martes, 9 de febrero de 2021

Copropiedad ordinaria de participaciones sociales. Condición de socio del copropietario. Distinción con la comunidad hereditaria. Legitimación individual del copropietario para reclamar el pago de dividendos ya acordados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020. La Resolución DGSJFP de 10 de diciembre de 2020.

Hospital de apestados. Francisco de Goya.


La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 se ocupa de un supuesto de copropiedad de participaciones sociales. Y resulta interesante, pues, al margen de resolver el caso concreto, la legitimación de un copropietario de participaciones sociales para la reclamación de dividendos sociales ya acordados, aborda diversas cuestiones relativas a esta figura, la copropiedad de participaciones sociales, lo que me ha llevado a dedicar esta entrada a extractarla y comentarla (casi digo "brevemente"), y de paso ocuparme de algunas otras cuestiones colaterales que plantea, no todas mercantiles, para mi suerte, en lo que ya advierto que me voy a mover con cierta libertad, que para eso soy mi propio comité editorial.

En el caso, la totalidad de las participaciones sociales de una sociedad limitada se hallaban en situación de copropiedad ordinaria. El origen de la copropiedad se situaba en sucesivas transmisiones dentro de una familia: la inicial donación por los padres, los probables socios iniciales, a sus tres hijos de la totalidad de las participaciones sociales de una sociedad limitada ("Servicio de Ambulancias García Tacoronte S.L"), con la particularidad de que la donación no se les hace individualizando las participaciones que cada donatario, lo que parece hubiera sido también posible, sino por terceras partes indivisas, convirtiendo a cada donatario en titular de una tercera parte indivisa de cada participación social donada; uno de los hijos donatarios fallece y lo sucede ab intestato su propio hijo, quien dona la cuota indivisa en las participaciones sociales heredada de su padre a su abuela, la donante inicial y madre de los otros socios. Posteriormente, otra de las hijas donatarios iniciales, la demandante en el procedimiento judicial, va a transmitir también su cuota indivisa en las participaciones sociales a su madre (para que luego se diga que los dictámenes son supuestos de laboratorio). La cuestión litigiosa versa sobre la reclamación de dividendos sociales cuyo reparto se acordó antes de que esa hija donase su cuota indivisa en las participaciones sociales a su madre.

La demanda inicial se interpone, así, por una hija que fue copropietaria de las participaciones sociales, siendo parte demandada la propia sociedad y los socios vigentes de la misma (la madre y el hermano de la demandante), en reclamación del pago de unos dividendos sociales cuya distribución se acordó por la junta general de la sociedad durante el tiempo en que la demandante era copropietaria de las participaciones sociales, petición que es desestimada en primera instancia, por falta de legitimación de la demandante al pertenecer las participaciones a una comunidad de bienes, pero dicha decisión de instancia es revocada por la sentencia de apelación, que argumenta que la copropietaria de las participaciones sociales era socia de la sociedad, sin que esta condición pudiera corresponder a una comunidad de bienes sin personalidad jurídica, y, como tal socia, tenía un derecho individual a reclamar el pago de los dividendos sociales acordados. Contra esa sentencia de apelación la parte demandada interpondrá recurso de casación, que será desestimado por el Tribunal Supremo, reconociendo a la copropietaria de participaciones sociales la condición de socia y la legitimación individual para exigir de la sociedad el pago de los dividendos sociales ya acordados durante diversos ejercicios en que esta hija fue copropietaria de las participaciones sociales.

Transcribo a continuación el resumen de antecedentes que la propia sentencia realiza sobre el caso resuelto: 

"1.- El 25 de octubre de 2001, los esposos D. Jose María y D.ª Elvira donaron mediante escritura pública, y por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la entidad "Servicios de Ambulancia García Tacoronte, S.L." a favor de sus hijos D. Jose María , D.ª Clara , y D. Emilio , quienes aceptaron la donación. 

2.- El 13 de septiembre de 2011 falleció D. Emilio , heredando la cuota indivisa que le correspondía en el capital social de la citada entidad su hijo D. Federico , quien posteriormente (el 27 de diciembre de 2011) la donó a su abuela, y madre del causante, D.ª Elvira . En consecuencia, a partir de dicha fecha, la totalidad de las 170 participaciones en que se dividía el capital social correspondían por terceras partes indivisas a D.ª Elvira , y a sus dos hijos D. Jose María y D.ª Clara (aquí demandante y recurrida). Esta composición del capital se mantuvo hasta el 19 de agosto de 2014, fecha en que D.ª Clara , representada por su padre, hizo donación mediante escritura pública de su cuota indivisa sobre las participaciones sociales a su progenitora. 

3.- D.ª Clara formuló demanda de juicio ordinario contra D.ª Elvira , D. Jose María y Servicio de Ambulancias García Tacoronte S.L., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declarara que la entidad mercantil Servicios de Ambulancia García Tacoronte, S.L., adeudaba a la actora la suma de noventa y tres mil setecientos diecinueve euros con treinta céntimos (93.719,30 €), en concepto de dividendos, más los intereses legales de dicha cantidad, condenándola al pago de dicha suma e intereses. 

Esta pretensión se basó en los acuerdos de aprobación del reparto de dividendos adoptados en fechas 30 de junio de 2011, 30 de junio de 2012 y 30 de junio de 2013, en sendas juntas generales de la sociedad. En concreto, la actora alega que la sociedad demandada le adeudaba la cantidad de 34.354 euros por el dividendo repartido en la junta de 2011, la cantidad de 33.295,30 euros correspondiente a los dividendos aprobados por la junta de 2012, y por el dividendo repartido en la junta de 2013 la cantidad de 26.070 euros".

El recurso de casación se centra en la legitimación activa de la demandante para reclamar el pago de dividendos sociales cuya distribución se acordó por la sociedad durante el tiempo en que esta era copropietaria. Dejando al margen cuestiones procesales, la respuesta del Tribunal Supremo se centra en determinar la naturaleza de la comunidad ordinaria de participaciones sociales, en relación al derecho de la copropietaria sobre los dividendos acordados y la condición de socio de aquella.

La sentencia comienza por analizar la naturaleza del derecho al dividendo ya acordado, que entiende como un derecho de crédito en una relación que vincula a la sociedad con un tercero, el acreedor, más que un verdadero derecho del socio. Dice la sentencia:

"CUARTO. - Decisión de la Sala (ii). El derecho al cobro del dividendo aprobado como derecho desprendido del vínculo societario. 

1.- Las sociedades de capital son ante todo personas jurídicas, y como tales constituyen un centro de imputación de derechos y obligaciones propios. La sociedad y sus socios ostentan personalidades distintas y patrimonios diversos sin comunicación entre sí. 

Como declaramos en la sentencia del pleno de esta sala 60/2020, de 3 de febrero, en este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o elreparto de dividendos. 

El socio puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre). 

Por ello, la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre el "derecho abstracto" a participar en las ganancias sociales, y el "derecho concreto" al pago de los dividendos cuyo reparto se haya acordado en junta general. Así, por ejemplo, en la sentencia 60/2002, de 30 de enero (doctrina que reproducen las sentencias 873/2011, de 11 de diciembre y 60/2020, de 3 de febrero), declaramos: "el accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago". 

2.- Por tanto, el socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que se transmuta en concreto y se incorpora como crédito (en principio, pecuniario; arts. 1166 y 1170 CC, y 277 LSC) a su propio patrimonio en el momento en que se aprueba el correspondiente acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas. 

En este sentido, las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. 

Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 60/2020, de 3 de febrero, "los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción". 

En definitiva, los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito. 

3.- De los "derechos del socio" deben deslindarse aquellos que le corresponden frente a la sociedad en su condición de "tercero", esto es, aquellos que no están vinculados a su condición de miembro de la sociedad, sino que tienen su fuente en relaciones jurídicas distintas de la relación societaria. Y también aquellos derechos subjetivos que, aun teniendo su génesis en la cualidad de socio, pasan posteriormente a consolidarse en el patrimonio de aquél como derecho subjetivo patrimonial independizado de la relación societaria misma, como ocurre con el derecho al dividendo ya acordado, o con el derecho a la cuota de liquidación cuando, una vez disuelta la sociedad y tras las correspondientes operaciones liquidatorias, queda un remanente repartible. 

A este fenómeno del desprendimiento o independencia del derecho al cobro del dividendo acordado respecto de la relación jurídica societaria, responde que en el catálogo de los "derechos del socio" del art. 93 LSC, al margen de que éste no sea exhaustivo, se incluya el abstracto de participar en las ganancias sociales, pero no el de la percepción del dividendo aprobado. 

4.- Pero, en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo. Lo que se discute en esta litis es precisamente si cabe atribuir o no tal condición o cualidad de socio a la demandante, en tanto que titular de una tercera parte indivisa de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social, como ha afirmado la Audiencia y sostiene la recurrida, o si esa cualidad de socio pertenece exclusivamente a la comunidad formada por la demandante y los otros dos partícipes en la comunidad (titulares cada uno de ellos, respectivamente, de otra tercera parte indivisa de esas participaciones sociales), como mantiene la recurrente".

Por tanto, el acuerdo de la junta general de destinar los resultados del ejercicio al reparto de dividendos transforma lo que es un derecho social, el de participar en las ganancias sociales, en un derecho de crédito concreto, cuyo titular, el socio al tiempo de acordarse el reparto, ya no está en el ejercicio de este derecho en una relación puramente social, sino en una posición de tercero frente a la sociedad.

Una consecuencia lógica de esta naturaleza no social del derecho al cobro del dividendo acordado será su transmisibilidad separada de la acción o participación social de la que su titular, en su caso, fuera propietario, conforme a las reglas generales de la cesión de créditos.

En el caso, se nos relata que la junta general de la sociedad tomó en diversos ejercicios este acuerdo de repartir dividendos, pero no se trata en la sentencia de cuál debiera ser el funcionamiento de esta junta general de una sociedad en que la totalidad de las participaciones sociales correspondían a tres copropietarios. Después volveré sobre esta cuestión, que no tiene una respuesta legal clara.

Sentada esta doctrina sobre la naturaleza del derecho al cobro del dividendo acordado y que el titular de este derecho es quien fuera socio al tiempo de acordarse la distribución del dividendo, pasa el Tribunal Supremo a ocuparse de la condición de socio de quien era copropietario de las participaciones sociales

Dice la sentencia:

"QUINTO. - Decisión de la Sala (iii) La condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales. Diferencias con el caso de las comunidades hereditarias. Desestimación del recurso. 

1.- El art. 91 LSC dispone que "cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos". Si el art. 90 LSC contempla las acciones y participaciones como parte del capital social, considerado éste como una cifra concretada en los estatutos de la que cada acción o participación es una fracción ("partes alícuotas e indivisibles"), el art. 91 LSC se refiere a las acciones y participaciones como expresión del contenido de la relación jurídica derivada de su titularidad, contenido integrado por un conjunto de derechos que conforman la condición de socio. 

El art. 91 LSC atribuye la condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada al "titular legítimo" de "cada participación social". Basta la titularidad de una sola. Esa titularidad viene referida al derecho de "propiedad" (entendida ésta como expresión de la titularidad más plena sobre los bienes económicos, en contraposición a otros derechos subjetivos limitados que puedan gravar o apoyarse en aquella). El socio es el "propietario" (en el sentido indicado) de la participación, no el titular de otros derechos reales limitativos del dominio, como el usufruto o la prenda, aunque legal o estatuariamente estos puedan ser titulares o beneficiarios de algunos de los derechos del socio ( arts. 127 y 132.1 LSC). 

Este primer número del largo Fundamento de Derecho quinto de la sentencia vincula la condición de socio a la propiedad de las participaciones sociales. A continuación, analizará el Tribunal Supremo la aplicación de esta regla al caso de la copropiedad ordinaria de participaciones sociales.

2.- La dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones. Las reglas que se derivan del principio de indivisibilidad de las participaciones sociales, reflejado en el art. 90 LSC, y el régimen de representación unitario de todos los copropietarios o cotitulares del art. 126 LSC, son los fundamentos en que se apoya la tesis de la recurrente para sostener que aquellos copropietarios o cotitulares no son socios, sino meros partícipes en una comunidad romana o proindiviso existente sobre las participaciones sociales, comunidad en quien recaería la condición legal de socia de la compañía. 

Esta sala no comparte esta tesis, lo que conduce a la desestimación del recurso, por las razones que exponemos a continuación.

Ya sienta aquí el Tribunal Supremo la conclusión a que llegará, que el copropietario de una participación social es socio, sin que obste a ello ni la indivisibilidad de la participación social, ni la obligación de designar un representante para el ejercicio de los derecho sociales que recoge el artículo 126 del TRLSC. 

3.- La indivisibilidad de las participaciones sociales. El art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales son partes "indivisibles" del capital social. Este principio de la indivisibilidad de las participaciones sociales, como ha señalado la doctrina, ha sido interpretado como expresivo de dos reglas distintas. En primer lugar, comporta que una participación social, o una acción, no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, tampoco en los casos de copropiedad (sin perjuicio de las operaciones de "split" que por vía de modificación estatutaria pueda aprobar la junta). Se trata en este sentido de un "bien" indivisible que queda excluido del art. 400 CC (imposibilidad de ejercicio de la actio communi dividundo), y queda sujeto a lo previsto en el art. 404 CC. En segundo lugar, el precepto refleja la idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico, sin perjuicio de la posibilidad de constituir derechos reales y sus efectos sobre el ejercicio de algunas de estas facultades. De forma que no cabe transmitir derechos, facultades o situaciones jurídicas vinculadas inherentemente a la condición de socio sin transmitir la acción o participación de que derivan (que, en tal caso, transmite la completa posición jurídica). 

En el análisis que hace de la inescindibilidad legal de la participación social, aparte de la conclusión clara de que la división de una participación en varias solo es posible a través de una operación de modificación estatutaria, llega la sentencia analalizada a dos conclusiones:

- Que, como bien indivisible, no cabe en relación a una acción o participación el ejercicio de la acción de disolución de la comunidad del artículo 401 del Código Civil para dar lugar a su división jurídico-material y resultaría de aplicación el artículo 404 del Código Civil a las acciones o participaciones sociales en copropiedad.

Este artículo 404 del Código Civil dispone: "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio".

Sin embargo, la aplicación de esta regla del artículo 404 del Código Civil, que no parece discutible si estuviéramos hablando de una sola participación social (o acción), es más cuestionable cuando se trata de una comunidad sobre una pluralidad de participaciones sociales, como es el caso resuelto por la sentencia. Esto es, si tenemos un conjunto de participaciones sociales en copropiedad, sí parece posible disolver judicialmente la comunidad formando lotes equivalentes de participaciones individuales para la distribución entre los copropietarios. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 rechaza la aplicación de los artículos 404 y 1062 del Código Civil a supuesto de copropiedad de una pluralidad de acciones o participaciones, declarando que: "los artículos que se dicen infringidos en este motivo ( arts 402 y 1061 del Cc ), no son aplicables al caso, pues están reservados exclusivamente a los supuestos de hecho que contemplan: la división de la cosa común ( art. 402 Cc ) y la partición de la herencia ( art. 1061 Cc ), y ninguno de los supuestos se dan en el presente caso, tratándose como se trata, de bienes tan divisibles como son acciones y participaciones sociales".

En este caso de una copropiedad de participaciones sociales, la consideración como indivisible del conjunto de participaciones sociales en propiedad debería derivar de alguna circunstancia ajena a la inescindibilidad de cada participación social, vinculada a la posición que el conjunto de participaciones sociales atribuye al socio en la sociedad.

Esta es una idea que recogen otros artículos del Código Civil como el 1056.2 y que no recoge aún, pero quizás debieran recoger, otros como el 1406.2 del Código Civil.

Cabe aquí citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020, que confirma una liquidación de gananciales en procedimiento judicial en que se adjudica al esposo la totalidad de las participaciones gananciales en una sociedad familiar del esposo y a la esposa un inmueble, imponiendo al esposo una compensación en metálico, por la vía del artículo 1062 del Código Civil. Pero aquí son las circunstancias concurrentes en el caso lo que hace que se pueda acudir a la vía del 1062 del Código Civil, trasunto del artículo 404 del Código Civil en el ámbito hereditario y de liquidación de gananciales.

- En cuanto a la inescindibilidad de la participación como imposibilidad de transmitir derechos sociales con independencia de la propia participación social, también ha sido cuestión debatida, especialmente en casos como la delegación del derecho de voto. En todo caso, esto no se aplica, según lo ya dicho, al derecho al cobro del dividendo acordado.

La Resolución DGRN de 9 de diciembre de 1997 rechazó que fuera posible la cesión de los derechos políticos separadamente de la titularidad de las acciones, con diversos argumentos, entre ellos el no estar recogida legislativamente dicha posibilidad.

La diferencia entre delegación de voto y representación radica en que, en el primer caso, el cesionario celebra con el cedente un negocio irrevocable que permitirá a aquél ejercitar el derecho de voto en su propio interés, mientras en el caso de la representación será siempre revocable (185 TRLSC) y el representante tendrá que actuar en interés del representado.

Tras las últimas reformas, el TRLSC recoge la figura de la delegación de voto separadamente de la representación, lo que podría llevar a pensar en la admisión en nuestro derecho de estos negocios de cesión de voto, al menos en el ámbito de las sociedades anónimas, a las que se refieren los preceptos que mencionan la delegación (189.2 y 521 TRLSC). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 declara: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.

No parece que esta sentencia modifique la doctrina jurisprudencial, pues la delegación de voto no era materia discutida en el procedimiento judicial.

 4.- Ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente. Es cierto que en un precedente de esta sala hemos afirmado, obiter dicta, que la exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas ( sentencia 314/2015, de 12 de junio). Pero ni era esa la ratio decidendi del fallo, ni en sí misma se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra). Ni la indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas (más allá de excluir la actio communi dividundo por el carácter indivisible de las acciones y participaciones sociales), refiriéndose este precepto exclusivamente a la forma de ejercicio unitario de los derechos que confiere. 

