el efecto de la subrogación real, en el sentido propio o
retroactivo que hemos visto, siendo la fecha de la oponibilidad siempre la de
la nueva alta.
Así parece pronunciarse Alfredo
Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada.
Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley
número 8209, 11 de diciembre de 2013), respecto del cambio de condición de una
vivienda habitual por otra ya en el patrimonio del emprendedor.
Sin embargo este autor, a sensu
contrario, parece estar admitiendo la subrogación con efectos propios o
retroactivos, en todos los casos de adquisición de una nueva vivienda y no de
sustitución de una por otra que ya estaba en el patrimonio del deudor.
Formalmente la Ley exige una
"nueva declaración de alta", lo que implicará nuevamente la doble
constancia registral en el Registro de la Propiedad y en el Mercantil. El
título para esta nueva declaración de alta sería nuevamente el acta notarial o
la instancia con firma electrónica reconocida o legitimada, aunque sin duda
será suficiente que en la propia escritura que documente la adquisición de la
nueva vivienda habitual, se documente el traslado de la no sujeción.
Posibilidad de acción rescisoria
o pauliana.
El artículo 10.4 de la Ley de
Emprendedores plantea la duda de si el acreedor podrá impugnar por fraude la
enajenación del bien realizada por su deudor, en base a un crédito empresarial
o profesional, siempre que se cumplan los requisitos para el ejercicio de la
acción de rescisión.
En principio, y dado que el bien
no estaba sujeto a responsabilidad por estos créditos, parece que lógicamente
el acreedor carecería de legitimación para el ejercicio de la acción.
No obstante, dado que según la Ley de Emprendedores en el
momento de la enajenación cesa la no vinculación, la cuestión no parece tan
clara. Podría sostenerse que estando la no vinculación condicionada legalmente
al mantenimiento del bien en el patrimonio del deudor, si éste enajena el bien,
el acreedor recupera en ese mismo momento de la enajenación las facultades
ordinarias para la defensa de su crédito. Además puede resultar que la no
vinculación se traslade a otro bien por subrogación, lo que apoya la tesis de
que respecto del bien enajenado el acreedor empresarial o profesional recupera
las mismas facultades de defensa que un acreedor ordinario. Esta solución es
además la más conforme con el respeto al principio de responsabilidad universal
patrimonial, una vez que desaparece por la enajenación la causa que fundamenta
la excepción al mismo, en cuanto obviamente ya no es preciso mantener una
especial protección para un bien por su condición de vivienda habitual, cuando
éste se ha enajenado voluntariamente por el deudor.
El caso de la liquidación de
gananciales.
Si la vivienda habitual excluida
de responsabilidad era ganancial y los cónyuges voluntariamente proceden a
pactar un régimen de separación de bienes y a liquidar la sociedad de
gananciales adjudicando la vivienda habitual al cónyuge no emprendedor, debe
considerarse si ello supone una enajenación que implique, de conformidad con el
artículo 10.4 de la Ley de Emprendedores, la desaparición de la no vinculación,
o por el contrario podrá entenderse que se mantiene dicho régimen de no
vinculación, al menos mientras la vivienda mantenga la condición de residencia
habitual de la familia del emprendedor.
A mi juicio, aunque la
liquidación de gananciales no sea un propio acto de enajenación, y aunque el
bien pueda seguir manteniendo la condición de residencia habitual de la
familia, si en la liquidación de gananciales se adjudica al cónyuge del
emprendedor, debe cesar el régimen de no vinculación, pues un requisito del
mismo es que el emprendedor sea titular de la vivienda.
Así parece resultar de que la Ley
de Emprendedores que se refiere a específicamente la “vivienda habitual del
deudor” (artículo 8.2 Ley de Emprendedores), lo que, a mi juicio, implica
titularidad. Es cierto que el Código Civil no vincula necesariamente el
concepto de vivienda habitual a la titularidad (así el 1320 Código Civil, que
prevé la necesidad de consentimiento del cónyuge no propietario para la
enajenación de la vivienda habitual de la familia). No obstante, a mi juicio,
en este caso debe hacerse una interpretación restrictiva que vincule
titularidad y no sujeción, en cuanto la norma no deja de ser una excepción a un
principio general, el de responsabilidad patrimonial universal del deudor.
En consecuencia los acreedores
por deudas empresariales y profesionales, que no podrían dirigirse contra la
vivienda ganancial mientras estaba vigente la sociedad, tras la liquidación y
adjudicación al cónyuge emprendedor, podrán dirigir su acción ejecutiva contra
la vivienda, pues tras la liquidación de gananciales, dice el artículo 1401 del
Código Civil, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor
y el no deudor responderá con los bienes que le hubiesen sido adjudicados
(artículo 1401 Código Civil) si se hubiera formulado debidamente inventario
judicial o extrajudicial.
