jueves, 15 de mayo de 2014

Ley de emprendedores. Constitución de sociedad sin estatutos tipo. Otras cuestiones mercantiles.

Sigo con la Ley de emprendedores, Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

Transcribo el artículo 16 de la Ley. 

“Artículo 16 Constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo

Cuando los fundadores opten por la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 15 de esta Ley, con las siguientes particularidades:

1. Los fundadores podrán optar por solicitar, a través de los Puntos de Atención al Emprendedor, la reserva de denominación y concertar la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.

2. El notario procederá conforme a lo previsto en el apartado 4 del artículo 15.

3. El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura de constitución, inscribirá la sociedad inicialmente en el Registro Mercantil en el plazo de 6 horas hábiles, indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.

Desde esta inmatriculación, la sociedad se regirá por lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.

4. La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de calificación ordinario, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos. Si la inscripción definitiva se practica vigente el asiento de presentación los efectos se retrotraerán a esta fecha.

5. Practicada la inscripción definitiva, el registrador mercantil notificará telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.

6. Para acreditar la correcta inscripción, inicial o definitiva, en el registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura, bastará la certificación electrónica o en soporte papel que, a solicitud del interesado, expida, sin coste adicional, el registrador mercantil el mismo día de la inscripción inicial o definitiva.

7. Cuando los fundadores optasen por la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, la tramitación de la constitución se podrá realizar utilizando el Documento Único Electrónico y el sistema de tramitación telemática del CIRCE”.

- Respecto de la actuación notarial se remite a lo previsto en el apartado 4 del artículo 15 antes analizado.

- La peculiaridad principal de la constitución de estas sociedades será que en el plazo de seis horas hábiles el Registrador deberá practicar una inscripción inicial, indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado. Desde ese momento la sociedad se regirá por la Ley de Sociedades de Capital.

Aunque se refiera al "órgano de administración seleccionado", parece que esta primera inscripción contendrá no solo una referencia a cual es el modo de administración, sino la identidad de los administradores.

Posteriormente, dentro de los plazos de calificación ordinarios, el Registrador procederá a inscribir de forma definitiva en los términos de su otorgamiento. 

Esta nueva inscripción valdrá, dice la norma “como modificación de estatutos”. 

No resulta claro el sentido del precepto (al menos para mí). En todo caso, entiendo que las relaciones entre los socios fundadores se regirán por los estatutos recogidos en la escritura, aun en el período en que no están inscritos totalmente, en virtud de su fuerza vinculante resultante del contrato, que es ley entre las partes contratantes. Por ejemplo, el administrador podrá percibir la remuneración establecida en los Estatutos o regirá la dispensa de prohibición de competencia, o los requisitos de convocatoria de una junta o las reglas para la adopción de acuerdo, aun cuando los referidos estatutos no estuvieran inscritos totalmente en el Registro Mercantil.

- Cuestión discutible será si en esta fase en la que existe una inscripción inicial (o inmatriculación como la llama la Ley), pero en la que no se han inscrito la totalidad de los estatutos sociales, rige la prohibición establecida en el artículo 34 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: “Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones”. 

A mi juicio, no se cumple el presupuesto de la norma prohibitiva, pues la inscripción de la sociedad se ha producido, aunque sea de carácter parcial.

- La Ley prevé que desde esa primera inscripción y hasta que se produzca la inscripción total, “se aplicarán las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital”. Esta redacción podría llevar a considerar que si se produce una transmisión de participaciones sociales en esta fase entre inscripción primera e inscripción total, dicha transmisión se regiría por las normas legales supletorias del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante, a mi juicio, debe aplicarse a la transmisión de participaciones sociales, aun antes de la inscripción total, las normas estatutarias que vinculan a los socios en virtud de contrato de sociedad que ha sido perfeccionado con la escritura, sin que la inscripción registral sea requisito para la validez o eficacia del contrato social.

- Dado que en este caso la utilización del sistema CIRCE aparece recogida legalmente como una mera opción del interesado, podemos plantearnos si la no utilización del dicho sistema implica la no aplicación del plazo especial de inscripción provisional recogido en el artículo 16.4. 

Así parece desprenderse del tenor literal del precepto, en cuanto la inscripción provisional dentro de seis horas hábiles tendrá lugar desde la recepción de la copia electrónica de la escritura, aunque es cierto que literalmente este precepto podría también comprender la remisión por vía telemática ordinaria sin utilización del sistema CIRCE, entiendo que no es ésta la voluntad del legislador. 

