El heredero bajo condición de cuidados (Sucesiones 8).

("La piedad" de Miguel Ángel).


- El caso de la condición de cuidados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 analiza un caso en que la testadora había legado los tercios de mejora y libre disposición a un nieto, bajo condición de que atendiera al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimiento y la obligación de abonar los gastos de entierro y funerales, e instituido herederas a sus dos hijas por partes iguales. Unos días antes de fallecer, la testadora se trasladó a casa de una de las hijas, que le prestó cuidados hasta su fallecimiento. El Tribunal Supremo rechaza que pueda estimarse incumplida la condición de cuidados por el nieto, argumentando que era necesario el conocimiento de la misma por el beneficiario de la disposición condicional para que pueda estimarse que hubo incumplimiento, y que del artículo 798 II del Código Civil resulta que si la testadora impide voluntariamente el cumplimiento, al trasladarse de domicilio, debe entenderse cumplida la condición (“Cuando el interesado en que se cumpla o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición). 

En cuanto a la naturaleza de la figura, estaríamos ante una condición suspensiva, positiva y potestativa de hechos pasados. Reitera esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009. También sigue esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011.

Tiene interés la concreta redacción de las cláusulas en los testamentos que analizan las dos últimas citadas sentencias.

En la de 2009, el testamento disponía:

"PRIMERA.- Instituye herederos universales por terceras e iguales partes a sus hermanos Felicisima y Luis Angel y a sus sobrinos Dª Marcelina y D. Arsenio , hijos de su hermano fallecido D. Luciano , heredando los dos primeros por cabezas y los dos últimos por estirpes [...]". SEGUNDO. La institución de herederos queda sometida a la condición de que los mismos, atiendan y asistan a la testadora en caso de enfermedad o en cualquier otra situación de necesidad de la misma, estableciendo que los que no le presten su asistencia en tales circunstancias perderán toda participación en la herencia, acreciendo su parte a los restantes herederos que cumplan la voluntad de la testadora".

En la de 2011, la redacción de la cláusula testamentaria era la siguiente:

"Llegado el día en que por senectud, invalidez, enfermedad irreversible o cualquier otra causa análoga, la testadora no pudiera valerse por sí misma, tendrán los herederos la obligación de acogerla en su casa el tiempo que sea necesario, por periodos de tiempo iguales cada uno. Si alguno de los nombrados herederos se negare a atenderla en estas circunstancias quedará excluido de la herencia, acreciendo su parte a los demás. Si alguno de los herederos, hermanos de la testadora por razones de enfermedad grave o senectud no pudiera atenderla, serán sustituidos en la obligación por los respectivos hijos de los mismos, sobrinos de la testadora en ese caso con sustitución fideicomisaria en lo que respecta a los bienes que les correspondan en la herencia, a favor de los sobrinos que efectivamente la atiendan. No se considerará incumplido el deber de asistencia, si ha de producirse el internamiento de la testadora en un centro hospitalario o geriátrico por necesidad de asistencia médico sanitaria"

Al respecto de la naturaleza de la disposición, dicen estas sentencias:

""La jurisprudencia ha calificado en ocasiones como un modo la obligación, impuesta por el testador al heredero o legatario, de convivir con él y cuidarle hasta su fallecimiento. En la sentencia de 21 enero 2003, esta Sala calificó como modo y no como condición el supuesto en que la causante había efectuado a uno de sus hijos un legado "con la obligación modal de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en cuanto precisen sanos o enfermos, en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes"; en la sentencia referida, esta Sala consideró que debía interpretarse como una institución modal, porque se usaba este término en la disposición y el criterio de la menor vinculación, a fin de evitar la revocación de la institución. En sentido parecido, las sentencias de 3 junio 1967 y 18 diciembre 1965. Sin embargo, la sentencia de 9 mayo 1990, ante una cláusula muy parecida a la del testamento que nos ocupa, señala que la "lectura revela que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple, y que consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia. Además es potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la voluntad de la persona del favorecido bajo condición (también de la voluntad de la causante). Así pues, siendo potestativa y de hechos pasados, naturalmente ha de conocerla el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento".

Condición o modo.

En ocasiones se ha planteado si, en lugar de una condición en sentido propio, estaremos ante un modo.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2003, en la que se había hecho a uno de sus hijos un legado "con la obligación modal de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en cuanto precisen sanos o enfermos, en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes". Esta sentencia tiene en cuenta, para calificar la figura como modo, tanto el tenor literal de la cláusula como el principio de menor vinculación, que se plasma en el artículo 797.1 Código Civil, según el cual:

“La expresión del objeto de la institución o legado, o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entenderán como condición, a no parecer que ésta era su voluntad”. 

Calificada la carga como modo, entraría en juego lo dispuesto en el artículo 797 párrafo 2º Código Civil, según el cual:

“Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de marzo de 2010 se plantea la calificación de una cláusula de cuidados como modo o condición. El tenor de la cláusula testamentaria era el siguiente: "Instituye heredera universal y libre a doña Rita, de nacionalidad rusa, con pasaporte número NUM006, siempre que hubiere atendido y asistido al testador y a su esposa hasta su fallecimiento, y sin que en ningún caso para cumplir con dicha obligación pueda ingresarse al testador y a su esposa en una residencia, sustituida vulgarmente por su estirpe de descendientes por el orden legal de la sucesión intestada".

