lunes, 6 de agosto de 2018

Sentencias del Tribunal Supremo de derecho de sucesiones año 2018.




El juzgado. Honoré Daumier.


Como en los últimos tiempos el Tribunal Supremo viene dictando interesantes sentencias en materia de derecho de sucesiones (que no todo en la vida va a ser derecho bancario), siendo ponente en la mayoría de ellas la magistrada y catedrática de Derecho civil, Doña María de los Ángeles Parra Lucán, he pensado dedicar esta entrada a su extracto y resumen, enlazándolas, en su caso, con otras del blog en que hubiera tratado similares cuestiones, y modificándola progresivamente a medida que conozca nuevos casos, siempre hasta donde mis capacidades alcancen, con el propósito de acabar recogiendo aquí al menos las más relevantes de entre las que sobre la materia se dicten el presente año.


Índice.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018. Artículo 665 del Código Civil. Testamento de la persona con curatela. Sentencia que priva de la capacidad de disponer no incluye el otorgar testamento.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018. Indignidad del padre para suceder al hijo menor de edad. Interpretación 756.1 CC (antes reforma 2015). Implica abandono del hijo el incumplimiento de deberes de velar por él y prestarle alimentos, aun siendo incumplimiento parcial.

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018. Facultades del contador partidor. Liquidación de gananciales. Contador partidor nombrado por ambos cónyuges: innecesariedad de la previa liquidación de gananciales en ciertos casos. Aplicación de la doctrina de los actos propios a la partición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018. Naturaleza de la obligación de cuidados impuesta en testamento: modo o condición.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018. Validez testamento ológrafo en que se manifiesta el deseo de "donar" ciertos bienes a un hijo. Existencia de animus testandi.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018. Nulidad de la desheredación de una hija por falta de expresión de la causa de desheredación en el testamento. No es suficiente a tal efecto con la incorporación al testamento de una denuncia penal contra la hija. La falta de relación del padre con la hija desde que esta era de corta edad no es imputable a la hija y no puede constituir causa de desheredación. Perdón de la causa de desheredación en carta dirigida a la hija.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018. El contador no puede rectificar una partición consumada aunque sí adicionarla si aparecen nuevos bienes. La donación remuneratoria es colacionable salvo voluntad en contra del testador. El testador puede revocar la previa dispensa de colación.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018. Arrendamiento vivienda anterior 1985. Subrogación mortis causa viudo. Aplicación 16.3 LAU 1994 conforme buena fe. La falta de notificación al arrendador voluntad subrogarse en plazo no extingue arrendamiento si esta la conocía.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018. Cautela socini. La acción entrega de legado no vulnera prohibición intervención judicial herencia pero sí otros juicios promovidos por el legatario tendentes a impedir el cumplimiento de la voluntad testamentaria.


Resumen de sentencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018. Artículo 665 del Código Civil. Testamento de la persona con curatela. Sentencia que priva de la capacidad de disponer no incluye la disposición por testamento.



En el caso de esta sentencia, se impugna un testamento de una persona sujeta a curatela, con expresa referencia a que dicha persona resultaba incapaz para "los actos de disposición de sus bienes". La sentencia de incapacitación (o de modificación judicial de la capacidad, en la actual terminología legal) consideraba que la persona en cuestión «es totalmente incapaz para la administración de sus bienes, debiendo adoptarse como régimen protector el de la curatela», apreciando en ella «un retraso mental que si bien le permite desenvolverse con relativa normalidad en aquellas tareas cotidianas y de naturaleza sencilla, la incapacita totalmente para cuestiones de mayor complejidad, tales como la administración de sus bienes para lo cual la propia incapaz siempre delegó en otras personas», y aclarándose por auto que la incapacitación lo era "para los actos de disposición de sus bienes, y no de administración".

En esta situación, se otorga testamento notarial por la persona sujeta a curatela, ajustándose al régimen del artículo 665 del Código Civil, esto es, interviniendo dos facultativos que afirmaron su capacidad, el cual se impugna por los hipotéticos herederos ab intestato. La sentencia del Juzgado de Instancia, con base en un informe psiquiátrico, anula el testamento, considerando que la testadora carecía de capacidad, decisión que es revocada por la Audiencia Provincial en apelación, sobre la base de que la prueba aportada al procedimiento demostraba que la testadora tenía capacidad suficiente para otorgar el testamento impugnado, destacando, además, que la testadora tenía una voluntad clara de favorecer a las personas beneficiadas en el segundo testamento,  que eran quienes la asistían en vida, frente a sus sobrinos y cuñada, impugnantes del testamento, con los que no tenía relación.

El recurso de casación, además de solicitar la revisión de la valoración de la prueba sobre la capacidad de la testadora, lo que se desestima por no apreciar al Tribunal Supremo una clara infracción legal en la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, se basa en un motivo formal: el que la sentencia del incapacitación, al privar a la testadora de su capacidad para realizar actos de disposición, implicaba la prohibición judicial de testar, incluso ajustándose al régimen especial del artículo 665 del Código Civil. Se alegaba también que la la discapacidad intelectual (calificada por la sentencia de "retraso mental") que padecía la causante no permitía intervalos de lucidez.

Esta última consideración es rechazada por el Tribunal Supremo, quien defiende que el mecanismo del artículo 665 del Código Civil es utilizable con independencia de la clase de discapacidad intelectual. Dice la sentencia:

"... hay que aclarar que la finalidad de las normas que regulan la capacidad para otorgar testamento es garantizar la suficiencia mental del testador respecto del propio acto de testar. En consecuencia, con independencia de cuál sea la causa de la discapacidad que da lugar a la modificación de la capacidad de obrar, y con independencia de que la enfermedad se mantenga estable o evolucione, de manera que la persona recupere sus facultades, el art. 665 CC ofrece un cauce para que la persona con la capacidad modificada judicialmente pueda ejercer la facultad de testar".

En cuanto al argumento de que la sentencia había prohibido testar, al prohibir la disposición, es también rechazado por el Tribunal Supremo con una argumentación que lleva implícita la consideración de que el sujeto a curatela siempre puede optar por acudir al mecanismo del artículo 665 del Código Civil para otorgar su testamento. Dice la sentencia:

"... La cuestión que se plantea en el motivo primero del recurso de casación versa sobre si puede otorgar testamento conforme al art. 665 CC una persona que, de acuerdo con lo dispuesto en una sentencia de modificación de la capacidad de obrar, precisa de la intervención del curador para realizar actos de disposición. 

La parte demandante lo niega y la sentencia recurrida, por el contrario, sostiene que la limitación de la capacidad de obrar para realizar actos de disposición sin intervención del curador no comprende los actos de disposición mortis causa, sino que debe estarse a la opinión del notario y de los médicos que aprecien in situ la capacidad del otorgante. ... 

El motivo se desestima por las siguientes razones: 

1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1). 

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad. 

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual. 

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento. 

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ). 

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos. 

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )".

De este argumentación destaco dos cuestiones:

- Que está referido específicamente al sujeto a curatela, planteándose la duda de si, en el caso de la persona sujeta a tutela, lo que implica un grado mayor de discapacidad intelectual, sería posible que la sentencia excluyese el mecanismo del otorgamiento de testamento conforme al artículo 665 del Código Civil. No obstante, los argumentos que se utilizan parecen extensibles a cualquier clase de discapacidad y forma de protección adoptada, tutela o curatela.

- Que el que se haya acudido a la aplicación del artículo 665 del Código Civil y se haya contado con el dictamen favorable de dos facultativos sobre la capacidad del testador no excluiría la posibilidad de una posterior impugnación del testamento, según resulta del último párrafo del transcrito fundamento de derecho 4º de la sentencia.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018.

El recurso de casación tiene su origen en la previsión de la sentencia del Juzgado de Instancia, confirmada en apelación por la Audiencia Provincial, conforme a la cual, se incapacita parcialmente a una persona, sujetándola a tutela, y previéndose que era considerado incapaz "para la administración gestión y disposición de sus bienes y de su patrimonio y, específicamente, para otorgar testamento".

El recurso de casación plantea que, dada la situación personal del demandado, la figura de protección más adecuada era la curatela y no la tutela, y que el sujeto a curatela debe poder otorgar testamento bajo la fórmula del artículo 665 del Código Civil. El recurso es admitido por el Tribunal Supremo, con la siguiente argumentación.

En cuanto a la procedencia de la curatela y no de la tutela, dice el Tribunal Supremo:

"... La sentencia 124/2018, de 7 de marzo , con sustento en numerosas sentencias precedentes, sostiene que «[...]la tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales ( STS 1 de julio de 2014 ), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela ( SSTS de 20 octubre 2014 ; 11 de octubre de 2011 ; 30 de junio de 2014 ; 13 de mayo de 2015 , entre otras), en el entendimiento ( STS 27 noviembre de 2014 ) que en el Código Civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 CC , podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad".

Y en cuanto al la capacidad para otorgar testamento, se limita a decir la sentencia del Tribunal Supremo:

"No se extenderá la curatela a los actos de disposición mortis causa, al ser el testamento un acto personalísimo y no especificase por la sentencia recurrida cual sería la intervención del tutor, ahora curador, según se ha pronunciado la sala en la sentencia 597/2017, de 8 de noviembre".

Parecería de esta afirmación que el Tribunal Supremo considera que la curatela no afecta a la capacidad para testar. Pero, como hemos visto, la posición de la jurisprudencia es favorable a someter el caso del sujeto a curatela al régimen del artículo 665 del Código Civil y no a la libertad total de testar.