Por otro lado, la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como "tercero", entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado, como antes se explicó. 

En este número se introducen dos ideas: que la inescindibilidad de la participación social no excluye que el copropietario de una participación social sea socio, siempre que se trate de una comunidad ordinaria, resaltando la distinción con las comunidades germánicas, y que, en todo caso, esta cuestión no alcanza a la posibilidad de ejercitar el derecho al cobro de dividendos acordados, que no es propiamente un derecho social.

La afirmación de que el copropietario de una participación social en una comunidad ordinaria o pro indiviso es socio lleva a la consecuencia de que, en un caso como el resuelto, en que todas las participaciones sociales pertenecen a los mismos copropietarios, no cabrá hablar de sociedad unipersonal. Sin embargo, dado que la propia sentencia distingue este supuesto de los de las comunidades germánicas, cabe plantearse si perteneciendo todas las participaciones sociales a una comunidad hereditaria sí podría existir la referida situación de unipersonalidad.

De esta conclusión se extrae otra, el que, una vez designado el represente de la comunidad ex artículo 126 del TRLSC, este no tendrá las facultades del socio único

Cuestión distinta es que, desde la perspectiva práctica, ese representante único pueda operar en algún modo como socio único en la medida que podría constituirse y asumir las funciones de la junta general. Pero esto solo equipara su situación a la de una sociedad unipersonal hasta cierto punto, pues faltarán algunas de las facultades legales propias del socio único, como la de ejecutar y elevar a público sus propias decisiones y, fundamentalmente, si no consideramos la situación como de unipersonalidad, la falta de inscripción de dicha situación (no existente) no podría llevar a la consecuencia de la responsabilidad personal de los socios copropietarios por las deudas sociales. 

Debe reconocerse, no obstante, que esta cuestión de si existe unipersonalidad cuando todas las acciones o participaciones están en comunidad no es pacífica en la doctrina, sin que la sentencia analizada se pronuncie expresamente sobre la misma, aunque entiendo que, de su sentido y afirmaciones, sí cabe extraer la conclusión que he señalado (no unipersonalidad en el caso de copropiedad ordinaria y sí, en el de comunidad hereditaria).

Carmen Muñoz Blanco (Copropiedad de participaciones sociales y acciones. Tirant lo Blanch. 2018) parece inclinarse por que el reconocimiento de la condición de socio a cada copropietario no excluye la situación de unipersonalidad cuando todas las acciones o participaciones pertenezcan a los mismos copropietarios, afirmando la autora que: "No obstante las distintas posturas, partiendo de las premisas de la atribución de la condición de socio, la sociedad ha de devenir necesariamente unipersonal. La titularidad recae sobre la propiedad de un único objeto (la totalidad de las participaciones sociales o de las acciones) y pertenece a una pluralidad de sujetos, caracteres que definen a la comunidad regida en el Código civil (art. 392) y el reconocimiento como socios es consecuencia de la falta de personalidad de la copropiedad y de la indivisibilidad de la participación social o de la acción ..Se llega, en fin, aunque sea de forma indirecta, a una situación característica de la unipersonalidad, la toma de decisiones por una única persona legitimada por la comunidad que manifiesta la decisión adoptada por todos los copropietarios. En este sentido, la Propuesta de Directiva, presentada por la Comisión Europea, el 9 de abril de 2014, relativa a las sociedades unipersonales privadas de responsabilidad limitada (SUP), prevé que, cuando de acuerdo con la legislación nacional aplicable, la única acción indivisible que puede emitir la sociedad sea propiedad de más de una persona, éstas se considerarán un solo socio en relación con la sociedad (art. 15)"

En relación con esto, analizará el Tribunal Supremo en los números siguientes de este fundamento de derecho quinto el funcionamiento de la comunidad de participaciones sociales y, particularmente, la figura del representante de la comunidad al que se refiere el artículo 126 del TRLSC, según el cual: 

"En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones".

5.- La designación de representante por los copropietarios de la/s partición/es. El art. 126 LSC establece que "en caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones". 

A los efectos que ahora interesan, este precepto contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. 

El número 6 de este Fundamento de derecho quinto se dedicará especialmente a la designación de representante de la comunidad para el ejercicio de los derechos del socio.

6.- La primera regla establece un régimen de ejercicio unitario de los derechos del socio. Es lo que se ha denominado en la doctrina "unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio". En su virtud, la única forma de ejercicio efectivo de los derechos del socio frente a la sociedad es la prevista en el art. 126 LSC, al margen de las reglas que rijan la comunidad conforme al título constitutivo o al Derecho aplicable. 

A estos efectos hay que distinguir las diversas situaciones o títulos que pueden haber dado lugar a la existencia de la cotitularidad. Las participaciones pueden adquirirse a título originario (asumiéndolas en el momento de la constitución de la sociedad o del correspondiente aumento de capital) o de forma derivativa, por negocio jurídico traslativo "inter vivos", o por título "mortis causa". 

La cotitularidad objeto de examen en la presente litis, surgió inicialmente a consecuencia de una donación a favor de los tres hijos de los socios iniciales. Su composición se modificó posteriormente por una transmisión hereditaria (a un único heredero) de una tercera parte indivisa de las 170 participaciones existentes, y por otra donación ulterior de otra tercera parte (donación cuya validez es objeto, a su vez, de una controversia fuera de este procedimiento). Se trata, por tanto, de una comunidad ordinaria, proindiviso o romana ( art. 392 CC), de la que no consta acreditado en la instancia la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán). 

La sentencia nos dice que la designación del representante de la copropiedad es la única forma de ejercicio efectivo de los derechos del socio frente a la sociedad.

El artículo 126 del TRLSC contempla la figura de un representante de la comunidad de acciones o participaciones sociales, cuya naturaleza es discutibleEs común asimilarla a un contrato de mandato y así lo considera la sentencia ahora analizada. Es cierto que la regulación del mandato o de la comisión mercantil sigue siendo en nuestro derecho la de la relación representativa típica. Y en la distinción entre representación civil (mandato) o mercantil (comisión) la figura de este representante de los copropietarios encaja con mayor facilidad en la primera, en cuanto la condición de socio de una sociedad mercantil no implica la de comerciante o empresario y el ejercicio de los derechos sociales no es, propiamente, un acto de comercio. Pero la representación contemplada en el artículo 126 TRLSC no responde a las características de un contrato de mandato ordinario, en cuando parte de una situación de comunidad y tiene un ámbito delimitado legalmente, el ejercicio de los derechos sociales (aunque la extensión de esta representación no es cuestión pacífica, como se verá). En realidad estamos ante una modalidad legalmente prevista para el ejercicio de derechos en comunidad o una forma especial de administración de esta, con amparo en los artículos 392 y 398 del Código Civil. 

Desde otra perspectiva, podría considerarse esta representación del artículo 126 del TRLSC en algún modo asimilable a una representación orgánica, propia de las sociedades o comunidades dinámicas y, aunque la sentencia que analizamos, con cita de otras anteriores, expresamente rechaza esta opción, sí considera aplicable a la figura ciertas normas propias de la representación orgánica, como se verá. 

Carmen Muñoz Blanco (op. cit.) califica la representación del artículo 126 del TRLSC de voluntaria, aunque de naturaleza diversa a la representación para comparecer en juntas generales, por el carácter estable de aquella, considerándola asimilable a la de la persona física designada representante por la persona jurídica designada administradora (artículo 212 TRLSC), aunque precisando que no existirá en el caso de representante de los copropietarios responsabilidad personal de este representante frente a la sociedad.

La sentencia que analizamos afirma que la representación del artículo 126 del TRLSC "sin ser un representante voluntario (art. 183 LSC y sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre), responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico". 

Así, aunque se encuadra la figura en el régimen de mandato, en seguida se matiza que su régimen es "especial" y, a pesar de rechazar la consideración de la figura como representación orgánica, se la va a asimilar a la misma en aspecto decisivo, como es el contenido legal de representación, con cita expresa del artículo 234 del TRLSC. 

A mi entender, esta especialidad de la figura permite cuestionar la aplicación a esta representación de alguna de las reglas propias del mandato, como las que regulan su extinción o su sustitución. Después volveré sobre estas cuestiones.

En principio, la representación alcanzará a todos los derechos sociales, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1982, en relación con una junta de socios que decidió la disolución de la sociedad, declarando que: "en el artículo 40 de la expresada ley especial al contemplar el supuesto de cotitularidad sobre una o varias acciones en favor de una pluralidad de personas, establece la designación de una de ellas "para el ejercicio de los derechos de socio", sin hacer distinciones, e incluyendo, por tanto, a todos los derechos sociales sin exclusión alguna".  

Así lo señala Rafael Leña Fernández (La sociedad de responsabilidad limitada. Consejo General del Notariado. 1995), quien afirma que, no obstante, el ejercicio de algunos derechos por este representante ha sido discutido, mencionando como supuestos cuestionables el de enajenar las participaciones o acciones, el de separación de la sociedad y el de suscripción o asunción preferente de nuevas acciones o participaciones sociales en los aumentos de capital social.

Debe tenerse en cuenta, además, que otras sentencias posteriores a la que se ha citado de 1982 mantienen criterios más estrictos sobre el ámbito propio de esta representación del artículo 126 del TRLSC. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 declara: "... el representante no es un administrador orgánico de la comunidad, está vinculado por un mandato -por supuesto, revocable- para ejercitar los derechos de su condición de socio de la comunidad. El poder de representación es para asuntos ordinarios o de administración, pero no para asuntos extraordinarios, como puedan ser la modificación del tipo social o el cambio de objeto social".

En similar línea, Carmen Muñoz Blanco ("Copropiedad de participaciones sociales y acciones". Tirant lo Blanch. 2018) propugna una interpretación restrictiva del ámbito de actuación del representante de la copropiedad de acciones o participaciones sociales, "limitando el alcance de la actuación de la persona designada a aquellos derechos ejercitables frente a la sociedad que no requieran del consentimiento de todos los copropietarios para su ejercicio".

Especialmente problemáticos han resultado supuestos como los indicados de asunción o suscripción preferente de acciones o participaciones sociales o el ejercicio del derecho de separación. En la doctrina parece sostenerse que ciertos acuerdos exigen que el representante actúe con el consentimiento unánime de los copropietarios, unanimidad que será precisa para el concreto acuerdo de que se trate, al margen de que el concreto acuerdo de nombramiento de representante haya sido también unánime. 

Para Carmen Muñoz Blanco (op. cit.) ello no excluye que el representante pudiera asistir y votar en las juntas generales que adoptasen tal clase de acuerdos, aunque "es necesario asegurar que el representante vota respetando la decisión adoptada por los copropietarios en el seno de la comunidad", sin que precise la autora como puede la sociedad asegurarse de dicha correspondencia del voto con el acuerdo unánime de los copropietarios. Y entre los acuerdos que esta autora considera que estarían sujetos a dicho requisito, menciona: "la adopción de acuerdos con repercusión en el valor de la participación social o de la acción o en la posición de socio, como los relativos a la asunción o suscripción preferente, la separación de la sociedad, la asunción de nuevas obligaciones o gravámenes o acuerdos relativos a modificaciones estructurales de la sociedad" (aunque la sentencia de 2015 ya citada parece seguir incluso una tesis más restrictiva sobre los acuerdos excluidos del ámbito de actuación del representante de la copropiedad. considerando como tales todos los que exceden de la administración ordinaria de la sociedad)

La Resolución DGRN de 3 de marzo de 2015 resuelve un caso de renuncia a un derecho de asunción preferente formalizado en junta general por el representante de una comunidad hereditaria. Se exigía en la calificación que el representante de dicha comunidad justificase la representación alegada de los miembros de la misma. El DGRN estima el recurso, considerando dentro de las facultades del Presidente de la Junta la determinación de la adecuada representación de la comunidad hereditaria en la misma.

Respecto del "acuerdo" de enajenar las acciones o participaciones, dicha enajenación no es propiamente ejercicio de un derecho social, por lo que no debería entenderse dentro de las facultades del representante designado conforme al artículo 126 del TRLSC, al margen de que dicha facultad le pudiera ser conferida de modo expreso por los copropietarios, lo que se regiría por las reglas generales de la representación. Esto, a su vez, plantea la admisión de la representación para ciertos acuerdos que implican la transmisión o amortización de la acción o participación, como pueden ser los de reducción del capital social.

Entre estos derechos sociales a ejercitar por el representante del artículo 126 del TRLSC estarán, de modo destacado, los de asistencia y voto en la junta general (con las salvedades hechas). 

Algunos autores distinguen, no obstante, el derecho de asistencia y el de voto, concluyendo que aunque se designe un representante, y este tenga los derechos de asistir y votar, ello no privaría a cada copropietario, como socio, de su derecho a asistir a la junta y debatir los asuntos sociales, aunque el voto deba ser ejercitado por el representante designado (así parece que lo considera Carmen Muñoz Delgado en: "Copropiedad de participaciones sociales y acciones". Tirant lo Blanch. 2018).

Como veremos, la sentencia que ahora analizamos considera que a la representación del artículo 126 del TRLSC le es de aplicación el artículo 234 del TRLSC, al efecto de proteger a la sociedad de la posible discrepancia entre el voto o acto del representante del artículo 126 del TRLSC y los copropietarios, y lo hace sin exclusión alguna, lo que plantea dudas al respecto de si la posible extralimitación del representante frente a la decisión de los copropietarios en el sentido del voto, sea esta mayoritaria o unánime, puede afectar a la sociedad, siendo argumentable que la discrepancia en el voto no podrá afectar a la validez del acuerdo social, quedando limitada la cuestión a la posible responsabilidad del representante frente a los copropietariosPero esto no impide, según entiendo, que la representación pueda conferirse con un carácter limitado. Después volveré sobre esta cuestión.

En todo caso, la discusión sobre la extensión de las facultades del representante de la comunidad puede venir condicionada porque la representación haya sido, en el concreto caso caso, otorgada por acuerdo unánime o mayoritario de los copropietarios. Si es por acuerdo unánime de los copropietarios, no parece que pueda existir obstáculo a que ejerza todos los derechos sociales. Sin embargo, si la designación lo ha sido por acuerdo mayoritario, la cuestión no es tan clara, pues se debe partir de la regla general en materia de representación según la cual el que confiere la representación debe tener capacidad y legitimación para otorgar por sí mismo el acto para el que otorga facultades al representante, y ello traslada la cuestión a si para el ejercicio de ciertos derechos, y entre esto, el voto de ciertos acuerdos sociales de especial trascendencia, sería preciso el acuerdo unánime o por mayoría de los copropietarios.

Pero la cuestión no se agota con esta consideración, pues si afirmamos que el nombramiento de representante es un mecanismo legal en protección de la sociedad frente a posibles discrepancias entre los socios, como hace esta sentencia, es cuestionable que la sociedad deba quedar sujeta a  valorar si un concreto derecho social o acuerdo exige o no la unanimidad de los copropietarios.

La Dirección General ha considerado que la designación de representante es una carga para los copropietarios frente a la sociedad y en interés de esta, lo que conlleva que la sociedad tiene la opción de admitir o no otras fórmulas de ejercicio de los derechos sociales distintas de la designación de una sola persona como representante. Dice, así, la reciente Resolución DGSJFP de 10 de diciembre de 2020: "la designación del representante común es una carga impuesta por la Ley a los cotitulares y funciona como requisito de legitimación para el ejercicio de los derechos corporativos incorporados a las acciones o participaciones que se tienen en cotitularidad. Dicha carga está establecida en interés exclusivo de la sociedad de tal manera que la propia sociedad puede, si le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos. Fuera de estos casos, la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares. No obstante, la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares (como resulta de las Resoluciones de esta Dirección General de 23 marzo de 1995, 22 de marzo de 2000 y 23 y 26 enero de 2009 en materia de nombramiento de auditores a petición de la minoría)".

La afirmación de que la designación de un representante para la copropiedad es una carga de los copropietarios impuesta en exclusivo interés de la sociedad entiendo que debe matizarse, tanto en en sentido positivo como en el negativo.

En sentido positivo, y aunque la resolución transcrita afirme que la sociedad tiene la facultad de reconocer como válido el ejercicio de un derecho social por un copropietario en beneficio de todos ellos, esta legitimación dependerá, en última instancia, de la clase de derecho social de que se trate. La propia resolución transcrita alude a que esto lo puede hacer la sociedad "si le conviene y a su riesgo", lo que parece aludir, en el contexto en que la Dirección General se mueve, a que el control de esa decisión de la sociedad no debe ser notarial o registral sino judicial. Y, como veremos después, la sentencia analizada matiza que "un importante sector doctrinal argumenta a favor de la posibilidad de que la propia sociedad renuncie a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta)". Aunque la sentencia no aclara cuando el ejercicio del derecho social admitido por la sociedad puede ser individual, por un solo copropietario, y cuando debe ser conjunto, entiendo que habrá derechos sociales en que prevalecerá la consideración de la actuación en interés común, sin riesgo potencial para los intereses individuales de los comuneros, y otros en que debe prevalecer la necesidad de actuar conjuntamente o, al menos, por mayoría. Como ejemplo de lo primero podría citarse la solicitud de designación de un auditor o el requerimiento para levantar acta notarial de la junta, supuestos en los que la propia Dirección General ha venido admitiendo la actuación individual de un comunero en beneficio común (aunque la cuestión no esté exenta de dudas en el ámbito judicial; por ejemplo, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 25 de junio de 2019, que después cito, la cual revoca una resolución de la DGRN que admitió la designación de auditor por un registrador mercantil a solicitud de copropietarios que representaban las cuatro quintas partes de las cuotas de las acciones); Distinto sería el caso, por ejemplo, de los derechos de asistencia y voto en la junta general, en que es cuestionable que la sociedad deba admitir el ejercicio por un solo copropietario, especialmente si es minoritario en la comunidad, aunque alegue actuar en nombre y beneficio de todos.

Desde la perspectiva negativa, esto es, entendido como legitimidad para no admitir el ejercicio de derecho social por los copropietarios con base en la no designación por ellos de un representante de la comunidad, también entiendo que deben existir límites.