La conclusión del Tribunal es que estamos ante un modo y no una condición. Para ello acude a prueba extrínseca, como la declaración del notario autorizante del testamento y el tenor de otros testamentos anteriores. Resultaba que, en testamento previo, la acreditación del cumplimiento de la obligación impuesta se sujetaba a la declaración en tal sentido de dos vecinos, y el notario declaró que había informado al testador de que la supresión de este trámite llevaba a que fuera de muy difícil control el cumplimiento por la heredera de la obligación impuesta, lo que convertía dicha disposición en poco más que una recomendación y que el testador era consciente de esta circunstancia, siendo su voluntad mantener la institución de heredero en los términos señalados. Pero también tiene en cuenta que ni en el testamento analizado ni en los anteriores se usó por el testador en ningún momento la palabra condición, sino solo obligación (aunque no obligación modal como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2003).

Esta sentencia fue dictada en el ámbito de Cataluña, cuyo derecho civil propio consagra el principio de menor limitación, presumiendo no solo el modo frente a la condición, sino la simple recomendación no vinculante frente al modo, que parece que es lo que acaba concluyendo el Tribunal. El artículo 428.1.3 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "En caso de duda sobre si el testador ha impuesto una condición o un modo, o una simple recomendación, se da preferencia, respectivamente, al modo o a la recomendación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018 se plantea la calificación de una obligación de cuidados como modo o condición, considerando que debe estarse a la voluntad real del testador, resultante de la interpretación del testamento, afirmando que su calificación de condición procederá cuando "el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria", para la determinación de lo cual se tendrá en cuenta "... de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática".

Con todo, debe señalarse que el que se califique la obligación como modo no implica que su incumplimiento carezca de consecuencias, pues el propio artículo 797.2 del Código Civil dispone: "Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 analiza esta cuestión, rechazando que, en términos generales, la calificación de una obligación de cuidados como modo y no condición prive de consecuencias al incumplimiento (aunque, en el caso, se entendió que la voluntad del testador no fue sujetar la eficacia de la disposición a la prestación de cuidados).

Lo que sí sucede es que, como el modo no suspende, la adquisición se consumará tras el fallecimiento del causante, sin que se pueda exigir, a mi juicio, para formalizar los trámites de la herencia prueba previa del cumplimiento del modo, dejando ahora de lado la discutida cuestión de si la obligación de prestar fianza alcanza a los herederos gravados con el modo o solo, como resultaría del tenor literal del precepto, a sus posibles herederos, siendo además dudoso que la fianza sea exigible cuando el modo se refiera a hechos pasados y no futuros. Serán los que tengan legitimación para ello (albaceas, herederos, personas que resultarían beneficiadas por la ineficacia de la disposición) los que deban ejercitar la correspondiente acción resolutoria. Debe decirse, con todo, que existen autores que limitan la posibilidad de la resolución de lo dejado con carga modal, en caso de incumplimiento culpable de la misma, a los supuestos en que la carga fuera verdadera causa determinante de la institución, al margen de la posible responsabilidad patrimonial del incumplidor frente al beneficiado.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2003, ante la alegación de la falta de legitimación del otro coheredero para reclamar la ineficacia de la disposición sujeta a un modo, declara:

"no cabe limitar la legitimación para exigir el cumplimiento del modo tan sólo al directamente beneficiado por el mismo, pues en cuanto deber jurídico que es también ha de reconocerse tal legitimación, como propone la doctrina científica, a los albaceas o herederos, en cuanto interesados y encargados de velar por el cumplimiento de la voluntad del testador, y a los que se beneficiarían de su incumplimiento por pasar entonces a ellos los bienes".

Esta misma sentencia se refiere a los criterios de flexibilidad para apreciar el cumplimiento del modo, declarando:

"Lo que sucede, empero, es que siendo claro, conforme al art. 798 CC, que el modo no afecta a la institución ( SSTS 18-12-65, 17-5-71 y 9-5-90), pues lo dejado de tal manera "puede pedirse desde luego", la jurisprudencia de esta Sala muestra una gran flexibilidad a la hora de apreciar su cumplimiento, y también el de la condición suspensiva, atendiendo a las posibilidades del instituido ( SSTS 9-2-48 y 18-12-65), al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior ( STS 9-5-90) o conjuntamente a las posibilidades del instituido y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento ( STS 10-5-91). En consecuencia, como quiera que en el caso examinado la marcha del hoy recurrente a Cataluña se debió a razones de trabajo, éste se preocupó de sus padres directamente mientras residía en el mismo pueblo durante sus vacaciones e indirectamente a través de la persona que con ellos vivía, la testadora no manifestó indicio alguno de revocar la mejora y el legado durante años pese a la segunda marcha del hoy recurrente de la casa familiar, tampoco tras la muerte de la testadora le requirió su padre viudo para que retornara al pueblo a vivir con él pese a sobrevivir a aquélla durante casi diecisiete años y, en fin, los hermanos del recurrente ni le requirieron tampoco para que regresara a vivir con su padre ni instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras su padre vivió sino que, por el contrario, esperaron a que éste muriera para, sólo entonces, pedir la "ineficacia" de aquellas disposiciones por incumplimiento de la obligación impuesta al demandado, debe concluirse que se dio el cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes a la voluntad de la testadora, como prevé el citado art. 798 y atinadamente entendió la juzgadora del primer grado".

