miércoles, 14 de mayo de 2014

Ley de emprendedores. Puntos de Atención al Emprendedor. Constitución de sociedad de responsabilidad limitada con estatutos tipo.

El Capítulo IV del Título I se refiere al inicio de la actividad emprendedora.

El artículo 13 se ocupa de los puntos de atención al emprendedor (PAE). Estos pueden ser oficinas públicas o privadas, incluidas las notarías, o puntos virtuales. Vienen a sustituir a los antiguos PAIT.

Estos puntos “se encargarán de facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.”

Los Puntos de Atención al Emprendedor utilizarán el sistema de tramitación telemática (stt) del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), cuya sede electrónica se ubicará en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (11.3).

Los Puntos de Atención al Emprendedor, presenciales o electrónicos, podrán prestar todos o alguno de los servicios mencionados en el apartado anterior, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

En particular, en cuanto a las notarías, habrá que esperar al desarrollo reglamentario para saber qué concretas funciones de las previstas para los PAES podrán desempeñar, aunque personalmente me resultaría extraño que la notaría interviniese en trámites como los laborales, administrativos o de seguridad social. 

Los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores se ocupan de la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, distinguiendo dos supuestos: la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con estatutos tipo y la constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo.

Ambos artículos prevén la tramitación telemática del proceso de constitución de la sociedad, imponiendo al notario la obligación de remitir, a través del sistema CIRCE, copia de la escritura a la Administración Tributaria, solicitando la asignación de N.I.F provisional, de remitir copia autorizada electrónica al registro mercantil del domicilio social y de entregar copia simple electrónica al interesado, si lo solicita, sin coste adicional, que estará disponible en el punto de atención al emprendedor.

Debe tenerse en cuenta que: 

- La Ley de Emprendedores no deroga ni la posibilidad de presentación de la copia autorizada en papel de la escritura en el Registro Mercantil, ni siquiera la presentación telemática por el notario de copia autorizada electrónica en el Registro Mercantil sin utilizar el sistema CIRCE, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 24/2001 y en el Reglamento Notarial, sin perjuicio de que dichas opciones supongan sujetarse a un procedimiento distinto, con las consecuencias que de ello pueden derivarse.

- La cumplimentación del DUE y la utilización del sistema CIRCE es siempre voluntaria para el emprendedor o el fundador de la sociedad, que libremente puede optar tanto por la realización personal, o a través de quien el escoja, de los trámites fiscales y registrales, y de los demás trámites necesarios para el comienzo de la actividad, sin que se le pueda imponer la intervención de un Punto de Atención al Emprendedor, sea este la notaría o cualquier otro.

El apartado 4 de la Disposición Adicional 3ª del Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, según la redacción dada al mismo por la Ley de emprendedores, en su Disposición Adicional Sexta, relativa al documento único electrónico, dispone: "Los socios fundadores de la sociedad de responsabilidad limitada podrán manifestar al notario, previamente al otorgamiento de la escritura de constitución, su interés en realizar por sí mismos los trámites y la comunicación de los datos incluidos en el DUE o designar un representante para que lo lleve a efecto, en cuyo caso no será de aplicación lo establecido en la presente disposición adicional en lo relativo a la constitución de la sociedad."

La Instrucción DGRN de 18 de mayo de 2011 sobre el Real Decreto Ley 13/2010, hacía referencia a que las sociedades de responsabilidad limitada se constituirían "preferentemente" por vía telemática. Sin embargo, la mencionada preferencia no es sino una recomendación de la administración dirigida al notario, pero no vincula al interesado en modo alguno. La misma Instrucción recogía la obligación del notario de informar sobre el procedimiento telemático "con indicación expresa de los plazos y de la reducción de costes", disponiendo que "salvo indicación expresa en contrario del otorgante" los notarios deberían seguir el procedimiento de constitución telemático. 

La realidad mostró, bajo el régimen del Real Decreto Ley 13/2010, que el interesado en muchas ocasiones prefiere, o tramitar personalmente la escritura, o encargar la tramitación a alguien de su confianza (no debe olvidarse que frecuentemente en el proceso de constitución intervienen terceros asesores, como gestores administrativos o abogados, que prestan servicios de tramitación y cobran por ello). Está por ver qué sucederá con el nuevo cambio de sistema, que en realidad supone una vuelta a un sistema antiguo que ya demostró escaso éxito (y lo que se ha demostrado, en mi experiencia, repasando estas notas casi un año después de haberlas redactado, con motivo de la publicación del Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los estatutos tipo y el modelo estandarizado de la escritura, es el repetido fracaso del sistema). 

- La no utilización del DUE y del sistema CIRCE, además de consecuencias arancelarias, determinará, según entiendo, que el registrador no quede sujeto a las reglas especiales en cuanto a calificación del título presentado, como después diré.

- En esta materia resultará determinante el futuro desarrollo reglamentario. La Disposición Final Décima apartado 3 de la Ley de Emprendedores concedía al gobierno un plazo de seis meses para publicar la reforma del Reglamento del Registro Mercantil y del Reglamento Hipotecario (plazo que por cierto ya ha transcurrido).

