martes, 24 de mayo de 2016

Idea general sobre el testamento ológrafo.




(Testamento de Eudamidas. Nicolas Poussin).


Hace unos días llegó a mis manos mi primer caso de adveración y protocolización de testamento ológrafo. Esta es una de las nuevas competencias atribuidas al notario por la Ley 2/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria (artículos 61 a 63 Ley del Notariado). Hasta la reforma, el notario solo intervenía en la fase última de protocolización del testamento, siendo tramitadas las de presentación y adveración en sede judicial.

Así que me ha parecido que esta era una buena excusa, si alguna necesitaba, para ocuparme del testamento ológrafo, que por desventajoso y excepcional que sea frente al notarial, sigue siendo una institución viva.

Dividiré la materia en tres entradas sucesivas. En la primera, que es esta, me ocuparé de cuestiones generales sobre el testamento ológrafo. La segunda la dedicaré a las reglas de competencia territorial, cuestión especialmente importante desde el punto de vista notarial, pues la regulación no ha podido ser peor en varios sentidos. Y la última será en la trate de los concretos trámites de adveración y protocolización.


El testamento ológrafo.

Artículo 678 Código Civil.

"Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688".

Artículo 688. 

“El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”.

Como he dicho, el testamento ológrafo es una institución vigente. Así lo demuestra la relativa abundancia de resoluciones judiciales sobre la figura, muchas de ellas bastante recientes. Pero esto mismo es prueba evidente de la alta conflictividad que esta forma testamentaria genera.

Ello me lleva a cuestionar las supuestas ventajas del testamento ológrafo frente al notarial, reiteradamente enunciadas por los autores, junto con sus evidentes desventajas: la facilidad en su otorgamiento, la gratuidad para el testador y su carácter plenamente secreto. Ninguna de ellas me parece auto-evidente, pero comentaré brevemente solo la última. Al margen de que estaríamos comparando lo gratis con lo casi gratis, la observación sobre la supuesta gratuidad total para el testador no sería completa si no se remarcase que el total proceso que implica el otorgamiento de un testamento ológrafo, con su posterior fase de adveración y protocolización, resulta más caro, o incluso mucho más caro, que el otorgar testamento abierto notarial.

Capacidad para el otorgamiento.

La excepción a la regla general que exige para el testamento ológrafo la mayoría de edad se ha tratado de explicar tanto como modo de evitar decisiones no suficientemente meditadas por parte de un menor de edad, como por una razón de seguridad, ya que hasta la mayoría de edad no están bien formados los caracteres de la escritura, dificultando posibles falsificaciones. 

Se ha discutido en la doctrina si debe extenderse esta prohibición a los menores emancipados. Algunos autores han opinado favorablemente a la posibilidad de que el emancipado otorgue testamento ológrafo, sobre la base de que el otorgamiento de testamento ológrafo no figura entre las limitaciones que el artículo 323 impone al emancipado. La opinión en contra, quizás mayoritaria, se ha fundamentado en que las razones que justifican la prohibición de otorgamiento por los menores son también aplicables a los emancipados, además de ser, se dice, la mayoría de edad y la emancipación dos estados civiles distintos.

Dichos argumentos no me parecen totalmente convincentes. Aunque la emancipación y la mayoría de edad sean estados civiles distintos, la regla general en materia civil es la equiparación del primero al segundo, solo con las excepciones expresamente establecidas. En cuanto a la definición de los caracteres de la escritura, la afirmación podía tener sentido en el momento de la publicación inicial del Código Civil, cuando el sistema educativo era muy distinto al actual y la mayoría de edad se fijaba en los 23 años. Hoy en día, entiendo muy dudoso que quepa diferenciar a estos efectos entre el mayor de dieciséis años y el mayor de dieciocho (ya no caben en nuestro derecho emancipados menores de dieciséis años, una vez suprimida la posibilidad de dispensa de edad para contraer matrimonio desde los 14 años). Respecto a la protección del menor emancipado de decisiones precipitadas, lo que demuestra nuestra legislación es que el testamento, aunque sin duda es considerado un acto de gran trascendencia, no se entiende como especialmente peligroso para el mismo testador, pues es siempre revocable por este y solo producirá efectos tras su muerte, lo que explica que, como regla general, se permita su otorgamiento a mayores de catorce años. Además, la moderna tendencia legislativa es la de reconocer del modo más amplio posible la capacidad de obrar de los menores, de manera que las normas limitativas de la misma sean interpretadas restrictivamente.