Culpabilidad del heredero o legatario en el incumplimiento de la condición.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 (auténtico "leading case" en la materia):

"en el caso de autos, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 798, conforme al cual si el interesado en que se cumpla, que lo es, se presume, la causante, por propia voluntad cambia su domicilio, no por ello ha de entenderse que no se ha cumplido la condición, pues es él quien lo impidió y habrá de tenerse por cumplida y, por tanto, subsistente la disposición de bienes condicional".

Recuérdese que conforme al artículo 798 II del Código Civil resulta que: “Cuando el interesado en que se cumpla o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición". Este precepto, aunque sistemáticamente situado entre los artículos dedicados al modo, claramente se refiere al cumplimiento de la condición. Según lo que resulta del mismo, si el propio testador que impuso la condición impide que esta sea cumplida, sin responsabilidad por parte del heredero, la condición se entenderá como cumplida.

Pero más allá de los términos literales de esta norma, a mi juicio, el incumplimiento del gravado debe ser culpable para ser relevante. Siempre que el incumplimiento de la condición no sea imputable al heredero o legatario, al margen de que sea por una conducta voluntaria del testador o por otro motivo ajeno a su voluntad, no existirá incumplimiento en sentido jurídico.

En general, si por caso fortuito o fuerza mayor no fuera posible cumplir la condición, no podrá apreciarse incumplimiento.

Más dudoso es el caso en que el heredero o legatario sujeto a condición pierda la capacidad personal de cumplir, porque la imposibilidad de cumplimiento no tiene en nuestro derecho un alcance subjetivo, ni la extrema dificultad equivale a imposibilidad de cumplir. Según el artículo 1184 del Código Civil: "También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible". Pero esta imposibilidad, como he dicho, es la objetiva que afecta al contenido de la prestación y no la subjetiva que impida al heredero, por cambio en sus circunstancias personales, atender al cumplimiento.

En el caso de la sentencia de 9 de mayo de 1990 lo que sucedió es que la testadora voluntariamente se fue a vivir, durante los últimos días de su vida, a casa de una de las hijas, lo que se alegaba como justificante de un incumplimiento por el gravado con la condición. Al margen de que en el concreto supuesto parecía claro que la conducta del gravado no implicaba una voluntad de incumplir, ni implicó desatenderse de la testadora, entre otras circunstancias, por referirse la estancia en casa de una de las hijas a un período de días y por no existir una negativa expresa del gravado a atender a la testadora, en ocasiones el cambio de lugar de residencia se debe a motivos ajenos tanto a la voluntad del testador como del sujeto a condición. Piénsese, por ejemplo, en un ingreso en instituciones hospitalarias o psiquiátricas determinados por razones médicas que impida al heredero prestar los cuidados impuestos personalmente. En estos casos, siempre que no pueda interpretarse la conducta del gravado como desatención, incluyendo la afectiva, y teniendo en cuenta las circunstancias, parece que no puede hablarse de incumplimiento, incluso en el caso de que la condición testamentaria impusiera expresamente la prestación de los cuidados en la casa del testador o del gravado, pues el mantener los cuidados en dichos lugares sería contrario al interés del mismo testador. Recuérdese que, para el caso del modo, el artículo 798.1 del Código Civil dispone que "Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institución o el legado de que trata el artículo precedente en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad". La solución de este precepto podrá trasladarse al cumplimiento de la condición, y por esta misma razón, tampoco es permisible que el gravado manifestase una conducta de total desatención, siempre tomando en cuenta el mejor interés del testador y los usos sociales.

En cuanto al ingreso en instituciones geriátricas destinadas al cuidado de ancianos, planteará mayores dudas. 

Es razonable sostener que si el testador impuso una de estas condiciones pretendía que los cuidados los prestase el heredero o legatario y no terceros. Así será claramente cuando del tenor expreso de la cláusula resulte dicha obligación de cuidado personal. 

No obstante, puede resultar que determinadas personas necesiten, por problemas de salud, como la falta de movilidad u otros, de cuidados especializados, siendo razonable estimar que el testador hubiera deseado que se le cuidase en las mejores condiciones posibles. 

Pero el mismo argumento puede ser extensible al ingreso en una institución especializada en el cuidado de personas ancianas. 

Todo ello debe distinguirse de una situación de abandono material o afectivo, pues estoy refiriéndome a situaciones a las que el testador-anciano haya prestado su conformidad, al menos no se haya opuesto si no puede manifestar por sí mismo una voluntad clara, y que hayan supuesto el mantenimiento de la relación entre el testador y el heredero o legatario en los términos que resultan de los usos sociales en dichas circunstancias y todo ello, al margen de quien haya sufragado los gastos de dichas instituciones.