En la doctrina parece recogerse con un carácter casi absoluto la legitimación para la sociedad de rechazar la actuación de los copropietarios, a falta de designación de representante. Así:

Carmen Muñoz Blanco (op. cit.) afirma que: "Los copropietarios, si quieren ejercer los derechos de socio, deben obligatoriamente designar una sola persona o representante común que los ejerza en su nombre y la sociedad está habilitada para oponerse a que se ejerzan cuando no se actúe a través de un representante común. Ahora bien, la norma no obliga a la sociedad a oponerse a la actuación que no se realice a través de representante común. La sociedad puede renunciar voluntariamente a esa facultad y aceptar el ejercicio de alguno de los derechos por determinados titulares o mediante otras formas distintas a la del representante común (ejercicio de uno solo en beneficio de todos; asistencia a la junta general de todos los copropietarios; distribución de dividendos en cuotas; impugnación de acuerdos nulos por cualquier cotitular en interés de la comunidad, etc.)". Sin embargo, lo que no cabría, según la autora, es una norma estatutaria contraria a lo dispuesto en el artículo 126 del TRLSC.

Según José Antonio García Cruces (Derecho de sociedades mercantiles. Tirant lo Blanch. 2ª Ed. 2019. Pág. 258)"desde un punto de vista de técnica jurídica, el significado que encierra esta exigencia es el de una carga. Con esta idease quiere poner de manifiesto que los socios-comuneros podrán o no ejercitar sus derechos frente a la sociedad, pero para que sea eficaz siempre deberán actuarse éstos mediante el concurso de un representante. Por ello, la sociedad no podrá exigir la designación de un representante de los comuneros, pero sí podrá negar el ejercicio de los derechos cuando éstos no se ejerciten de modo unificado a través del representante de ellos".

Para Eduardo Valpuesta Gastaminza (Comentario a la Ley de Sociedades de Capital. La Ley. 2020): "La norma está pensada en interés, fundamentalmente, de la sociedad, que además podría exigir el nombramiento del representante si los cotitulares no procedieran al mismo; y que debería rechazar la actuación de un cotitular por sí mismo, pues la legitimación para ello la ostenta el representante. Ahora bien, la doctrina también admite que por vía estatutaria la sociedad podría permitir la actuación de cada cotitular por su cuota, satisfacer ciertos derechos a cada uno en función de su cuota, u otras formas de legitimación frente a la sociedad".

Sin embargo, entiendo que existen excepciones.

La más clara es la de la actuación por unanimidad de los copropietarios, sin designación de representante, a la que alude tanto la resolución de la Dirección General antes transcrita ("No obstante, la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares ...) como la sentencia que analizamos ("se ha sostenido que la sociedad no podrá rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado"). Por ello, cuando todos los copropietarios de las acciones o participaciones en comunidad, actuando de consuno y sin previa designación formal de representante, ejerzan los derechos sociales, la sociedad no podrá oponerse legítimamente a dicho ejercicio. Existen, no obstante, resoluciones judiciales que admiten la corrección de la decisión de excluir del derecho de voto a los copropietarios, a pesar de que todos ellos asistieron a la junta, por falta de designación de representante. Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de septiembre de 2016, que después veremos y que parece contradecir alguna de las manifestaciones de la sentencia del Tribunal Supremo que ahora analizamos, al afirmar: "El art. 126 LSC impide sostener que la sociedad haya de tolerar a los comuneros el ejercicio en nombre propio, ni siquiera por todos ellos conjuntamente, de los derechos de que se trate, incluso el derecho de información" (no obstante, en este caso, aunque todos los partícipes asistieron a la junta general no actuaron de consuno, lo que sitúa el supuesto en un marco distinto al que planteamos).

Más dudoso sería determinar si el copropietario o copropietarios que representen la mayoría de intereses en la comunidad pueden, sin designación formal previa de representante, ejercer directamente los derechos sociales, sin que la sociedad pueda oponerse legítimamente a dicho ejercicio, con la lógica consecuencia que que, si se opone sin legitimidad para ello, se dé lugar a una posible acción o impugnación por el copropietario o copropietarios en cuestión. La respuesta a esta pregunta se relaciona, a mi entender, con la que se dé a otras materias, como son el procedimiento adecuado para la designación de un representante de la comunidad, si se precisa unanimidad o basta la mayoría de los copropietarios para dicha designación, si debe darse en el procedimiento de designación alguna intervención a los copropietarios minoritarios y si la designación de representante está sujeta a formalidades previas. Pues podríamos concluir que, por mucho que sostengamos que la sociedad puede exigir la designación de representante a la comunidad y esto es una carga para los copropietarios y en beneficio exclusivo de aquella, si no es preciso dar intervención en el proceso de designación de representante a los copropietarios minoritarios y tampoco se exige una formalidad especial para el acto de designación de representante, asumiendo que esta designación puede ser por acuerdo o decisión mayoritaria de los comuneros, incluso tomada con carácter inmediatamente previo al ejercicio del derecho (por ejemplo, al inicio de la junta general en los derechos de asistencia y voto), resulta muy dudoso el que la sociedad pueda oponerse a la actuación directa en el ejercicio de los derechos sociales por el copropietario o copropietarios que representen la mayoría de los intereses en la comunidad.

Al margen de si la sociedad puede oponerse o no legítimamente al ejercicio del derecho social directamente por los copropietarios mayoritarios, debe afirmarse que son posibles los acuerdos sociales tomados o votados directamente por la mayoría de los copropietarios de todas las participaciones sociales, sin previa designación de representante y sin unanimidad de copropietarios, bien pertenezcan todas las participaciones a la comunidad, bien participen en la sociedad terceros socios. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2011 admite la validez de una junta a la que asisten los dos herederos mayoritarios del socio fallecido, sin previa designación de representante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016, que después veremos, negó que el socio mayoritario pudiese ejercitar directamente los derechos del socio, exigiendo acuerdo de la "mayoría de socios". No obstante, esta sentencia lo que niega es que la designación de representante la pueda hacer el socio que es, individualmente considerados, el de mayor porcentaje, pero sin que dicho porcentaje alcanzase a más de la mitad de la comunidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de septiembre de 2016 resuelve un caso en que asisten a la junta un apoderado facultado por el representante designado por quienes tenían la mayoría de los intereses en la comunidad y personalmente el partícipe minoritario, que se opone a la actuación del primero, ante lo cual se impide el ejercicio de voto por el representante de la comunidad (a través del apoderado). La sentencia considera que este representante designado por la mayoría de los partícipes de la comunidad, aun contra la oposición del partícipe minoritario, estaba plenamente legitimado para el ejercicio de los derechos sociales y, al ser privado del voto, ello incurre en causa de nulidad de la junta, aunque en el caso sí se convocó a este partícipe minoritario mediante requerimiento notarial para que participase en la designación de representante, a lo que no acudió. Sin embargo, en la misma sentencia se afirma que, respecto a una junta anterior, donde comparecían todos los partícipes de la comunidad, entre ellos los mayoritarios, representados estos por una misma persona, aunque sin actuar de consuno con el minoritario, fue correcta la privación del voto a los mismos al faltar la designación de representante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de abril de 2017 admite la validez de la actuación en junta general de una de las tres partícipes en la comunidad hereditaria, que ostentaba la mayor porción de intereses en la misma, descartando el argumento de que la designación se había hecho sin contar con los demás partícipes en la comunidad, lo que no se considera contradictorio con la situación de conflicto existente entre las partes, aludiendo a que esta partícipe mayoritaria podría haber designado por sí misma al representante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de diciembre de 2019 desestima la impugnación interpuesta por uno de los tres coherederos en la comunidad hereditaria en que se integraban unas participaciones sociales. Además de rechazar la obligación de la sociedad de convocar a dicho coheredero demandante en su propio domicilio, la sentencia admite la validez de la actuación en la junta de dos de las tres coherederas, aunque no se hubiera designado previamente un representante y obviamente no contaran para ello con el consentimiento del tercer coheredero, argumentando sobre la base de que esas dos coherederas actuantes hubieran estado legitimadas para designar un representante. Dice la sentencia: "... la sociedad cumplió sobradamente remitiendo la convocatoria al único domicilio conocido en el que además conviven dos de los coherederos, y compareciendo dos de los tres hermanos, admitió su asistencia a la junta general en representación de la comunidad hereditaria. Lo que resulta inviable jurídicamente, en función de lo expuesto, es la propuesta que realiza la parte demandante y que parece asumir la sentencia, y es que era obligado para la sociedad convocar al demandante en su domicilio como si fuera un socio para el ejercicio de sus derechos. Incluso la STS de 11-6-1982 establece que las reglas contenidas en el art. 398 CC serán aplicables a las hipótesis de acción integrada en comunidad hereditaria administrada por los propios coherederos. De esta forma, habiendo comparecido dos coherederas de tres, pues la madre según el propio demandante es usufructuaria de una cuarta parte de la herencia, reunirían la mayoría para la elección de representante, como acto de administración de las participaciones en relación al art. 126 LSC, pudiendo darse por correcta la representación voluntaria admitida por la sociedad el día de la celebración de la junta".

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 25 de junio de 2019 estima el recurso contra la Resolución DGRN de 11 de junio de 2018, la cual había desestimado la oposición contra la decisión de un registrador mercantil de nombrar auditor a instancia de los copropietarios que representaban cuatro quintas partes de propiedad de unas acciones, considerando imperativo el régimen del artículo 126 del TRLSC, y tanto en el ámbito de las relaciones de los socios con la sociedad, como en el del procedimiento ante el registrador mercantil. En el caso de esta sentencia existió una oposición expresa del copropietario disidente al nombramiento de auditor solicitada por la mayoría e interpuesta ante el registrador mercantil, lo que quizás pueda diferenciarlo de la hipótesis en que no existe oposición a la actuación de ninguno de los copropietarios.  

En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo ahora analizada, los copropietarios, que eran, por otra parte, los titulares de todas las participaciones sociales, no llegaron nunca a nombrar este representante y, sin embargo, la sociedad funcionó y la junta general tomó acuerdos sociales, como el de distribución de dividendos, que da lugar a la demanda. 

Esto nos lleva a considerar cuál sería el posible funcionamiento de la junta de una sociedad en que todas las participaciones o acciones pertenecieran a todos los socios en copropiedad, como era la del caso de la sentencia analizada.

Sin duda sería posible, y lo más conforme con la norma, acudir, en tales casos, al artículo 126 del TRLSC y que fuera el representante designado quien ejerciera las competencias de la junta general. Además, su propia asistencia a la junta permitiría considerarla como universal, aunque la sociedad no tuviera el carácter de unipersonal, según lo ya visto.

Pero también sería posible, entiendo, que todos los socios copropietarios se reuniesen en junta general, aceptasen su celebración y el orden del día y que dicha junta tuviese carácter universal, sin que se hubiera nombrado un representante, o sin que este interviniese en caso de haber sido nombrado. Como veremos, tanto esta sentencia analizada como la doctrina de la Dirección General han admitido que todos los copropietarios, actuando por unanimidad, puedan ejercer los derechos sociales. La cuestión es cómo se ejercería el derecho de voto en una junta de tal clase. A falta de mejor solución y rechazando que la regla general sea la de la unanimidad, lo más razonable sería la aplicación de las reglas propias de la comunidad, distinguiendo según el acuerdo social fuera equiparable a un acto de administración (mayoría de intereses o cuotas) o de disposición (unanimidad).

En todo caso, aunque la designación de representante se haya configurado como una carga a favor de la sociedad, la falta de designación de representante no autoriza, a mi entender, a la sociedad a prescindir de modo absoluto de la condición de socio derivada de la cotitularidad de las participaciones. Esto será así particularmente en los casos en que la sociedad debe dirigirse individualmente a los socios para el ejercicio de algún derecho. Sería el caso, entre otros, de la convocatoria individual a los socios para la asistencia a la junta general. Según lo dicho, la cuestión será si, a falta de representante designado, la sociedad deberá dirigir la comunicación a todos los copropietarios o bastará con que la dirija a alguno de ellos o quizás a la mayoría de ellos. A mi entender, de esta sentencia resulta como criterio más prudente que, tratándose de una copropiedad ordinaria, las comunicaciones se dirijan a todos los copropietarios, pues estos individualmente considerados tienen la condición de socio

Sin embargo, debe señalarse que existen opiniones doctrinales que parecen admitir que la sociedad pueda prescindir de los derechos derivados de esas acciones o participaciones sociales en copropiedad en tanto no se designe un representante. Así, por ejemplo, Luis Fernández de la Gándara (Derecho de sociedades. Vol. I. pág. 551. Tirant lo Blanch. 2010) afirma: "La designación de una persona para representar a los cointeresados no constituye, pese a la dicción legal, un deber jurídico sino una carga que opera como presupuesto para el ejercicio de los derechos de socio los cuales quedarán mientras tanto en suspenso, pudiéndose negar la sociedad a admitir cualquier otra forma de hacer valer tales derechos". Para Carmen Muñoz Blanco (op. cit.) esta opción de prescindir de los derechos sociales derivados de las acciones o participaciones sociales en copropiedad si no se ha designado representante "aunque es la más acorde con lo dispuesto en el artículo, puede llegar a ser una medida perjudicial para el funcionamiento de la propia sociedad, especialmente cuando la participación en copropiedad es lo suficientemente representativa". La autora, después de valorar la posibilidad de que la sociedad exige, incluso judicialmente, la designación de dicho representante, se plantea la posibilidad de comunicarse directamente con los copropietarios, considerándolo un caso de laguna legal que podría ser salvado estatutariamente, afirmando: "En cuanto a la comunicación directa con los copropietarios mientras se produce la designación del representante común, hay que subrayar que en nuestro ordenamiento societario falta una previsión normativa que regule esta posibilidad y su eficacia, a diferencia de otros países como Italia donde se reconoce que, si el representante común no ha sido nombrado, las comunicaciones y las declaraciones realizadas por la sociedad a uno de los copropietarios son eficaces para todos (art. 2347 Codice civile) o en Portugal, que permite, a falta de un representante común, efectuar las declaraciones y comunicaciones a cualquiera de los copropietarios (art. 221 Código das Sociedades Comerciais). Cabe considerar, por tanto, en nuestro ordenamiento, una laguna jurídica que, hasta tanto no exista una norma expresa debería cubrirse por vía estatutaria, de forma que se estableciese el régimen y la validez de las comunicaciones con los copropietarios".

Aun siendo esto cierto, las declaraciones de esta sentencia que analizamos sobre la condición de socio de los copropietarios individualmente considerados y la posibilidad de que estos puedan unánimemente ejercer los derechos sociales, facilitarían la validez de las comunicaciones individuales a los socios a fin de que, conjuntamente, pudieran ejercitar los referidos derechos sociales

Sobre esta base y asumiendo que los copropietarios no han designado representante, podría admitirse incluso la celebración de una junta convocada en la que la convocatoria se realizase a los propios copropietarios de las acciones o participaciones, aplicando las reglas de adopción de acuerdos derivadas del régimen de la comunidad. 

Y en esta cuestión de la convocatoria a la junta general a socios copropietarios de acciones o participaciones, si no se ha designado y comunicado a la sociedad un representante, surgirá la duda de cómo realizar debidamente dicha convocatoria. Parece que la sociedad podría dirigirse a los copropietarios exigiendo previamente a la convocatoria la designación de representante. La cuestión será si existe alguna otra alternativa de convocar sin que sea necesaria la previa designación de dicho representante. Entiendo que siempre será posible la convocatoria que se realice a todos los copropietarios de las acciones o participaciones sociales. Pero también quizás quepa admitir la convocatoria a la mayoría de los copropietarios o incluso a alguno de ellos, si consideramos que la designación de representante es una carga de los copropietarios en beneficio de la sociedad, cuyo cumplimiento puede esta exigir o no, admitiéndose que la sociedad, bajo su propio riesgo, admita el ejercicio de los derechos sociales por alguno de los copropietarios en beneficio de la comunidad, como se dirá. 

La Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2014 admitió la eficacia de una convocatoria a una junta general realizada en el domicilio del socio fallecido que constaba en la documentación de la sociedad, no habiendo los herederos comunicado a la sociedad la designación de un representante de la comunidad hereditaria. En similar línea flexible, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de marzo de 2016 admite la eficacia de una convocatoria realizado en el domicilio en que residían la viuda y un descendiente directo del socio fallecido.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de diciembre de 2019, además de admitir la correcta actuación de la sociedad de admitir la intervención en la junta de dos de las tres coherederas partícipes mayoritarias en la comunidad hereditaria en la que se integraban las participaciones sociales, y rechazar la impugnación del otro coheredero con el argumento de que debió habérsele comunicado la convocatoria en su propio domicilio, entendiendo como suficiente la convocatoria realizada en el domicilio que era del causante, por ser este el conocido para la sociedad y en el que se habían realizado hasta la fecha todas las previas convocatorias, afirma, aunque en pronunciamiento obiter dicta, "En el supuesto examinado, lo que viene a expresar el demandante es que él no ha sido citado en su domicilio a la junta general. Pero es que no existía esta obligación de la sociedad. Esta ha actuado correctamente cuando ni se le ha comunicado formalmente un representante de la sociedad, ni un domicilio en que convocarle. Ante este vacío de representación, como se ha señalado, la sociedad no está obligada a convocar a cada coheredero en su domicilio particular, que no es socio, sino que en realidad ni siquiera estaría obligada a convocar a la comunidad hereditaria que, en cuanto que provoca un supuesto análogo a la cotitularidad de participaciones a los efectos que interesan, debe asumir el incumplimiento de la carga de no designar un representante y un domicilio en que convocarle"

A pesar de que no entra esta sentencia analizada de modo particular en el régimen de designación de dicho representante, me voy a ocupar yo ahora de esa materia.

El artículo 126 del TRLSC se refiere expresamente a la designación del representante por los copropietarios, cuando se trate de copropiedad de acciones o participaciones, lo que será trasladable a los partícipes en la comunidad sobre otros derechos. 