El Real Decreto 421/2015, de 20 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva, desarrolla algunos aspectos de la Ley.

El artículo 15 de la Ley de Emprendedores regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, a través de la red CIRCE, con elaboración del DUE y con estatutos tipo. 

Lo transcribo para facilitar el seguimiento de lo que después expongo.

Artículo 15.

1. Los fundadores de una sociedad de responsabilidad limitada podrán optar por la constitución de la sociedad mediante escritura pública con estatutos tipo en formato estandarizado, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.

2. Se utilizará en este caso:

a) El Documento Único Electrónico (DUE) regulado en la disposición adicional tercera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

b) El sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

c) Los modelos simplificados de los estatutos-tipo en el formato estandarizado, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.

3. En los Puntos de Atención al Emprendedor y de manera simultánea:

a) Se cumplimentará el Documento Único Electrónico y se iniciará la tramitación telemática, enviándose a cada organismo interviniente por vía electrónica, la parte del DUE que le corresponda para realizar el trámite de su competencia.

b) Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo una de hasta cinco denominaciones sociales alternativas, de entre las cuales el Registro Mercantil Central emitirá el correspondiente certificado negativo de denominación siguiendo el orden propuesto por el solicitante, dentro de las 6 horas hábiles siguientes a la solicitud.

La denominación podrá ser de la bolsa de denominaciones con reserva prevista en la disposición final primera del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

c) Se concertará inmediatamente la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución mediante una comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial obteniéndose los datos de la Notaría y la fecha y hora del otorgamiento. La fecha y hora del otorgamiento en ningún caso será superior a 12 horas hábiles desde que se inicia la tramitación telemática conforme a la letra a).

4. El notario:

a) En la fecha determinada en la letra c) del apartado 3, autorizará la escritura de constitución aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social.

No obstante lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

b) Enviará de forma inmediata, a través del sistema de tramitación telemática del CIRCE, copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.

c) Remitirá copia autorizada de la escritura de constitución al registro mercantil del domicilio social a través del sistema de tramitación telemática del CIRCE.

d) Entregará a los otorgantes, si lo solicitan, una copia simple electrónica de la escritura, sin coste adicional. Esta copia estará disponible en el Punto de Atención al Emprendedor.

5. El registrador mercantil, una vez recibida del CIRCE copia electrónica de la escritura de constitución junto con el NIF provisional asignado y la acreditación de la exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Operaciones Societarias, realizado:

a) Procederá a la calificación e inscripción dentro del plazo de las 6 horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura, entendiéndose por horas hábiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros.

b) Remitirá al Centro de Información y Red de Creación de Empresas, el mismo día de la inscripción, certificación de la inscripción practicada.

c) Solicitará el Número de Identificación Fiscal definitivo a la Administración Tributaria a través del CIRCE.

El sistema de tramitación telemática del CIRCE dará traslado inmediato a los fundadores que así lo soliciten y al notario autorizante de la escritura de constitución, de la certificación electrónica o en soporte papel a que se refiere el apartado anterior, sin coste adicional.

Dicha certificación será necesaria para acreditar la correcta inscripción en el Registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura.

Asimismo, el interesado podrá solicitar en cualquier momento, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación de conformidad con lo previsto para las certificaciones con información continuada.

6. La autoridad tributaria competente notificará telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal. Este último lo trasladará de inmediato a los fundadores.

7. Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

8. Desde el Punto de Atención al Emprendedor se procederá a realizar los trámites relativos al inicio de actividad mediante el envío de la información contenida en el DUE a la autoridad tributaria, a la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su caso, a las administraciones locales y autonómicas para llevar a cabo las comunicaciones, registros y solicitudes de autorizaciones y licencias necesarias para la puesta en marcha de la empresa.”

De este artículo podemos destacar lo siguiente:

- Se utilizará, dice el artículo, el documento único electrónico, el sistema CIRCE de presentación telemática, y los modelos simplificados de los estatutos-tipo en el formato estandarizado, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.

Aunque como hemos dicho la utilización del DUE y del sistema CIRCE es voluntaria para los interesados, si se prescinde del mismo, según entiendo, no serán de aplicación las reglas recogidas en este artículo 15 Ley de Emprendedores, aunque se utilizasen los estatutos-tipo.

- El PAE (punto de atención al emprendedor) cumplimentará el DUE y remitirá la parte correspondiente a cada organismo interviniente, para realizar el trámite que le corresponda. 

Además solicitará la certificación de denominación social del Registro Mercantil Central.

- Conforme al artículo 15.3.a, el notario recibirá del PAE, que puede ser la propia notaría, la parte del DUE que se refiera a la actividad de otorgamiento de la escritura, así como la certificación de denominación social.

Bajo el régimen del Real Decreto Ley 13/2010, la DGRN había considerado que el que la certificación se aportase por el propio interesado al notario, no excluía la posibilidad de tramitación telemática prevista ni impedía beneficiarse de los aranceles fijos. En este sentido se pronunció la Instrucción DGRN de 18 de mayo de 2011 (apartado 5º).