Pero, en todo caso, siempre prevalecerá la verdadera voluntad del causante determinada a través de la interpretación de su testamento, en la que prevalecerá el tenor literal de sus cláusulas.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009 se rechazó el incumplimiento de la condición con el argumento de que la heredera no se había llegado a encontrar en situación de necesidad. En el caso de esta sentencia, la cláusula testamentaria (antes transcrita) vinculaba expresamente los cuidados a la situación de necesidad.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 se considera que unos sobrinos, hijos de una hermana instituida heredera, no habían incumplido la condición de cuidados, pues se habían mostrado dispuestos a cumplir la obligación de cuidados de su tía en la contestación a unos requerimientos notariales que les había dirigido otra de las hermanas de la testadora, posteriormente demandante en solicitud de que se les excluyese del llamamiento por incumplimiento de condición, y por haber ingresado la hermana demandante a la testadora, aquejada de un proceso de incapacidad, en una residencia geriátrica, lo que hizo imposible el cumplimiento de la condición. En el caso de esta sentencia, la cláusula testamentaria (antes transcrita) expresamente señalaba que el ingreso de la testadora en instituciones geriátricas por razones médicas no supondría el incumplimiento de la condición, lo que es mencionado por el Tribunal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018 resuelve un caso en la heredera sujeta a condición de cuidados los había prestado hasta seis meses antes del fallecimiento de la testadora, momento en que llega a un acuerdo esta, su madre, de interrumpir los cuidados, practicándose una liquidación de gastos formalizada en documento privado. Se invocó por la heredera que el incumplimiento se había producido por un hecho propio de la testadora, lo que determinaba la aplicación del artículo 798.2 del Código Civil ("Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición"), argumento que es rechazado por el Tribunal, destacando la voluntariedad de la conducta de la heredera condicional en interrumpir los cuidados. Dice la Sentencia:

"que la instituida heredera tenía conocimiento cabal de la disposición testamentaria, esto es, de que la obligación impuesta alcanzaba los cuidados y asistencia hasta el fallecimiento de la testadora y no solo al período de convalecencia . Pese a ello, no tuvo reparo, con asistencia letrada, en suscribir con la testadora un documento privado mediante el cual se liquidaban los gastos ocasionados por la atención dispensada, poniendo fin de esta".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de marzo de 2011 rechaza el incumplimiento de la condición de cuidados, que se había alegado por el escaso tiempo transcurrido entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento (menos de un mes). El testador se encontraba ya enfermo en el momento de hacer testamento, convivía con la beneficiada bajo condición, y dispuso expresamente que la condición se entendería cumplida salvo prueba en contrario. También se rechaza que el supuesto hecho de no suministrar al testador un medicamento prescrito, sin que resultara probado que esto fuera causa de la muerte y partiendo de la capacidad del causante y de su libre decisión, pudiera ser razón para estimar incumplimiento.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 19 de febrero de 2015 resuelve sobre una condición de cuidados en un pacto de mejora previsto en la Ley de Derecho Civil de Galicia, considerando que el deber de cuidados excede de lo meramente material, pues se había alegado que la mejorante tenía medios materiales suficientes para atender a sus necesidades, además de percibir ayuda de los servicios sociales, extendiéndose a lo afectivo, y que la alegación de haber sufrido el mejorado un episodio de ansiedad y depresión, atendiendo a las circunstancias del mismo, no es causa bastante que justifique el incumplimiento producido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 29 de julio de 2014, confirmada por la del TSJ de Galicia de 30 de junio de 2015, en una institución de heredero a quien cuidase a la testadora, siendo esta a la fecha del testamento de noventa años de edad y estando aquejada de importantes limitaciones físicas, alegando los supuestos cuidadores que sus cuidados se le prestaron a la testadora en la medida que lo requirió y permitió, declara que: "No se puede sostener que los recurrentes cumpliesen el requisito exigido por el hecho de haber acudido al domicilio de la finada cada vez que ésta lo requería o por el hecho de pernoctar con ella algún día. Atendidas las circunstancias de doña Claudia (vivía sola) y su precario estado de salud (estaba encamada), es patente que su cuidado y asistencia no podía consistir únicamente en ayudas o visitas puntuales. Lo cierto es que el testigo Balbino alegó en el acto de juicio que doña Claudia le comentaba que "estaba sola".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 6 de julio de 2017 resuelve un caso en que, en el curso de un procedimiento divisorio de herencia, se plantea por el contador partidor judicial el posible incumplimiento de una condición de cuidados del testador y su esposa impuesta a una legataria, habiendo incluido la condición de cuidados la obligación de convivir con el testador y su esposa, resultando que tanto el testador como su esposa residieron los últimos años de su vida fuera de su domicilio, en un centro de residencia de personas mayores, el esposo, y en uno de salud mental, la esposa. La Audiencia Provincial parte de que el incumplimiento de dicha condición debe ser alegado y acreditado por aquel a quien interese (en el caso, los demás hijos herederos), no pudiendo presumirse dicho incumplimiento por el contador partidor. Además, declara que la intervención en el proceso de un representante del legatario gravado con la condición, que era uno de los otros hijos interesados en el cumplimiento,  en uso de un poder, el cual se dice que "comprende facultades generales pero no hace referencia a la facultad destinada a tener por cumplida o no la condición a que se refiere el testamento", reconociendo dicho incumplimiento, no sería suficiente para entenderlo acreditado por ser insuficientes para tal acto las facultades conferidas al apoderado. En cuanto a la existencia o no de verdadero incumplimiento, añade la sentencia que "aunque del relato de los hechos podemos deducir que, aparentemente, D. Virtudes  no ha podido cumplir con la condición que le fue impuesta, debido a una circunstancia sobrevenida como es su enfermedad psiquiátrica, no obstante, no apreciándose dolo o culpa en su conducta, unido al hecho de que las partes no hicieron mención alguna al cumplimiento de la condición hasta que tal cuestión fue planteada por la contadora, y que la legataria no se ha pronunciado al respecto, nos lleva a entender la condición como cumplida".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2018 afirma que la extensión de los cuidados debe ser valorada en relación a las necesidades reales del testador y a la situación ya existente al tiempo de la disposición testamentaria, siendo compatible con la participación en los cuidados de terceros asalariados.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2018 declara que incumple la condición de cuidados impuesta la heredera que, durante los dos últimos años de vida del testador, se traslada al extranjero (transcurriendo cuatro años desde la fecha del testamento hasta el fallecimiento del testador).