El derecho catalán expresamente admite que puedan otorgarlo los menores emancipados (artículo 421.17.1 Libro IV Código de Sucesiones de Cataluña).

En cuanto a los incapacitados, cabría pensar en una posible aplicación analógica al testamento ológrafo del régimen del testamento otorgado por un incapacitado en intervalo lúcido, regulado en el artículo 665 Código Civil ("Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad"). Sin embargo, entiendo que esta norma no es trasladable al testamento otorgado sin notario, pues se prevé en la misma que sea el mismo notario el que designe a los dos facultativos que reconozcan al testador, lo que implica un control adicional a la propia intervención médica, siendo esta exigencia de designación notarial un requisito de fondo y no meramente formal. Así, el incapacitado no podrá otorgar testamento ológrafo, aunque pudiera encontrarse en un intervalo lúcido y existir un informe de dos médicos al respecto, al no poder cumplirse con todos los requisitos del referido artículo 665 Código Civil. Debe tenerse en cuenta que este artículo 665 Código Civil es aplicable al incapacitado, esté sujeto a tutela o a curatela (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1994, que aplica el precepto a un caso de incapacitado sujeto a curatela), pero no a los demás supuestos de sujeción a curatela por razones distintas a la incapacitación. En particular, no lo creo aplicable al declarado pródigo, quien podría, a mi juicio, otorgar válidamente un testamento ológrafo. Entiendo, además, que el artículo 665 Código Civil debiera limitarse a las incapacitaciones por razones psíquicas, y no a las basadas en motivos exclusivamente físicos, aunque la ley ciertamente no distingue. En mi opinión, los incapacitados por causas solo físicas debieran poder otorgar testamento ológrafo, siempre y cuando su discapacidad física les permitiera cumplir con los requisitos legales del mismo.

Cuando no se trata de un incapacitado (hoy personas con capacidad modificada judicialmente), pero se pretenda cuestionar su capacidad natural al tiempo del otorgamiento del testamento ológrafo, la jurisprudencia ha aplicado la presunción de capacidad de toda aquella persona no incapacitada judicialmente e impuesto al impugnante la carga de la prueba sobre la falta de capacidad.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de octubre de 2015 se impugnaba la validez del testamento ológrafo, alegando el uso de términos técnicos impropios del nivel cultural del testador, así como un supuesto estado de embriaguez del mismo (inducido, se afirmaba, por el esposo de la instituida heredera). La impugnación se desestima por falta de prueba por el demandante, declarando el Tribunal, en relación a la prueba caligráfica practicada: "la única prueba con peso relevante obrante en el proceso es la pericial caligráfica practicada en el anterior de jurisdicción voluntaria, a cuya conclusión se somete el recurrente, de que el documento litigioso es autógrafo del causante, no encontrando el perito motivo para atribuir cierta desorganización del grafismo y de coordinación motora apreciable en el texto a un estado de embriaguez, cuando puede ser motivada por la propia edad y otros padecimientos del finado".

Al margen de esto, es dudoso que la cuestión de la capacidad del testador pueda decidirse en el procedimiento de protocolización. En sentido contrario, el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña de 8 de octubre de 2010. En el caso, se alegaba por un interesado, en contra de la protocolización solicitada, que el testador era sordomudo y "apenas podía escribir". Además de considerarse que esta manifestación no había sido probada, y que existía prueba favorable a su capacidad para escribir, declara la Audiencia Provincial que esta cuestión es ajena al procedimiento de protocolización, que debe limitarse a acreditar la autenticidad del testamento.

También se ha planteado doctrinalmente si, dada la naturaleza del testamento ológrafo, debe serle aplicable por analogía, la prohibición prevista para hacer testamento cerrado para el ciego. A favor de esta aplicación analógica de la prohibición del ciego se argumenta que tiene el mismo fundamento que en el testamento cerrado, evitar posibles suplantaciones o falsificaciones del documento. Para Torres García (Comentarios al Código Civil. Tomo IX. Vo. I. Dir. Albaladejo. Edersa), no existe razón para la aplicación analógica de la prohibición, teniendo en cuenta que el testamento cerrado puede no estar escrito por el testador, a diferencia del ológrafo en que se exige la autografía total. Sin embargo, no sería admisible el empleo del sistema de escritura Braille, en cuanto no serviría para atribuir la autoría del documento al testador ciego.

La exigencia de autografía manuscrita, que veremos después, implica que no podrán otorgar este testamento quienes no puedan o sepan escribir o firmar de propia mano.