Me parece dudoso que la misma doctrina pueda aplicarse al supuesto de constitución con utilización de la red CIRCE, incluso en el supuesto de que el PAE sea la propia notaría que va a otorgar la escritura de constitución.

- En cuanto a los estatutos-tipo.

Los modelos de estatutos tipo deben ser aprobados reglamentariamente. Esto se ha producido por el citado Real Decreto 421/2015, de 21 de mayo (que entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, la  cual ha tenido lugar el 13 de junio de 2015).

Dichos estatutos-tipo tendrán un formato estandarizado, según dice la Ley.

Conforme señala el artículo 5 del Real decreto 421/2015, estos estatutos tipo serán redactados directamente en la plataforma telemática del CIRCE, cumplimentando los campos variables, dando lugar al documento de estatutos que se incorporará a la escritura, que deberá incluir el código ID-CIRCE, generándose un fichero informático (xml) que será remitido al notario junto con el DUE. 

Con la anterior regulación contenida en el Real Decreto Ley 13/2010, la DGRN había admitido la posibilidad de que en los Estatutos tipo aprobados por Orden Ministerial, se concretase en el momento de la constitución aspectos, como la mayor precisión de las actividades comprendidas en el objeto social, dentro de los que preveía genéricamente la norma, o la determinación del sistema de retribución de los administradores. También resultaba necesaria la corrección del modelo de estatutos aprobado, en cuanto a la determinación del número máximo y mínimo de administradores exigido legalmente. Sin embargo no cabe, si se pretende ajustarse al procedimiento especial, otras modificaciones de los estatutos-tipo.

En el modelo aprobado por el Real Decreto 421/2015:

- Se indica el número de administradores (un hurra por nuestra administración): de 2 a 5 administradores solidarios y dos administradores mancomunados. No parece que exista posibilidad alguna de modificar el máximo o mínimo de administradores solidarios.

- En cuanto al objeto social, este es uno de los campos que se establecen como variables. Es de destacar que ya no existe una relación genérica de actividades, así que las que se incluyan en el objeto se precisarán, con referencia al Código Nacional de Actividades (CNEA 2009), indicando, además, la actividad principal. 

Según el artículo 4 Real Decreto 421/2015:

1. El objeto social se identificará en los estatutos-tipo mediante la selección de alguna o algunas de las actividades económicas y de sus códigos determinados habilitados por Orden del Ministro de Justicia, debiendo estar disponibles en la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia, con la descripción correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE 2009). El código o códigos a seleccionar deberán tener al menos dos dígitos.

2. Entre las actividades que conformen el objeto social, se señalará una, a efectos de ser considerada como actividad principal. En este caso se especificará con el código CNAE a cuatro dígitos".

Este artículo reglamentario responde a lo dispuesto en el artículo 20.2 Ley 14/2013, de emprendedores, que exigía: 

"en los documentos inscribibles y en la primera inscripción de constitución de las correspondientes entidades en los registros públicos competentes, se expresarán los códigos correspondientes a las actividades que corresponden al respectivo objeto social de cada entidad inscribible. En las cuentas anuales que hayan de depositarse se identificará cuál es la única actividad principal desarrollada durante el ejercicio por referencia al correspondiente código".

Parecía que la actividad principal no era preciso expresarla en los estatutos sociales, sino que bastaba con se indicarse en las cuentas anuales, lo que, por otra parte, permitiría modificar dicha actividad principal durante la vida de la sociedad sin necesidad de modificar los estatutos.

Sin embargo, la DGRN declaró que la obligación de indicar el código de actividad no era exigible respecto de toda actividad incluida en el objeto social, sino solo de la actividad principal (Resoluciones DGRN de 2 y 3 de junio de 2014, entre otras). Esta solución se apoyaba en una interpretación conjunta de este párrafo 2 del artículo 20 con lo dispuesto en el primer párrafo del mismo artículo 20 de la Ley 14/2013, que establece la obligación de todo emprendedor de indicar en todas sus relaciones con la administración su actividad principal, lo que se entendía necesario desde el mismo momento de la inscripción de la sociedad. 

 Así, la Resolución DGRN de 13 de febrero de 2015 insistía en la doctrina expresada, en el siguiente párrafo que transcribo, en el que reconoce, con todo, la poca fortuna de la redacción legal:

"Es cierto que el número 2 del mismo artículo, al referirse a las «entidades» sujetas a inscripción, parece exigir lo contrario al referirse en plural a los códigos correspondientes a las actividades integradas en el objeto. Una interpretación finalista y conjunta del precepto, de redacción no excesivamente afortunada, impone sin embargo que es suficiente con la determinación de un único código de actividad pues, dada la finalidad estrictamente estadística de la medida, es el interés de la Administración competente al efecto (el Instituto Nacional de Estadística), el que debe ser atendido. Como resulta del propio artículo, es suficiente que se determine para cada ejercicio y con ocasión del depósito de cuentas, un solo código de actividad , lo que confirma que a efectos de inscripción la obligación queda cubierta con la declaración relativa a la actividad principal aun en el supuesto de que el objeto contuviera una multiplicidad de actividades posibles. Nada obsta desde luego a que el interesado haga constar todos los códigos referidos a las actividades comprendidas en el objeto social sin perjuicio de que uno de ellos ha de tener la designación de principal como exige la interpretación conjunta de los números 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 14/2013".