Se cita en este fundamento de derecho la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017. Esta sentencia consideró que, una persona incapacitada parcialmente y sujeta a curatela, no podía ser privada en general de la capacidad de otorgar testamento, aunque siempre con las prevenciones del artículo 665 del Código Civil. Dijo entonces el Tribunal Supremo que dichas limitaciones "... adoptadas genéricamente, son contrarias a los principios que rigen la protección de las personas con discapacidad ... Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

Cuestión distinta es que, si la sentencia de incapacitación ha privado efectivamente al afectado por la misma de la posibilidad de otorgar testamento con arreglo al artículo 665 del Código Civil, siendo un pronunciamiento firme, deba ser observada por el notario, al menos en tanto no se revise judicialmente el alcance de la incapacitación. Pero si simplemente se le ha privado de la facultad de disponer de sus bienes, sin referencia alguna expresa a la capacidad para testar, pueda entenderse que esta no está comprendida en la prohibición genérica impuesta, según la doctrina antes expuesta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018. Indignidad del padre para suceder al hijo menor de edad. Interpretación 756.1 CC (antes reforma 2015). Implica abandono del hijo el incumplimiento de deberes de velar por él y prestarle alimentos, aun siendo incumplimiento parcial.

La sentencia se refiere a la interpretación del número 1 del artículo 756 del Código Civil, en su redacción anterior a la reforma de dicha norma por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dicho artículo 756.1 del Código Civil establecía como causa de indignidad para suceder, siendo también de desheredación del padre, los padres que "abandonaren, corrompieren o prostituyeren a sus hijos".

En particular se analiza el concepto de abandono.

Tras la reforma de 2015, el supuesto sería encuadrable 756.2. II y III del Código Civil, que contempla como causa de indignidad: "Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo".

Mientras con la redacción previa una situación de simple abandono, equiparable al incumplimiento de deberes conyugales, sería causa de indignidad o de desheredación, tras la reforma, sería exigible la existencia de una resolución firme por la que se privase al padre de la patria potestad, siendo así que la privación de la patria potestad precisa una sentencia judicial dictada en procedimiento criminal o matrimonial o basada en el incumplimiento grave de los deberes del mismo. Esto no siempre se produce aun cuando exista una situación real de abandono. Tampoco el abandono equivale a la negación de alimentos al hijo o descendiente que le deshereda, causa prevista expresamente como de desheredación, pues esta negación de alimentos implica el requerimiento de los mismos y, posiblemente, una situación de necesidad en el hijo y de capacidad económica en el padre, y puede suceder que ninguna de estas circunstancias se haya producido, aun existiendo un efectivo abandono o desentendimiento del padre respecto al cuidado del hijo. O incluso pudo existir cumplimiento de la prestación de alimentos, pero desentendimiento de todos los demás deberes de la patria potestad, lo que también implicaría abandono, como parece deducirse de esta sentencia, aunque en la misma también se aprecie un incumplimiento sustancial y voluntario de las prestaciones alimenticias. Y, en todo caso, la desheredación exigiría un testamento del hijo abandonado que la formalizase, lo que no siempre se produce, bien voluntariamente, bien porque el hijo carece de capacidad o edad para testar (como parece ser el caso de la sentencia que analizamos). Sobre estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La desheredación o indignidad del padre que abandona al hijo ...".

En el supuesto de esta sentencia, el padre se había desentendido del hijo, afectado por parálisis cerebral, desde meses después de su nacimiento, tras la ruptura de la convivencia con la madre, aunque abonó al menos parcialmente la prestación de alimentos  que le fue impuesta, y no compareció tampoco en el procedimiento de privación de la patria potestad que se interpuso,  el cual concluyó sin sentencia por fallecimiento del hijo menor. Se plantea entonces la aplicación del artículo 756.1 del Código Civil, en su redacción previa, como causa de indignidad para suceder del padre.

Dice la sentencia:

"... Ante todo hemos de poner de relieve que la discapacidad del hijo puede ser un factor relevante para valorar la gravedad de la desatención hacia él, pero no es relevante para considerar aplicable la causa 7ª del art. 756 CC , pues la atención que le es debida lo sería en su calidad de menor de edad sujeto a patria potestad, y no al amparo de los arts. 142 a 146 CC por su discapacidad. 

La doctrina de la sala, que trae a colación la sentencia 484/2017, de 20 de julio , por remisión a la sentencia de 17 de febrero de 2015 , contiene las siguientes declaraciones: De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. 

De ahí que lo que merezca nuestra atención sea el abandono del hijo, previsto como causa de indignidad en el nº 1 del art. 756 CC en la redacción vigente a fecha del fallecimiento del menor el 30 de diciembre de 2013. 

... A juicio de la sentencia recurrida el concepto legal de abandono va más allá de la simple exposición, incluyendo también "el rompimiento absoluto, por toda la vida, de la relación paternofilial desde la infancia del hijo, desentendiéndose de las obligaciones de alimentarle y representarle en el ejercicio de las acciones para él provechosas ( sentencias de 3 de diciembre de 1946 y 28 de febrero de 1947 )". 

Coincide en ello autorizada doctrina que sienta que la expresión de abandono ha de entenderse en sentido amplio, como falta de cumplimiento de deberes de asistencia y protección, tanto físicos, como morales y económicos

El abandono, pues, vendría referido al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( arts. 154.2. 1º CC ). 

Así lo viene reafirmando las resoluciones dictadas al respecto por Audiencias Provinciales, y es que una cosa es que las causas de indignidad sean de interpretación restrictiva, exigiéndose que se constate casos claros y graves de abandono, y otra que sea restrictiva la interpretación o entendimiento de la concreta causa ( sentencia 59/2015 , de 30 de enero), excluyendo del abandono el incumplimiento de deberes familiares impuestos por el ejercicio de la patria potestad, lo que no se compadecería con la naturaleza de la previsión legal. 

Si se aplica a la causa de indignidad que nos ocupa las valoraciones jurídicas que hace la sentencia recurrida sobre los hechos probados, el recurso no puede ser estimado, pues no suponen una interpretación extensiva sobre la existencia de la causa, ya que tiene por demostrado el abandono grave y absoluto del hijo por el padre, sin atenuante o paliativo que lo justifique, como ordenadamente va motivando, y que se ha transcrito, para mayor inteligencia de la resolución, en el resumen de antecedentes; por lo que ahorramos su reiteración. 

De tales valoraciones, y teniendo en cuenta la grave discapacidad del hijo, el incumplimiento de los deberes familiares personales del padre hacia aquél no merecen otra calificación que la de graves y absolutos, y otro tanto cabría decir de los patrimoniales, pues aunque hayan mediado algunos pagos de la obligación alimenticia convenida, sustancialmente no se ha cumplido ésta, y cómo se razona no se valora como involuntario tal incumplimiento. 

No deja de ser llamativo que el demandado, aquí recurrente, ante una demanda en su contra de pérdida de patria potestad, con la gravedad que ello supone en las relaciones paternofiliales, no se personase y fuese declarado en rebeldía, pues si la demanda hubiese prosperado, lo que no sucedió por fallecer el menor en el curso del proceso, la causa de indignidad no ofrecería duda, como expresamente se prevé en el párrafo tercero del nº 2 del art. 756 CC en la redacción actual por Ley 15/2015, de 2 de julio. 

Como corolario cabe concluir que, partiendo de los hechos probados, es grave y digno de reproche que el menor desde el año 2007 hasta su fallecimiento en el año 2013 careciese de una referencia paterna, de un padre que comunicase con él, le visitase y le proporcionase cariño, afectos y cuidados, obligaciones familiares de naturaleza personal de indudable transcendencia en las relaciones paternofiliales, y todo ello sin causa que lo justificase

Pero aún es más grave y más reprochable si el menor, a causa de padecer una enfermedad a los 16 meses de edad, sufría una severa discapacidad, como consta en la sentencia recurrida, que exigía cuidados especiales. 

Fruto de la gravedad de esa conducta paterna es que la reprochabilidad de la misma tenga suficiente entidad, como razona la sentencia recurrida, para acarrear, como sanción civil, su incapacidad por indignidad para suceder al menor. 

Tal reproche se implementa con el incumplimiento sustancial por parte del padre de las obligaciones alimenticias convenidas para el menor

La sentencia recurrida razona porqué los pagos parciales que se hicieron por el padre, en determinadas épocas, de tal obligación patrimonial no excluyen el incumplimiento sustancial de la misma, así como también razona porqué no acoge las justificaciones que ofrece la parte en su defensa".

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018. Contador partidor nombrado por uno de los cónyuges (la esposa), autorizado para realizar la liquidación de gananciales. La liquidación de gananciales exige la intervención del contador partidor y de los herederos del cónyuge premuerto, o del contador partidor designado por este. Si ambos cónyuges han nombrado contador partidor a la misma persona, puede ser innecesaria la previa liquidación de gananciales para realizar la partición conjunta. Doctrina de los propios actos y su aplicación a la nulidad de la partición.

El Tribunal Supremo realiza en esta sentencia una exposición de su doctrina sobre la intervención del contador partidor en la liquidación de gananciales del testador que le nombra, admitiéndola, aunque rechazando que pueda uno solo de los cónyuges nombrar un contador partidor para realizar dicha liquidación de gananciales, prescindiendo de los herederos del otro cónyuge. No obstante, en el caso, realizada por dicho contador partidor nombrado por uno solo de los cónyuges la referida liquidación de gananciales, se estima que han existido actos propios de los herederos del cónyuge premuerto que les impiden el ejercicio de la acción de nulidad de la partición realizada, aplicando la doctrina del abuso del derecho al ejercicio de la acción de nulidad de la partición. Y como actos propios se refiere a no haber cuestionado los herederos, al tiempo de rehusar firmar el cuaderno particional, las facultades del contador partidor para la liquidación de gananciales, sino solo determinados aspectos de la misma, como la valoración dada a los bienes.

En cuanto a la intervención del contador partidor en la liquidación de gananciales, dice la Sentencia:

"a) Cuando la sociedad de gananciales se disuelve por fallecimiento de un cónyuge, la liquidación de la comunidad se presenta como un acto previo necesario para fijar el haber partible, integrado por los bienes privativos y los que correspondan al causante en virtud de la liquidación de la comunidad.