Carácter individual del testamento.

En todo caso, no cabrá en el derecho común el testamento ológrafo mancomunado, que dos o más personas realizan conjuntamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco ya en beneficio de un tercero (artículo 669 del Código Civil).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 10 de junio de 2011 rechaza la adveración y protolización de un testamento ológrafo por haberse otorgado de forma mancomunada (lo firmaban los dos esposos con la declaración de que lo previamente escrito constituía la voluntad testamentaria de ambos, aunque parece que, además, lo había escrito un tercero).

No hay que confundir este requisito con el de la autografía total, pues pudiera suceder que el testamento lo hubiera redactado, por ejemplo, uno de los esposos en su integridad y apareciera la firma de este, con lo que respecto a este testador se cumpliría el requisito de la redacción y firma manuscrita. Pero si consta la voluntad de otorgar el testamento como mancomunado, figurando la intervención del otro esposo, que asume el contenido del testamento y lo firma, será un testamento totalmente nulo por incurrir en la prohibición legal, y ello afectaría también a la declaración de voluntad del testador que lo hubiera redactado efectivamente.

Sí admite el testamento ológrafo mancomunado la legislación aragonesa. El artículo 411 Código Foral de Aragón, prevé en su apartado 1: "El testamento ológrafo mancomunado basta que esté escrito todo él por uno de los testadores, con expresión del año, mes y día, y que el otro declare también por escrito de su puño y letra, antes de las firmas de ambos, que valga igualmente como testamento suyo y firme en todas sus hojas y al pie del mismo".

Otras legislaciones forales, aunque admiten el testamento mancomunado (llamado de hermandad en Navarra y el País Vasco), exigen que este sea notarial o excluyen la forma ológrafa. Así:

- En Galicia, el artículo 189 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, dispone:

"El testamento mancomunado habrá de otorgarse en forma abierta notarial".

- En Navarra, el párrafo 2º de la Ley 199 de la Compilación dispone:

"Formas.- Con excepción de la forma ológrafa, el testamento de hermandad puede revestir cualquier otra forma admitida en esta Compilación, en tanto se cumplan todos los requisitos establecidos para cada una de ellas".

- En el País Vasco, el artículo 24.6 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, dispone:

"Para que el testamento de hermandad sea válido, ambos testadores tienen que hallarse emancipados en el momento del otorgamiento.

Autografía.

El artículo 688 exige la autografía total del testamento.

La autografía se entiende como exigencia de que el testador lo escriba “de propia mano”, excluyéndose la utilización de medios mecánicos, como el caso del testamento mecanografiado, aunque el artículo 688 Código Civil -a diferencia del italiano- no contenga la exigencia expresa de que el testamento ológrafo se escriba de puño y letra por el testador. El antiguo artículo 691 Código Civil, antes de su reforma por la Ley de Jurisdicción voluntaria, era el único precepto que en dicha norma recogía una referencia al carácter manuscrito del testamento ológrafo, al exigir que los testigos, en el trámite de adveración, declarasen que el testamento estaba escrito y firmado “de propia mano del mismo”. Hoy es el artículo 62.5 de la Ley del Notariado el que afirma que los testigos deben declarar no abrigar duda racional "de que fue manuscrito y firmado por él".

Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Tirant lo Blanch) considera que la exigencia de ser manuscrito excluye la utilización de instrumentos ortopédicos o la escritura con otras partes del cuerpo. Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo I. Dykinson), aludiendo al caso de quien carece de manos y redacta el testamento con otras partes del cuerpo o con instrumentos ortopédicos, considera que quizás en una "interpretación benigna" pudiera admitirse, aunque no se ajuste a la letra de la ley, afirmando que la posición doctrinal al respecto no es muy favorable. A mi entender, la interpretación que se debe imponer es la que tienda a ampliar el ámbito de actuación de las personas con discapacidad, y eso llevaría a admitir el testamento redactado con otras partes del cuerpo distintas de la mano, lo que puede ser, además, la forma habitual de escribir de la persona. Y en cuanto a los instrumentos ortopédicos, no cabe dudar del avance que en materia de prótesis se ha producido en los últimos tiempos, y una interpretación acomodada a la realidad social y a la mayor capacidad de actuación de las personas discapacitadas llevaría a la admisibilidad, entendiendo que cuando se habla en la norma de testamento manuscrito, se contempla simplemente la situación habitual, lo que no excluye otras posibilidades equivalentes y que impliquen igual redacción personal.