- Parece que la remisión del artículo 16 a las reglas del artículo 15 implicará que sea de aplicación a este caso lo dispuesto en el artículo 15.7 (posibilidad de atribuir al notario de la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes), cuyo contenido ya he comentado en la entrada anterior.

- Como hemos dicho la Ley de Emprendedores ni en su artículo 15, ni en el 16, contemplan la final expedición de una copia autorizada en soporte papel al interesado, a diferencia de lo se estableció para la sociedad limitada nueva empresa, tal como recoge hoy el artículo 442 del Texto Refundido.

A pesar de esta omisión, normalmente el interesado solicitará esta copia en formato papel del notario para operar en el tráfico, aunque, a mi juicio, el que no sea un trámite contemplado legalmente debe tener como consecuencia que no se halle comprendido dentro de los derechos arancelarios fijos, a diferencia de lo que ha señalado la DGRN, como después veremos.

- En cuanto a las cuestiones arancelarias, la Ley de Emprendedores al derogar el artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2010, que regulaba la constitución telemática de sociedades, ha mantenido sin embargo vigente las letras "f" y "g" del artículo 5.1 y "c" del artículo 5.2, así como sus párrafos introductorios relativos a su ámbito de aplicación.

El artículo 5.1 regulaba el procedimiento general para la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada, siempre que su capital no excediese de 30000 euros, entre sus socios no se encontrasen personas jurídicas y los sistemas de administración fueran el administrador único, varios solidarios o dos mancomunados, circunstancias estas últimas que, de concurrir, nos remitían al apartado 3 del artículo 5. 

- La letra f del artículo 5.1 (inicialmente derogada y después recuperada, según veremos) establece la exención de tasas para la publicación de la inscripción de la sociedad constituida telemáticamente en el BORME.

- La letra g del artículo 5.1, tampoco derogada expresamente, establecía el arancel notarial y registral de la constitución e inscripción en el procedimiento de constitución telemática, fijando la cifra de ciento cincuenta euros para el notario y de cien euros para el registrador.

Por su parte el apartado 2 del artículo 5 regulaba las sociedades de responsabilidad limitada que no tuvieran un capital superior a tres mil cien euros y que adoptasen como estatutos los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La letra c del mismo, que tampoco se ha derogado, establecía un arancel fijo de 60 euros para el notario y de 40 euros para el registrador.

Estas reducciones arancelarias fueron introducidas en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, regulador del arancel notarial, a través de su modificación por el Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, que introduce en el artículo 1.1, relativo a “documentos sin cuantía”, el apartado “g”, según el cual son documentos sin cuantía las: “Escrituras de constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática que no tuvieren entre sus socios personas jurídicas ni un capital social superior a 30.000 euros y cuyo órgano de administración delimitado en los estatutos sociales se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su número, o dos administradores mancomunados, por todos los conceptos: 150 euros. Dicha cantidad será de 60 euros, por todos los conceptos, cuando, además de los requisitos anteriores, el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia”. 

La reforma reglamentaria recogía las previsiones del Real Decreto Ley 13/2010, añadiendo que los derechos fijos serían “por todos los conceptos” (cuya legalidad fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2010).

En el ámbito notarial, la DGRN aclaró que estos aranceles fijos comprendían: "el otorgamiento de la escritura matriz, incluido el nombramiento del órgano de administración, las copias autorizadas telemáticas que hubieran de remitirse para la obtención del C.I.F y para la inscripción en el Registro Mercantil, así como las copias simples (en papel o electrónicas) precisas para la presentación ante la oficina liquidadora competente, junto con la copia autorizada en soporte papel que finalmente debe entregarse a los interesados" (Resoluciones sistema notarial de 6 de junio de 2012 y de 5 de febrero de 2013).

Por cierto que un criterio más flexible ha seguido la DGRN en relación con el arancel registral, considerando que los aranceles fijos registrales comprenden solo los relativos a la inscripción de la escritura, pero no otros que se devenguen "por razón del despacho de la escritura". Aunque el Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre al introducir en el Arancel registral las previsiones del Real Decreto Ley 13/2010 dispone que los aranceles registrales fijos de 100 o de 40 euros los son "por todos los conceptos", según la DGRN esta expresión "ha de entenderse referida a los incluidos dentro del concepto de inscripción de la constitución en sentido estricto, pero sin comprender los que se devenguen también por otras operaciones registrales distintas de la inscripción misma de la constitución de la sociedad, como son la presentación del documento (sujeta al número 1 del arancel) y la calificación del mismo, cuando resulte desfavorable (número 2 del arancel)" -Resolución DGRN sistema registral de 5 de julio de 2012-. 