No obstante, como ya se ha
señalado, hay autores que no vinculan la condición de vivienda habitual a la
titularidad del cónyuge emprendedor, admitiendo que la no sujeción alcance a la
cuota indivisa del cónyuge del emprendedor, o incluso parece al supuesto de que
la vivienda sea propiedad privativa del cónyuge del emprendedor. Si se
siguiesen estas tesis parece claro que se concluiría que la no sujeción se
mantendría tras la liquidación de los gananciales.
Concurso de acreedores.
Parece que aun en el caso de
concurso de acreedores la vivienda habitual mantendrá su consideración como un
bien no sujeto a responsabilidad por las deudas empresariales o profesionales.
Así resulta de una interpretación
lógica de la norma, que excluye la aplicación de la no sujeción al caso del
concurso culpable. En consecuencia, en todos los demás casos de concurso, que
no fueran calificados de culpable, debe mantenerse la eficacia de la no
sujeción. En este mismo sentido se pronuncian las Conclusiones de la reunión de
Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013.
Hasta aquí llegan mis opiniones,
por supuesto puramente personales, respecto a los aspectos de derecho privado
de la nueva figura del emprendedor de
responsabilidad limitada. Un estudio completo de la figura comprendería también sus aspectos fiscales y laborales, que quizás
vayan a ser en definitiva trascendentales en el éxito o no de la institución.
Con todo yo no entraré en estas cuestiones que en principio, por pura razón de formación
me son ajenas y sobre las que hay publicada ya alguna obra de especialistas.
Para terminar señalar que en
Galicia se ha publicado recientemente una Ley de emprendedores (de la por cierto he tenido noticia a través
del grupo de Facebook, “Forum non conveniens”). Se trata de la Ley 9/2013, de
19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de
Galicia.
Aunque esta Ley de Galicia se refiera sobre
todo a aspectos administrativos y fiscales, es de destacar la definición de su ámbito,
proporcionando un concepto de emprendedor mucho más delimitado que la Ley
estatal. Así por ejemplo expresamente la Ley gallega considera emprendedores a cualquier
“autónomo, cooperativista, socio o socia de una pequeña y mediana empresa,
sociedad laboral, o a través de cualquier fórmula empresarial admitida en
derecho”. Excluye, entro otros, a los socios de una sociedad patrimonial. También
a quienes desarrollen actividades relacionadas con la actividad bancaria,
seguros y fondos de pensiones, y a aquellas que afecten a la seguridad
nacional. También se excluye a las personas físicas cuya actividad se limita
pura y llanamente al mero desempeño del cargo de consejero/a o miembro de los
órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de
sociedad.”
Todo este casuismo de la Ley
gallega, contrasta con el concepto genérico de la Ley estatal, y dado que donde
la Ley no distingue, no debemos nosotros distinguir, me reafirmo en la conclusión
de que supuestos excluidos expresamente por la Ley gallega, como el simple
consejero o administrador de una compañía mercantil, pueden tener la
consideración de emprendedor desde el punto de vista de la Ley estatal.
La Ley gallega será de aplicación
a los emprendedores que tengan su domicilio “social y fiscal” en Galicia.
Esto me lleva a hacer una referencia
al concepto de domicilio fiscal, aplicable también al ámbito de la Ley estatal.
El domicilio fiscal viene
regulado en el artículo 48 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tributaria.
En el caso de personas físicas, dice el apartado 2 de este artículo “Para las
personas físicas, el lugar donde tengan su residencia habitual. No obstante,
para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades
económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen, la
Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde
esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las
actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá
aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las
actividades económicas”.
Recordemos que la competencia
para la inscripción del emprendedor, según la Ley estatal de emprendedores,
corresponde al Registro Mercantil de su domicilio, y que el domicilio del
emprendedor debe constar en su inscripción en el Registro Mercantil. Sin
embargo la Ley de emprendedores no proporciona un concepto de domicilio y, acudiendo
a una aplicación supletoria del Código Civil, en cuanto el de Comercio no se
ocupa de la cuestión, el domicilio se correspondería en primer término con el
lugar de la residencia habitual. No obstante el propio artículo 40 del Código
Civil se remite a la LEC, y en esta encontramos el artículo 50.3, según el cual
“Los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad
empresarial o profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle
dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes
lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.”.
De la interpretación conjunta de
estas normas deduzco que el emprendedor podrá considerar como su domicilio,
alternativamente, el lugar de su residencia habitual, el lugar donde se
desarrolle su actividad, o el lugar donde estuviera cualquiera de sus
establecimientos.
La norma fiscal permite sin
embargo considerar domicilio a otros lugares, como donde esté centralizada su
gestión y dirección o donde se encuentre el mayor valor de su inmovilizado. Sin
embargo esta norma fiscal, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta, solo
será aplicable en su propio ámbito.
Hasta aquí por hoy.
Volveré pronto con un resumen de
las cuestiones fundamentales de la Ley, sobre todo desde la óptica del opositor
a notarías ante un dictamen.
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