Como dice el mismo Rivas Martínez (op. cit.): "la característica esencial del «manuscrito» no es, pese a su etimología, la intervención de la mano, ni la ausencia de un instrumento mecánico, pues la mano interviene en la escritura mecanográfica y un instrumento mecánico (v. gr. una pluma) se necesita también para manuscribir. Lo que es esencial en la idea de «manuscrito» es la personalidad del signo empleado en la escritura. Esta idea de la personalidad del signo se comprende perfectamente, si tenemos en cuenta que una misma pluma empujada por manos diversas, crea signos diversos, mientras que una misma máquina, empujada por manos diversas, produce siempre signos idénticos".

Sobre la autografía del testamento y la redacción por medios mecánicos, cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 31 de octubre de 2008, que, después de afirmar que el artículo 678 es aplicable en Navarra, pese a que la Ley 193 de la Compilación navarra se refiera en su remisión expresamente a los artículos 688 a 693 Código Civil, considera que la exigencia de autografía como expresión manuscrita "es una declaración jurisprudencial constante ... Cabe añadir que también ha habido unanimidad en la doctrina científica al configurar como requisito esencial de esta forma testamentaría el de la autografía total por parte del testador, precisamente para poder tener la plena certeza de que el documento recoge su voluntad testamentaria". En el caso de esta sentencia el testamento estaba escrito "con caracteres mecánicos", siendo manuscrita solo la firma.

Con cita de la anterior, el Auto de la Audiencia Provincial de León de 18 de febrero de 2009 rechaza la adveración de un documento mecanografiado por no reunir los requisitos legales del testamento ológrafo.

En sentido similar, el Auto de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de junio de 2009 rechaza la protocolización de un testamento ológrafo "ante el hecho de que la redacción del documento haya sido hecha con máquina de escribir o aparato semejante (ordenador) y sólo al pie del documento consta, escueta, la firma del causante".

En la doctrina encontramos opiniones que recomiendan la redacción con la letra habitual del testador, o que incluso cuestionan la misma admisibilidad del testamento ológrafo redactado, de propia mano, pero en letras de imprenta o mayúsculas (así, Gabriel García Cantero en "Testamento ológrafo ¿transformarse o morir?"; trabajo que forma parte del libro colectivo "El Patrimonio Sucesorio. Reflexiones para un debate reformista". Tomo I. Consejo General del Notariado-Dykinson. 2014).  A mi entender, no existe base legal para convertir estas exigencias en requisitos absolutos de validez formal del testamento. Cosa distinta es que el empleo de una letra no habitual pueda dificultar, o incluso impedir, el proceso de adveración del testamento. Pero aquí deben hacerse dos consideraciones. La primera es que puede ser frecuente que las circunstancias personales en las que se redacta el testamento ológrafo (situaciones de enfermedad, senectud) afecten a la escritura del otorgante, lo que debe ser tomado en cuenta como criterio flexibilizador. Y otra, más general y vinculada a la evolución social: que cada vez resultará más difícil hablar de escritura habitual de una persona, en un mundo en que la escritura a mano está en franco retroceso frente a los medios mecánicos. Esto puede plantear verdaderas dificultades al proceso de adveración de los testamentos ológrafos, se escriban estos en mayúsculas o minúsculas, por falta de referentes con los que comparar la escritura, que es  la base de cualquier prueba caligráfica, así como de testigos que conozcan la letra del testador, y mucho más buscando dichos testigos, como es procedente, fuera del círculo de directos beneficiarios.

Otra cuestión que se ha planteado en relación con la autografía es el caso del quien copia literalmente un testamento redactado por un tercero. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1961 analiza un supuesto en que se alegaba que la testadora se había limitado a copiar el testamento redactado por el mismo heredero (un sacerdote, quien, al tiempo del testamento, tenía una estrecha vinculación con aquella), argumentando que la redacción del mismo no se correspondía con el nivel cultural de la testadora, lo que se relacionaba con el carácter personalísimo del testamento (artículo 670 del Código Civil), carácter esencial del acto testamentario que se consideraba infringido. El Tribunal Supremo desestima el motivo de impugnación, aunque admite tácitamente que el que el testamento efectivamente lo había redactado materialmente un tercero (el mismo beneficiado), redacción que copió la testadora, argumentando: "una persona, mayor de edad, con sólo saber leer y escribir, aun sin cultura más amplia, puede otorgar su testamento en forma ológrafa, valiéndose de tercero de su exclusiva confianza que de expresión ordenada y hasta técnica a la declaración de voluntad exactamente concebida y querida por la testadora, que luego ésta copia o transcribe, por ser nada más que suya la volición en concreto contenido". Pero, en todo caso, la persona debe poder leer y entender lo que copia y escribe, no siendo suficiente que "dibuje" o "reproduzca" signos que no comprende.