El Real Decreto 421/2015 se aparta de esta doctrina de la DGRN sobre necesidad de indicar solo el código de la actividad principal, confirmando la necesidad de constancia en los estatutos de los códigos de todas las actividades que integran el objeto social, aunque distingue según el código de actividad corresponda a la principal o a otras actividades, en cuanto al número de dígitos.

En cuanto a la exigencia de indicar dicha actividad principal para la inscripción, parecía desprenderse de la doctrina de la DGRN que esta indicación no era sino una mera declaración, que podría ser modificada sin necesidad de modificación de los estatutos, a través de la indicación de otra actividad en las sucesivas cuentas anuales, en el caso de que la sociedad varíe su actividad principal inicial.

Por ello, entiendo que lo más justificado es que no se recogiese dicha declaración en los propios estatutos, sino en la escritura fundacional, como declaración de los fundadores y no como cláusula estatutaria. Sin embargo, el Real Decreto 421/2015 incluye esta mención de la actividad principal en los propios estatutos sociales, lo que planteará si será necesaria la modificación estatutaria, con el correspondiente gasto, cada vez que se varíe la actividad principal de la sociedad. 

Aunque el Real Decreto 421/2015 tenga por objeto la regulación de los estatutos tipo previstos en el artículo 15 Ley 14/2013, y el artículo 20 Ley de Emprendedores sea aplicable a todas las sociedades, parece que la doctrina resultante de la norma reglamentaria se extenderá a todas las sociedades.

- Los estatutos tipo aprobados por el Real Decreto 421/2015 incluyen la retribución de los administradores como uno de los campos variables a cumplimentar en los Estatutos tipo. 

La escritura estandarizada.

El apartado 2 de la Disposición Final Décima de la Ley de Emprendedores, dispone:

"Por Orden del Ministerio de Justicia, se regulará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados.

Los campos codificados permitirán la cumplimentación de los datos mínimos indispensables para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. El objeto social se identificará mediante la selección de alguno o algunos de los disponibles en la lista de los habilitados por la mencionada Orden Ministerial con la descripción correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Igualmente se indicará si la sociedad se encuentra en régimen de formación sucesiva".

Se añade aquí la referencia a que los campos estarán "codificados", además de referirse no ya a los estatutos, sino a toda la escritura de constitución. 

El artículo 6 del Real Decreto 421/2015 dispone que este formato estandarizado de escritura pública, en el que los campos serán completado "siguiendo las instrucciones previstas en cada caso" (un ole por el respeto mostrado a la función notarial de configuración jurídica) y se utilizará "para la constitución de sociedades limitadas con y sin estatutos tipo".

Debe entenderse que esta última previsión solo es de aplicación a la constitución por vía telemática de la sociedad y no cuando se prescinda del sistema telemático de constitución.

Cabe seguir citando algunas resoluciones de la DGRN que habían acotado las posibilidades de configuración jurídica en sociedades con Estatutos-Tipo sujetas al Real Decreto Ley, desde una óptica restrictiva, cuya doctrina entiendo vigente, aunque en los nuevos modelos no exista propiamente una limitación de actividades:

La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2012 rechaza que pueda considerarse simple especificación del objeto social previsto para los estatutos-tipo un caso en que se incluían actividades del catálogo posible que exigen objeto exclusivo junto a otras actividades reservadas a la forma societaria anónima

La Resolución DGRN de 25 de junio de 2013 rechaza que se puedan acoger al plazo de calificación especial y a las bonificaciones arancelarias previstas en el artículo 5.2 del Real Decreto Ley 13/2010 (sociedades limitadas con capital social menor de 3100 euros y estatutos tipo) una sociedad en la que a los estatutos tipo se había añadido una cláusula de sometimiento a arbitraje.

- Será el punto de atención al emprendedor el que concierte la fecha de otorgamiento de la escritura mediante una comunicación "en tiempo real" con la agenda electrónica de la notaría, obteniéndose los datos de fecha y hora del otorgamiento.

Parece que la fijación de la fecha y hora se debe acordar con la notaría (es imaginable que haya alguna actuación notarial más urgente que la de otorgar una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada), pero en ningún caso el otorgamiento de la escritura podrá exceder del plazo de doce horas hábiles desde el inicio de la tramitación telemática en el Punto de Atención al Emprendedor, mediante la cumplimentación del Documento Único Electrónico. 

Aunque el precepto se refiera como término inicial del plazo de doce horas al inicio de la tramitación, entiendo que la interpretación lógica es contar este plazo desde que se comunica al notario la iniciación del trámite. 

La evidente preocupación del legislador por excitar el celo notarial (dicho en el mejor de los sentidos) lleva a la nueva ley a fijar el plazo para el otorgamiento de la escritura de constitución, ya no en días hábiles, o en el mismo día, como en ocasiones anteriores, sino en “horas hábiles”.