Este criterio contrasta con el que la misma DGRN ha manifestado en relación con el arancel notarial, pues el argumento empleado, que los conceptos cobrados por el registrador al margen de los conceptos fijos aparecen en distinto número del arancel que la inscripción de la escritura, en el caso del notario debería llevar a admitir el cobro de conceptos como la expedición de copias o el exceso de folios, que también constan en números de arancel diferentes del artículo 1 en que se recoge el arancel fijo para los notarios. Sin embargo, en el caso notarial, la DGRN expresamente nos indica que las copias se incluyen dentro del arancel fijo, y no ya solo las que podrían entenderse comprendidas en el proceso telemático, como las copias electrónicas remitidas al registro y otros organismos públicos, sino la copia autorizada final en papel, trámite que claramente no forma parte del proceso de constitución telemática y al que no se refería el Real Decreto Ley 13/2010, ni se refieren tampoco los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores (sí lo prevé el artículo 442 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, pero esta norma no ha sido trasladada ni al Real Decreto Ley 13/2010 ni a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores).

La cuestión será si, tras la derogación del procedimiento de constitución telemática del Real Decreto Ley 13/2010, los aranceles fijos establecidos en los artículos 5.1.g y 5.2.c, que no han sido expresamente derogados, son o no de aplicación a la constitución telemática a través del sistema CIRCE.

En contra podría argumentarse que, siendo éstas normas excepcionales, no podrán aplicarse a un procedimiento de constitución telemática distinto de aquél para el que fueron previstas. 

Sin embargo su no derogación expresa, además de la existencia de la norma del arancel notarial relativa en general a la constitución telemática, parece que son argumentos a favor de su aplicación.

Esto se ha visto confirmado por la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueban los estatutos tipo para la constitución telemática conforme al artículo 15 de la Ley, según la cual:

Aranceles aplicables. 

1. Cuando el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada constituidas conforme a este real decreto no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se ajusten a los estatutos-tipo, se aplicarán los aranceles previstos para ello en el artículo 5.Dos c) del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. 

2. En los demás casos de constitución de sociedades de responsabilidad limitada constituidas conforme a este real decreto, se aplicarán los aranceles previstos en el artículo 5.Uno g) del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre".

Aceptando la aplicación de las normas arancelarias del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2010 a la constitución telemática de sociedades prevista en la Ley de Emprendedores, podría plantearse si la supresión total del apartado 3 del artículo 5, supone que toda constitución telemática de una sociedad de responsabilidad limitada, aun cuando cumpliera los requisitos del derogado apartado antes referidos, devengaría unos aranceles fijos de 150 euros, en cuanto el subsistente párrafo 1º del artículo 5 se refiere en general a la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada. 

En mi opinión, no obstante la derogación del apartado 3, la aplicación de la limitación arancelaria que recoge la letra g del apartado 1 no puede extenderse, sin una disposición legal expresa, más allá de lo que era su ámbito inicial. Esta además es la interpretación que se acomoda al artículo 1.1.g del Real Decreto 1426/1989 que expresamente deja fuera del ámbito de los documentos sin cuantía los supuestos que encajaban en el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2010 (cuando el capital supere los 30000 euros, existan socios personas jurídicas, o los sistemas de administración no sea administrador único, varios solidarios o dos mancomunados). 

Pero la citada Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 421/2015 expresamente indica que los derechos arancelarios del artículo 5.1.g del Real Decreto Ley 13/2010 son de aplicación a todos los demás casos de constitución telemática previstos en este Real Decreto, lo que podría suponer la extensión de dichos derechos fijos a los casos citados, siempre que se constituyesen las sociedades por la vía telemática.

Si los socios optasen por la tramitación de la escritura por cauces no telemáticos, se aplicarán los aranceles ordinarios.

Los aranceles fijos entiendo que también serán aplicables a la tramitación telemática por la vía ordinaria de presentación de las escrituras públicas, aunque no se utilice la red CIRCE. Sin embargo, a mi juicio, cuando el cauce telemático ordinario no sea posible por ser necesaria según la normativa autonómica la presentación de expedición de la copia autorizada en papel ante la oficina liquidadora correspondiente, los aranceles notariales serán los ordinarios, pues en tal caso, aunque no se trate de una decisión del interesado, lo cierto es que no se podrá hablar de constitución telemática que es el ámbito propio de los artículos 5.1 y 5.2 del Real Decreto Ley 13/2010.