Ante la falta de una regulación particular en la norma mercantil, serán las reglas que disciplinen la comunidad las determinantes para la designación de representante. No obstante, como veremos, se ha sostenido por un sector doctrinal la integración de esta cuestión con ciertas normas de a legislación societaria, como las que regulan la representación en juntas generales.

Con carácter previo, y asumiendo que la designación de representante se rige por las reglas propias de la comunidad en cuestión, serán de tener en cuenta posibles problemas de ley aplicable a la comunidad de acciones o participaciones sociales. Una cosa es que el artículo 126 del TRLSC sea aplicable a todas las sociedades sujetas a la misma, esto es, las sociedades españolas, lo que se determina por su domicilio en España, y otra qué ley rige internamente la comunidad de participaciones o acciones, pues esta ley será la que determine los requisitos para la designación de representante. Así, cuando se trate de comunidad hereditaria, deberemos estar a la ley reguladora de la sucesión. Si la comunidad es ordinaria, la norma de conflicto en materia de propiedad de bienes muebles (artículo 10.1 del Código Civil) remite a la "ley del lugar donde se hallen", lo que plantea la cuestión de donde se halla una participación social. A mi entender, no pueden aplicarse a las participaciones sociales criterios puramente físicos, dada su naturaleza de derecho social. La solución será aplicar a la comunidad de bienes la ley que regule el acto que determina el nacimiento de la copropiedad de participaciones sociales, sea este el de constitución inicial de la sociedad, sea un acto posterior. Por ejemplo, en el caso de la sentencia, es la donación por los padres a tres hijos de las participaciones en pro indiviso la que determina el nacimiento de dicha comunidad. Si la donación estuviera sujeta a una ley extranjera (lo que no parece ser el caso), también lo debería estar la comunidad surgida de la misma.

Asumiendo la aplicación al caso del Código Civil, las reglas básicas para la designación del representante de la comunidad serán los artículos 392, 397 y el 398 del Código Civil. En primer término, habrá que estar a los propios acuerdos unánimes de los comuneros sobre el funcionamiento de la comunidad, que prevalecerán sobre las reglas supletorias (392.2º del Código Civil). A falta de una regulación especial pactada, la distinción fundamental que se establece en el Código Civil es entre los actos que suponen alterar la cosa común, sujetos a la unanimidad (artículo 397 del Código Civil), y los de administración, entre los que se comprenderían los de conservación y mejor aprovechamiento, sujetos a un régimen general de mayorías, con posible intervención supletoria judicial (artículo 398 del Código Civil). 

En principio, los legitimados tanto para la adopción de acuerdos de alteración como de administración de la cosa común son los copropietarios.

Aunque el artículo 126 del TRLSC comprende tanto la copropiedad de acciones o participaciones sociales como la comunidad en otros derechos, centrándonos en la copropiedad de acciones o participaciones sociales, si sobre las acciones o participaciones sociales o sobre alguna cuota de las mismas existe un derecho de usufructo, no parece que el usufructuario deba ser tenido en cuenta para la adopción del acuerdo, ni para la formación de la mayoría, de manera que, aunque el usufructo recaiga sobre una cuota indivisa concreta, minore la participación en la comunidad a estos efectos. 

Sin embargo, quizás deba hacerse alguna matización a esta afirmación general desde la perspectiva de la legislación societaria, pues pudiera suceder que el ejercicio de ciertos derechos sociales se atribuya, bien legalmente, bien estatutariamente, al usufructuario

En primer término, debe precisarse que, aunque el usufructuario tiene derecho legal a los dividendos acordados durante el usufructo, esto no implica que deba participar el el acuerdo social de repartir dividendos, ni es preciso, por tanto, contar con el mismo para la atribución de dicha facultad al representante de la comunidad. 

Más allá de esto, es posible, según lo dicho, que los estatutos sociales atribuyan al usufructuario el ejercicio de ciertos derechos sociales (artículo 127.1 del TRLSC: "En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario. El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos"). Si fuera el caso que los estatutos sociales atribuyesen al usufructuario de acciones o participaciones el ejercicio de ciertos derechos sociales, sería argumentable que sí debiera contarse con su consentimiento en la designación de representante del artículo 126 del TRLSC. 

En realidad, si el usufructo recae sobre la totalidad de las acciones o participaciones cuya nuda propiedad está en comunidad, teniendo atribuido dicho usufructuario el ejercicio de los derechos sociales en los estatutos, el supuesto no encajaría directamente en el artículo 126 TRLSC, en cuanto los nudo propietarios no podrán conferir a un representante el ejercicio de un derecho social que ellos mismos no tienen. 

La cuestión dudosa se planteará cuando el usufructo recaiga sobre una cuota indivisa de la acción o participación y los estatutos sociales confieran al usufructuario el ejercicio de derechos sociales. A mi entender, en este caso no se podrá considerar que el referido usufructuario de cuota indivisa tiene derecho al ejercicio de derechos sociales, lo que le excluiría del acuerdo de designación de representante del artículo 126 del TRLSC, aunque debe reconocerse que el que se haya reconocido al copropietario en una comunidad ordinaria la condición individual de socio me plantea alguna duda al respecto.

Distinto sería el caso de un fiduciario, sujeto a sustitución fideicomisaria, titular de una cuota indivisa de las acciones o participaciones, quien sí ostentaría la cualidad de copropietario y podría participar en la designación de representante de la comunidad.

Una cuestión a plantearse es la de que entre los copropietarios haya alguno sujeto a representación legal (tutela, patria potestad), incluyendo el supuesto en que el representante legal sea también copropietario o socio en la sociedad. Dos cuestiones se suscitan: si el representante legal del copropietario precisa en la designación de representante de la comunidad autorización judicial; y si existirá la posibilidad de conflicto de interés entre representante legal y representado que exija el nombramiento de defensor judicial. En cuanto a lo primero, la respuesta debe ser negativa, pues, en general, el representante legal no precisa autorización judicial para el ejercicio del derecho social. En favor de esta tesis ha citado la Dirección General el artículo 324 del Código Comercio («en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia», interpretado extensivamente como regla de actuación de un representante legal en la adopción de acuerdos sociales. En cuanto a la posibilidad de un conflicto de interés entre representante legal y representado, sin poder negar su posibilidad en abstracto, pues dependerá de la concreta actuación que realice el representante, lo que parece que debe concluirse es que no será un cuestión revisable en el ámbito de la calificación registral, como declaró la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016.

Sobre la base del aludido distinto régimen que en la copropiedad ordinaria tienen los actos de disposición o alteración de la cosa común y los de administración, para el que baste el acuerdo mayoritario de los copropietarios ex artículo 398 del Código Civil, con la posibilidad incluso de intervención judicial, cuando el acuerdo de los copropietarios falte a la equidad (artículo 398 del Código Civil: "Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior), se ha planteado si la designación de representante ex artículo 126 del TRLSC, tanto sea este uno de los socios como un tercero, es posible por acuerdo mayoritario de los partícipes o exige la unanimidad

La Resolución DGRN de 17 de marzo de 1986 hace referencia a la designación de representante  para el ejercicio de derechos sociales, incluido el de voto, conforme a las reglas internas de la comunidad, aunque en el caso de comunidad hereditaria, prevalecerá lo ordenado por el testador, que, en el caso, había nombrado un administrador para las acciones en el testamento. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 9 de diciembre de 2010 declara que: "cabe que tal representación resulte por virtud de la ley o por decisión judicial o negocio jurídico, pero en otro caso su designación deberá de efectuarse por mayoría de cuotas o intereses, como resulta de la aplicación del artículo 398 del Código Civil ( STS de 19/4/1960 y 14/5/1973 ), o como señala la RDGRN de 17/3/1986".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 establece como doctrina jurisprudencial que la designación de representante para el ejercicio de los derechos de socio de unas acciones pertenecientes a una comunidad hereditaria se debe realizar por acuerdo mayoritario de los partícipes, en aplicación del artículo 398 Código Civil, por remisión del 126 TRLSC, rechazando la tesis de que dichos derechos fueran ejercitados por el heredero que individualmente fuera titular de la mayor participación (lo que se alegaba en virtud de los artículos 1020 Código Civil y 795.2 LEC). Aclara también esta sentencia que, durante la fase de comunidad hereditaria, esto es producida ya la aceptación expresa o tácita de la herencia (teniendo valor de aceptación la solicitud de constancia en el libro registro de acciones nominativas de la representación del socio con cuota mayoritaria), no cabe la designación judicial de un representante para dicha comunidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de junio de 2020 resuelve sobre una comunidad hereditaria de participaciones sociales sujeta al derecho civil de Cataluña, en la que los socios que representaban la mayoría de cuotas ejercen el derecho de voto en una junta general en acuerdos relativos al cese y nombramiento de administradores y de modificación estatutaria. Se asume en la sentencia que dicha comunidad hereditaria se sujeta en su funcionamiento al régimen de la comunidad de bienes, resultando aplicable a la misma el 552.7 del Código Civil de Cataluña. Esta norma distingue entre actos de administración ordinaria, que se tomarían por mayoría de los copropietarios, de los de administración extraordinaria, para los que se exige una mayoría cualificada de tres cuartas partes de las cuotas (que no tenían los copropietarios mayoritarios que ejercieron el derecho de voto). La sentencia comienza por considerar que, como regla general, el voto en una junta general no es un acto de administración extraordinaria. Aunque concluye que puede serlo en ciertos casos en que el acuerdo tiene un carácter esencial. Sobre esa base, admite el voto de los socios copropietarios mayoritarios en los acuerdos que tuvieron por objeto el nombramiento y cese de administradores, pero no en los de modificación estatutaria, por no llegar su mayoría a la cualificada de tres cuartos (obsérvese, por otra parte, que la sentencia en ningún momento cuestiona que los socios que ostentaban la posición mayoritaria pudieran ejercer directamente el derecho social de voto, siempre que se tratara de un acuerdo para el que su posición mayoritaria fuese bastante).

En la doctrina, la cuestión es discutida. Así:

Eduardo Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Editorial Bosch. 2013) plantea que para ciertos actos, como la venta del derecho de suscripción preferente o acuerdos que impliquen nuevos desembolsos de capital, sería necesario que el acuerdo de designación de representante fuera adoptado por unanimidad.

Carmen Muñoz Blanco (op. cit) distingue según el contenido del nombramiento, siendo lo relevante para esta autora no tanto el concreto derecho social que se ejercita, sino la existencia o no de límites  a la actuación del representante, afirmando: "... El contenido del nombramiento y la forma en que se faculte a la persona designada para ejercer los derechos sociales son los requisitos que marcarán si es necesaria la unanimidad o la mayoría de intereses para designar a la persona ejerciente de los derechos. Así, la designación de una persona para el ejercicio de los derechos de socio, en nombre de todos los copropietarios, según las instrucciones recibidas, no consiste en el nombramiento de un administrador general de las participaciones sociales o de las acciones sino de un mandatario facultado para que ejerza una tarea específica en nombre de los copropietarios y de acuerdo con las decisiones adoptadas por los propios copropietarios según el orden del día de la junta general. Se trata, por tanto, de un acto de gestión, de mera administración, que no requiere de la decisión unánime de los copropietarios. Sin embargo, si esta designación se efectúa con delegación permanente de facultades sin instrucciones específicas, el representante común actuará como si del propio socio se tratare adoptando las decisiones y, en consecuencia, se estará ante un acto que transciende del acto de administración conservativa o para el mejor disfrute de la cosa y se convierte en un acto con repercusión para todos los copropietarios y, por tanto, sería necesario su acuerdo unánime". En realidad, esta opinión viene a exigir la unanimidad para el nombramiento de un representante típico conforme al artículo 126 del TRLSC.

Jesús Martínez-Cortés Gimeno (en: Tratado de las sociedades de capital. Aranzadi. 2017) distingue los siguientes supuestos en la designación de representante:

-  Como regla general, la designación se hará por mayoría de cuotas, ex artículo 398 del Código Civil, designación mayoritaria que será admisible cuando el acuerdo social en el que el representante deba intervenir sea de administración ordinaria de la sociedad, como decidir la aplicación del resultado o nombrar administradores.

No obstante, según el autor referido, si todas las participaciones o acciones están en comunidad (y solo en este caso), el acuerdo mayoritario para la designación de representante debe respetar las mayorías especiales que puedan exigirse legal o estatutariamente para la adopción del acuerdo en cuestión.

- Si el acto o acuerdo social en que debe intervenir el representante tiene carácter esencial, su designación debe ser por unanimidad. Como criterio señala el autor aquellos acuerdos que pudieran dar lugar al derecho de separación de los socios, mencionando, a título de ejemplo, "... las modificaciones estructurales, la creación de nuevas clases de acciones o de participaciones sociales privilegiadas y, probablemente, las modificaciones sustanciales del objeto social. En cuanto a los aumentos de capital que exijan un desembolso por parte de los comuneros (los realizados con cargo a reservas no ofrecen duda alguna) y la enajenación de derechos de asunción o suscripción preferente, en principio son actos a los que sería aplicable la mayoría del 398 CCiv y no la unanimidad del 397 CCiv. Ahora bien, cabría considerar como de naturaleza dispositiva aquellos supuestos en los que la adopción de una u otra postura pueda conllevar una alteración decisiva en la composición del capital social como vemos a continuación".

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 declara: "... el representante no es un administrador orgánico de la comunidad, está vinculado por un mandato -por supuesto, revocable- para ejercitar los derechos de su condición de socio de la comunidad. El poder de representación es para asuntos ordinarios o de administración, pero no para asuntos extraordinarios, como puedan ser la modificación del tipo social o el cambio de objeto social".

Partiendo, conforme a lo señalado por la doctrina expuesta, de que debe distinguirse la clase de acto o derecho social que se realiza por el representante, se concluye que, si la representación se ha otorgado por unanimidad de los copropietarios, alcanzará al ejercicio de todos los derechos sociales y a toda clase de actos o acuerdos, pero si lo ha sido por mayoría, no comprenderá aquellos actos, acuerdos o ejercicio de derechos sociales para los que los copropietarios debieran actuar por unanimidad (o por una mayoría cualificada que no alcanzan al designar representante, como en el caso del derecho catalán para los actos sociales calificados como de administración extraordinaria). Pero, aun sobre esta base, entiendo defendible que la sociedad que aceptara la actuación del representante designado por mayoría debe quedar protegida frente a los copropietarios discrepante con el ejercicio del derecho social por el representante, sin que le sea exigible entrar a determinar si el concreto acuerdo o acto exige mayoría o unanimidad de los copropietarios, pues este es el sentido último de la designación de un representante, a cuya actuación, según la sentencia analizada, le es de aplicación el artículo 234 del TRLSC, para la protección del tercero frente actuación de los administradores dentro del objeto social o fuera de él, siempre que exista en este caso buena fe, la cual se presume. Solo en supuestos excepcionales, podría considerarse que el acto no está comprendido dentro de las facultades del representante de la comunidad no designado unánimemente. Y cuando la representación se formalice en escritura pública, esta consideración se refuerza con los efectos legitimadores de esta. Cuestión distinta es que el el propio título de legitimación del representante se contuviesen limitaciones a la representación.

Asumido, así, que el acuerdo de designación de representante es de aquellos para los que no se exige unanimidad, al menos con carácter general y a salvo de supuestos particulares, puede ser discutible si quienes ostenten la mayoría de cuotas en la comunidad pueden proceder a la designación directa de representantedeben dar alguna intervención en su decisión a los copropietarios minoritarios. La falta de una regulación especial en el Código Civil del régimen de adopción de los acuerdos mayoritarios en una comunidad (artículo 398) deja esta cuestión en cierta duda, siempre que no existan normas especiales en la comunidad aceptadas por todos los copropietarios. Lo debatible será si los copropietarios o el copropietario que representen la mayoría de los intereses o de las cuotas de participación pueden por sí solos, y sin intervención alguna en el proceso de los minoritarios, realizar válidamente los actos de administración sobre la cosa común. En general, parece que en la doctrina se admite de modo mayoritario la realización de un acto de administración por el copropietario o copropietarios que tengan la mayoría de cuotas, aunque se apunta la conveniencia de comunicación al socio minoritario, sin que esté claro que la falta de esta comunicación implique la ineficacia del acto. Aunque si atendemos al tenor literal del artículo 398 del Código Civil, veremos que este se refiere al "acuerdo de la mayoría de los partícipes", y no a la actuación directa de estos, en lo puede estar implícita la exigencia de dar cierta participación a los partícipes minoritarios, aunque no se prevé en el mismo nada sobre en qué debe consistir esa participación, con lo que la cuestión dista de ser pacífica. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997 declara: "el criterio establecido por esta Sala, cuando establece y mantiene la eficacia de lo hecho, desde un punto de vista de administración por el condueño que representa por si solo la mayoría de intereses, sobre todo cuando dicha diligencia administrativa es conocida por el otro condueño y dicha actividad no afecta a la indivisibilidad de la cosa tenida en común; todo ello en acuerdo de lo preceptuado en el artículo 398-2 del Código Civil". 

Como ya he dicho, esta cuestión puede ser relevante en admitir o no el ejercicio directo de los derechos sociales por la mayoría de los copropietarios, aunque ciertamente encontramos ejemplos de sentencias que distinguen ambas situaciones. La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de septiembre de 2016 considera que el representante designado por los partícipes mayoritarios en la comunidad estaba plenamente legitimado para el ejercicio de los derechos sociales, entre ellos el de voto, aun contra la oposición del partícipe minoritario expresada en la junta, partícipe minoritario que no intervino en la designación, aunque sí se le convocó mediante requerimiento notarial para que participase en la designación, con la consecuencia de la nulidad de la junta en que se privó del voto a dicho representante. Esta sentencia, sin embargo, considera que la sociedad se opuso legítimamente al voto de los partícipes, aun mayoritarios, en una junta previa, por no haber realizado la designación de representante. La también ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de abril de 2017 admite la validez de la actuación en junta general de una de las tres partícipes en la comunidad hereditaria, que ostentaba la mayor porción de intereses en la misma, descartando el argumento de que la designación se había hecho sin contar con los demás partícipes en la comunidad, lo que no se considera contradictorio con la situación de conflicto existente entre las partes, aludiendo a que esta partícipe mayoritaria podría haber designado por sí misma al representante.