En ninguna norma se proporciona, al menos hasta donde alcanzo, una definición de qué son horas o días hábiles desde el punto de vista notarial. Recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2008 anuló el precepto del Reglamento Notarial relativo a la contestación al requerimiento notarial en el plazo de dos días laborables, según la cual el sábado no se consideraba día inhábil, por aplicación supletoria de las normas procedimentales administrativas. Siguiendo esta tesis deberíamos considerar el sábado cuenta como día hábil a estos efectos. En cuanto a hora hábil, ante la falta de una regulación específica, no creemos que pueda exigirse responsabilidad disciplinaria (ni civil) al notario por incumplimiento de un plazo de horas. Quizás deberá esperarse a la regulación reglamentaria de la llamada agenda notarial electrónica.

La Disposición Adicional 3ª se refiere a la regulación reglamentaria de la Agenda notarial, disponiendo:

"1. Los Ministerios de Justicia y de Industria, Energía y Turismo establecerán el uso de la agenda electrónica notarial para la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada y cualquier otra forma jurídica que se incorpore reglamentariamente en el Documento Único Electrónico regulado en la disposición adicional tercera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

2. El uso de la agenda electrónica notarial será de obligado cumplimiento para el notario, de manera que las citas que se establezcan mediante la misma tendrán efectos en el cómputo de los plazos establecidos en los artículos 15 y 16 de esta Ley.

3. Reglamentariamente se establecerán medidas sancionadoras por los incumplimientos de lo establecido en los apartados anteriores".

Otra idea que se ha propuesto es que sea el propio notario el que indique su agenda notarial cuáles son las horas hábiles en su notaría. En realidad, esto me da la impresión de ser demasiado cómodo para la visión que el legislador parece tener de la función notarial. Habrá que esperar al desarrollo reglamentario.

La exigencia de que "en ningún caso" la hora del otorgamiento será superior a 12 horas hábiles desde que se inicia la tramitación telemática, parece claramente excesiva, pues la experiencia demuestra que, además de la posible concurrencia de causas que justifiquen el retraso, muchas veces es el mismo interesado quien se presenta en la notaría cuando a él le conviene. ¿Qué se supone que debe hacer el notario en este caso? ¿Negarse a autorizar pasadas las doce horas?

Citando a Valpuesta Gastaminza (en su obra "Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital", editorial Bosch): "La realidad ha demostrado que la obsesión del legislador por facilitar la constitución rápida no es realista… Está claro que en el mundo real no hay una preocupación por realizar rápidos los trámites de inscripción".

No es que me oponga a la exigencia de agilidad de cualquier servicio público, pero sí que creo que el problema ni estaba, ni estará, en el tiempo que la notaría tarda en preparar la escritura de constitución social, que es normalmente, y salvo casos excepcionales, muy corto, siendo además el derecho a la libre elección de notario un poderoso estímulo para la “agilidad” notarial, cosa que por cierto no se puede afirmar de los demás organismos públicos que intervienen en el proceso, y sí me molesta el mensaje que esta clase de normas transmiten a la sociedad, pues parecen querer hacer recaer la responsabilidad sobre las posibles ineficiencias del sistema en quien ciertamente no ha contribuido a las mismas, sino que más bien las sufre. 

El Real Decreto 421/2015 se ocupa de esta Agenda Notarial en su artículo 8, aunque remite su desarrollo al Consejo General del Notariado bajo la supervisión de la DGRN. No olvida el regulador reglamentario, por supuesto, la inclusión de la correspondiente norma de sanción reglamentaria en el supuesto de incumplimiento de los perentorios plazos. Al margen de la posible general insuficiencia normativa de una norma reglamentaria para tipificar una conducta sancionable, lo que no cabe es deslegalizar de tal manera esta cuestión, hasta el punto de que será en este desarrollo en donde, supuestamente, se no indique qué son horas hábiles y que esto pueda ser fuente de responsabilidad disciplinaria para el notario. 

- Ya no es imprescindible la justificación ante el notario del desembolso de las aportaciones dinerarias, si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. 

En primer lugar aclarar que en ningún momento se condiciona en la Ley la posibilidad de utilizar el procedimiento telemático y con estatutos-tipo a que el capital esté desembolsado únicamente mediante aportaciones dinerarias, porque, a mi juicio, no cabe interpretar en tal sentido el que el 15.4 se refiera exclusivamente a las "aportaciones dinerarias".

Es posible, por lo tanto, que el capital social se desembolse total o parcialmente con aportaciones no dinerarias y el notario y el registrador quedarán sujetos a los mismos plazos para la elaboración e inscripción de la escritura. Esto puede ser problemático, en cuanto la existencia de aportaciones no dinerarias supone normalmente una mayor complejidad a la hora de elaborar, y posiblemente también de calificar la escritura. Si a esto unimos el que la utilización de este procedimiento especial no está sujeta a un límite máximo de capital social, a diferencia de lo que preveía el 5.2 del Real Decreto Ley 13/2010 (tres mil cien euros), parece posible que existan sociedades que pretendan sujetarse al procedimiento especial de constitución telemático con estatutos-tipo en las que se realicen aportaciones inmobiliarias, lo cual puede hacer que dentro del plazo de las 12 horas hábiles no sea posible, por ejemplo, la obtención de información fiscal o registral sobre la finca aportada. Tampoco será fácil coordinar la remisión mediante el DUE a la notaría de todos los datos necesarios para la elaboración de una escritura con aportaciones no dinerarias.