En ningún caso los aranceles fijos cubrirán conceptos extra-arancelarios, como la posible elaboración de los estatutos sociales por el notario.

- Tramitación del DUE. 

Según hemos visto la Ley contempla a las notarías como PAES (Puntos de Atención al Emprendedor). Al margen de que esta cuestión está pendiente de correspondiente desarrollo reglamentario y de implementar los sistemas informáticos, que precisen qué servicios, de entre todos los previstos legalmente, podrán prestar las notarías. 

No hay ninguna previsión sobre posible cobro de los servicios prestados, pero la ley no impone expresamente la gratuidad de los mismos. Lo único que se impone como obligatorio al notario es, en el caso de autorización del acta de emprendedor de responsabilidad limitada, la comunicación telemática de la misma al Registro Mercantil, y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el cumplimiento de lo previsto en el artículo 15.4 Ley de Emprendedores, enviar copia de la escritura telemáticamente a la Administración Tributaria, al Registro Mercantil y entregar a los otorgantes una copia simple electrónica.

La cumplimentación del documento único electrónico como Punto de Atención al emprendedor es una actividad que no forma parte de las obligaciones necesariamente vinculadas al otorgamiento de la escritura de constitución o del acta de declaración de la condición de empresario de responsabilidad limitada. 

Si entendemos vigentes para la constitución telemática de sociedades a través del sistema CIRCE los aranceles establecidos en el artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2010, éstos no contemplaban la cumplimentación por el notario del documento público electrónico, sino únicamente la remisión telemática de la escritura al Registro de la Propiedad y la solicitud del N.I.F provisional, así como la entrega de una copia simple electrónica al otorgante, si la solicitaba.

Además se trata de unos servicios que se prestan en competencia con otras personas públicas y privadas, con lo que la gratuidad podría alterar los principios de la libre competencia.

A favor de la gratuidad podría alegarse lo dispuesto en el último inciso del apartado dos de la norma general 9ª del Real Decreto 1426/1989, según el cual “Las operaciones, con independencia de su modo de tramitación, que no tengan señalados derechos en el arancel no devengarán derecho de cobro ninguno”.

Sin embargo esta norma debe excluir funciones de naturaleza no notarial, en cuanto no impliquen el ejercicio de la fe pública y el asesoramiento, como son las de cumplimentación del DUE, o en general las de gestión de escrituras públicas. 

La Disposición Adicional Segunda de la Ley de Emprendedores, en su apartado 2 dispone:

"El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, oído el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, podrá celebrar convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor con otras Administraciones Públicas y entidades privadas. En los convenios se establecerán los distintos catálogos de servicios que deben prestarse, así como su carácter gratuito y los que pueden ofrecerse mediante contraprestación económica. Entre los servicios a prestar, podrán incluirse todos o alguno de los servicios a los que se refiere el artículo 13.2 de esta Ley".

Parece por lo tanto que en en el posible convenio celebrado entre la administración y los representantes del notariado se determinarán tanto qué servicios de los que debe prestar un PAE podrán realizar las notarías, como cuales serán gratuitos y cuales retribuidos.

- Tasas publicación BORME. 

Entiendo que debe aplicarse a las tasas de publicación en el BORME de la escritura de constitución a través del sistema CIRCE, la letra f del artículo 5.1 del Real Decreto Ley 13/2010. 

La redacción inicial de la Ley de Emprendedores derogó esta letra f del artículo 5.1 del Real Decreto Ley 13/2010. Posteriormente la Disposición final cuarta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre (Impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público), modificó la disposición derogatoria de la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización recuperando la vigencia de la letra f) del artículo 5.Uno del Real Decreto Ley 13/2010. 

Entiendo igualmente que en los casos comprendidos dentro ámbito del derogado artículo 5.3 Real Decreto Ley 13/2010, a los que ya no se aplicaba dicha exención, tampoco cabrá aplicarla actualmente.

En estos casos del artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2010, siempre que se refieran a sociedades de responsabilidad limitada, teniendo en cuenta que hoy podrán sujetarse al procedimiento de constitución telemática de los artículos 15 y 16 de la Ley de emprendedores, si se sigue la tesis expuesta sobre no exención de las tasas del BORME, debe tenerse en cuenta que la acreditación de la provisión de fondos se ha considerado por la DGRN como requisito para la inscripción (así Resolución DGRN de 15 de junio de 2011 relativa a una sociedad constituida telemáticamente y comprendida dentro del ámbito del 5.3 del Real Decreto Ley 13/2010).