También debe tenerse en cuenta que, a falta de acuerdo mayoritario, cualquier propietario podría instar la designación judicial de representante al amparo del artículo 398 III del Código Civil (Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador). Así, Carmen Muñoz Blanco (op. cit.), y ello aunque la autora sostiene que la unanimidad es precisa para el nombramiento del representante del artículo 126 del TRLSC y la previsión de decisión judicial subsidiaria lo es solo para los acuerdos que encajen en el ámbito del artículo 398 del Código Civil (la administración y mejor disfrute de la cosa común) y no para los del artículo 397 del Código Civil (alteración de la cosa común).

Y aunque, según lo dicho, las normas propias de la comunidad son las principales en el ámbito de designación de representante, no debe descartarse que las normas especiales de la legislación societaria también jueguen un papel en esta materia. Así, existen autores que sostienen que a la designación de este representante por los cotitulares se le aplicarán las mismas limitaciones que a la designación de un representante voluntario para la asistencia y voto en las juntas generales (artículos 183 y siguientes del TRLSC). 

Quizás debamos distinguir aquí entre las limitaciones de carácter formal y las derivadas de circunstancias personales de los representantes.

Especialmente en sociedades de carácter cerrado, como la sociedad de responsabilidad limitada, uno de cuyas manifestaciones es la limitación del derecho de asistencia a la junta general de extraños a la sociedad, con consecuencias sobre el régimen de representación a estos efectos, parecería coherencia que dichas limitaciones, conforme a las cuales la representación debe limitarse a los socios, cónyuge, descendientes o ascendientes del socio o persona con poder en documento público para administrar todo el patrimonio del socio-representado en el territorio nacional, siempre salvo disposición estatutaria en contrario, se aplicasen también a este representante de los copropietarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004 rechaza que se aplique a la representación de la comunidad hereditaria de acciones el artículo 106.2 de la LSA ("La representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada Junta", correspondiente con el actual 184.2 del TRLSC: "La representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley para el ejercicio del derecho de voto a distancia y con carácter especial para cada junta). La cuestión fundamental fue negar la pretensión de nulidad de las juntas generales de un heredero por falta de atribución de la representación de la comunidad hereditaria por escrito y con carácter especial, admitiendo la eficacia del consentimiento tácito a la representación en el ámbito del artículo 126 del TRLSC (correspondiente al artículo 66 de la antigua LSA), derivado de una situación tolerada durante años, declarando que al caso "no se aplica el artículo 106 sino el 66 de la Ley de Sociedades Anónimas ... es de destacar lo que resalta la sentencia de instancia, que es el carácter familiar y el consentimiento tácito (o tolerancia): durante largos años el demandante aceptó y consintió la actuación de su hermano en las juntas, como designado tácitamente por la comunidad hereditaria".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005 distingue entre la designación de uno de los cotitulares como representante, de la designación de un tercero, señalando que en este último caso se aplicarían las reglas previstas para la designación de representante voluntario. Dice la Sentencia "en la interpretación de este precepto (artículo 66 LSA antecedente del actual 126), la doctrina científica entiende que esta persona habrá de ser uno de ellos, y la designación de otra persona distinta se regirá por las normas generales de la representación y, en particular, por las de la representación en las juntas generales". En la sentencia que ahora analizamos se califica la relación entre copropietarios y representante de mandato, sin distinción entre que sea un copropietario o un tercero. Después volveré sobre la cuestión.

Es cierto que la sentencia ahora analizada, al tratar de la naturaleza jurídica de esta especial representación de las acciones o participaciones sociales en copropiedad, afirma que este no es un "representante voluntario", con cita expresa del artículo 183 del TRLSC, pero esto, más que referido a la aplicación o no al caso del artículo 126 TRLSC de las limitaciones personales previstas para la representación en junta, alude al ámbito legal de la representación en el caso del artículo 126 TRLSC, a la que asimila, en este punto, con una representación orgánica. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de mayo de 2020, asumiendo que la sociedad no puede oponerse a la actuación unánime de los copropietarios, en un caso de participaciones sociales adquiridas por un cónyuge para su sociedad de gananciales y posterior divorcio, quedando integradas las mismas en la comunidad postganancial, declara que el cónyuge de socio adquirente, aunque tenga legitimación general para la impugnación de acuerdos sociales (reconociéndole la condición de socio), no cabe que su impugnación prospere en el caso: "en la medida en que en ningún momento se ha presentado ante la sociedad como socia y ha consentido que el sr. Doroteo vote en juntas haciendo uso de tales participaciones".

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 17 de mayo de 2018, asumiendo que existe libertad de forma en la designación de representante, en una situación de comunidad sobre participaciones sociales entre cónyuges divorciados, considera que del hecho de que la esposa, existiendo una situación de conflicto manifiesto entre los cónyuges, no hubiera impugnado previas juntas generales en las que intervino el esposo, no puede deducirse su consentimiento tácito a la designación de su ex-esposo como representante de la comunidad.

Esta misma sentencia alude a la cuestión de si es posible designar a un tercero, admitiéndolo, aunque con la posibilidad de restricciones estatutarias. Dice, así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 17 de mayo de 2018, que, en pronunciamiento obiter dicta, declara: "Dicho representante común que ser en cualquier persona, física o jurídica, uno de los comuneros, un accionista o incluso uno que no sea socio, aunque los estatutos pueden imponer que el representante común sea un accionista".

La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016 analiza la cuestión del nombramiento de representante en una comunidad desde la perspectiva de la calificación registral, considerando que, como regla general, el registrador no puede revisar la decisión del presidente de entender válidamente convocada la junta con asistencia del representante de comunidades (en el caso, una comunidad hereditaria), aunque dicho representante (que ostentaba, además, la condición de socio) hubiese renunciado a su derecho de asunción preferente de participaciones.

Además, conforme a la doctrina de esta sentencia que analizamos, dado que la condición de socio corresponde a cada propietario, deberá concluirse, tanto respecto a la designación de representante de la comunidad como a la particular de poder para representar en junta de una sociedad limitada, que las circunstancias personales habilitantes de la representación (parentesco, poder general de administración) se deberían referir a cada copropietario, y, a su vez, cada copropietario debe ser considerado socio al efecto de poder recibir la representación de otro socio, al menos cuando estemos ante una comunidad pro indiviso.

También se ha apuntado en la doctrina que debe ser de aplicación a este representante la doctrina jurisprudencial conforme a la cual si la sociedad ha admitido en ocasiones anteriores la representación de la comunidad por una persona sin justificación documental, no podrá oponerse en el futuro a que dicha persona ejerza los derechos de socio.

El artículo 126 del TRLSC se refiere a la designación de "una sola persona". Esto excluye cualquier otra alternativa, especialmente la posibilidad de designación de varios representantes, con un régimen de actuación solidario o mancomunado. 

Por ello es dudoso que pueda nombrarse diversos representantes para diversos grupos de acciones o participaciones, incluso alegando que proceden de un distinto origen, aunque la cuestión pueda ser debatible. Sí entiendo que esto es posible cuando se trate de comunidades de distinta naturaleza, aunque tengan los mismos partícipes (por ejemplo, una comunidad hereditaria y una ordinaria). También cuando las comunidades difieran en los partícipes, aunque puedan coincidir parcialmente o incluso mayoritariamente en algunos de ellos.

Para Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la ley de sociedades de capital. La Ley. 2020): "No está claro si el término «una sola persona» supone que hay que nombrar un único representante para todo el conjunto de acciones o participaciones en cotitularidad, o cabría nombrar diferentes representantes en función de diversos «troceamientos » del paquete".

Sí que parece posible la previsión por los copropietarios de algún sustituto si causa vacante el inicialmente designado representante.

Sin embargo, no parece que el propio representante designado pueda sustituir o delegar su representación a favor de un tercero, si esta facultad no se le confirió expresamente por los copropietarios. Es cierto que, si consideramos a la representación del artículo 126 del TRLSC una figura asimilable al mandato civil, los artículos 1721 y 1722 del Código Civil facilitarían esta sustitución o delegación de la representación. Pero, como ya he dicho, entiendo que la figura no es propiamente de mandato, o al menos lo es solo con admisión de especialidades, y entre ellas debe estar esta, pues la norma directamente atribuye a los copropietarios la designación, sin ninguna otra alternativa, como es lo propio de un pacto de ejercicio especial de la administración de la comunidad, cuestión que siempre corresponderá decidir a los copropietarios (artículo 392.1 del Código Civil). Distinto es que el representante del artículo 126 del TRLSC pueda otorgar representaciones particulares para el ejercicio de concretos derechos sociales, como la asistencia y voto en las juntas generales, las cuales quedarán sujetas a las reglas generales de aplicación. En tal sentido opina Carmen Muñoz Blanco (op. cit.), quien afirma: "ha de tenerse en cuenta que el carácter de este nombramiento es personalísimo, a diferencia del nombramiento del representante de la comunidad a efectos civiles, ya que si pudiera delegar o nombrar un sustituto, sin el consentimiento de la copropiedad, se perdería la esencia de la figura. La persona designada lo es para que ejerza una actividad concreta y específica y se la nombra a ella y no a otra".

Rafael Leña Fernández (op. cit.) se plantea el caso de que el representante designado sea una persona jurídica que tenga una administración plural mancomunada, considerando que, aun en dicho supuesto, sería necesario que se designase por la propia persona jurídica representante a una sola persona para el ejercicio de los derechos sociales.

Según la opinión doctrinal mayoritaria, no estaría sujeta la designación de representante de la comunidad a reglas especiales de forma, salvo las que puedan derivarse de la aplicación de las reglas generales de representación de los socios en las juntas, al menos cuando el representante sea un tercero. Sin embargo, sin duda la designación en documento público tendrá mayores garantías de efectividad y no es descartable que la sociedad pudiera exigirla. Según José Ramón García Vicente (en: Comentario a la Ley de Sociedades de Capital. Tomo I pág. 1012. Aranzadi. 2011), "Tal designación habrá de ser comunicada a la sociedad y, probablemente, deba revestir la forma de documento público (art. 1280.5º CC) aunque quepa admitir la manifestación unánime de los socios a tal designación, mediante su asistencia a una junta general".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de septiembre de 2016 declara: "En todo caso, la ley no exige una específica forma para la validez del negocio de apoderamiento del representante común. El art. 183 LSC, además de limitado a la representación en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada, es aplicable solo a la representación estrictamente voluntaria, conferida por un socio que podría ejercitar por sí mismo los derechos correspondientes ( STS de 11 de junio de 1982 ). Ahora bien, la sociedad podrá exigir que el poder sea elevado a escritura pública, para admitir el ejercicio de los derechos de socio por el representante común (cfr. arts. 1.280.5 in fine y 1.279 CC )".

Tampoco la designación de representante por la copropiedad de participaciones sociales será inscribible en el registro mercantil. No se trata de un poder o representación de la sociedad, sino de la copropiedad de participaciones o acciones, ni de un representante orgánico de esta ni es equiparable a situación alguna inscribible. 

En cuanto a la posible constancia en el libro registro de socios, tampoco parece que la designación de representante acceda al mismo. Sin embargo, sí se ha afirmado que la constancia en dicho libro de la situación de comunidad vinculará a la sociedad a aceptar la actuación del representante, aun cuando pudiera conocer que la comunidad no existe o ha dejado de existir (Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 17 de mayo de 2018)

Pero aquí debe tenerse en cuenta la regulación del llamado protocolo familiar. Es factible que existan acuerdos de los socios copropietarios para la designación de representante formando parte del protocolo familiar, con el acceso limitado registral que se prevé para el mismo. Por ejemplo, podrían pactarse en este protocolo reglas sobre las mayorías necesarias para su designación y revocación, formas de actuación del representante, o incluso plazos para la misma. Y quizás fuera posible también que los estatutos dieran reconocimiento frente a la sociedad de dichos pactos del protocolo familiar. Además, el artículo 188.5 del RRM dispone: «5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.» La norma está referida a las comunidades hereditarias y su sentido no es del todo claro, ni parece que suponga que en los estatutos conste la identidad del representante de la comunidad hereditaria, ni que su designación pueda ser inscrita.

7.- Por tanto, en este caso ni existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada, ni estamos en presencia de un patrimonio autónomo con un titular transitoriamente indeterminado, como en el caso de las herencias yacentes, o sometido a un régimen de titularidad colectiva que se proyecte sobre una masa patrimonial en su totalidad, y no sobre cada uno de los bienes derechos o elementos patrimoniales que la integren

Tampoco estamos ante una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas "dinámicas" o "empresariales", como la contemplada en el caso de la reciente sentencia del pleno de esta sala 469/2020, de 16 de septiembre, en la que se reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica a las comunidades de bienes constituidas para el desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC). 

La sentencia dedica el transcrito número siete de su fundamento de derecho quinto a distinguir la situación de copropiedad ordinaria de otras situaciones, como los entes con personalidad jurídica, o comunidades germánicas o "dinámicas o empresariales".

Debe decirse, en cuanto a las comunidades germánicas, que la sentencia analizada centra su atención en la comunidad hereditaria, aun siendo cierto que dentro de este concepto se comprenden otros casos de comunidad, destacadamente la ganancial y la post-ganancial, que comparten con la hereditaria el recaer sobre un patrimonio colectivo y la falta de cuotas sobre bienes concretos. Sin embargo, en el caso de acciones o participaciones sociales gananciales, es común la distinción entre la condición de socio, determinada por la adquisición del título participativo en la sociedad, y su posible ganancialidad (como recoge el derecho foral aragonés: "Las acciones o participaciones en sociedades de cualquier clase adquiridas a costa del patrimonio común, aunque sea a nombre de uno solo de los cónyuges; pero, en este caso, en las relaciones con el ente social, se estará a lo dispuesto en las normas por que se rija" artículo 210.2.K Código Foral Aragonés). Dice, así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de julio de 2019: "Es preciso distinguir, pues, entre un plano externo (relación entre la sociedad y el socio) y el interno (pactos entre los miembros de la sociedad de gananciales y, en su defecto, aplicación del régimen establecido en el Código Civil)", lo que le lleva a negar al cónyuge del socio la legitimación para impugnar acuerdos sociales. Y, aunque la cuestión no está del todo clara jurisprudencialmente, como diré, creo que debería mantenerse tras la disolución de la sociedad de gananciales el surgimiento de la comunidad postganancial.  Solo si la comunidad post-ganancial surge por el fallecimiento del cónyuge-socio, la situación debería ser plenamente asimilable a la comunidad hereditaria, a estos efectos. También debe tenerse en cuenta el posible valor legitimador de que en el libro registro de socios conste individualizada la titularidad de las participaciones sociales de cada cónyuge (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 10 de diciembre de 2018).

Respecto de una comunidad hereditaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004 consideró que la propia comunidad hereditaria, y no los herederos individualmente, tenía la condición de socio de la sociedad. Asumido esto, si todas las participaciones sociales o acciones de una sociedad pertenecieran a la misma comunidad hereditaria, quizás sí podríamos considerarla una sociedad unipersonal, con las consecuencias de ello, y el representante designado por la comunidad hereditaria podría ejercitar las competencias del socio único.

Esto conllevará otras consecuencias vinculadas a la condición personal de socio, como puede ser en el ámbito de la representación en juntas generales (por ejemplo, en el caso de las sociedades limitadas en que, en principio, la representación se admite a favor de otros socios, con las posibles excepciones estatutarias y las legales), la cooptación en la elección de consejeros en las sociedades anónimas (a lo que después me refiero) e incluso transmisión de participaciones o acciones (por ejemplo, cuando sea libre entre socios, pero esté limitada a favor de extraños). En todas estas materias el tratamiento podría ser distinto según el comunero lo fuera en una comunidad ordinaria o hereditaria.

Debe distinguirse, por otra parte, la situación de comunidad hereditaria de la de herencia yacente, según haya recaído o no aceptación de los herederos. En el caso de la comunidad hereditaria no procedería la designación judicial de un representante de la comunidad, al menos al amparo de las reglas reguladoras de la sucesión, como declaró la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016. Con todo, quizás sí sería posible dicha designación en virtud de la aplicación integradora de las normas de la comunidad de bienes, particularmente el ya visto artículo 398 del Código Civil.

También debemos plantearnos, por las importantes consecuencias que ello tiene y por no ser siempre sencilla, la distinción objetiva o delimitación entre una comunidad hereditaria y una ordinaria

La comunidad hereditaria tiene como uno de sus presupuestos el recaer sobre una pluralidad de bienes, de manera que, aunque el título que origina la comunidad sea hereditario, si existe un solo bien en la herencia, estaremos ante una comunidad ordinaria. Si trasladamos esta consideración a las acciones o participaciones sociales, concluiríamos que, si estamos ante una sola participación social o acción, aunque la comunidad sobre la misma surja por título hereditario, estaríamos ante un caso de copropiedad ordinaria. Pero, aun existiendo una pluralidad de acciones o participaciones en la herencia, si no existen en la misma otros bienes distintos de las participaciones sociales o acciones, es discutible si al paquete de acciones o participaciones sociales de un causante en una sociedad no es procedente darle un tratamiento unitario, lo que nos llevaría a la misma conclusión.

Por otro lado, para que exista una comunidad hereditaria el título de adquisición de las acciones debe ser hereditario o de parte alícuota de la herencia. Si lo que sucede es que se legan unas participaciones o acciones a una pluralidad de legatarios, no existirá propiamente una comunidad hereditaria sobre las mismas, sino una comunidad ordinaria, dado que sería de aplicación el régimen particular de adquisición de los legados de cosa cierta y propia del testador.

En la comunidad de gananciales se consideró por la DGRN, en una primera posición, que cualquiera de los cónyuges podía ejercitar ciertos derechos sociales con independencia del otro, en virtud del artículo 1385 del Código Civil.

Esta doctrina se ha aplicado al ámbito de la solicitud de nombramiento de auditor a instancia de la minoría y también al del requerimiento a los administradores para que se levante acta notarial de la junta (Resolución DGRN de 13 de junio de 2013).