Volviendo al caso de las aportaciones dinerarias, se exigirá una manifestación expresa de los fundadores para que se pueda prescindir del certificado bancario justificativo de la aportación. Esta regla es también aplicable a la constitución de sociedades sin estatutos tipo, como después veremos. 

La primera cuestión discutible será determinar si la expresión “fundadores” comprende todos los socios iniciales, o bien debe restringirse a los que realizan aportaciones dinerarias. Parece que tanto en una interpretación literal como de fondo, la responsabilidad comprenderá a todos los socios iniciales, incluso cuando realizasen aportaciones no dinerarias.

Debe recordarse que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ya recogía una responsabilidad legal de los fundadores, solidaria frente a la sociedad, los socios y los acreedores, entre otros extremos, en relación a la "exactitud de cuantas declaraciones hagan en la escritura", lo que bien puede extenderse a la realidad de las aportaciones dinerarias que se recogen en la escritura de constitución (artículo 30 Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital).

El artículo 15.4.a no recoge ninguna referencia a la responsabilidad de las personas "por cuya cuenta hayan obrado los fundadores", a diferencia de los artículos 30 y 73 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aunque entiendo que es aplicable la misma solución prevista en éstos.

La responsabilidad es solidaria de los fundadores, hayan cumplido o no su obligación personal de aportación, y será frente a la sociedad y a los acreedores sociales. En la relación interna entre fundadores, entiendo que el que haya cumplido su obligación de aportación dineraria podrá reclamar contra el que no la haya cumplido, en el supuesto de que aquél haya atendido alguna reclamación de terceros.

La normativa no contiene ninguna previsión respecto de las consecuencias de la transmisión de las participaciones sociales por el fundador, con lo que parece que ni el fundador transmitente se libera de responsabilidad, ni el adquirente de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportaciones dinerarias asume la responsabilidad por la realidad de las mismas. El régimen es diferente al previsto para las aportaciones no dinerarias en la Ley, según el cual el adquirente de participaciones responde solidariamente con el transmitente, extinguiéndose la responsabilidad de este último transcurridos tres años desde la transmisión. 

Es llamativa la falta de referencia a los adquirentes de las participaciones sociales, pues el artículo 4 bis 3 relativo a la sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva sí los menciona, disponiendo: "No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Los fundadores y quienes adquieran alguna de las participaciones asumidas en la constitución responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones".

En todo caso, la falta de referencia expresa del legislador en la sociedad limitada ordinaria determina, según entiendo, que el adquirente de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportaciones dinerarias no justificadas no es responsable por la realidad de las mismas, aunque pueda resultar ciertamente incongruente con la previsión recogida para las sociedades de formación sucesiva.

Aunque la transmisión de las participaciones sociales no libere al fundador de su responsabilidad, podríamos plantearnos si dicha responsabilidad alcanzará a acreedores sociales cuyos créditos hayan nacido después de haber transmitido el fundador sus participaciones sociales. 

Aunque es cierto que la Ley no distingue, entiendo que si el fundador ha transmitido las participaciones sociales, responderá frente a futuros acreedores, solo en el caso de que la falta de aportación dineraria se refiera a las participaciones sociales propias, pero no cuando asuma la responsabilidad por la falta de aportaciones dinerarias de otros fundadores. A mi juicio, no se debe imponer al fundador responsabilidad por el hecho de un tercero (el cofundador que no haya efectuado su aportación) en relación a situaciones surgidas cuando ya se ha desvinculado de la sociedad. Es cierto, no obstante, que esta tesis, en unión de la falta de previsión legal sobre la responsabilidad de los adquirentes de las participaciones sociales, determina que si todos los fundadores, que puede ser una sola persona, transmiten sus participaciones a terceros, lo que puede tener lugar en cualquier momento tras la constitución, el régimen legal responsabilidad quede vacío de contenido frente a los acreedores sociales. 

Podemos plantearnos dos cuestiones adicionales sobre el ámbito de aplicación de esta norma: 

1.- La primera si será aplicable a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada que no se tramiten a través de la red CIRCE y con uso del DUE. El artículo 15 Ley de Emprendedores, al contemplar esta excepción a la regla general de justificación de la aportación dineraria, lo hace en el ámbito de la tramitación telemática a través de la red CIRCE. El artículo 16, que regula la constitución telemática de las sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, contempla la utilización del DUE y del sistema CIRCE como una opción de los fundadores (artículo 16.7), pero la remisión que hace a la actuación notarial lo es al artículo 15.4, que se ocupa igualmente el supuesto de constitución telemática. Por ello entiendo que, desde la perspectiva de la interpretación no extensiva que debe hacerse de una norma excepcional, cabe sostener que esta excepción a la regla general de justificación de las aportaciones dinerarias puede entenderse limitada a los casos de que se siga el procedimiento de constitución telemática a través de la red CIRCE.