La consideración de la liquidación de la sociedad como un presupuesto de la partición de la herencia ha llevado a esta sala a declarar la nulidad de la partición en algunos casos en que la falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales daba lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que debían adjudicarse a cada uno de los herederos. 

Así, en la sentencia 508/1999, de 8 de junio (en un caso en el que la madre instituyó herederos a los cuatro hijos, pero el marido, que falleció con posterioridad, otorgó testamento en el que adjudicó a dos hijos unas fincas privativas suyas, a las dos hijas un bien ganancial y a los cuatro hijos otro bien ganancial, lo que fue reproducido por el contador nombrado por el esposo); en la sentencia 968/2002, de 17 de octubre (en un caso en el que se liquidó la sociedad del segundo matrimonio sin haber liquidado la sociedad del matrimonio anterior del causante, de modo que en la liquidación se incluyeron bienes que no le pertenecían a él sino a su primera esposa); en la sentencia 845/2005, de 2 de noviembre (en un caso en que se incluyen en la partición de los dos cónyuges bienes de la sociedad de gananciales de los padres de la esposa y que corresponderían a esta por herencia, sin contar con los demás herederos de tal herencia); y en la sentencia 954/2005, de 14 de diciembre (cuando la esposa, fallecida en primer lugar, había nombrado al esposo heredero en el tercio de libre disposición y el esposo, que falleció después, había mejorado a un hijo). 

Pero también se ha mantenido la partición cuando, en atención a las circunstancias, los intereses en presencia no se veían vulnerados pese a no mediar previa liquidación de la sociedad de gananciales. 

Así, por ejemplo, cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho (sentencia 570/2003, de 11 de junio , en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio, en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante). b) La liquidación extrajudicial de la sociedad requiere el consentimiento unánime de todos los partícipes. Indudablemente, los dos cónyuges (si están vivos) o, en su defecto, los herederos del premuerto con el viudo y, si también hubiese fallecido este último sin que se hubiera liquidado la sociedad, todos los herederos de uno y otro. Se ha admitido sin embargo que será válida la liquidación de la sociedad por el contador designado por el premuerto con el viudo o con los herederos de este si también ha fallecido ( sentencias de 10 de enero de 1934 , 2 de abril de 1996, Rc. 2891/1992 , 508/1999, de 8 de junio , y 164/2000 , de 25 de febrero). 

Incluso, la sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales. Enlazando este planteamiento con lo expuesto sobre la necesidad de liquidar previamente los gananciales, será posible entonces que el contador-partidor designado por ambos cónyuges practique la partición de ambas herencias sin liquidar previamente los gananciales adjudicando bienes concretos cuando, en atención a las circunstancias del caso, como se ha dicho antes, no se vulneren los intereses en presencia y no se produzcan alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos. Por ejemplo, porque los instituidos son los mismos y en la misma proporción, de modo que el contador puede proceder a repartir el caudal como si se tratase de un solo patrimonio.

c) En el presente supuesto, la disolución de la sociedad se produjo por la muerte del esposo. La esposa, que falleció con posterioridad, había facultado expresamente en su testamento al albacea-contador-partidor no solo para liquidar la sociedad de gananciales, sino también para partir conjuntamente ambas herencias, en atención a que el contador designado por su marido había fallecido sin realizar ninguna operación y en atención a que los bienes de su difunto marido y los suyos eran esencialmente gananciales. 

Es cierto que los instituidos en los dos testamentos son llamados en ambas herencias a las mismas cuotas (la esposa instituyó herederos por mitad a partes iguales a su hijo y a los dos nietos hijos de su hijo premuerto; el esposo, fallecido antes que la testadora, instituyó herederos a sus dos hijos y, por sustitución, a sus descendientes). Sin embargo, puesto que el contador solo fue designado por la esposa, resultaba precisa la intervención en la partición de los herederos del esposo. 

Ello por cuanto los herederos del esposo ocupan su puesto y el esposo no confirió facultad alguna al albacea que finalmente actuó en orden a partir su herencia. De acuerdo con lo anterior habría que concluir que la partición realizada por el contador nombrado por D.ª Esmeralda precisaría para su eficacia el consentimiento de los herederos de D. Horacio y, en el caso, únicamente D. Leoncio manifestó su conformidad y su intención de protocolizar el cuaderno".

En cuanto a la aplicación de la doctrina de los propios actos que excluiría la posibilidad de impugnar la partición, dice la sentencia:

"La Audiencia, confirmando la sentencia del Juzgado, consideró que había actos propios y la recurrente impugna este pronunciamiento alegando que no hubo renuncia a la acción y que la doctrina de los actos propios debe ser interpretada de manera estricta cuando comporta renuncia de derechos. 

Conviene advertir, frente a lo que parece entender la recurrente, que, como dijo la sentencia 399/2012, de 15 de junio , la doctrina de los actos propios no requiere un previo esquema negocial o declaración de voluntad negocial que integre a los actos propios. Por el contrario, la aplicación de la doctrina de los actos propios para rechazar una pretensión de nulidad tiene sentido precisamente cuando no existe una voluntad negocial de carácter vinculante, bien bilateral, bien unilateral, señaladamente una renuncia de derechos. En este último caso la renuncia habría extinguido el derecho por voluntad del renunciante, mientras que la regla según la cual no puede venirse contra los propios actos y debe negarse todo efecto jurídico a la conducta contraria es una concreción de la buena fe que rechaza la falta de coherencia de las conductas por la legítima confianza generada en terceros. 

Como observa la Audiencia, haciendo suyo el pronunciamiento y la valoración del Juzgado, en el caso: la demandante, al rehusar (junto a su hermano y su madre) firmar el cuaderno, no cuestionó el nombramiento del contador por D.ª Esmeralda , ni que el mismo pudiera llevar a cabo la partición conjunta, ni que en el cuaderno se hubiera incluido la partición de la herencia de D. Horacio , sino que la demandante, junto a su madre y a su hermano, afirmó que no estaba de acuerdo con las valoraciones de algunas fincas y que el albacea no los había convocado; en la conciliación y en el juicio sobre reclamación de honorarios reconocieron al Sr. Dimas como albacea contador y se opusieron al pago por motivos ajenos a su nombramiento y funciones, limitándose a referir errores en la partición o problemas derivados de la normativa sobre unidades mínimas de cultivo; en la carta del abogado previa a la interposición a la demanda se invocaba únicamente la nulidad de la «cautela» del testamento y la imposibilidad de que el contador llevara a cabo una nueva partición por haber transcurrido el plazo previsto en el testamento de D.ª Esmeralda ; según la declaración en juicio del perito que auxilió al albacea-contador en la valoración de los bienes, la parte demandante sí tuvo intervención en la liquidación y, sobre todo, con posterioridad, tal y como declara probado la sentencia recurrida, la demandante ha realizado actos de posesión de los bienes adjudicados en el cuaderno. 

Por todo ello, el ejercicio de la acción por parte de la demandante dirigido a que se declare la ineficacia de la partición que se realizó siguiendo los dictados de las cláusulas testamentarias de D.ª Esmeralda es contrario a la buena fe, es incoherente con la conducta observada por la parte y perjudica a los demás herederos. 

La correcta aplicación de la doctrina de los actos propios implica que no pueda admitirse la pretensión contradictoria con la conducta anterior porque, quien realiza actos que reconocen la eficacia del testamento y de la partición realizada conforme a ella, queda privado de la legitimación para impugnarlos".

Por último, hace una referencia a la aplicación de esta doctrina de los actos propios en relación con el usufructo del cónyuge viudo de uno de los hijos de la causante.

En el caso, uno de los hijos del matrimonio falleció intestado, después de su padre y antes de madre, dejando ese hijo un cónyuge, con derecho a la legítima en su sucesión intestada. Se alega, como uno de los motivos de la impugnación, que la liquidación de gananciales de los padres era precisa para determinar los derechos del cónyuge del hijo fallecido, en cuanto estos afectarían a la parte correspondiente a la herencia del padre y no a la de la madre. Con esto se asume que, respecto del padre, al sobrevivirle el hijo que después fallece, el derecho legitimario de su cónyuge se extiende a la parte del patrimonio que en la liquidación de gananciales sea adjudicada al padre. Ello tiene relación con la candente cuestión de si los derechos del cónyuge legitimario del transmitente se extienden a la herencia del primer causante, aunque la sentencia no entra a pronunciarse directamente sobre esa cuestión. Sin embargo, respecto de la parte del patrimonio ganancial que se adjudicara a la madre, claramente el cónyuge del hijo que premurió a la misma no participaría. Y esta es la razón alegada sobre la necesidad de practicar la liquidación de gananciales. La sentencia salva la cuestión con la misma aplicación de la doctrina de los actos propios a la conmutación del usufructo del viudo, actos que se refieren a la hija del hijo que interpone el recurso. Desde el punto de vista procesal, debe tenerse en cuenta que el recurso interpuesto por la viuda del hijo no fue admitido, pero sí lo fue el presentado por una de las hijas de ese hijo fallecido. Dice la Sentencia:

"En el recurso de casación se incluyó un segundo motivo en el que se denunciaba infracción de los arts. 6.º.3 , 1344 y 1404 CC y se citaba la doctrina jurisprudencial que declara la nulidad de la partición que no va precedida de la liquidación de la sociedad de gananciales. Tratando de evidenciar el error de la sentencia recurrida cuando dijo que en el caso no se había planteado por la demandada infracción de la legítima, ni vulneración del principio de equidad en la correcta valoración de los lotes, al haberse instituido por partes iguales a los dos hijos en el testamento de D. Horacio y, en el caso de D.ª Esmeralda , igualmente por partes iguales a su hijo entonces vivo y a la estirpe del hijo premuerto, se dice en este segundo motivo del recurso de casación que la prueba del error es que no se tiene en cuenta que, dada la premoriencia del hijo D. Víctor a su madre D.ª Esmeralda , el derecho de usufructo que le corresponde a D.ª Estibaliz , la viuda de D. Víctor , requiere, para la determinación de los bienes sobre los que recae, determinar los bienes procedentes de la herencia de D. Horacio que formarían parte de la herencia de D. Víctor , para lo cual, dice, era precisa la previa liquidación de la sociedad de gananciales que existió entre D.ª Esmeralda y D. Horacio. El recurso de casación se interpuso de manera conjunta por la demandante y por D.ª Estibaliz . El recurso de esta última fue inadmitido, pero puede convenirse que la imposibilidad de determinar el patrimonio sobre el que recae el usufructo de D.ª Estibaliz también repercute en la demandante. Sin embargo, el motivo debe ser desestimado por lo siguiente En el cuaderno particional quedó fijado el valor que correspondía de manera separada, de una parte a D.ª Emma y D. Victoriano (su hermano) por la herencia D.ª Esmeralda y de otra a "la herencia de D. Víctor " por la herencia de D. Horacio . Habida cuenta de que, como excepción al principio de intangibilidad cualitativa de la legítima del art. 813.1 CC , la legítima del viudo es conmutable por voluntad de los herederos ( art. 839 CC ), la existencia de actos propios de la demandante, heredera con facultad de conmutar el usufructo vidual de su madre, le priva de toda posibilidad de impugnar la partición con apoyo en el principio de la intangibilidad cualitativa de la legítima de su madre".