El conocimiento de la condición por el heredero o legatario.

Dijo la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990:

"Así pues, siendo potestativa y de hechos pasado, naturalmente ha de conocerla el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento".

Respecto a la exigencia de conocimiento de la condición por el heredero o legatario designado para que pueda estimarse el incumplimiento, encuentra cierto apoyo en lo dispuesto en el artículo 795 Código Civil, según el cual:

“La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador.

Exceptúase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse”.

Sin embargo, en realidad, este artículo únicamente se refiere a la necesidad de previo conocimiento –una vez enterados de ella- de la condición que se cumple tras el fallecimiento del testador, y no a la condición que se cumpliría antes del fallecimiento de éste, como es la de cuidados al propio testador.

Entre ambos momentos existe una diferencia fundamental. Después del fallecimiento del testador, el heredero o legatario puede tener acceso al contenido del testamento sin contar con la voluntad del testador. Sin embargo, antes del fallecimiento del testador, el carácter secreto del testamento determina que el heredero o legatario no pueda por sí mismo conocer dicha condición testamentaria, si el testador no se la comunica.

Desde esa perspectiva, cabe argumentar que el testador que no hace saber al heredero o legatario la existencia de la condición, impide su cumplimiento voluntario por éste y, por ello, no cabría hablar de incumplimiento en sentido jurídico.

Sin embargo, a mi juicio, más que de comunicación del contenido del testamento y de que existe en el mismo una disposición condicionada al cuidado, entiendo que debe valorarse si el heredero o legatario beneficiado por la disposición conocía la situación de necesidad del testador y la voluntad de éste de que el heredero o legatario le prestase cuidados.

Lo contrario significaría que existiendo en el testamento la condición, el heredero o legatario que conocía la situación de necesidad del testador y que decidió desentenderse de él, sin que exista una oposición expresa del testador a la prestación de dichos cuidados o, incluso, habiéndoselos solicitado, mantuviese su condición de beneficiario en el testamento, lo que parece contrario a la voluntad del testador, que debe ser la ley de la sucesión.

Además, nada impediría, a mi juicio, que el testador configurase la condición testamentaria con carácter objetivo, esto es, con independencia del mayor o menor conocimiento de la condición por el heredero o legatario. 

No sería una situación muy diferente a aquélla en la que el testador dispone a favor de quien le preste cuidados, sin indicar a la persona, sin que el cumplimiento, en este caso, dependa de que algunos interesados conociesen la condición y otros no. 

Piénsese en una cláusula como la siguiente: “mejoro en los tercios de mejora y libre disposición a aquél o aquéllos de mis hijos o descendientes que me cuiden y asistan en todas mis necesidades hasta mi fallecimiento”.

A mi juicio, dichas cláusulas deben interpretarse de modo objetivo, de manera que será beneficiario solo el que las haya cumplido, al margen de que los que no hubieran prestado los cuidados hubieran tenido o no conocimiento de la cláusula testamentaria, pues la voluntad del testador no es sancionar por un incumplimiento sino beneficiar a quien efectivamente prestó los cuidados, sin que fuese conforme a su voluntad incluir en el llamamiento a quien no los prestó con la sola justificación de que no conocía la disposición.

La no revocación del testamento como expresión de la voluntad de mantener la institución.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 31 de julio de 2015, recogiendo la doctrina de estas sentencias, considera que existe incumplimiento de la condición de cuidados en un caso en que la testadora abandona voluntariamente el domicilio de la heredera bajo dicha condición unos meses antes de fallecer y ambas liquidan sus relaciones económicas, abonando la testadora a la heredera una cantidad por los cuidados que ésta prestó a aquélla, sin que el dato de no haberse revocado el testamento implique la voluntad de la testadora de mantener la institución. Esta sentencia ha sido confirmada por la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018. 