El artículo 17 se refiere a la realización de los trámites asociados al inicio de la actividad de los empresarios individuales y de las sociedades a través del DUE y del sistema CIRCE, aunque siempre como una opción de éstos.

El artículo 18 se refiere a la legalización telemática de los libros de los empresarios.

La Instrucción DGRN de 12 de febrero de 2015 desarrolla esta presentación. Sobre esta polémica Instrucción (cuya aplicación se haya actualmente suspendida judicialmente) dejo el siguiente enlace a un artículo de la página Transparencia Notarial, escrito por el notario, Ignacio Gomá Salcedo:


El 19 se refiere a la organización de los Registros. 

“El Registro de la Propiedad y Mercantil estará abierto al público a todos los efectos, incluido el de presentación de documentos, de lunes a viernes desde las nueve a las diecisiete horas, salvo el mes de agosto y los días 24 y 31 de diciembre en que estará abierto desde las nueve a las catorce horas.

Cada Registro de la Propiedad estará a cargo de uno o varios Registradores. El número de Registradores que estarán a cargo de cada Registro de la Propiedad, en régimen de división personal, se determinará sobre criterios objetivos, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministerio de Justicia.

Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine. Dicho sistema informático deberá permitir que las Administraciones Públicas y los órganos judiciales, en el ejercicio de sus competencias y bajo su responsabilidad, tengan acceso a los datos que consten en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, si bien, en el caso de las Administraciones Públicas, respetando las excepciones relativas a los datos especialmente protegidos. Dichos accesos se efectuarán mediante procedimientos electrónicos y con los requisitos y prescripciones técnicas que sean establecidos dentro de los Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y de Seguridad.”

En cuanto a los horarios de los Registros, parece olvidar la existencia de festivos oficiales.

Llama la atención en el párrafo este artículo la desaparición de toda referencia al acceso notarial directo a los Libros del Registro, a menos que considere a los notarios dentro del concepto genérico de "administraciones públicas", lo que parece dudoso. 

Al parecer el largamente incumplido artículo 222.10 de la Ley Hipotecaria, que prevé la posibilidad de acceso directo a los Libros del Registro por cualquier autoridad, empleado o funcionario público, mediante el uso de su firma electrónica reconocida, ha sido, al menos oficiosamente, declarado fallecido, posiblemente por ausencia prolongada sin noticias del mismo y haber desaparecido en situación de "subversión política o social", pues no merece otra calificación la postura de un cuerpo jurídico-profesional que ha conseguido incumplir una norma que entienden no se ajusta a sus intereses, hasta llegar a esta situacion cuasi-derogación, aunque la principal responsabilidad no está en el que pretende incumplir, porque seamos sinceros, quién no ha pretendido incumplir alguna vez algo que no le conviene (ya se sabe lo de la primera piedra), sino en el que se lo permite, esto es la administración pública, de uno y otro signo, porque si bien es cierto que este artículo, en unión de otros como el famoso artículo 41 de la Ley de Emprendedores, del que me ocuparé a su tiempo, son más que posibles efectos de los vientos favorables a la corporación registral que claramente soplan hoy en el Ministerio de Justicia y en la DGRN, lo cierto es que tampoco la anterior administración, en la que los vientos no eran aparentemente tan favorables, consiguió que se cumpliese con la norma. Pero lo propio de los vientos es que cambian el día menos pensado. 

Esta situación de incumplimiento reiterado de una Ley ha llevado a situaciones tan kafkianas como la que da lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014, cuya lectura recomiendo para comprender el mundo en el que nos movemos. La broma al final va a suponer el pago por el notario de una indemnización de casi 2,5 millones de euros, que me imagino atenderá el seguro corporativo, con la más que posible repercusión en las primas colectivas del próximo año. 

Por último destacar el artículo 20 de la Ley de Emprendedores. Este artículo se refiere a la “sectorización universal de la actividad de los emprendedores”, y exige que “En sus relaciones con las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, los emprendedores deberán identificar su principal actividad por referencia al código de actividad económica que mejor la describa y con el desglose que sea suficiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. La sectorización de actividad será única para toda la Administración.”

A estos efectos el apartado 2 del artículo 20 dispone “A tal efecto, en los documentos inscribibles y en la primera inscripción de constitución de las correspondientes entidades en los registros públicos competentes, se expresarán los códigos correspondientes a las actividades que corresponden al respectivo objeto social de cada entidad inscribible. En las cuentas anuales que hayan de depositarse se identificará cuál es la única actividad principal desarrollada durante el ejercicio por referencia al correspondiente código.”