Obsérvese que se asume que la hija que recurre tenía la facultad de conmutación de la herencia de su madre y este argumento parece conducir a la innecesariedad de la intervención de la madre, no ya en la propia conmutación, sino en la liquidación de gananciales del causante, padre de su esposo, pues se confirma la validez de la liquidación de gananciales que realiza el contador-partidor, sin que respecto de este cónyuge del hijo fallecido con posterioridad al padre de cuya liquidación de gananciales se trata se valore la existencia de actos propios que confirmaran la validez de la partición. Con todo, debe observarse que la sentencia no tiene su último fundamento en la consideración de que la liquidación de gananciales fue consentida por todos los que debían hacerlo, sino en que los impugnantes de la liquidación carecían de acción por ser contrario el ejercicio de la misma a sus propios actos, en aplicación de los principios generales de buena fe e interdicción del abuso de derecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018. Naturaleza de la obligación de cuidados impuesta en testamento: modo o condición.

Se plantea la calificación de una obligación de cuidados como modo o condición, considerando que debe estarse a la voluntad real del testador, resultante de la interpretación del testamento, afirmando que su calificación de condición procederá cuando "el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria", para la determinación de lo cual se tendrá en cuenta "... de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática".

Trata esta sentencia también sobre la culpabilidad en el incumplimiento de la obligación de cuidados. En el caso, la heredera sujeta a condición de cuidados los había prestado hasta seis meses antes del fallecimiento de la testadora, momento en que llega a un acuerdo esta, su madre, de interrumpir los cuidados, practicándose una liquidación de gastos formalizada en documento privado. Se invocó por la heredera que el incumplimiento se había producido por un hecho propio de la testadora, lo que determinaba la aplicación del artículo 798.2 del Código Civil ("Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición"), argumento que es rechazado por el Tribunal, destacando la voluntariedad de la conducta de la heredera condicional en interrumpir los cuidados. Dice la Sentencia:

"que la instituida heredera tenía conocimiento cabal de la disposición testamentaria, esto es, de que la obligación impuesta alcanzaba los cuidados y asistencia hasta el fallecimiento de la testadora y no solo al período de convalecencia . Pese a ello, no tuvo reparo, con asistencia letrada, en suscribir con la testadora un documento privado mediante el cual se liquidaban los gastos ocasionados por la atención dispensada, poniendo fin de esta".

Respecto de la cuestión del heredero bajo condición de cuidados me remito a la siguiente entrada del blog: "El heredero bajo condición de cuidados".

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018. Validez del testamento ológrafo en que se se expresa el deseo del testador de "donar" a un hijo ciertos inmuebles. Animus testandi.

Según señala la sentencia: "El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la posible validez de un testamento ológrafo. En particular si concurre el presupuesto del animus testandi, esto es, de la voluntad testamentaria de disponer mortis causa ( art. 667 del Código Civil )".

Se asume el cumplimiento de los requisitos formales de un testamento ológrafo )la autografía total y la firma del testamento por el testador. El tenor literal del testamento discutido se transcribe en la sentencia del siguiente modo:

"«[...] En Madrid, 18 de mayo de 1996, por el presente escrito es mi voluntad manifestar las siguientes consideraciones: 

una, reconozco en este acto en el que me acompaña, D. Jose Augusto, con número de DNI - NUM000 - que el mismo, hijo mío natural, nacido en Ceuta NUM001 de 1951.»

Dos, que vengo en recocer (sic) su legitimidad y todos los derechos que junto con los demás hijos nacidos de mi matrimonio con Doña Concepción, le otogo y atribullo (sic) en testamento »

Tercero, al margen de los derechos testamentarios, deseo expresamente donar a mi hijo Jose Augusto , además las siguientes propiedades: »Una de estas sería la casa en la cual vivo, sita en Madrid c/ DIRECCION000 , NUM002 , esc. NUM003 . NUM004 NUM005 . »Dos, una plaza de garage (sic) numerada con nº NUM006 , sita en Madrid c/ DIRECCION001 , al que se tiene acceso por DIRECCION000 NUM007 y no teniendo mas que añadir, firmo la presente declaración en prueba de mi total conformidad, en Madrid a 18 de mayo de 1996. » 

Millán (rubricado) D.N.I. NUM008 .»  

Por tanto, en dicho testamento ológrafo:

- Se reconocía a un hijo natural: "su legitimidad y todos los derechos que junto con los demás hijos nacidos de mi matrimonio con Doña Concepción, le otogo y atribullo (sic) en testamento".

- Y se declaraba el deseo del testador de "donar" a dicho hijo unos determinados inmuebles

Al respecto de esta última disposición, debe tenerse en cuenta que la promesa de donación, según la tesis jurisprudencial mayoritaria, no vincula al donante, y que la donación de un inmueble precisa, como forma solemne, la escritura pública (artículo 633 del Código Civil), por lo que dicha disposición, entendida en sus términos literales, no produciría efecto. Además, se expresaba que estas atribuciones de bienes concretos lo eran "al margen de los derechos testamentarios". No se aprecia, por otra parte, que el testador denominase en ningún lugar al acto realizado como testamento.

El testador había otorgado un previo testamento notarial en que instituía como heredero, junto con otros hijos, al hijo matrimonial a favor del cual disponía de bienes determinados en el testamento ológrafo en cuestión. El hijo beneficiado en el testamento ológrafo interpone demanda pretendiendo la protocolización del testamento ológrafo en cuestión, a lo que se oponen los demás hijos. El Juzgado de Instancia desestima la demanda, considerando que no cabía apreciar en el supuesto testamento verdadera voluntad de testar, sentencia que es revocada en apelación, ante lo que se interpone el recurso de casación. La cuestión analizada por el Tribunal Supremo, por tanto, es si del de testamento transcrito resulta verdadera voluntad de testar en el testador. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, con un argumento de carácter procesal, la imposibilidad de revisar el juicio de fondo de los Tribunales de instancia sobre la interpretación de la voluntad testamentaria si este no es "a menos que dicha calificación o interpretación resulta ilógica, absurda o contraria a norma legal".

La sentencia de la Audiencia Provincial confirmada en casación había considerado existente voluntad de testar y el acto otorgado como un verdadero testamento, argumentando que debía estarse a la voluntad real y no al tenor literal de las cláusulas, declarando dicha sentencia confirmada:

"El recurso de apelación ha de prosperar por las propias alegaciones que le sirven de asidero, excluidas las ya descartadas, supuesto que, con ser cierto que en ningún momento del documento habla de testamento, herencia, legado o muerte, no hemos de quedar constreñidos por las palabras, al no tratarse de analizar las palabras exactas en su sentido gramatical, como tampoco las expresiones que definirían de forma inconcusa la voluntad testamentaria, sino, antes al contrario, descubrir la voluntad real expresada en el documento en el momento en que lo redactó, tornándose en cuestión ajena para esclarecer esa voluntad si alguno de los bienes de los que dispuso fue enajenado posteriormente o si ambos revestían naturaleza ganancial, ya que ello es ajeno al objeto litigioso y, por ende, ha de quedar extramuros del mismo. Pero es que de la declaración y palabras plasmadas en dicho documento sí puede colegirse la verdadera voluntad de testar manteniendo el testamento abierto anteriormente otorgado y modificando el mismo en el sentido de atribuir en concepto de legado a su hijo D. Jose Augusto determinadas propiedad, siendo altamente significativa de ese designio la utilización de la partícula adverbial "además", con lo que, en puridad, se viene a agregar a los derechos que se especifican en su testamento abierto los bienes plasmados en el documento de 18/5/1996. No puede redargüirse en sentido contrario la locución adverbial "al margen" ya que la misma ha de conjugarse a efectos exegéticos con el adverbio además que a renglón seguido aparece en el documento, el que revela la voluntad de testar con la expresión "deseo expresamente donar a mi hijo Jose Augusto , además, las siguientes propiedades", por lo que siendo así, dicho está, el recurso ha de tener acogida favorable en esta instancia y, a fortiori, la demanda.».

Sobre cuestiones generales en relación con el testamento ológrafo me remito a la siguiente entrada del blog: Idea general sobre el testamento ológrafo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018Nulidad de la desheredación de una hija por falta de expresión de la causa de desheredación en el testamento. No es suficiente a tal efecto con la incorporación al testamento de una denuncia penal contra la hija. La falta de relación del padre con la hija desde que esta era de corta edad no es imputable a la hija y no puede constituir causa de desheredación.

La sentencia tiene por objeto un procedimiento de impugnación de una desheredación efectuada en un testamento. La desheredada era hija del testador, y este no tenía relación con la misma desde que tenía su hija siete años, tras el divorcio del testador con la madre de la hija desheredada.