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de noviembre de 2014, entre otras cuestiones, valora la voluntad de la testadora de no revocar el testamento durante más de 20 años desde su otorgamiento como indicio de su conformidad con la actuación de la heredera. Se considera, además, en esta sentencia que la condición de cuidados puede cumplirse aun sin convivir en el mismo domicilio. Dice la Sentencia:

"insiste la parte recurrente en la ineficacia de lo dispuesto en la cláusula segunda del testamento otorgado, en fecha 20 de julio de 1979, por doña Bernarda a favor de su hija Jacinta , al haber incumplido, doña Jacinta , la condición impuesta por la testadora , esto es, la condición " de atender al cuidado y asistencia a la testadora , hasta su fallecimiento , y la obligación de abonar los gastos de su entierro y funerales de la misma", lo así alegado tampoco puede prosperar , toda vez que su eficacia quedó subordinada a "cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento y la obligación de abonar los gastos de su entierro y funerales de la misma" no a habitar en su mismo domicilio , constando acreditado que la causante estuvo debidamente atendida y atendió los gastos de su entierro y funerales de la misma (testifical y documental) sin que por lo demás se hubiera revocado el testamento otorgado el 20 de julio de 1979 (repárese que doña Bernarda se trasladó a Estados Unidos, lugar donde vivía su hija Jacinta , y obsérvese que doña Bernarda fallece el día 2 de marzo de 2002 y que mantiene la voluntad expresada en testamento otorgado hace más de veinte años (20 de julio de 1979), voluntad tácita, en cuanto acto concluyente de mantener dicha disposición testamentaria, pues de haber querido la causante que perdiera eficacia habría revocado el testamento con otro posterior".

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 se valora que el testador no hubiese variado el testamento durante los varios años que permaneció ingresado en una residencia geriátrica después de su otorgamiento, como uno de los indicios de que su voluntad no fue condicionar la eficacia de la institución de herederos al cumplimiento de la "condición" de cuidados que se les imponía en el mismo.

¿La obligación de cuidados es solidaria o mancomunada? 

Cuando sean varios los beneficiarios de una disposición condicional de este tipo, en la que se les instituye herederos o legatarios con la condición de cuidados, cabría plantearse si bastaría con que uno de ellos la cumpliese para que se entendiese cumplida o deberían cumplirla todos.

Si se considerase que la obligación es mancomunada, esto es que todos debe cumplirla, la consecuencia podría ser que el incumplimiento por alguno de los obligados supusiese el acrecimiento en la disposición a favor de los que la cumpliesen, bien aplicando las reglas generales del derecho de acrecer, bien en una interpretación razonable de la voluntad del testador. 

Si se siguiese la primera posición, obligación solidaria, el cumplimiento por cualquiera de ellos beneficiaría a todos.

En primer lugar, el testador puede haber previsto expresamente la cuestión, en uno u otro sentido. 

Si no la ha resuelto expresamente, será una cuestión de interpretación de su voluntad, aunque, a mi juicio, la voluntad más probable es que desee que los que le prestaron efectivamente los cuidados de entre todos los posibles beneficiarios sean los que reciban la disposición condicionada. Esto encuentra un argumento de apoyo en el carácter normalmente mancomunado que tienen las obligaciones en nuestro derecho.

La Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio, cuando regula el contrato de vitalicio, expresamente dispone que la obligación de cuidados se entenderá como solidaria. Sin embargo, la solución de esta norma entiendo que no puede generalizarse.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 19 de febrero de 2015 se refiere a un pacto de mejora a favor de dos hijos, en el que se les impuso la obligación de cuidados. Entre otras alegaciones, una de las mejoradas, respecto de la que se solicitaba la resolución de la mejora, alegó el carácter solidario de la obligación. Se daba la circunstancia de que un mes antes de su fallecimiento la madre compareció ante notario y otorgó acta notarial de manifestaciones, declarando que la hija se había desatendido de ella y que consideraba que había incumplido la condición, siendo su voluntad que el bien objeto de la mejora correspondiese en exclusiva al otro hijo. Respecto a la  alegación del carácter solidario de la obligación, se rechaza, con base en la voluntad del causante, que resulta de los términos del pacto y de un testamento otorgado el mismo día que la mejora en el que expresamente se disponía que ante el incumplimiento de la condición impuesta a los herederos, la institución acrecería a quien la cumpliese, calificando el Tribunal la obligación de cuidados impuesta de divisible.

Fallecimiento del heredero o legatario bajo condición de cuidados del testador antes que éste.

Si los cuidados que constituían la condición eran al mismo testador y el heredero designado con dicha condición fallece antes que aquél, entiendo que no podrá hablarse de incumplimiento voluntario y la cuestión se remite al ámbito de la posible sustitución vulgar para el caso de premoriencia, pero debe recordarse que el sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones que el sustituido, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del instituido (artículo 780 Código Civil). El caso de los cuidados no parece que entre en esta categoría, y por lo tanto, como regla general, los sustitutos quedan sujetos a dicha condición de igual modo que lo está el heredero.

¿Pueden el notario o el contador partidor apreciar el incumplimiento de la condición de cuidados?

Por su interés notarial, es digna de cita la Resolución DGRN de 29 de enero de 2013, la cual confirma una calificación registral que había denegado la inscripción de una partición realizada por el contador partidor testamentario en la que éste dio por acreditada que una legataria de parte alícuota bajo condición de cuidados no había cumplido con la condición, exigiendo la DGRN para acreditar dicho incumplimiento, bien una resolución judicial, bien el consentimiento de la propia legataria condicional.

Por las circunstancias valorativas que implica el apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición, excede, a mi juicio, esta cuestión del ámbito notarial, lo cual puede plantearse tanto ante el otorgamiento de una escritura de herencia en ejecución del testamento, como en el ámbito de una declaración de herederos que tenga como presupuesto la ineficacia de un llamamiento testamentario.