Este mismo criterio se ha aplicado a la comunidad post-ganancial y a la comunidad hereditaria, permitiendo que cualquiera de los partícipes en la comunidad ejercitase ciertos derechos sociales en interés común, en relación a la solicitud de nombramiento de auditor, que se extiende al requerimiento al administrador para el levantamiento de acta notarial (también, Resolución DGRN de 13 de junio de 2013).

Pero esta doctrina en relación con la sociedad de gananciales, fue posteriormente abandonada por la misma DGRN, distinguiendo la condición de socio, derivada de la titularidad de la acción o participación por uno de los cónyuges (aunque cabría que fueran cotitulares si la adquisición fue conjunta), y la ganancialidad, de manera que solo el cónyuge que sea socio puede ejercitar los derechos sociales. La DGRN manifiesta seguir, con este tesis, la postura de la jurisprudencia (puede verse en tal sentido, la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019).

En cuanto a la comunidad postganancial, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005, que, en una sociedad de responsabilidad limitada, resuelve que el cónyuge-socio titular de unas participaciones sociales gananciales no puede, tras el fallecimiento de su cónyuge, ejercitar los derechos de socio por sí solo (en el caso se impugnaban unos acuerdos sociales que el socio-cónyuge había votado tras el fallecimiento de su cónyuge y antes de la liquidación de los gananciales), alegando que no rige en la fase post-ganancial el artículo 1384 del Código Civil.

Ya he apuntado lo discutible que me parece esta tesis, sobre la base de la distinción entre condición de socio y ganancialidad, sin que la primera pierda valor por la disolución de la sociedad de gananciales, ni venga justificada solo por la aplicación al caso de normas particulares de la sociedad de gananciales, como el 1384 del Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de enero de 2017 confirma la decisión judicial adoptada en procedimiento de liquidación de gananciales de atribuir la administración de las participaciones sociales gananciales durante el procedimiento a ambos cónyuges de modo mancomunado, sin que a ello fuera obstáculo que uno de ellos constase como socio a efectos de la sociedad, afirmando que: "En cualquier caso, la Sala no desconoce los inconvenientes que supone toda administración mancomunada y que bien hubieran podido evitarse confiándola en exclusiva a uno de los cónyuges (a cuyo efecto la condición de titular formal del recurrente, por sí sola, no constituiría en absoluto un título preferencial) ...". Esto es conforme a la expresada tesis de negar relevancia a la posición del cónyuge-socio en el ejercicio de los derechos sociales, que, como he dicho, entiendo discutible, tanto la comunidad sea ganancial, que con base a lo que argumenta esta sentencia, como fuera post-ganancial, que parece que era el caso.

Aplica la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2018. Esta última sentencia parte de que, tras el fallecimiento de un cónyuge, que en el caso era el socio, cesa la posibilidad de aplicar el artículo 1384 del Código Civil, en el que se ampararía civilmente el ejercicio de los derechos del socio. En cuanto a la representación de la comunidad post-ganancial y el acuerdo mayoritario, la sentencia considera que la mayoría debe computarse tomando individualmente la participación en la comunidad del cónyuge supérstite y la de cada heredero. Se considera, así, que existe mayoría pues el acuerdo de designar representante para el ejercicio de los derechos del socio (representación que recayó en el propio cónyuge superviviente) fue tomado por el cónyuge supérstite y por dos de los cinco herederos, instituidos estos a partes iguales. Con todo, la sentencia hace consideraciones sobre la distinción entre titularidad societaria y titularidad civil, afirmando que la primera no está necesariamente condicionada por la segunda (aunque ya digo que en este caso el cónyuge fallecido era el socio). Se cita en apoyo de la doctrina que da prevalencia a la titularidad societaria sobre la civil la Sentencia de la Audiencia Provincial del Madrid de 19 de febrero de 2016, que considera que la titularidad societaria, derivada de la constancia en el Libro registro de socios, es prevalente, a efectos de ejercicio de los derechos sociales, sobre la que pudiera resultar de las normas civiles (aunque en el caso la cuestión discutida era la validez del título traslativo, relativos a unas acciones al portador, y no su pertenencia a la comunidad post-ganancial).

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de mayo de 2020 reconoce la legitimación del ex-cónyuge del comprador de unas participaciones sociales, quien las adquirió para su sociedad de gananciales, las cuales quedaron integradas en la comunidad postganancial, para la impugnación de acuerdos sociales, afirmando que puede dicho ex cónyuge actuar en la impugnación de acuerdos sociales a beneficio de la comunidad (aunque el otro ex cónyuge fuera el "impugnado"), reconociendo, además, a dicho ex-cónyuge no comprador la condición de socio como partícipe en la comunidad postganancial, lo que no parece muy conforme con la doctrina de esta sentencia que analizamos.

8.- Esta personalidad jurídica tampoco se la reconoce a la comunidad integrada por los copropietarios de las participaciones sociales el art. 126 LSC, que no tiene por objeto regular el régimen de dicha cotitularidad y, por tanto, tampoco determinar la atribución de la condición de socio, objeto específico del art. 91 LSC (vid. arts. 93, 99.1, 102, 104, 122, 126, 179, 183, 184, 188, 291, 292, 346, 353, 393 LSC), sino que atiende más limitadamente a regular la forma de ejercicio de los derechos que de tal condición se derivan en las citadas situaciones de cotitularidad. 

Como ha destacado la doctrina especializada, el fundamento de la norma responde a exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos, de forma que los eventuales conflictos o complejidades en el proceso interno de toma de decisiones en el seno de la comunidad (lo que dependerá del respectivo régimen jurídico aplicable) se desenvuelvan en sus relaciones internas, y no emerjan a sus relaciones externas con la sociedad, con el consiguiente entorpecimiento que ello supondría ( sentencias de 19 de abril de 1960, y de 11 de junio de 1982). Pero esa "unificación subjetiva" del "ejercicio" de los derechos de socio no supone configurar también unitariamente la titularidad de la propia participación o paquete de participaciones, desplazando como sujeto activo en la relación de dominio a los comuneros o partícipes por la comunidad misma, convirtiendo a ésta en centro de imputación de todos los derechos y obligaciones derivados de la condición de socio en la relación societaria. El propósito del art. 126 LSC es más limitado. 

Insiste el Tribunal Supremo que la designación de un representante no implica que los copropietarios no tengan individualmente considerados la condición de socio, al menos en comunidades ordinarias o pro indiviso. No obstante, esto debe compatibilizarse con la necesidad de nombrar un representante para el ejercicio de los derechos sociales.

Sin embargo, el reconocimiento al copropietario de la acción o participación social de la condición de socio no deja de tener consecuencias. Además de la que resultan del procedimiento, cabe imaginar otras. 

Por ejemplo, si el copropietario de una participación social adquiere participaciones sociales de otros socios el régimen de transmisión será el que corresponda a la transmisión entre socios. Si la sociedad exige la condición de socio para ser administrador, el copropietario de una participación social cumplirá esta condición. Y también será considerado socio cuando represente a otros socios en relación con el régimen de representación de participaciones o acciones. Recuérdense, por ejemplo, las limitaciones que legalmente existen a la representación voluntaria entre socios en las sociedades limitadas. El socio-copropietario como representante tendrá, a estos efectos, la condición de socio. Y todas estas consecuencias, además, solo serán predicables, según la doctrina de la sentencia, cuando estemos ante una comunidad ordinaria. Así, por ejemplo, si el miembro de una comunidad hereditaria adquiere en nombre propio participaciones de un socio, su régimen será el de adquisición de participaciones sociales por un tercero no socio. 

También se tendrá en cuenta esta condición del socio del copropietario en los casos en que se exija dicha condición para ser administrador social (previsión estatutaria, nombramiento por cooptación).

Pero fuera de esto, la sentencia ahora analizada no discute que sea necesario el nombramiento de un representante para el ejercicio de los derechos sociales, entre ellos el de asistencia y voto, aunque sí lo relativiza a mi entender. 

9.- Manifestaciones de esta idea (mantenimiento de la condición de socio en los comuneros, a los que sólo se limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios) son las siguientes: (i) en caso de transmisión a terceros de la cuota indivisa que corresponda a uno de los comuneros, y a salvo la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto entre comuneros (art. 1522 CC), no cabe excluir de raíz la aplicación de las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios ( arts. 107 LSC); (ii) a pesar de que la regla del art. 126 LSC está configurada con carácter imperativo, un importante sector doctrinal argumenta a favor de la posibilidad de que la propia sociedad renuncie a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta), porque la ratio de la norma es beneficiar a la sociedad, simplificando su funcionamiento práctico; (iii) la renuncia a la cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad (art. 395 CC); y (iv) el mismo art. 126 LSC cuando impone a los copropietarios un régimen de responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones "se deriven de esta condición", alude a la "condición" de socios, y presupone que la misma corresponde a aquellos copropietarios a los que impone tal responsabilidad, pues esa solidaridad sólo tiene sentido cuando en el lado pasivo del vínculo obligatorio hay más de un sujeto. 

Diversas cuestiones se plantean aquí:

- La aplicación a la transmisión de una cuota indivisa de la acción o participación social de las restricciones estatutarias para la transmisión de participaciones entre socios

Como el párrafo transcrito de la sentencia se refiere literalmente a la transmisión a un "tercero" de la cuota indivisa que corresponda a uno de los comuneros, más bien parece querer decirse que la transmisión de una cuota indivisa de una participación social a un tercero permitiría, en su caso, la aplicación de las reglas estatutarias que limitan la transmisión de participaciones sociales a no socios.

De hecho, la sentencia analizada hace aquí una remisión expresa al régimen legal de transmisión de las participaciones sociales inter vivos recogido en el artículo 107 del TRLSC, que permite transmitir libremente las participaciones sociales entre socios, a favor del cónyuge, descendientes o ascendientes del socio o entre sociedades del mismo grupo, imponiendo limitaciones a las transmisiones fuera de este ámbito personal. Lo que parece, entonces, estarse afirmando es que ese régimen legal de limitaciones, en transmisiones fuera del ámbito personal referido, se aplicaría a la transmisión por un copropietario de su cuota indivisa en la participación social.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 18 de octubre de 2019 declara: "En todo caso, y a fin de concretar el alcance de estas reglas particulares, no habrá que olvidar que la condición de socio recae sobre los comuneros, pues no cabe atribuirla a la propia comunidad que éstos forman, dado que ésta carece de personalidad jurídica. Ello tiene una primera consecuencia, pues los cambios que vinieran a producirse en la comunidad implicarán una transmisión de las participaciones, de modo que deberán adecuarse al régimen de restricción que en cada caso resulte de aplicación".

Esta sentencia de 18 de octubre de 2019, en lo que es un pronunciamiento obiter dicta, justifica la aplicación de las reglas de transmisión de las participaciones sociales, legales o estatutarias, a la transmisión de la cuota de un comunero en la participación social, en que la condición de socio recae en el comunero, al no poder recaer en la comunidad. Estas consideraciones, en cuanto se hacen referidas a una comunidad hereditaria, contradicen el sentido de la jurisprudencia que hemos analizado. Pero sí podrían ser de aplicación en el ámbito de una copropiedad ordinaria de acciones o participaciones sociales.

Por otra parte, la aplicación a la transmisión de cuotas indivisas de acciones o participaciones de las limitaciones derivadas de la normativa societaria y de los estatutos, no excluye que también sean de aplicación las reglas propias de la comunidad que sobre las mismas exista, como el retracto de comuneros. La propia sentencia analizada hace referencia a esta cuestión. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 29 de diciembre de 2017 admite la existencia de retracto de comuneros ex artículo 1522 del Código Civil en la transmisión de una cuota indivisa de un paquete de participaciones sociales, descartando que solo queden sujetas dichas transmisiones a las restricciones derivadas de la normativa societaria y estatutaria. Lo que sí puede suceder es que concurran ambas clases de limitaciones en una misma transmisión.

Debería, así, distinguirse, a mi entender:

- Si los estatutos sociales prevén restricciones estatutarias para la transmisión de las participaciones sociales a un tercero no socio, habrá que entender que dichas restricciones son aplicables a la transmisión por un copropietario de su cuota indivisa en la participación social a tercero. Pero estas limitaciones, especialmente cuando se traten de derechos de adquisición preferente, no pueden prevalecer sobre las que resultan del régimen interno de la comunidad, esto es, el retracto de comuneros, el cual prevalecerá sobre las mismas. 

- Si los estatutos sociales incluyen normas prohibitivas o restrictivas de la transmisión de la participación social, más allá del establecimiento de derechos de adquisición preferente, dentro de las posibilidades que la ley permite para dichas normas prohibitivas (siempre que no sea total en la limitada, o aún siéndolo, dentro de ciertos límites temporales -cinco años desde la constitución- o estatutarios -con derecho de separación-), la prohibición será de aplicación a la transmisión de la cuota indivisa por el socio. 

Así, por ejemplo, si los estatutos de una sociedad limitada prohíben la transmisión de las participaciones a terceros no socios, esta prohibición se aplicará a la transmisión de una cuota indivisa por el socio copropietario a un tercero. 

Si lo que recogen los estatutos de una sociedad limitada es una prohibición total de transmisión de las participaciones sociales, pero con reconocimiento de un derecho de separación a los socios (artículo 108.3 del TRLSC "Sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. La incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios"), habría que considerar si esto afectaría a cada copropietario respecto de su cuota indivisa en la participación social. A mi entender, la mecánica del derecho de separación implica que solo pueda ejercerse respecto de la total participación social (no es posible, por ejemplo, reducir el capital social como consecuencia del ejercicio del derecho de separación en una cuota indivisa de la participación social). Por tanto, la cláusula afectaría al conjunto de la participación y no a cada cuota indivisa de la misma, y si se pretendiera ejercer el derecho de separación, sería preciso el acuerdo de la comunidad, sea este mayoritario o por unanimidad. Y, en cuanto a esto, aunque, como regla general pueda entenderse que los acuerdos para ejercer un derecho de separación exigen unanimidad de los copropietarios de las participaciones sociales, en cuanto alteran la cosa común, en el particular supuesto en que la separación es la alternativa a la no enajenación de la participación social ni de la cuota indivisa en la misma, quizás podría sostenerse que fuese suficiente un acuerdo mayoritario, e incluso no sería absurdo valorar la suficiencia de una decisión individual de cada copropietario, como corolario del derecho individual que tiene cada copropietario de no permanecer en la comunidad (artículo 400 del Código Civil).

- El régimen legal de transmisión de las participaciones sociales será de aplicación cuando se transmita una cuota indivisa de una participación social. En este sentido, se tendrá en cuenta que, según las declaraciones de esta sentencia, los copropietarios en la comunidad ordinaria de una participación social son socios, y por ello la transmisión de cuotas indivisas entre los propios copropietarios, o sus cónyuges, descendientes o ascendientes, se entenderá como libre.

- Si los estatutos sociales hubieran previsto restricciones estatutarias para la transmisión de participaciones sociales entre socios, estas disposiciones se aplicarían cuando un copropietario transmitiese a otro copropietario su cuota indivisa en la participación social. No obstante, si dichas limitaciones estatutarias a la transmisión de participaciones sociales entre socios son derechos de adquisición preferente, considerando que el retracto de comuneros, como norma propia de la comunidad y como tal de carácter originario para esta, debe prevalecer sobre los derechos de adquisición preferente estatutarios, no cabría la aplicación de estos derechos de adquisición preferente estatutarios en la transmisión de cuotas indivisas entre copropietarios de participaciones sociales.

- La renuncia a la cuota en la participación social. La referencia a que no se libera de las obligaciones sociales por la renuncia el socio copropietario hace argumentable que sea de aplicación al caso de la doctrina de la Dirección General que subordina la eficacia de la renuncia a una cuota indivisa, en situaciones como la propiedad horizontal, al consentimiento de los copropietarios. Con todo, como ya he señalado en otra entrada, entiendo cuestionable esa doctrina en general y no necesariamente trasladable a este caso. Por otra parte, el reconocimiento individual al copropietario de la condición de socio no parece que implique cuestionar la posibilidad de su renuncia a la cuota indivisa y con ello a su tal condición de socio.

El artículo 552.5.4 del Libro V Código Civil de Cataluña contempla la renuncia a una cuota en las participaciones sociales en comunidad ("La renuncia debe constar en escritura pública si la comunidad tiene por objeto la propiedad o un derecho real sobre un bien inmueble o sobre participaciones en sociedades mercantiles"), que produce el efecto legal del acrecimiento a favor de los demás comuneros.

- La recepción de la doctrina conforme a la cual la sociedad puede oponerse al ejercicio de los derechos sociales por los copropietarios de acciones o participaciones sociales si no designan representante. Se afirma, en tal sentido, que la designación de representante tiene carácter "imperativo" para los copropietarios. Sin embargo, como ya he dicho, esto no creo que signifique que la sociedad pueda prescindir de las acciones o participaciones en copropiedad, cuando no se haya designado representante por los copropietarios, de una manera absoluta , operando como si no existieran, por ejemplo, cuando se trate de convocatorias a juntas generales que deben realizarse individualmente. 

No obstante, la sentencia declara que el ejercicio de los derechos sociales por los copropietarios, al margen de la designación de representante, podrá aceptado por la sociedad, ejercicio aceptado que podrá ser realizado "individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta". Nada se dice sobre cuando el ejercicio puede ser individual y cuando debe ser conjunto, ni tampoco en qué forma debe ejercerse el derecho "conjuntamente". En la doctrina se ha apuntado que existen derechos que pueden admitir un ejercicio individual, como el cobro del dividendo, lo que esta sentencia refuerza, al considerar el cobro del dividendo acordado un derecho de crédito no social, o incluso el de asistencia y voz en las juntas generales. También se ha apuntado la doctrina de la Dirección General favorable a que ciertos derechos sociales, como el nombramiento de auditor, puedan ser ejercitados por un copropietario en beneficio de la comunidad. Otros serán necesariamente de ejercicio conjunto, quedando por determinar si ese ejercicio conjunto permite la actuación directa mayoritaria, según lo ya dicho.