Se introduce por lo tanto una exigencia para las escrituras de constitución o de modificación del objeto social, con independencia del procedimiento de constitución elegido, de expresar “los códigos de las actividades económicas que corresponden al respectivo objeto social de cada entidad”. 

Parece que cuando existan objetos sociales múltiples deberán expresarse los códigos de todas las actividades, y será en las cuentas anuales del ejercicio, que se formulan una vez terminado éste, donde se identificará cual es la única actividad principal desarrollada durante el ejercicio por referencia al correspondiente Código. Aunque se refiera a la expresión en la escritura, parece que el lugar propio para la expresión serán los Estatutos, que es donde figura el objeto social.

Sin embargo, la DGRN declaró, en varias resoluciones, que la obligación de indicar el código de actividad no era exigible respecto de toda actividad incluida en el objeto social, sino solo de la actividad principal (Resoluciones DGRN de 2 y 3 de junio de 2014, entre otras). Esta solución se apoyaba en una interpretación conjunta de este párrafo 2 del artículo 20 con lo dispuesto en el primer párrafo del mismo artículo 20 de la Ley 14/2013, que establece la obligación de todo emprendedor de indicar en todas sus relaciones con la administración su actividad principal, lo que se entendía necesario desde el mismo momento de la inscripción de la sociedad. 

 Así, la Resolución DGRN de 13 de febrero de 2015 insistía en la doctrina expresada, en el siguiente párrafo que transcribo, en el que reconoce, con todo, la poca fortuna de la redacción legal:

"Es cierto que el número 2 del mismo artículo, al referirse a las «entidades» sujetas a inscripción, parece exigir lo contrario al referirse en plural a los códigos correspondientes a las actividades integradas en el objeto. Una interpretación finalista y conjunta del precepto, de redacción no excesivamente afortunada, impone sin embargo que es suficiente con la determinación de un único código de actividad pues, dada la finalidad estrictamente estadística de la medida, es el interés de la Administración competente al efecto (el Instituto Nacional de Estadística), el que debe ser atendido. Como resulta del propio artículo, es suficiente que se determine para cada ejercicio y con ocasión del depósito de cuentas, un solo código de actividad , lo que confirma que a efectos de inscripción la obligación queda cubierta con la declaración relativa a la actividad principal aun en el supuesto de que el objeto contuviera una multiplicidad de actividades posibles. Nada obsta desde luego a que el interesado haga constar todos los códigos referidos a las actividades comprendidas en el objeto social sin perjuicio de que uno de ellos ha de tener la designación de principal como exige la interpretación conjunta de los números 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 14/2013".

El Real Decreto 421/2015 se aparta de esta doctrina de la DGRN sobre necesidad de indicar solo el código de la actividad principal, confirmando la necesidad de constancia en los estatutos de los códigos de todas las actividades que integran el objeto social, aunque distingue según el código de actividad corresponda a la principal o a otras actividades, en cuanto al número de dígitos.

En cuanto a la exigencia de indicar dicha actividad principal para la inscripción, parecía desprenderse de la doctrina de la DGRN que esta indicación no era sino una mera declaración, que podría ser modificada sin necesidad de modificación de los estatutos, a través de la indicación de otra actividad en las sucesivas cuentas anuales, en el caso de que la sociedad varíe su actividad principal inicial.

Por ello, entiendo que lo más justificado es que no se recogiese dicha declaración en los propios estatutos, sino en la escritura fundacional, como declaración de los fundadores y no como cláusula estatutaria. Sin embargo, el Real Decreto 421/2015 incluye esta mención de la actividad principal en los propios estatutos sociales, lo que planteará si será necesaria la modificación estatutaria, con el correspondiente gasto, cada vez que se varíe la actividad principal de la sociedad. 

Aunque el Real Decreto 421/2015 tenga por objeto la regulación de los estatutos tipo previstos en el artículo 15 Ley 14/2013, y el artículo 20 Ley de Emprendedores sea aplicable a todas las sociedades, parece que la doctrina resultante de la norma reglamentaria se extenderá a todas las sociedades.




Hasta aquí por hoy.









2 comentarios:

  1. Muy buen post, muy útil y con buenas referencias a la ley!!

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  2. Gracias. Hace tiempo que no miro el post y quizás se haya quedado un poco antiguo, no lo sé. A ver si tengo tiempo y lo repaso.

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