La Resolución DGRN de 13 de julio de 2016 analiza la inscripción de una escritura de adjudicación hereditaria a favor de dos de los cuatro herederos testamentarios. Los referidos herederos habían sido instituidos bajo la condición de cuidados. La escritura de adjudicación toma por base un acta de notoriedad, autorizada por la misma notaria que lo fue de la de adjudicación, en que declaraba que solo los dos herederos adjudicatarios habían cumplido la condición. La DGRN, aunque no rechaza de modo absoluto esta opción, la niega en el caso con el argumento de no haber sido notificados para la emisión del juicio de notoriedad los herederos considerados incumplidores.

La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2016 se remite a la citada en el párrafo anterior, considerando que, al faltar el juicio de notoriedad del notario, pues lo presentado fue una simple acta de referencia con declaración de testigos, no cabía entender probado el cumplimiento de la condición de cuidados. En el caso, el testador instituía herederos a sus tres hermanos con la condición de cuidados en su domicilio. Si alguno de los hermanos no cumplía la condición, sería heredero el que la cumpliese. Si el testador moría fuera del domicilio, sería heredera la entidad propietaria del centro donde falleció. En último término, se nombraba heredera a la persona o entidad que le prestase los cuidados. Dos de los hermanos instituidos premueren al testador, dejando varios hijos, sobrinos de aquel, aunque no constaba que el testamento previese a su favor sustitución vulgar. El único hermano sobreviviente insta un acta de referencia notarial en la que los sobrinos del testador, hijos de los hermanos premuertos, reconocen el cumplimiento por dicho hermano supérstite de la condición de cuidados. No consta como acreditaron la condición de sobrinos, pero esta no se cuestiona, afirmando la DGRN que con su intervención en el acta de referencia se cumplía el requisito exigido en su previa resolución de 13 de julio de 2016 de la notificación del acta de notoriedad a los interesados, considerando innecesario la notificación a los posibles herederos subsidiarios, por dar por acreditado que el testador falleció en su domicilio. En el testamento constaba la designación como albaceas de sus hermanos instituidos herederos. Aunque la resolución acaba por confirmar la calificación, al faltar el juicio de notoriedad del notario sobre el cumplimiento de la condición, previamente realiza unas afirmaciones sobre la facultad del heredero-albacea de apreciar el cumplimiento de la condición, ciertamente contradictorias con la decisión final, pues si el heredero-albacea pudiese apreciar este cumplimiento por sí mismo sobraría toda acta notarial. Transcribo el párrafo correspondiente, advirtiendo de su valor relativo, por lo dicho:

"Ha dicho este Centro Directivo en Resolución de 30 de abril de 2014, que serán todos los llamados a una sucesión (y no sólo algunos de ellos) los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador y a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, es posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento. En algunos casos, matizados y perfilados asimismo jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador. Y por fin, a falta de interpretación extrajudicial, corresponde a los tribunales de Justicia decidir la posibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador y su alcance interpretativo, siendo pacífico que la interpretación de las cláusulas testamentarias es facultad que corresponde al tribunal de Instancia. En este caso, hay designación de albaceas a favor de los hermanos que además son herederos, por lo que cabe la interpretación extrajudicial que se desprende de la voluntad del causante a través del albacea designado que sobrevive y que a su vez es heredero instituido. Así pues, en general, la pretensión del único heredero –no hay sustitución vulgar en este supuesto para los otros premuertos– que además es albacea, de decidir por sí, sin intervención de las otras personas nominalmente designadas como favorecidas acerca del cumplimiento o incumplimiento de disposiciones, encaja dentro de sus atribuciones que le corresponden en cuanto continuador de la voluntad de la causante, ya que no incide en la posición de terceras personas, puesto que los otros dos instituidos no tienen capacidad para suceder. Y en cuanto a posibles atenciones y cuidados por parte de instituciones, no hay duda ya que la causante falleció habitando en su domicilio. Queda por lo tanto sólo, determinar si su hermano que la sobrevivió es quien se ocupó de los cuidados y atenciones que se mencionan en el testamento como condición para ser heredero".

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 6 de julio de 2017, relativa a un contador partidor judicial, rechaza que este pueda presumir el incumplimiento de la condición de cuidados. Además, se refiere al posible reconocimiento del incumplimiento por medio de un apoderado, exigiendo que en el poder figure la facultad expresa de reconocer el incumplimiento de la condición, no bastando con que se recojan en el mismo "facultades generales".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 14 de febrero de 2019 se refiere a una institución de heredero a favor de quien cuide al testador, con designación en el testamento de contadores partidores facultados expresamente para apreciar el cumplimiento de condiciones. Según la sentencia, la apreciación de la condición de cuidados corresponde al contador partidor, sin que pueda suplirse su actuación por un acta notarial de notoriedad instada por una de las hijas que declaraba ser la que había cuidado a su madre, y ello con independencia de que se hubieran cumplido o no los requisitos formales de las actas de notoriedad (lo que la sentencia de instancia cuestionaba, por, entre otras razones, no haberse notificado su práctica a los demás interesados -otros hijos-).

El cuidado a un tercero distinto del testador.