La cláusula testamentaria de desheredación impugnada, literalmente transcrita en la sentencia, era la siguiente:

«Deshereda a su hija Matilde, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 848 y siguientes del Código Civil.»

En el caso de que no pudiera llevarse a cabo la desheredación, lega a su citada hija Matilde lo que por legítima estricta le corresponda, disponiendo que dicha legítima le sea pagada en efectivo metálico.»


Es voluntad del testador que se deje incorporado a este testamento burofax dirigido por el testador a su hija Matilde, junto con el justificante del recibo del mismo por parte de su mencionada hija, lo que yo, Notario, realizo incorporando dichos burofax y justificante de este testamento del que formarán parte integrante.»

Es también su voluntad incorporar al testamento denuncia contra doña Matilde, que se realizó en Camargo Cantabria el jueves día 23 de julio del 2009».

La sentencia también transcribe el contenido de la carta remitida por el padre por burofax, en que se hacía referencia a su disponibilidad para entablar una relación con su hija desheredada, y su deseo de que compartiese el cuidado de su padre, en una situación, al parecer, de dificultad personal. Su contenido era el siguiente:

"Por la presente, me pongo en contacto contigo (y lo hago por medio de Burofax para tener constancia de que lo recibes), a fin de recordarte, ahora que ya eres mayor de edad, que puedes venir a verme todas las veces que lo creas oportuno, pues las puertas de esta casa siempre estarán abiertas para ti. Por mi parte, he cumplido siempre con todas mis obligaciones como padre y bien sabe tu madre que he intentado por todos los medios a mi alcance no perder contacto contigo, lo que podría aclararte e incluso demostrarte si te dignases a visitarme. Creo que es justo que tú también te preocupes por tu padre, más aún en la situación en la que sabes que me encuentro, en la que cualquier ayuda siempre es necesaria. En fin, entiendo que ha llegado el momento de decirte estas cosas, ahora que, como persona mayor de edad, eres lo suficientemente madura para comprenderlas y para juzgar si definitivamente podemos recuperar una relación normal de padre e hija o, por el contrario, debo dar por perdida, con gran dolor de corazón esa posibilidad. Por último, no olvides que tienes un hermano a quien hoy aún no conoces. »Sin nada más que decirte, se despide tu padre». 

En cuanto a la denuncia interpuesta por el padre contra su hija, se basaba en una supuesta agresión de la hija a la segunda esposa de su padre. La sentencia lo relata del siguiente modo:

"La sentencia del juzgado contiene una declaración expresa de hechos probados que es asumida por la sentencia de segunda instancia: «No ha sido un hecho controvertido las malas relaciones existentes entre el causante y su primera mujer, madre de la demandante (de la que consta estaba divorciado), y por extensión de su hija por aquel entonces, menor de edad, quien a su vez consta que no mantenía buenas relaciones con la pareja de su padre, lo que motivó que, por auto de fecha 24 de marzo del 2000, se acordase la suspensión de las visitas fijado en la sentencia de separación (documento 3, auto dictado por el juzgado de primera instancia n.° 6 de Santander). »Consta probado que en fecha 23 de julio del año 2009 la esposa de Eloy se persona en las dependencias de la Guardia Civil de Camargo y entrega una denuncia escrita de su marido en el que se relata que estando acompañado de su hijo de su esposa, su hermano y la esposa de este último apareció su hija que no veía desde que ella tenía 7 años, se acercó y pegó un empujón a su esposa, cuando el padre se lo recriminó afirmando que era tan mala como su madre, su hija le pegó un bofetón en la cara".


En la sentencia se nos relata que el procedimiento penal originado por dicha denuncia fue sobreseído.

Debe señalarse que, un año antes del testamento que incluía la causa de desheredación transcrita, el testador había otorgado otro testamento en el que también desheredaba a la misma hija, y contenía un relato de hechos explicativo de la desheredación, en los siguientes términos:

"Es unos días más tarde, cuando el causante, Eloy, escribe un testamento de últimas voluntades, exactamente en fecha 22 de agosto del año 2012, en el que refleja nuevamente la intención del suicidio y entre otras disposiciones, decide (punto tercero) desheredar a su hija de todos sus bienes, según afirma "...ya que a partir de los 9 años no ha querido saber nada de mí en todos los sentidos y desconozco los motivos que le han podido llevar a ello ya que no he tenido ninguna conversación con ella porque así ella lo ha decidido; ya que yo sí que le enviado cartas a su domicilio por burofax indicándola (sic) la situación en la que me encontraba en mis peores momentos de salud para que viniese a verme y hablar con ella y jamás he tenido respuesta por su parte, por lo tanto entiendo que si nunca ha querido saber nada de mí tampoco debería tener derecho a nada de la herencia...".

Además de todo esto, parece que el padre y la hija mantenían cierta relación a través de las redes sociales, donde alternaban mensajes reconciliatorios con otros de la hija hacia el padre, de un contenido más agresivo.

Y, en un carta poco anterior al primer testamento otorgado (de 16 de agosto de 2018), se nos dice que "el padre de la demandante manifiesta y reconoce haber pasado participado en la bonita infancia de su hija Matilde, sintiendo pesar por las circunstancias que les llevaron a no estar juntos, pero en todo caso felicidad por la reconciliación".

La Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida y confirmada en casación, basó su desestimación del recurso de apelación en la consideración de que los hechos constitutivos de la supuesta causa de desheredación no estaban probados y la existencia de perdón o reconciliación entre el padre y la hija.

Dijo la sentencia de la Audiencia Provincial:

"La Audiencia basa su decisión en las siguientes razones: i) el fundamento de la estimación de la demanda por la sentencia de primera instancia es la voluntad de reconciliarse con su hija que el causante expresó en la carta de 16 de agosto de 2012; ii) puesto que la única causa de desheredación sería el posible maltrato de obra sufrido por el causante el 21 de julio de 2009, tal hecho, que ni siquiera está probado, debería considerarse perdonado por el causante, pues en otro caso no se entiende la voluntad de reconciliación expresada en carta de 16 de agosto de 2012, ni que el causante hubiera omitido cualquier alusión a ese hecho en la carta de 22 de agosto de 2012; iii) porque si «la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar» ( art. 856 CC ), del precepto se deduce que el perdón del hecho que constituye la causa de desheredación impide posteriormente desheredar sobre la base de ese mismo hecho; iv) porque siendo normal y muy conveniente desde el punto de vista familiar y social el perdón entre parientes próximos, no se admite que su eficacia se haga depender de elementos formales (como sería la concreta enumeración de todos los agravios sufridos anteriormente); v) no está acreditado el maltrato de obra denunciado el día 21 de julio de 2009, con base en la declaración que en juicio prestó una testigo presencial, cuñada del causante; la ofensa, de haberse producido, estaría perdonada; vi) la alegación en el recurso de apelación de que el causante sufrió daño psicológico por los mensajes colgados por la actora en las redes sociales en las que se refiere a su padre con expresiones que reflejan dureza no se hizo valer en la contestación a la demanda, en la que los documentos en los que se aportaban esos mensajes se unieron para demostrar que existía una separación afectiva entre padre e hija incompatible con cualquier clase de reconciliación; vii) que, en cualquier caso, tampoco serían relevantes para constituir causa de desheredación, pues la demandante se limitaba a emitir opiniones sobre su padre, aunque fueran duras".

A estas causas, añadía la sentencia del Juzgado de Instancia una formal, el que la desheredación se había hecho sin invocar la causa concreta de desheredación, declarando el Juzgado: "la desheredación requiere que exista alguna de las causas tasadas y que se indique por el testador la aplicada ( arts. 848 y 849 CC ) y, en el caso, en su testamento abierto el testador no especificó la causa de desheredación y se limitó a adjuntar una carta dirigida a su hija en 2008 y una denuncia sobre malos tratos de fecha anterior (2009) a la reconciliación habida entre padre e hija".

El Tribunal Supremo centrará el recurso de casación en dos cuestiones: la de si los hechos relatados son maltrato psicológico que implique causa de desheredación y la de si puede estimarse que hubo o no reconciliación o perdón de la posible causa de desheredación por el testador.

En cuanto a la existencia de maltrato psicológico, el Tribunal Supremo la descarta, por no ser la situación de ruptura de relaciones continuada y por haber tenido su origen durante la minoría de edad de la desheredada, consecuencia del divorcio de los padres, lo que le lleva a considerar que la situación no le era imputable. Dice la sentencia:

"Las sentencias de esta sala 258/2014, de 3 de junio , y 59/2015, de 30 de enero , mediante una inclusión interpretativa, han insertado el maltrato psicológico reiterado dentro de la causa de desheredación de maltrato de obra del art. 853.2.º CC, al entender que es una acción que puede lesionar la salud mental de la víctima. Sin embargo, en el caso, en atención a las circunstancias concurrentes, ninguno de los hechos referidos por la recurrente son susceptibles de ser valorados como maltrato psicológico. En particular, por lo que se refiere a la dureza de las opiniones sobre el padre vertidas en las redes sociales, en las que insiste la demandada en su recurso de casación, se trata de un hecho puntual que no integra un maltrato reiterado y su eficacia como causa desheredatoria queda desvirtuada por las alegaciones de la demandante relativa al posterior intercambio de mensajes familiares con su padre y por el hecho de que el causante, que se suicidó al día siguiente de otorgar testamento, no hizo mención alguna a esta causa de desheredación en su testamento, sino, de forma genérica, a la ausencia de falta de comunicación. Por ello, y con la finalidad de agotar la respuesta a las cuestiones planteadas por la demandada recurrente, si atendemos a la falta de relación familiar afectiva, con independencia de que la sentencia considera acreditada la reconciliación, lo cierto es que solo una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Tal circunstancia no puede apreciarse en el caso si se tiene en cuenta que esa falta de relación se inició cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Evidentemente, el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, dado que se trataba de una niña".