2.- Otra cuestión dudosa es si podrá extenderse este régimen a las ampliaciones de capital mediante aportaciones dinerarias. Podría argumentarse que no resulta lógico aplicarla en un caso y sí en otro. No obstante, siendo una norma excepcional, quizás no quepa su aplicación a supuestos distintos de los expresamente previstos. Además, la norma sobre responsabilidad no hace ninguna referencia a responsabilidad de los administradores o de los socios en el momento del acuerdo, a diferencia de lo previsto en el artículo 73 relativo a responsabilidad por aportaciones no dinerarias en las sociedades de responsabilidad limitada. 

3.- García Valdecasas (en su trabajo publicado en la web “Notarios y Registradores”) sostiene que esta regla solo es de aplicación al caso de la sociedad limitada nueva empresa. Sin embargo, no parece que esta interpretación sea conforme con el tenor literal y el sentido propio de la regulación.

- El Registrador debe calificar e inscribir en el plazo de seis horas hábiles. El artículo indica expresamente que horas hábiles son aquéllas comprendidas dentro de horario de apertura de los registros, lo que nos remite al artículo 19 Ley de Emprendedores, que después analizaremos.

Aunque el 15.5.a cuente el plazo desde la recepción de la copia de la escritura, en realidad el registrador para inscribir debe recibir la copia autorizada electrónica de la escritura junto con el N.I.F provisional asignado y la acreditación de la exención del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en la modalidad de operaciones societarias.

- Respecto de esta última cuestión, lo cierto es que la razón fundamental de la relativa poca eficiencia que ha demostrado el sistema de tramitación telemática previsto por el Real Decreto Ley 13/2010 (pese a ser, a mi juicio, más sencillo y lógico que el que prevé la Ley de Emprendedores), ha sido la incapacidad de la administración central para articular un sistema eficaz para justificar la presentación de la escritura a liquidación ante la administración autonómica, que exige normalmente para dicha liquidación la presentación de la copia de la escritura en formato papel, lo que ha llevado a la calificación negativa de algunos registradores, o más bien a la suspensión de la calificación por falta de acreditación de la previa presentación a liquidación, en aplicación del artículo 54.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y 32.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 254 Ley Hipotecaria. 

La DGRN en diversas resoluciones y en particular en su Instrucción de 18 de mayo de 2011 declaró que el registrador mercantil (o de la propiedad, en el caso por ejemplo de las cancelaciones) tenía facultades para apreciar por sí mismo el carácter exento del acto contenido en el título presentado a inscripción. 

A esta doctrina se opusieron diversas Comunidades Autónomas y la propia DGRN la matizó posteriormente, excluyendo de la misma el caso de aquéllas Comunidades Autónomas cuya normativa expresamente exigiese la previa presentación de la escritura liquidación. Posteriormente el apartado de la Instrucción que recogía la posibilidad de inscripción sin presentación fiscal fue anulado por los Tribunales.

Hoy la cuestión parece que se resolverá a través de la remisión de la parte del DUE correspondiente a la administración autonómica.

Aunque sea el Punto de Atención al Emprendedor, a través del modelo de DUE que se apruebe reglamentariamente, el que remita a la administración autonómica los datos precisos para la liquidación del impuesto, entiendo que, en todo caso, deberá presentarse para a la liquidación copia del documento que formaliza el hecho imponible. Parece que dicha copia deberá remitirla el notario, a pesar del silencio del artículo 15.4 Ley de Emprendedores sobre este extremo, tal y como preveía el Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, que regulaba el DUE y la tramitación a través de la red CIRCE en relación con la sociedad nueva empresa, según el cual "La remisión de estos datos se acompañará de la copia simple electrónica de la escritura pública de constitución, remitida telemáticamente por el notario autorizante. Como resultado de este trámite, la administración tributaria competente hará constar en el DUE la liquidación efectiva del impuesto". Habrá que esperar al desarrollo reglamentario de esta cuestión.

- A continuación de la inscripción, el Registrador remitirá al CIRCE certificación de la inscripción practicada y solicitará de la Administración Tributaria la concesión del N.I.F definitivo.

Es el propio CIRCE el que dará traslado a los fundadores, si lo solicitan, y al notario autorizante, de la certificación de inscripción, que podrá ser electrónica o en soporte papel y que no tendrá coste adicional.

Parece conveniente que el notario que reciba la certificación de inscripción lo haga constar por diligencia en la escritura matriz, diligencia que se trasladará con las posibles copias. Así lo preveía el artículo 5.1 del hoy derogado Real Decreto Ley 13/2010, según el cual, dichos datos registrales una vez comunicados por el registro al notario “se unirán al protocolo notarial".

- Según el artículo 15.5, la certificación electrónica o en soporte papel que expida, sin coste adicional, el registrador mercantil “será necesaria” para acreditar la correcta inscripción de la sociedad y la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura.