La condición también puede referirse al cuidado de un tercero, lo que supondría que no pudiera hablarse de condición de hechos pasados, sino futuros.

A mi juicio, si el heredero, cuyo llamamiento haya quedado condicionadamente suspendido al cumplimiento de esa condición de cuidados futuros a un tercero, fallece antes que la persona que estaba obligado a cuidar, transmitirá su derecho a sus herederos, quienes deberán continuar cumpliendo la condición, salvo que resulte otra cosa de la voluntad del causante o que les sea imposible prestarlos por sus circunstancias personales.

Pero incluso, a salvo que otra cosa expresamente haya dispuesto el causante, puede entenderse que la condición de cuidados a un tercero es resolutoria y no suspensiva, con lo que el fallecimiento del heredero antes de la persona a quien se debe cuidar supondría la transmisión de su derecho condicional a sus propios herederos.

Designación como heredero a quien cuidó al testador.

Ye me he ocupado de esta cuestión en otra entrada (http://www.iurisprudente.com/2015/08/la-designacion-del-heredero-la.html), a la que me remito.

Como allí señalo, debe distinguirse el caso de institución de heredero con condición de cuidados de la designación de heredero a quien hubiese cuidado el testador (o a un tercero). Esta última es una designación por circunstancias, que será admisible siempre que quede suficientemente determinada (artículo 772.2. Código Civil "Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución"), y su eficacia será independiente del conocimiento o voluntariedad o no en el cumplimiento de los requisitos de la designación (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 28 de enero de 2015).

Si el heredero designado de este modo no hubiera cumplido los requisitos de la designación, sean estos anteriores o posteriores (el cuidado a un tercero) al fallecimiento del testador, aunque sea por haber imposibilidad o fallecimiento antes que la persona a quien se debía cuidar, ningún derecho transmitirá a sus herederos, porque ningún derecho, ni siquiera eventual, habrá llegado a adquirir. 

Este caso de la designación como heredero a quien cuide hasta su fallecimiento a persona distinta del testador y que sobreviva a éste, puede ser uno de los supuestos de vocación retardada, en cuanto la determinación del heredero solo podrá tener lugar tras el fallecimiento del testador. 

El caso en que los cuidados los prestan sucesivamente varias personas.

Pero puede suceder que distintas personas presten cuidados al testador de forma sucesiva. En tal caso, debe determinarse quién es la beneficiaria.

A mi juicio, la designación a favor de quien preste cuidados al testador implica prestarlos hasta el fallecimiento, por ser ésta la voluntad expresa o implícita de quien establece una designación de tal clase. 

No obstante, si el período de cuidados inmediatamente anteriores al testamento implica una fase temporalmente muy corta, sobre todo comparativamente con el tiempo durante el cual prestaron al testador cuidados otras personas, cabría plantear la justicia de la solución y cuál sería la verdadera voluntad del testador.

Habrá que estar a las circunstancias del caso, en la que serán de trascendencia los motivos que llevaron a la persona a dejar de prestar los cuidados y ser sustituido por otra. En definitiva es una cuestión de interpretación de la voluntad del causante que no puede ser contestada de un modo unívoco.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de octubre de 2017, en un caso en que los padres, en sus respectivos testamentos, legaban determinados bienes a la persona que cuidase y asistiese a los testadores hasta el fallecimiento de ambos, resultando que uno de los hijos cuidó a los padres hasta el fallecimiento del esposo, pasando entonces la madre a residir con otra hija, quien le prestó cuidados hasta su fallecimiento, consideró adecuado repartir el legado al cincuenta por ciento entre ambos hijos.

El caso de la obligación de cuidados impuesta como simple ruego, sin afectar a la eficacia de la disposición.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 se refiere a una institución con condición de cuidados, analizando el distinto alcance del modo y la condición y concluyendo que, fuera la disposición testamentaria una condición o un modo, la voluntad del testador no fue privar de efectos a la disposición en caso de que no se prestasen los cuidados, pues la razón o causa de la institución no fue esta prestación de cuidados sino razones de amistad y vecindad (lo que, en realidad, equivale a considerar la cláusula un simple ruego). Para ello se tiene en cuenta, más allá del tenor literal de las disposiciones testamentarias (que se transcriben en la sentencia del siguiente modo "Instituye herederos de todos sus bienes a D. Cecilio y a su esposa D.ª Florencia, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes. "Impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de su entierro y funerales. "Así lo otorga..."), el tenor del testamento, valorando que el testador no recogiese previsión alguna sobre el destino de los bienes en caso de incumplimiento de la "condición" de cuidados y que se nombrase como sustitutos vulgares a los descendientes de los instituidos, sin referencia alguna a sus parientes colaterales más próximos, llamados a su sucesión legal (unos sobrinos, que eran los que impugnaron judicialmente el testamento), así como circunstancias extrínsecas al mismo, fundamentalmente la relación de vecindad y amistad cercana entre el testador y los instituidos, relación personal que se considera la verdadera causa de la institución, y que el testador hubiese permanecido varios años ingresado en la residencia geriátrica (donde se encontraba "contento", se nos dice) sin haber cambiado su testamento.

Me remito en cuanto al análisis de esta sentencia a la siguiente entrada del blog: "Institución de herederos bajo condición de cuidados ...".


Hasta aquí por hoy,