10.- Esta última consideración, al tener su base directamente en una norma legal específica para las citadas situaciones de copropiedad, resulta particularmente relevante en el debate de la presente controversia. La regla de la responsabilidad solidaria excepciona el régimen común del art. 393 CC y de los arts. 1137 y 1138 CC (que parten del carácter parciario del crédito y la deuda), preceptos que regirán, en defecto de pacto en contrario, en las relaciones internas entre los comuneros. Con ello responde la LSC al mismo objetivo práctico de evitar a la sociedad los inconvenientes de la existencia de una copropiedad sobre las participaciones, atribuyéndole acción contra cualquiera de los comuneros por la totalidad de la deuda o deudas imputables a los socios ( art. 1141 CC) - v.gr. por cumplimiento de prestaciones accesorias (art. 86 LSC) o por restitución de dividendos indebidamente percibidos ( art. 278 LSC)-. En esta norma del art. 126 LSC se advierte que los deudores (en tanto que socios) son los copropietarios de las acciones o participaciones sociales y no una la comunidad de bienes, carente de personalidad jurídica. 

En este número diez del fundamento de derecho quinto se recuerda el régimen especial de responsabilidad de los copropietarios respecto de la sociedad, que, por su carácter solidario y no parciario, es excepción al régimen común.

También parecería que esta regla se limita a las copropiedades ordinarias, aunque es discutible que esto sea así, pues una cosa es a quien corresponde la condición de socio, lo que puede depender de la naturaleza de la comunidad y es a lo que se refiere especialmente la sentencia que analizamos, y otra que el régimen del artículo 126 del TRLSC no sea aplicable a comunidades distintas de las ordinarias, lo que no encuentra apoyo en la jurisprudencia.

Imaginemos el caso de la comunidad hereditaria. Si atendemos a las reglas propias de responsabilidad por las deudas de la herencia, en principio y según la opinión mayoritaria, la responsabilidad de los herederos por dichas deudas es solidaria, en el derecho común, y ello tanto antes como después de la partición. Sin embargo, existen derechos civiles autonómicos, como el catalán (463-1 Libro IV del Código Civil de Cataluña), en que la responsabilidad de los coherederos por las deudas hereditarias es mancomunada. Pero aquí no estaríamos propiamente ante deudas hereditarias, sino ante deudas de la comunidad hereditaria, en cuanto surgidas después de fallecer el socio-causante, con lo que no debe existir obstáculo a la aplicación de la regla especial del artículo 126 del TRLSC.

La sentencia se refiere, como uno de los casos en que impera la regla de solidaridad, el cumplimiento de prestaciones accesorias. Cabría plantearse, en caso de que el incumplimiento de prestaciones accesorias sea causa de exclusión de la sociedad, si el incumplimiento por un copropietario podría implicar la exclusión de todos los copropietarios. Esta solución encontraría fundamento en el régimen de las obligaciones solidarias, particularmente el artículo 1141.2 del Código Civil ("Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos").

11.- Abunda en la conclusión anterior el hecho de que la persona designada conforme al art. 126 LSC, sin ser un representante voluntario ( art. 183 LSC y sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre), responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico. Así lo declaramos en la sentencia 314/2015, de 12 de junio: 

"el representante no es un administrador orgánico de la comunidad, está vinculado por un mandato -por supuesto, revocable- para ejercitar los derechos de su condición de socio de la comunidad. El poder de representación es para asuntos ordinarios o de administración, pero no para asuntos extraordinarios, como puedan ser la modificación del tipo social o el cambio de objeto social". 

Y en tal relación de mandato el principal o dominus negotii no es la comunidad, sino los copropietarios de las participaciones. Por ello se ha sostenido que la sociedad no podrá rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado, tesis que se sostiene en el argumento de que lo decidido por el principal prima sobre lo dispuesto por el representante (en este sentido, resoluciones DGRN de 23 de enero de 2009 y 19 de octubre de 2015, en materia de nombramiento de auditores). 

Cosa distinta es que, debido a la especialidad del supuesto y por concurrir identidad de razón, se postule una aplicación analógica del art. 234 LSC, en consideración a la seguridad del tráfico, y que lo acordado por el representante designado con la sociedad sea oponible frente a todos los copropietarios. Como declaramos en la citada sentencia 314/2015, de 12 de junio: 

"el representante común lo es de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad y su voto manifestado frente a la sociedad puede no corresponder con su particular intención de voto (discrepante con la mayoría). Por ello, no puede atribuirse personalmente al representante la autoría del voto, sino que este corresponde a la comunidad". 

En este número once del fundamento de derecho quinto se tratan interesantes cuestiones sobre el régimen del representante de los copropietarios.

En primer lugar, se califica la relación de mandato, aunque no de representante voluntario. Ya se ha citado la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005, que distingue entre la designación de uno de los cotitulares como representante de la designación de un tercero, señalando que en este último caso se aplicarían las reglas previstas para la designación de representante voluntario. Dice la  referida sentencia de 2005: "en la interpretación de este precepto (artículo 66 LSA antecedente del actual 126), la doctrina científica entiende que esta persona habrá de ser uno de ellos, y la designación de otra persona distinta se regirá por las normas generales de la representación y, en particular, por las de la representación en las juntas generales".

La sentencia ahora analizada nos dice que la relación entre representante y copropietarios es de mandato y que está sujeta a un régimen especial, sin ser un "representante voluntario", con cita del artículo 183 del TRLSC (artículo 183 TRLSC: "Artículo 183. Representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada. 1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas. 2. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta. 3. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado). 

Podría pensarse que la sentencia ahora analizada confirma que no son de aplicación a este representante de los copropietarios las limitaciones para la representación en juntas generales, incluidas las que deriven de circunstancias personales del representante, sin que se distinga, por otra parte, el que el representante sea otro copropietario o un tercero, lo que en sociedades de carácter cerrado, como las limitadas, introduciría la posibilidad de intervención de terceros extraños a la sociedad en las juntas. No obstante, estas declaraciones de la sentencia, puramente obiter dicta, no significan necesariamente que se modifique la doctrina jurisprudencial anterior, en cuanto esta lo que afirmaba realmente es que solo si se designaba representante de la copropiedad a un copropietario de la participación, estaríamos ante el régimen especial del artículo 126 del TRLSC. Además, en realidad y según su propia doctrina, si partimos de que los copropietarios de la participación son socios, la aplicación de las limitaciones personales del artículo 183 del TRLSC, al que esta sentencia alude, solo entrarían en juego cuando se designase representante de la copropiedad a un tercero no copropietario, siempre que estemos hablando de copropiedades ordinarias. En todo caso y a mi entender, lo que la sentencia pretende destacar es el distinto tratamiento que tiene una representación voluntaria de los socios, libremente limitable,  tanto por los representados que la otorgan como por los estatutos sociales, de la que recoge el artículo 126 del TRLSC, cuyo ámbito está delimitado legalmente. 

Como antecedente de esta posición sobre la naturaleza de la relación entre representante de la copropiedad y los copropietarios se cita en la que analizamos las previas:

- Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004. En el caso se impugnaban por un heredero de un socio fallecido unas juntas generales de una sociedad anónima, celebradas tras el fallecimiento de su causante y sin haberse realizado la partición, esto es, durante la situación de comunidad hereditaria. La sentencia, partiendo de la naturaleza particular de la comunidad hereditaria, niega que los partícipes en la misma tengan la condición de socio y, particularmente, rechaza que se aplique a la representación de la comunidad de acciones el artículo 106.2 de la LSA ("La representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada Junta", correspondiente con el actual 184.2 del TRLSC: "La representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley para el ejercicio del derecho de voto a distancia y con carácter especial para cada junta). La cuestión fundamental es rechazar la pretensión de nulidad de un heredero por falta de atribución de la representación de la comunidad hereditaria por escrito, declarando que al caso "no se aplica el artículo 106 sino el 66 de la Ley de Sociedades Anónimas ... es de destacar lo que resalta la sentencia de instancia, que es el carácter familiar y el consentimiento tácito (o tolerancia): durante largos años el demandante aceptó y consintió la actuación de su hermano en las juntas, como designado tácitamente por la comunidad hereditaria".

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015. En esta sentencia de 12 de junio de 2015, referida a una comunidad hereditaria, se discutía si el designado representante de una comunidad hereditaria, quien era administrador de la sociedad y fue cesado judicialmente de dicho cargo por competencia no consentida, podría, por la misma razón, ser excluido como representante de una comunidad hereditaria y socio y si cabría apreciar conflicto de interés en su intervención como tal representante de la comunidad hereditaria en las juntas generales que trataron de estas cuestiones, pretensiones ambas que se desestiman con el argumento de que el representante de la comunidad hereditaria no es socio, sino que la condición de socio corresponde a la propia comunidad. Dice esta sentencia: "el representante no es un administrador orgánico de la comunidad, está vinculado por un mandato -por supuesto, revocable- para ejercitar los derechos de su condición de socio de la comunidad. El poder de representación es para asuntos ordinarios o de administración, pero no para asuntos extraordinarios, como puedan ser la modificación del tipo social o el cambio de objeto social". Rechaza también la sentencia que quepa la exclusión del representante una comunidad hereditaria por conducta desleal con la sociedad y que la conducta del representante de la comunidad hereditaria pueda dar lugar a la exclusión de esta como socio. Dice la sentencia:

"El motivo debe ser desestimado por los razonamientos que han sido expresados anteriormente, al identificar interesadamente el recurrente la figura del representante común con la de un administrador, con el propósito, en esta ocasión, de que asuma y soporte las causas de exclusión por conductas presuntamente desleales, entre las que figura, las previstas en el actual art. 350 LSC, y antes en los arts. 35 y 98 LSRL - La persona del representante carece del presupuesto del art. 98 LSRL -actual 350 LSC-, porque ni es socio, lo es la comunidad, ni es administrador, en sentido orgánico, sino un mandatario legal que ejercita los derechos de un socio -la comunidad-. Ni siquiera puede equipararse, como pretende el recurrente, a la persona física designada por la persona jurídica administradora por el ordenamiento societario. Todo lo cual ha sido puesto de manifiesto reiteradamente en la instancia. Por la misma razón, no es necesario acudir a los preceptos invocados respecto de la solidaridad de las obligaciones derivadas de la copropiedad de las acciones, arts. 126 LSC y 1137 CC que se invocan, al no poder predicarse tal característica (la solidaridad) de obligaciones inexistentes, por carecer los integrantes de la comunidad y su representante, de la condición de socio, según se ha visto ... La comunidad hereditaria es sólo socia pero no administradora de la sociedad; si se hubiera dado este supuesto, la comunidad habría tenido la obligación de designar a la persona física representante del socio administrador. Pero no es el caso. Por consiguiente, tratándose el art. 98 LSRL (actualmente art. 350 LSAC) de una norma de carácter represivo, no caben interpretaciones extensivas de la misma. D. Luis Pablo fue administrador a título individual y fue cesado por infringir la prohibición de competencia, y su actuación no puede alcanzar al socio -la comunidad hereditaria-, ni ésta ha incumplido sus deberes de socio, ni en ningún momento ha sido administradora de la sociedad.".

Como tal situación de mandato, debe ser revocable por los copropietarios y así lo afirma la sentencia ahora analizada. No obstante, queda por determinar cual sería el régimen de la revocación. Se puede concluir que si la designación de representante es por mayoría de cuotas, también debe ser por acuerdo mayoritario la revocación del mandato. Pero debe recordarse que algunas opiniones consideran que la designación de representante del artículo 126 del TRLSC exige la unanimidad de los copropietarios, y si se asumiese esa posición, parece que la decisión de revocación también debería ser unánime. La sentencia que ahora analizamos (12 de noviembre de 2020) declara: "Y en tal relación de mandato el principal o dominus negotii no es la comunidad, sino los copropietarios de las participaciones. Por ello se ha sostenido que la sociedad no podrá rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado, tesis que se sostiene en el argumento de que lo decidido por el principal prima sobre lo dispuesto por el representante (en este sentido, resoluciones DGRN de 23 de enero de 2009 y 19 de octubre de 2015, en materia de nombramiento de auditores)". Aunque la sentencia se refiere a la actuación unánime de los copropietarios como requisito para la sustitución de la actuación del representante por la de los copropietarios no parece que ello implique una declaración de que la revocación del mandato deba ser por acuerdo unánime, o que, en realidad, la sentencia se pronuncie sobre esta particular materia de la revocación del mandato, en lo que debe primar si se considera o no la designación de representante como un acto de administración sujeto al acuerdo mayoritario, pues si la designación de representante es un acto de administración sujeto al acuerdo mayoritario, también lo debe ser la revocación. Y ello aunque el acuerdo inicial de designación sea efectivamente tomado por unanimidad. Cuestión distinta es que la de la posibilidad del  mandato irrevocable, cuando exista una relación subyacente que lo justifique, al que se aplicará la doctrina general en la materia. Puede recordarse que la Resolución DGSJFP de 5 de febrero de 2020 admitió una cláusula estatutaria por la que la asistencia a la junta general de los socios no implicaría la revocación del poder conferido a tal fin, en contra de lo previsto en el artículo 185 TRLSC, aplicando la doctrina general sobre poder irrevocable.

Lo que la sentencia sí parece confirmar es que los copropietarios, actuando unánimemente, pueden prescindir de la actuación del representante designado en el ejercicio de los derechos sociales, con cita de varias resoluciones de la Dirección General sobre nombramiento de auditores. Esto había sido cuestionado por alguna resolución judicial. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de septiembre de 2016, que declara la corrección de la actuación del presidente de la junta de privar de voto en la junta general a una comunidad ordinaria de participaciones sociales, a pesar de que estaban presentes todos los copropietarios. La misma sentencia considera que, una vez designado representante por la mayoría de los copropietarios, representante que otorgó poder pasa asistir a juntas generales, se debía admitir la intervención de este, sin atender a la petición del copropietario minoritario, que no participó en la designación de representante contraria a entenderse representado por este. Por su parte, la Resolución de la DGRN de 4 de junio de 1999, en un caso en que asistieron a la junta todos los copropietarios de unas participaciones sociales, sin designación de representante, considera que la exigencia de nombramiento de representante se establece en favor de la sociedad y esta puede admitir la asistencia a la junta por comparecencia de todos los copropietarios de las participaciones sociales.

La sentencia no entra en la aplicación al caso de otras posibles causas de extinción del mandato, como el fallecimiento de los mandantes. A mi entender, si asumimos que estamos ante una forma especial de administrar la comunidad, es dudoso que el fallecimiento de un copropietario deba determinar la extinción de esta representación. No obstante, la cuestión es dudosa, dada las reiteradas afirmaciones de la sentencia de que la representación del artículo 126 TRLSC implica una relación de mandato, si bien especial, que se establece directamente entre los copropietarios y el representante. 

Estas afirmaciones de la sentencia también hacen dudosa la solución en el caso de que, tras la designación de representante, cambie la base personal de la comunidad, como sucederá si todos o alguno de los copropietarios transmiten su cuota a un tercero.En este punto, debe asumirse que, quien recibe la cuota en comunidad, se subroga en los pactos especiales de los copropietarios, incluidos los relativos al régimen de administración de la comunidad. 

Por último, la sentencia ahora analizada, aunque niega que el representante de la copropiedad sea un representante orgánico de esta, admite la aplicación a su representación de las reglas de protección de los terceros propias de los representantes orgánicos. Al respecto, debe tenerse en cuenta que este representante de la comunidad de participaciones sociales no tiene acceso al registro mercantil y no queda protegida su actuación por los principios registrales. Pese a ello, en su relación con la sociedad, siempre que esta pueda considerarse de buena fe, su actuación en nombre de los copropietarios frente a la sociedad quedaría protegida. Pero es argumentable que para que esto sea así debe existir algún revestimiento formal de la representación conferida, pues otra solución desprotegería a los socios frente a la sociedad y no será equiparable a la actuación en el tráfico de un administrador que, salvo hipótesis excepcionales, estará amparada por titulación pública y podrá estarlo por la inscripción registral.

La sentencia menciona expresamente, como norma aplicable analógicamente al representante del artículo 126 del TRLSC, el artículo 234 del TRLSC, que delimita un ámbito de representación mínimo e inderogable para los administradores sociales, delimitado por el objeto social (1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social). La cuestión será como trasladar esto al ámbito del representante del artículo 126 del TRLSC, pues si asumimos que la representación del mismo se extiende a todos los derechos sociales, parece que este será el ámbito mínimo e inderogable de la representación de la comunidad. Conforme a esta posición, no cabría que la comunidad limitase la representación a un determinado derecho derecho social o a una determinada actuación.

Sin embargo, la sentencia no menciona el artículo 234 del TRLSC en relación a la existencia de un ámbito legal inderogable de la representación, sino en la relación y efectos de la representación frente a una posible decisión discrepante de los copropietarios, incluso de la mayoría de copropietarios. Y ello siempre al margen de que los copropietarios pueden revocar la representación. Dice la sentencia:

"Cosa distinta es que, debido a la especialidad del supuesto y por concurrir identidad de razón, se postule una aplicación analógica del art. 234 LSC, en consideración a la seguridad del tráfico, y que lo acordado por el representante designado con la sociedad sea oponible frente a todos los copropietarios. Como declaramos en la citada sentencia 314/2015, de 12 de junio: 

"el representante común lo es de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad y su voto manifestado frente a la sociedad puede no corresponder con su particular intención de voto (discrepante con la mayoría). Por ello, no puede atribuirse personalmente al representante la autoría del voto, sino que este corresponde a la comunidad". 

Como vemos, la cita del artículo 234 del TRLSC se hace como medio de protección de la sociedad, lo que se vincular al principio general de mantenimiento de los acuerdos sociales, sin que la sentencia haga excepción alguna en el ámbito de aplicación analógica de esta norma. Esto me lleva a concluir que la posible extralimitación del representante frente a las instrucciones de sus copropietarios sobre el voto no puede en ningún caso, ni siquiera en aquellos acuerdos que tienen un contenido esencial para la posición del socio, llevar a la impugnación del acuerdo, quedando limitado el derecho de los copropietarios a la exigencia de responsabilidad a su representante.