Parece que en la mente del legislador el proceso de constitución de la sociedad mediante la red CIRCE y con estatutos-tipo regulado en el artículo 15 Ley de Emprendedores, en lo relativo a los trámites notariales y registrales, termina definitivamente con esa certificación registral, en soporte papel o electrónico.

Sin embargo, la experiencia nos dice que los fundadores solicitan de la notaría una copia autorizada en papel de la escritura de constitución. Dicha copia autorizada les resulta necesaria para el normal funcionamiento de la sociedad en el tráfico, sin que un supuesto intento de sustituirla por certificaciones registrales, ni sea la solución más económica, ni la más adecuada jurídicamente, ya que la certificación registral de inscripción del cargo de administrador, que puede solicitar cualquier interesado y que queda por ello fuera del control de la propia sociedad, no puede tener el mismo valor legitimador, a efectos de justificación de la vigencia de la representación, que la tenencia de la copia autorizada de la escritura de constitución. Y esto es así, aunque se trate de una certificación de información continuada, a la que se refiere la Ley. Tanto es así que, como veremos, la DGRN, con mayor o menor fundamento, ha entendido que dentro de los aranceles fijos previstos para el proceso de constitución telemática por el artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2010 se comprendía el coste “la copia autorizada en soporte papel que finalmente debe entregarse a los interesados” (Resolución DGRN sistema notarial de 6 de junio de 2012). 

Pese a lo que expresa el artículo 15.5 Ley de Emprendedores, entiendo que la transcripción notarial en la escritura matriz de los datos de inscripción que se le hayan comunicado por el CIRCE, que se traslade a las futuras copias autorizadas expedidas en soporte papel, justificará igualmente la inscripción de la sociedad y de los administradores en el Registro Mercantil incluso a efectos de otros registros, como el de la Propiedad.

- En cuanto al apartado 7 del artículo 15 permite que los fundadores puedan atribuir al notario la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

Este artículo parte de la existencia de una expresa atribución de la facultad de subsanar por los fundadores al notario, y podría parecer por ello que, a sensu contrario, sin esta expresa autorización de los fundadores, el notario no podría en ningún caso subsanar por sí mismo la escritura. Sin embargo, la legislación notarial atribuye al notario la facultad de subsanar de oficio errores materiales, omisiones o defectos de forma, cuando resulten del contexto, de las escrituras y documentos públicos tenidos a la vista para la redacción, y de los juicios por él formulados y hechos percibidos en el otorgamiento (artículo 153 del Reglamento Notarial). Entiendo que esta previsión del Reglamento Notarial subsiste, dentro de los límites con los que ha sido configurada por la doctrina de la DGRN, que ha rechazado la posibilidad de que a través de la misma se altere el fondo del negocio celebrado ante notario. 

- Como hemos dicho nada impediría emplear los estatutos- tipo en un procedimiento de constitución sin elaboración del DUE y sin la utilización de la red CIRCE. Sin embargo, parece que en tal caso el Registrador no quedaría vinculado a las normas que dicta el artículo 15 sobre inscripción registral, en particular el plazo de inscripción de seis horas hábiles.

La Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011 consideró que el que el notario no se ajustase al proceso de tramitación telemática previsto en la Ley, no eximía al registrador de las obligaciones previstas para él en la Ley. Según el apartado 4 de dicha Instrucción: “el Registrador mercantil sólo entenderá que la constitución de la sociedad no se somete al régimen previsto en los apartados uno y dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010 , cuando la sociedad que se pretende constituir no reúna las características tipológicas descritas en la norma (tipo social, capital social, socios personas físicas, estructura del órgano de administración y, en su caso, incorporación de estatutos-tipo) o cuando, ajustándose a las mismas, se hubiera hecho constar expresamente en la escritura pública la voluntad de los otorgantes de no someter dicho proceso constitutivo a lo establecido en el precepto mencionado”.

Parece, no obstante, que si las partes optan por el sistema de tramitación presencial, voluntariamente se apartan del sistema de constitución telemático recogido en el artículo 15 de la Ley de Emprendedores. La propia Instrucción en dicho apartado 4 hacía referencia a la presentación telemática de la escritura en el Registro. 

En el supuesto de que una escritura de constitución de sociedad con estatutos-tipo se presentara a través de la vía telemática ordinaria prevista en la legislación notarial, la cuestión que se planteará será la de justificación de la presentación a liquidación de la escritura, lo que en la práctica impedirá la aplicación de los plazos especiales de calificación, al menos hasta que se justifique esta presentación a liquidación.

Si se entiende que, aun incorporándose estatutos-tipo, la falta de empleo del DUE y del sistema CIRCE, implica la no aplicación del plazo especial de calificación, queda por determinar qué plazo se aplicaría a estos supuestos.

En plazo general de calificación e inscripción es de 15 días desde la presentación a inscripción. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Disposición Final 1ª apartado 3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone:

“Si la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada contuviese íntegramente los estatutos orientativos a que hace referencia el apartado anterior, y no se efectuaran aportaciones no dinerarias, el registrador mercantil deberá inscribirla en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, salvo que no hubiera satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los términos previstos en la normativa reguladora del mismo”.

Hasta aquí por hoy.

















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