Al margen de lo discutible de la interpretación que hace la sentencia sobre que la falta de relaciones no fue continuada, y lo que después diremos sobre la posible reconciliación entre ofensor y ofendido, parece que, en todo caso, si la situación de conflicto se ha iniciado durante la minoría de edad de la desheredada, aunque se hubiera prolongado tras su mayoría de edad, no puede ser considerada imputable a la misma y no debería ser considerada causa de desheredación.

En cuanto a la existencia de reconciliación o perdón entre el ofensor y ofendido, dice el Tribunal Supremo lo siguiente:

"La sentencia recurrida afirma expresamente en los fundamentos de derecho segundo y cuarto que no considera acreditado el maltrato de obra, causa a la que podría reconducirse la desheredación testamentaria a la vista de la incorporación al testamento de la denuncia por agresión del año 2009 y que fue archivada. Bastaría con ello para desestimar el recurso de casación. Pero como es verdad que la sentencia se refiere también de forma reiterada al perdón (fundamentos de derecho segundo y tercero) y a la voluntad de reconciliación del causante con su hija (fundamentos de derecho primero y segundo) procede dar respuesta a la cuestión planteada por la parte recurrente. En primer lugar, hay que hacer notar que la sentencia recurrida habla del perdón por el padre de las ofensas que hubiera podido hacerle la hija, pero lo hace sin modificar los hechos probados por la sentencia de primera instancia, que considera acreditado que hubo reconciliación. En segundo lugar, cabe añadir que, a pesar de que el art. 856 CC solo menciona la reconciliación como causa que impide desheredar o que priva de eficacia a la desheredación ya hecha, ello no podría impedir la eficacia del perdón de la ofensa concreta que, de haber quedado acreditada, lo que no ha sucedido en el caso, fuera causa de desheredación, pues quien puede hacer valer la causa de desheredación también puede remitirla eficazmente".

Aquí se están mezclando dos supuestos distintos, que pueden merecer un tratamiento distinto: el perdón por el testador y la reconciliación entre ofensor y ofendido.

En cuanto a la existencia de reconciliación, la sentencia del Juzgado de Instancia valoró como tal una carta del padre en que se declaraba feliz por la "reconciliación" con su hija. Sin entrar a valorar la cuestión probatoria, no parece que hubiera ningún otro acto que supusiera una recuperación de la relación normal padre-hija, lo que implica una interpretación cuanto menos flexible de la figura de la reconciliación.

En cuanto al perdón por el testador, como acto unilateral de este, lo basaría la sentencia del Tribunal Supremo en la misma carta, habiendo declarado la sentencia de la Audiencia Provincial que "no se admite que su eficacia se haga depender de elementos formales (como sería la concreta enumeración de todos los agravios sufridos anteriormente". Debe tenerse en cuenta que, en el ámbito de la desheredación, el artículo 856 del Código Civil se refiere exclusivamente a la reconciliación, disponiendo: "La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha". Y en cuanto al perdón, lo recoge en materia de indignidad para suceder el artículo "Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento, o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público". Esta norma impone un requisito formal al perdón de la causa de indignidad, su constancia en documento público, pero la sentencia analizada parece admitir la eficacia del perdón de la causa de desheredación en un documento privado (una carta), sin extender al perdón de la desheredación los requisitos formales del perdón de la causa de indignidad, lo que lleva a dudar de si la misma doctrina es aplicable al caso de causas de desheredación que lo sean al mismo tiempo de indignidad.

Respecto de la desheredación de descendientes me remito a la siguiente entrada del blog: "La desheredación del hijo que abandona al padre ...".

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018El contador no puede rectificar una partición consumada aunque sí adicionarla si aparecen nuevos bienes. La donación remuneratoria es colacionable salvo voluntad en contra del testador. El testador puede revocar la previa dispensa de colación.

La cuestión de si el contador partidor puede, dentro de plazo, rectificar o adicionar la partición ya consumada ha sido objeto de discusión doctrinal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha movido en una tesis restrictiva que negaba al contador partidor la facultad de rectificar una partición ya consumada e incluso de adicionarla con bienes omitidos (artículo 1079 del Código Civil), salvo que en la partición inicial ya se hubiera previsto el carácter provisional e incompleto de dicha partición. Respecto de estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor".

La presente sentencia se sitúa en la línea tradicional en cuanto a la imposibilidad de rectificar el contador partidor por sí mismo, y aun con su cargo vigente, una partición ya consumada, aunque parece admitir, aunque en pronunciamiento obiter dicta, la posibilidad en general de adicionar una partición con bienes omitidos.

El origen del pleito está en la valoración que debía darse en la partición a una donación de participaciones sociales de una sociedad mercantil realizada por un padre a favor de un hijo en documento privado. En la partición inicial del contador partidor no se tuvo en cuenta dicha donación de participaciones sociales. Con posterioridad, recae una sentencia judicial que declara la validez de la donación (se trataba de la cuestión resuelta en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012, que admitió la validez formal de una donación de participaciones sociales en documento privado, considerando aplicable al caso el artículo 632 del Código Civil con preferencia a la normativa societaria), ante lo cual el contador partidor rectifica la partición a fin de colacionar dicha donación.

En palabras del propio Tribunal, la primera cuestión a analizar es la de "... si el contador puede hacer una partición nueva cuando, después de haber ejecutado su función, se declara por sentencia firme la validez de una donación que hizo en vida el causante a uno de los legitimarios y no se tuvo en cuenta en la partición, o si corresponde a los partícipes en la comunidad hereditaria o, en su defecto al juez, la facultad de modificar la partición practicada cuando fuera precisa su rectificación".

La partición inicial se formaliza por el contador partidor en el año 2005, y no es hasta el año 2012 (marzo de 2012), tras recaer la sentencia de casación confirmando la validez de la transmisión de participaciones sociales a un hijo, que se otorga su rectificación colacionando dicha donación. Debe decirse que el plazo para ejercer el cargo de contador partidor (dos años tras el fallecimiento de la esposa del causante) no había aún transcurrido. Es relevante que en la primera partición de 2005 ya se hacía referencia a la existencia de un procedimiento en curso sobre la validez de la donación de participaciones sociales y se reservaba, en consecuencia, el contador partidor la facultad de rectificar la partición otorgada, lo que parecía hacerse en función del resultado judicial de dicho procedimiento, y sobre esta base se otorga por el contador partidor la posterior escritura de rectificación.

El Tribunal Supremo, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial, considera nula la escritura de rectificación de partición por el contador partidor, por haber supuesto la escritura inicial el agotamiento de sus funciones, aunque sí parece admitir que se hubiera adicionado la partición inicial con bienes omitidos, aunque no considera el caso de colación de una donación subsumible en el ámbito del artículo 1079 del Código Civil ("La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos"). Dice la sentencia:

"... Esta sala considera, al igual que la sentencia recurrida, que la escritura de rectificación de operaciones particionales de 13 de marzo de 2012 es ineficaz. La partición pone fin a la comunidad hereditaria y las funciones del contador se agotan cuando otorga la partición. La reserva de la facultad de rectificar errores o complementar, aunque esté dentro del plazo establecido por el testador, no permite al contador hacer una partición nueva, alterando las adjudicaciones ya realizadas. En supuestos en los que la cuestión litigiosa no era idéntica, esta sala ha reiterado que «las facultades de todo contador-partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada» ( sentencias de 5 de enero de 2012, RC 2187/2008 ; 954/2005, de 14 diciembre ; 273/1991, de 25 abril ; 9/2001, de 16 marzo ; y otras anteriores, como las de 20 de octubre de 1952 , 11 de junio de 1955 , 3 de enero de 1962 , 15 de febrero de 1965 , 25 de enero de 1971 y 15 de julio de 1988 ). El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible ( art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa".

No obstante, la sentencia matiza esta doctrina, destacando que los herederos habían aceptado y tomado posesión de los bienes antes de la rectificación y que se trataba de una modificación sustancial y no de una simple rectificación. Niega, por otra parte, valor a la reserva por el contador partidor de la facultad de rectificar recogida en la escritura inicial. Dice la sentencia:

"... En el presente caso, la contadora no complementó la partición con nuevos bienes que se hubieran omitido en la partición, ni hizo una mera rectificación respetuosa con las atribuciones de propiedad ya realizadas, sino que hizo una nueva partición alterando de manera unilateral las atribuciones ya realizadas. Tal y como dice la sentencia de la Audiencia, el cargo de la contadora- partidora quedó extinguido con el otorgamiento de la escritura de partición de 15 de julio de 2005. Ninguno de los preceptos denunciados como infringidos por las recurrentes sirven para desvirtuar esta conclusión si nos atenemos a los hechos probados en la instancia, pues: no hubo partición por el testador (por lo que no hay infracción del art. 1056 CC ); sí hubo toma de posesión de los bienes adjudicados en la partición de 2005 ( art. 1068 CC ) y aceptación por los herederos, por lo que los bienes y derechos ingresaron en el patrimonio de los adjudicatarios, a lo que no se opone la multitud de pleitos entablados entre las partes, en buena medida dirigidos precisamente a exigir la entrega de lo adjudicado; la escritura de 2012 no se limitó a rectificar errores cometidos en la elaboración de la partición de 2005, sino que modificó sustancialmente las atribuciones ya realizadas, adoptando soluciones diferentes a lo manifestado por el testador, lo que determinó que la propia sentencia de primera instancia en la que se basa el recurso de Luisa -madre, a pesar de considerar que no se había extinguido el cargo, declarara que era parcialmente nula; la necesidad de reinterpretar la voluntad del testador para ajustarla a las consecuencias que derivaban de la sentencia de 2012 que declaró la validez de la donación de 2002 y que no fue tenida en cuenta en 2005 no permitía a la contadora recuperar una función que se había extinguido (por lo que no hay infracción de los arts. 1057 , 675 , 1056 y 1062 CC ), de modo que toda actuación ulterior es incumbencia de los herederos y, en su defecto, del juez. No hay infracción de los arts. 1113 , 1050 y 1056 CC porque la partición de 2005 no fue un negocio sujeto a la condición del resultado del pleito iniciado por Luis Miguel -hijo contra su padre acerca de la validez de la donación, ni en ese momento la contienda era sobre la colación de una donación que la contadora no tuvo en cuenta en la partición, ni los herederos lo eran bajo condición. Extinguido el cargo de contador, su función no podía renacer por el hecho de que, unilateralmente, se reservase la facultad de volver a actuar ...".

Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado la reciente Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 combinando el criterio conforme al cual el cargo de contador partidor se extingue con la realización de la partición, lo que sería contrario a que pudiera rectificar una partición ya realizada, con la consideración de que hasta que se produzca la aceptación por los herederos de la herencia la partición queda sujeta a una conditio iuris de efectos suspensivos, admitiendo la rectificación de la partición realizada por el testador hasta tanto no se produzca dicha aceptación.

Las demás cuestiones de que trata la sentencia tienen que ver con la propia colación de la donación de participaciones sociales a un hijo, también instituido coheredero. Particularmente, se plantea si es colacionable una donación calificada de remuneratoria y si es revocable la dispensa de colación recogida en el propio documento de donación (en el caso, en el documento privado de donación de participaciones sociales el donante dispensaba al donatario de la colación y en su posterior testamento ordenaba la colación de todas las donaciones efectuadas a sus hijos).

Respecto de la primera cuestión, la colación (e incluso computación e imputación) de donaciones remuneratorias no es cuestión pacífica en la doctrina y jurisprudencia. Se han sostenido todas las posturas: la de no colacionarlas o computarlas; la de distinguir parte onerosa de parte gratuita, valorando el servicio o beneficio remunerado, con base en el artículo 622 del Código Civil, o la de colacionarlas (o computarlas por entero), con argumentos como que la donación remuneratoria es verdadera donación (artículo 619 del Código Civil), que es normal que en la donación exista una motivación remuneratoria y que no es factible valorar económicamente, las más de las veces, los beneficios remunerados (sobre la cuestión de cómputo de las donaciones me remito a esta entrada del blog: "Cómputo, fijación o cálculo, atribución e imputación en la legítima"). Esta última (colación de la donación remuneratoria por entero) es la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en esta sentencia.

El Tribunal Supremo asume que la donación es remuneratoria, pues así quedó establecido en el procedimiento previo sobre la validez de la donación. Hace referencia el Tribunal Supremo a no ser la de la colación de las donaciones remuneratorias cuestión definitivamente resuelta por la previa jurisprudencia. De entre las posibles tesis al respecto, descarta expresamente la que distingue la parte gratuita de la onerosa en la donación remuneratoria (artículo 622 del Código Civil), declarando:

"las razones que se exponen a continuación llevan a concluir que la remuneratoria es una donación que como tal debe tratarse en la sucesión, tanto a efectos de la computación, esto es, del cálculo de la legítima (lo que Luis Miguel -hijo expresamente admite, porque le conviene) como a efectos de su colación.

d) El agradecimiento no se puede fragmentar ni cabe pensar que solo se quiso donar, en su caso, por el exceso. No cabe establecer una proporción entre el valor del servicio y el objeto de la donación, y el donante puede valorar los servicios en lo que quiera, con independencia de su valor objetivo. Por eso no es despreciable el argumento de Luis Miguel -hijo de que su padre hizo la donación asesorado por una consultoría y le donó exactamente las participaciones que le donó porque calculó que esa era la retribución que le correspondía, porque la causa de la donación remuneratoria es indivisible.

e) La causa de la donación es indivisible y responde al ánimo liberal; la remuneración es un móvil subjetivo para hacer la donación, pero no la causa de la donación ( art. 1274 CC ). Otra cosa sería que, en los casos en los que la remuneración se eleve a motivo causalizado, la existencia de error acerca de la realidad de los servicios, permitiera impugnar la validez de la donación.

f) En la literatura antigua se utilizó como argumento para excluir la procedencia de la colación de la donación remuneratoria la aplicación analógica del art. 880.5 del código de comercio de 1885, que reputaba fraudulentas las donaciones «que no tengan conocidamente el carácter de remuneratorias», otorgadas después del balance anterior a la quiebra, pero este argumento, que tampoco era definitivo, ha perdido valor. En el vigente art. 71.2 de la Ley concursal (acciones de reintegración), que presume el perjuicio patrimonial en los actos de disposición a título gratuito, solo se exceptúan legalmente las liberalidades de uso".

Debe observarse que estos argumentos, contrarios al desdoblamiento de la donación remuneratoria en parte onerosa y parte gratuita, son aplicables tanto a la colación como operación particional como a la computación de donaciones para el cálculo de la legítima. Sin embargo, ambos tipos de colación (colación propia y computación) son esencialmente distintas en la cuestión de su carácter dispositivo, pues mientras la colación como operación particional (artículos 1035 y siguientes del Código Civil) es dispensable por el causante, la computación de la donación a fin del cálculo de la legítima (a la que el Código Civil se refiere también como colación de donación -artículo 818 del Código Civil) es una operación de derecho necesario indisponible para el causante. Ello adquiere relieve desde la perspectiva de la colación particional de la donación remuneratoria, pues cabe argumentar que la voluntad implícita del causante era contraria a la colación de dicha donación. Así lo recoge el Tribunal Supremo, que rechaza igualmente esta opinión con carácter general, siempre en el ámbito estricto de la colación particional, aunque deja abierta esta opción, dependiendo en última instancia de la interpretación de la voluntad del causante. Dice la sentencia:

"g) El principal argumento en contra de la colación de las donaciones remuneratorias es una aplicación de la misma objeción que los autores que la formulan hacen genéricamente a la propia colación, por la que sin embargo ha optado el legislador, si bien dotándola de un carácter disponible para el causante que hizo la donación. La idea de que si la donación remuneratoria es expresión de agradecimiento a unos servicios perdería su naturaleza si se computara en la cuota sucesoria, es igualmente afirmada por los críticos respecto de la colación de las donaciones simples, para las que se dice que la colación destruye la esencia de la donación, porque entones no se enriquecería al donatario, sino que solo se le anticiparía lo que le correspondería cuando el patrimonio del donante se convirtiera en herencia. Pero, como se ha dicho, es el código civil el que prevé la colación de las donaciones, sin distinción

h) En el código civil la colación, que no tiene por finalidad proteger la legítima, tiende a procurar una cierta igualdad en lo que han recibido los legitimarios llamados a una cuota. Por eso, en el diseño legal, cuenta con una regulación netamente dispositiva. Por tanto, para concretar en cada caso el alcance de la colación debe estarse a la voluntad del causante.

La peculiaridad en la colación de la donación remuneratoria es que, en función de las circunstancias, puede llegar a interpretarse la voluntad del causante de que no se colacione la donación. Es decir, que aunque el donante/causante no lo ordene expresamente, la referencia a la remuneración de servicios, junto a otros datos, puede revelar la voluntad implícita de que no se colacione. A pesar de que el art. 1036 CC exige que la dispensa sea expresa, puesto que no son necesarias fórmulas sacramentales, puede ser suficiente una voluntad no ambigua que resulte con claridad de la interpretación de la voluntad. La colación de la donación remuneratoria depende, en definitiva, como la de las donaciones simples, de la voluntad del causante".

En el caso sucedía que, aunque el causante dispensó de la colación al tiempo de la donación, ordenó en el testamento la colación de todas las donaciones efectuadas en vida a sus hijos (y dispensó de la colación en cuanto a las efectuadas a sus hijos), lo que, según la sentencia, implicaba una clara voluntad de colacionar la concreta donación en cuestión, y todo ello lleva a la última cuestión analizada, la de si es posible revocar en un testamento posterior la previa dispensa de colación realizada en el propio documento de donación. El Tribunal Supremo parte de que esta es una cuestión discutida doctrinalmente y sobre la que no existe una previa jurisprudencia uniforme, optando definitivamente por la admisibilidad de la revocación de la previa dispensa de colación, partiendo de su carácter unilateral y no contractual.

Dice al respecto la sentencia:

"...  esta sala considera que debe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante. La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia mortis causa , regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CC así como de las escasas excepciones en las que el código acepta la eficacia de un contrato sucesorio (art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros).

Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario que acepta la donación siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios".

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018. Arrendamiento vivienda anterior 1985. Subrogación mortis causa viudo. Aplicación 16.3 LAU 1994 conforme buena fe. La falta de notificación al arrendador voluntad subrogarse en plazo no extingue arrendamiento si esta la conocía.

Esta sentencia no se refiere propiamente a una transmisión por título hereditario, aunque sí mortis causa, transmisión encuadrable dentro de las sucesiones especiales, y es relevante pues implica un cambio de doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 16.3 de la LAU de 1994, norma aplicable tanto a los arrendamientos sujetos a la ley vigente, como a los sujetos a leyes previas, en virtud de las Disposiciones Transitorias de dicha LAU 1994.

El artículo 16.3 de la LAU regula los requisitos formales de la subrogación mortis causa en el arrendamiento de vivienda, disponiendo:

"El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta de dichos tres meses.

Si el arrendador recibiera en tiempo y forma varias notificaciones cuyos remitentes sostengan su condición de beneficiarios de la subrogación, podrá el arrendador considerarles deudores solidarios de las obligaciones propias del arrendatario, mientras mantengan su pretensión de subrogarse".

Esta norma, que exige para la subrogación una notificación "por escrito" de la subrogación al arrendador, con unos requisitos especiales de prueba y contenido, resulta transitoriamente aplicable a los contratos anteriores. Especialmente, la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1994, relativa a contratos de arrendamiento de vivienda anteriores al 1985, despues de prever la posibilidad de subrogación del cónyuge e hijos, con unos requisitos, establece: "Serán de aplicación a la subrogación por causa de muerte regulada en los apartados 4 a 7 anteriores, las disposiciones sobre procedimiento y orden de prelación establecidas en el artículo 16 de la presente ley.