Los tres siguientes números de este fundamento de derecho de la sentencia plantean nuevamente la distinción entre comunidad ordinaria y comunidad hereditaria, de la que ya me he ocupado, insistiendo en la conclusión de que en la comunidad hereditaria los miembros de la misma carecerían de la condición de socio, a diferencia de lo declarado para las comunidades ordinarias.

12.- Situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria. Inaplicabilidad "in casu". Las sentencias citadas como infringidas en el recurso se refieren a situaciones de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular y la consiguiente apertura de su sucesión hereditaria. 

En esas sentencias se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía. Lo declaramos en la sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, y lo reiteramos en la ya citada sentencia 314/2015, de 12 de junio, en los siguientes términos: 

"Pese a que la doctrina pueda hallarse dividida, la Sala se ha pronunciado sobre la condición de socio de la comunidad hereditaria que poseía, entre otros bienes, acciones o participaciones sociales, e integrada por varios copropietarios. Así, la STS núm. 1082/2004, de 5 de noviembre, señaló que: "la comunidad, que (...) era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma ( sentencia de 25 de mayo de 1992), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados ( sentencia de 6 de octubre de 1997) y cuya naturaleza es de comunidad germánica ( sentencia de 19 de junio de 1995). 

" [...] Asimismo, esta comunidad no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica". 

Y añade más adelante: 

"La comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad. 

"Como se ha señalado, esta forma de titularidad colectiva no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero, sino que facilita la determinación del quantum de participación de cada miembro, lo que impide la disponibilidad individual de las cuotas, salvo que se disponga del patrimonio conjuntamente. La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio. 

"En definitiva, se trata de una forma de organizar el patrimonio comunitario". 

Claramente la sentencia enfatiza las notas que caracterizan la comunidad hereditaria, tras la aceptación y antes de la partición, como tal comunidad germánica que es, y que la distinguen de la comunidad romana, ordinaria o por cuotas: (i) cada coheredero tiene derecho al "conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos"; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es "titular de acciones", sino mero "titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones"; (iii) esta comunidad hereditaria "no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas" (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son "indeterminados"; (v) su "naturaleza es de comunidad germánica"; (vi) la comunidad hereditaria "no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica"; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria "no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero", lo que "impide la disponibilidad individual de las cuotas (...) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio". 

13.- Es esta indeterminación de la titularidad de cada coheredero sobre cada concreta participación, y la correlativa indisponibilidad de cuotas indivisas u otros derechos específicos sobre las mismas (sin perjuicio de la posibilidad de transmitir el mismo derecho hereditaria in abstracto que corresponde a cada uno de los coherederos sobre el conjunto del patrimonio relicto; art. 1067 CC) lo que impide reconocer en la posición jurídica de tales coherederos la condición de socios. Finalizada la partición hereditaria puede ocurrir que a uno o varios de los coherederos no se les adjudique ningún derecho sobre ninguna de las participaciones sociales, sino otros bienes o derechos del caudal relicto. Lo cual no permite reconocer la condición de socio a favor de los mismos durante el periodo de indivisión de la herencia, e impone como solución la atribución de tal cualidad a la comunidad. 

Esta indeterminación de los derechos de los coherederos durante la fase que se abre con la aceptación de la herencia (y ésta deja de ser yacente) hasta su división, se aprecia también claramente en la regulación registral. Desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944, el derecho hereditario in abstracto en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria in abstracto. (cfr. arts. 42.6 y 46 LH, y resoluciones DGRN de 6 de febrero de 1970 y 18 de octubre de 2013). 

14.- Esa situación interina de indeterminación dura hasta que se lleva a cabo la partición, la cual, conforme al art. 1068 CC, "confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados". Es la partición la que hace cesar la comunidad hereditaria, y con ello el derecho en abstracto de los comuneros (herederos, legatarios y, en su caso, legitimarios) se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que le han sido adjudicados ( sentencias de 21 julio 1986, 13 octubre 1989, 21 mayo 1990, 5 marzo 1991, 28 mayo 2004, 16 septiembre 2010, 26 enero 2012, y 4 de mayo de 2016). Entre tanto se verifica la partición no se conoce qué coheredero o legatario será adjudicatario de cada acción o participación social. Es la partición la que, con dicha adjudicación, atribuye también la condición de socio ( art. 110 LSC). 

Nada de todo ello es predicable al caso de las comunidades romanas, ordinarias o por cuotas indivisas, en las que la titularidad sobre cada acción o participación social, en la medida de la cuota indivisa que le corresponda a cada comunero, está determinada de forma matemática y actual, sin indeterminación alguna. 

Los números 12, 13 y 14 del fundamento de derecho quinto se centran, por tanto, en el caso de la comunidad hereditaria, al que ya me he referido.

Recordar nuevamente que la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 establece como doctrina jurisprudencial que la designación de representante para el ejercicio de los derechos de socio de unas acciones pertenecientes a una comunidad hereditaria se debe realizar por acuerdo mayoritario de los partícipes, en aplicación del artículo 398 Código Civil, por remisión del 126 TRLSC, rechazando la tesis de que dichos derechos fueran ejercitados por el heredero que individualmente fuera titular de la mayor participación (lo que se alegaba en virtud de los artículos 1020 Código Civil y 795.2 LEC). 

Aclara también esta sentencia que, durante la fase de comunidad hereditaria, esto es producida ya la aceptación expresa o tácita de la herencia (teniendo valor de aceptación la solicitud de constancia en el libro registro de acciones nominativas de la representación del socio con cuota mayoritaria), no cabe la designación judicial de un representante para dicha comunidad. 

Según la misma sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016, sí entraría en juego el artículo 1020 del Código Civil cuando la herencia hubiera sido aceptada a beneficio de inventario, cabiendo entones la designación judicial de un administrador que tenga la representación de la comunidad hereditaria de las acciones o participaciones sociales. Pero tras la modificación de dicho artículo 1020 del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sería al notario a quien correspondería la designación de dicho representante (artículo 1020 del Código Civil: "Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que se prescribe en este Código y en la legislación notarial"), al margen de que la omisión por la legislación notarial de toda previsión complementaria de este artículo 1020 del Código Civil pueda plantear problemas prácticos.

Debe decirse que declaraciones de esta sentencia que analizamos ya han sido tomadas en cuenta por la Dirección General en una reciente resolución

La Resolución DGSJFP de 10 de diciembre de 2020, partiendo de que en la comunidad hereditaria la condición de socio corresponde a la propia comunidad y no a sus miembros, considera que es posible nombrar consejero por cooptación a la propia comunidad hereditariarecayendo el nombramiento en la persona que la comunidad hubiese designado como representante para ejercer los derechos de la misma ex artículo 126 TRLSC (siendo dicho nombramiento realizado, según dice la resolución, "no «uti singuli», sino «en representación de la comunidad hereditaria de su fallecido padre»). Debe advertirse también que la condición de consejero del causante no se "hereda" por la comunidad hereditaria, pues el fallecimiento del administrador extingue el cargo, lo que en el caso determinaba, en unión de la apreciación de que otro consejero no había acudido ni delegado su voto, que no se cumpliera la mayoría necesaria para la actuación del consejo (asistencia a la reunión de más de la mitad del total de sus miembros, y no solo de aquellos con cargo vigente, aplicable también al caso de nombramientos por cooptación). Se aplica en la resolución la doctrina de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, que distingue, a estos efectos, entre la copropiedad ordinaria de acciones o participaciones sociales, en que la cualidad de socio correspondería a cada comunero, de la comunidad hereditaria, en donde la cualidad de socio correspondería a la propia comunidad. Conforme a esta doctrina, parece que, en caso de una comunidad ordinaria de acciones (pues la cooptación solo es posible en la sociedad anónima), el nombramiento por cooptación como consejero podría recaer a título personal en uno de los comuneros

Esta resolución hace también algunas consideraciones sobre el régimen de las comunidades de acciones o participaciones sociales, que parece extender a la comunidad hereditaria, que era la del caso:

"En relación con el ejercicio de los derechos de socio correspondientes a las acciones integradas en la comunidad hereditaria es aplicable el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr., por todas la Resolución de 4 de marzo de 2016), que establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición». La finalidad de esta norma es procurar, en favor de la sociedad, obtener claridad y sencillez en el ejercicio de los derechos de socio. En sentido técnico, la designación del representante común es una carga impuesta por la Ley a los cotitulares y funciona como requisito de legitimación para el ejercicio de los derechos corporativos incorporados a las acciones o participaciones que se tienen en cotitularidad. Dicha carga está establecida en interés exclusivo de la sociedad de tal manera que la propia sociedad puede, si le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos. Fuera de estos casos, la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares. No obstante, la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares (como resulta de las Resoluciones de esta Dirección General de 23 marzo de 1995, 22 de marzo de 2000 y 23 y 26 enero de 2009 en materia de nombramiento de auditores a petición de la minoría). Indudablemente, es aplicable también en caso de comunidad hereditaria sobre acciones la referida norma del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo fundamento reside en el principio de unificación subjetiva del ejercicio de los derechos de socio para facilitar a la sociedad el ejercicio de tales derechos, de modo que en las relaciones entre los cotitulares y la sociedad ésta pueda actuar como si la acción tuviera un único titular. Y la designación de la persona que haya de ejercitar de los derechos de socio se regirá por las reglas propias de la comunidad hereditaria (cfr. Resolución de 17 de marzo de 1986), de modo que si existe un albacea o se ha nombrado un administrador de la herencia por el testador o judicialmente le corresponderá el ejercicio de los derechos de socio frente a la sociedad. En caso de que tal representación no resulte por virtud de la ley o por decisión judicial o negocio jurídico, su designación deberá de efectuarse por mayoría de cuotas o intereses, como resulta de la aplicación del artículo 398 del Código Civil (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1960, 14 de mayo de 1973 y la citada Resolución de esta Dirección General de 17 de marzo de 1986)".

Esta misma solución sería de aplicación cuando los estatutos exijan la condición de socio para ser administrador. Si la comunidad de participaciones sociales o acciones es ordinaria, cada copropietario, individualmente considerado, será considerado socio y podría ser designado administrador. Pero si la comunidad en la que se integran las acciones o participaciones sociales es hereditaria, lo que procedería es designar administrador a esa comunidad hereditaria, quien ejercerá el cargo a través de su representante, sin que sea posible designar administrador-socio a uno de los herederos. 

Esto, no obstante, plantea alguna cuestión, como la aplicación a dicho representante de la comunidad que ejerza la administración del régimen de incompatibilidades de los administradores sociales.

En general, es necesario determinar un criterio o mecanismo para integrar las numerosas lagunas que esta figura plantearía y, a falta de un criterio mejor y aun reconociendo que no estamos ante supuestos plenamente asimilable, según la propia sentencia analizada, quizás deba acudirse a las reglas que regulan la designación de una persona jurídica como administradora de la sociedad y la consiguiente designación por esta de una persona física que ejerza las facultades de administración.

Por otra parte, la propia comunidad hereditaria podría revocar la designación de dicho representante y nombrar otra persona para el cargo, lo que conllevaría un cambio en la persona que ejerce de hecho la administración de la sociedad, sin que esto quedara sujeto a acuerdo particular de la junta general.

En cuanto al reflejo registral de dicho nombramiento de administrador a favor de una comunidad hereditaria, parece que se haría constar como tal a la comunidad hereditaria, siendo cuestión a debatir si debe reflejarse, además, la persona que la comunidad hereditaria ha designado como representante. Podría argumentarse a favor la aplicación analógica de las reglas del representante de la persona jurídica administradora, aunque no deja de plantear alguna duda, por falta de identidad de razón suficiente. En todo caso, si la designación de representante de la comunidad accede por esta vía al registro mercantil, parece que debe quedar sujeto a reglas formales, pudiendo acudirse nuevamente a la aplicación analógica de las que regulan la designación de representante de la persona jurídica administradora, y serán de aplicación a este representante de la comunidad los principios registrales, entre ellos el de legitimación y fe pública.

También es de resaltar que la designación de representante por la comunidad hereditaria podría recaer en un extraño a la propia comunidad, lo que quizás parezca un poco contradictorio con el deseo de cerrar la administración social a terceros extraños a un grupo social o familiar, que suele subyacer en este tipo de previsiones estatutarias. Recordar que se ha sostenido la posibilidad de que los estatutos sociales prohíban la designación como representante de un extraño a la sociedad y que existen sentencias que, en el caso de designación de un tercero que no sea un partícipe de la comunidad, entienden aplicables las limitaciones personales para la concesión de representación para la asistencia a juntas generales, lo que quizás podría extenderse a este supuesto. 

Y también cabría que la comunidad hereditaria designase como representante a una persona jurídica, en cuyo caso, parece que deberemos acudir nuevamente a la aplicación analógica de las reglas de la persona jurídica administradora, debiendo esta persona jurídica representante designar una persona física para el ejercicio de las funciones de administración.

Estas consideraciones hechas en relación a la comunidad hereditaria no son trasladables a la copropiedad ordinaria, en las que se deberá partir de que son los copropietarios quienes ostentan individualmente la condición de socio. En las comunidades ganancial y postganancial, aunque pudieeran ser asimilables e algún aspecto a la comunidad hereditaria, como comunidades de tipo germánico, entiendo que debe partirse de la distinción entre la condición de socio, determinada por la adquisición del título participativo, y la condición patrimonial de la participación en la sociedad. Solo si es el cónyuge socio quien fallece, sería asimilable, en este aspecto, la comunidad postganancial a una comunidad hereditaria.

Debe precisarse que, aunque la resolución analizada parezca, siempre obiter dicta, decir otra cosa, el albacea con facultades exclusivamente legales no tendrá la de administrar los bienes de la herencia, lo que conlleva que no pueda ser considerado representante de la comunidad hereditaria a estos efectos. Sí lo sería cuando esta facultad de administración le haya sido conferida por el causante, en general o particularmente en relación a las acciones o participaciones sociales, o se trate de un albacea universal.

Es de reconocer, sin embargo, que la afirmación de que el albacea, sin mayor precisión, sería el representante nato de una comunidad hereditaria para el ejercicio de los derechos sociales es común encontrarla en la doctrina, incluso notarial, lo que sin duda debe tenerse en cuenta. Pero la conclusión no me parece segura, según lo dicho. Con mayor razón deberá negarse esta condición de representante al contador partidor. 

Entiendo que sí podría, sin embargo, considerarse representante de la comunidad hereditaria a ciertos usufructuarios familiares, cuando dicho usufructo implique la administración de los bienes hereditarios. Por ejemplo, el usufructo universal a favor del cónyuge o la pareja de hecho en Galicia. 

Si lo que resulta es que las participaciones sociales (o acciones) han sido legadas en copropiedad, la cuestión se relacionará con el régimen aplicable a la adquisición de la condición de socio en las mismas, a lo que ya me he referido en otras entradas.  

15.- Para finalizar, hay que traer a colación de nuevo en este punto la idea de que el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad. 

Aquí se vuelve a diferenciar el derecho al cobro al dividendo acordado de los derechos sociales. El primero es un derecho en que se asume la posición de tercero frente a la sociedad y, por tanto, por ejemplo, será plenamente transmisible con independencia de la transmisión de la participación social, a diferencia, al menos en términos generales, de los verdaderos derechos sociales. Por otra parte, la transmisión de la participación social no llevará como accesoria la transmisión del derecho al cobro de los dividendos acordados, salvo pacto expreso en tal sentido. Debe recordarse que, en el caso, la demandante había transmitido su cuota indivisa en las participaciones sociales a su madre, sin que ello llegara a suscitar en el procedimiento cuestión alguna de legitimación. 

16.- Pero es que, además, ha sido la propia recurrente la que con su conducta ha venido a reconocer este derecho de crédito por el importe de los dividendos aprobados, cuya cuantía no se ha discutido, por una doble vía: (i) primero, al haber procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros, no a la comunidad, tomando como base de cálculo las cantidades individuales correspondientes a cada uno de ellos; y (ii) segundo, por alegar el pago por compensación de los respectivos importes adeudados en concepto de dividendos de los tres ejercicios controvertidos (sin perjuicio de que no se haya acreditado en la instancia las deudas de los socios susceptibles de compensación ni, por tanto, la eficacia solutoria de ésta). 

Como acertadamente razonó la Audiencia: 

"resultando del libro registro [...] y conocido por la sociedad que la demandante era en los ejercicios citados socia de la sociedad, como copartícipe de 1/3 de 170 participaciones sociales, correspondía a ella, como socia que era, el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado "en proporción a su participación en el capital social". Derecho al cobro del dividendo que nació en la fecha de adopción de los acuerdos de distribución del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 276.2 de la LSC (momento en el que era socia la demandante, sin perjuicio de lo que pueda resultar en los restantes litigios que puedan estar sosteniéndose ante órganos de la jurisdicción civil sobre la validez o nulidad de las escrituras de donación, sobre el uso del poder, etc...), que la sociedad demandada reconoció a la demandante en su día y no a una comunidad de bienes o a un representante de una comunidad de bienes (y por ello le hizo la retención fiscal correspondiente y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones) y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual "representante" de la comunidad de bienes ante la sociedad [...] 

" El derecho que corresponde al socio sobre el dividendo acordado se configura así como un derecho especial, separado de su condición de miembro y asimilado a sus derechos como tercero. Se trata por lo demás de un crédito de dinero, que otorga a la sociedad una posición deudora frente al accionista por una cantidad dineraria ( art. 277 LSC), sin que pueda obligársele a recibir una prestación sustitutiva distinta al pago de dicha suma". 

Este es un argumento de refuerzo frente a todo lo anterior, basado en actos propios de la recurrente. Y el número que transcribo a continuación es la conclusión del fundamento.

17.- Al razonar así la Audiencia no infringió ninguno de los preceptos cuya vulneración se cita en el motivo primero del recurso, ni la jurisprudencia que los ha interpretado, y por ello debemos desestimar dicho motivo. Confirmada la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama.

Hasta aquí por hoy,

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