La jurisprudencia hasta la fecha había realizado una interpretación estricta del requisito formal de la notificación en plazo, de modo que su incumpliendo acarreaba la pérdida del derecho a subrogarse. La presente sentencia modifica esta tesis, admitiendo la subrogación, aun sin notificación formal al arrendador por el subrogado, en el caso, el cónyuge del arrendatario en un arrendamiento de renta antigua, anterior al 1985, aun sin cumplirse el requisito de la notificación formal, siempre que resulte probado que el arrendado conocía dicha subrogación. En el caso, resultaba probado que el viudo de la arrendataria "... tras el fallecimiento de su esposa, continuó ocupando la vivienda, abonó los recibos de agua y luz e intentó llegar a un acuerdo con la arrendadora para mantener el contrato, si bien con una posible revisión de la renta. La sentencia declaró igualmente que no constaba el pago de la renta por haberlo rehusado la arrendadora".

Dice la sentencia:

"... Esta sala ha venido entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16 LAU , que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Así se afirmó en la sentencia 343/2012, de 30 de mayo , se ratificó en la sentencia de pleno 247/2013, de 22 de abril , y se confirmó en la sentencia 664/2013, de 23 de octubre . 

... Ahora, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1.4 y 7 CC ). Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello. No debe perderse de vista que, de acuerdo con el régimen legal, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe".

Es destacable que la sentencia no exige un consentimiento tácito de la arrendadora a la subrogación para que no sea exigible la notificación por escrito, como el que podría derivar de la aceptación del pago de rentas por el arrendatario (pago que, según parece, la arrendadora rehusó recibir), sino simplemente su conocimiento de la subrogación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018. Cautela socini. La acción entrega de legado no vulnera prohibición intervención judicial herencia pero sí otros juicios promovidos por el legatario tendentes a impedir el cumplimiento de la voluntad testamentaria.

Esta sentencia del Tribunal Supremo se vuelve a pronunciar sobre la cautela sociniana, fórmula por la cual el testador impone al llamado alguna obligación, condición, carga o gravamen, con la consecuencia, en caso de incumplimiento, quede el incumplidos excluido totalmente de la herencia o reducido a su mínimo derecho legal, cuando afecte la cautela a legitimarios, solución testamentaria habitual en la práctica notarial y que ya había sido objeto de diversas pronunciamientos judiciales previos, en general favorables a su licitud.

La principal duda jurídica que planteaba esta fórmula es la de que, a través de ella, se pretendiera imponer al llamado condiciones u obligaciones que no fueran lícitas, pues, en tal caso, aun amparada  la cláusula formalmente en la libertad testamentaria, estaríamos un supuesto de fraude de ley, pues, aunque el testador es libre de otorgar su testamento conforme a su voluntad y esta es la ley suprema en la sucesión, existen límites legales a la misma que el testador no puede obviar.

Así, en el caso frecuente de que la cautela sociniana se utilice para imponer gravámenes sobre la legítima (caso común del usufructo universal a favor del cónyuge existiendo hijos sujetos, estando sujeta la sucesión al derecho común), se planteó, en contra, que sería ilícita una fórmula para imponer al legitimario un gravamen no permitido por la ley, aunque a favor se sostuvo que no está prohibido que el legitimario, tras la apertura de la sucesión, acepte voluntariamente un gravamen sobre la legítima, cuando se le da la alternativa, plenamente lícita, de recibir su legítima estricta libre de cargas.

Hoy, la discusión parece superada desde la perspectiva de la cautela sociniana en relación con los derechos legitimarios (sobre esta cuestión en detalle me remito a la siguiente entrada del blog: "Intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima ... Cautela socini"), pero, sin embargo, el tema seguía relativamente abierto en otra modalidad de cautela sociniana, también frecuente, aquella en que el testador "castiga" con la pérdida de derechos sucesorios al llamado a la herencia que promueva la intervención judicial en la sucesión.

Ya digo que estas cláusulas son también frecuentes, y revelan una llamativa desconfianza en las soluciones judiciales a los conflictos en el ámbito de la herencia, por ser consideradas probablemente antieconómicas y motivo de que los problemas familiares se conviertan en irresolubles, en una concepción quizás heredada de tiempos pretéritos, pero que no ha desaparecido de la conciencia social, por lo menos según mi experiencia profesional (y sin que las fórmulas alternativas de solución de conflictos, como los arbitrajes testamentarios, hayan adquirido relevancia significativa en el ámbito sucesorios).

La validez de estas cláusulas se había cuestionado desde la perspectiva general de considerar ilícita toda cláusula que impidiera a una persona acudir a los Tribunales en defensa de sus derechos, derecho que goza de conocida protección constitucional (derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española), lo que encontraría una plasmación singular en el artículo 675.2 de nuestro Código Civil, según el cual: "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley".

Y es precisamente sobre este tipo de cláusulas que han recaído la mayoría de las sentencias del Tribunal Supremo que tratan de la cautela sociniana en los últimos tiempos, en un sentido, en general, favorable a su validez, aunque no sin matizaciones.

Así, por citar algún ejemplo de recientes sentencias previas sobre la misma materia:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2011, en un caso de impugnación de donaciones por inoficiosas, declara que “la cláusula de la testadora que prohíbe la intervención judicial y que sanciona el quebrantamiento de la misma con la percepción exclusiva de "la proporción o cuota que en concepto de legítima estricta o corta señala la Ley" carece de eficacia cuando las legitimarias, en el proceso anterior que ha sido reseñado, reclamaron exclusivamente su legítima estricta y los demás pronunciamientos venían referidos al cálculo de la misma”.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, partiendo de la eficacia de las cláusulas testamentarias que disponen la pérdida de los derechos hereditarios en caso de contradecir judicialmente las disposiciones del testamento, reconoce excepciones a esta regla, como el no estar en juego normas imperativas o alegarse una causa de nulidad o anulabilidad de la partición, considerando que el albacea puede valorar la ineficacia de un legado en metálico a favor de un heredero que había demandado judicialmente su entrega, alegando maquinaciones del contador partidor y los herederos para impedir el cumplimiento del mismo. Dice esta sentencia, con cita de otras previas:

"desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción".

- - La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, después de citar la previa doctrina jurisprudencial, y en relación con una cláusula testamentaria por la que la testadora "Prohíbe toda intervención judicial en su herencia y expresamente dispone que aquel que impugnase lo establecido en este testamento, por cualquier motivo, quedará privado de cualquier derecho sobre la herencia de la testadora", considera que: "Conforme al contexto doctrinal descrito, no cabe duda que el contenido impugnatorio del testamento y partición que subyace en la acción ejercitada por la heredera demandante, ya sea calificada de acción de suplemento, del artículo 815 del Código Civil , ya sea de acción de rescisión de la partición, del artículo 1074 del Código Civil, se dirige a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por la testadora, de forma que incurre frontalmente en el marco de la prohibición dispuesta y comporta la sanción correspondiente, esto es, el acrecimiento de los derechos hereditarios a favor de los demás herederos y la atribución de la legítima estricta al beneficiario impugnante. En este caso, de la legítima prevista en la Compilación de Navarra".

La sentencia ahora comentada, de 19 de julio de 2018, declara situarse en la misma línea de las citadas. En el caso, el testador, sin herederos forzosos, efectúa en su testamento diversos legados e instituye herederos en el remanente a una institución religiosa y a un particular, previendo lo siguiente: "Prohíbe la intervención judicial en su herencia y si alguno la reclamara, quedará privado de cualquier derecho que el testador le haya legado, acrecentando su parte el caudal hereditario citado como remanente". Dos de los legatarios ejercitan una acción judicial de reclamación de sus legados, pero dichos legatarios habían previamente interpuesto otros pleitos ante juzgados mercantiles y civiles en relación con la misma herencia, planteándose si con esa conducta habían infringido la prohibición testamentaria y las consecuencias posibles de ello, en particular, si eso suponía la pérdida de los legados que reclamaban ahora judicialmente.

Al parecer, en cuanto se puede colegir del relato de hechos de las sentencias, el legado reclamado consistía en unas acciones de una sociedad anónima y habían existido pleitos sobre ampliaciones de capital previas al fallecimiento del testador.

La sentencia viene a considerar que la sola reclamación judicial del legado no hubiera infringido la prohibición impuesta por el testador, pero los anteriores pleitos promovidos por los legatarios (cuyo contenido exacto no se detalla; parece ser que se referían a aumentos de capital realizados por el causante en vida, a través de su tutor, siendo el objeto tanto del legado como del remanente de la herencia acciones de una sociedad mercantil) sí la infringieron, con la consecuencia de la pérdida de su derecho al legado. Dice el Tribunal Supremo:

"En el presente caso, conforme a la jurisprudencia expuesta, la vulneración de la prohibición impuesta por el testador no se ha producido por el ejercicio de la acción de petición de los legados con base en el art. 885 del Código Civil , sino por los numerosos procedimientos judiciales promovidos por los demandantes en los órdenes civil, mercantil y penal, dirigidos a alterar la ordenación y distribución hereditaria querida por el testador por medio del cuestionamiento del contenido de los legados y de la actuación del albacea contador-partidor en defensa, precisamente, de lo ordenado en el testamento, esto es, de velar por el contenido patrimonial de lo dispuesto en favor de D. Jesús y del convento de Madres Clarisas de Lerma como herederos universales del testador. La vulneración de la prohibición de intervenir judicialmente la herencia comporta, necesariamente, la sanción prevista por el testador para dicho supuesto en la cláusula quinta, es decir, «la privación de cualquier derecho que el testador le haya legado.», privación o pérdida de los derechos hereditarios que en el presente caso es plena, dado que el testador carecía de herederos forzosos o legitimarios".

  


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