La autografía debe de ser total. Pero cabe que el testador escriba el testamento en un papel en el que constara previamente escrito otro texto.

Si con posterioridad a la redacción del testamento ológrafo un tercero hubiese introducido palabras en el mismo, se entiende que el testamento ológrafo subsiste, salvo que esta introducción genere dudas del verdadero texto originario.

Según Castán (Derecho Civil Español. Común y Foral. Tomo 6. Vol. II. Editorial Reus), las palabras introducidas con posterioridad al testamento ológrafo por un tercero, sea o no con el consentimiento del testador, no invalidan este, pues "un testamento regular y eficaz no puede ser invalidado por una posterior adición nula". Pero, según este mismo autor, sí afectará a la validez del testamento el que las palabras de mano ajena hayan sido introducidas de modo contemporáneo al acto de otorgamiento, pues afectará al requisito de la autografía total.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1961 declara: "las palabras intercaladas o al margen del documento no salvadas por el propio testador con su firma, cuando no varían ni alteran el exacto contenido de la declaración de voluntad, aunque no estén así salvadas, y con mayor razón en el supuesto de ser atribuidas a tercero, no pueden enervar o destruir la eficacia del negocio, según ya lo viene estableciendo esta Sala (sentencias de 3 de abril de 1945 y 25 de octubre de 1947)".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 17 de noviembre de 2004 admite la protocolización de un testamento ológrafo en el que figuraba mecanografiada una parte, en la forma de una plantilla con espacios en blanco con puntos suspensivos, que el testador cubrió con sus datos personales, pero constaba de modo manuscrito el contenido dispositivo del testamento.

¿Desvirtúa el requisito de la autografía total la intervención de testigos en el testamento ológrafo?

El Código Civil no exige, pero tampoco prohíbe, la intervención de testigos en el testamento ológrafo, que pueden presenciar el acto y, con sus firmas, atestiguar el otorgamiento del mismo. Podría cuestionarse si esta intervención de testigos supone infringir el requisito de la autografía total.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 2005 resuelve un supuesto en que en el otorgamiento del testamento se hallaba presente el esposo de la testadora y otras dos personas como testigos, quienes firman el documento, expresándose en él que el esposo se hallaba conforme con su contenido (en él se instituía heredera a una hermana de la testadora). Planteada la validez del testamento por infracción del requisito de autografía total, la Audiencia rechaza la impugnación, afirmando: "La primera cuestión que ha de examinar este Tribunal es, obviamente, la reconvención que formulase el Sr. Sebastián y que luego se mantuvo por su sucesor universal Casino Obrero de Béjar, atinente a que el testamento ológrafo otorgado por Dª. Victoria era nulo por infracción del artículo 688 del Código Civil , por haber intervenido en el mismo terceras personas y por disponer la testadora de bienes que no le pertenecían. Los argumentos que preceden tiene que desestimarlos este Tribunal pues examinado atentamente el testamento de 19 de mayo de 1.987 reune la totalidad de los requisitos recogidos en el artículo 688 del Código Civil , cuales son la autografía total, la firma de la testadora y la fecha en que se otorgó, no cercenando la especial forma del testamento ológrafo y su caracterización el hecho de que interviniese el esposo de Dª. Victoria que venía a mostrar su conformidad con la disposición y los dos testigos que también firmaron el repetido testamento, como luego se vino a acreditar en el acto de jurisdicción voluntaria relativo a la homologación del mismo 457/2001, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Madrid, pues aquella presencia no quebranta ni la autografía total, como tampoco la firma o la fecha, sin que el carácter reservado o secreto del testamento ológrafo sea requisito que el legislador llevase al artículo 688 del Código Civil y preceptos concordantes".

El soporte del testamento.

El Código Civil no limita el material o soporte en que puede constar escrito el testamento ológrafo.

La reforma del Código Civil de 1904 suprimió la exigencia de hacer constar el testamento ológrafo en papel timbrado oficial.

Tras esta supresión, aunque algunos autores consideraron que el único soporte admisible seguía siendo el papel, aunque no tuviera forma timbrada, la doctrina hoy mayoritaria muestra un criterio flexible, admitiendo cualquier forma de soporte, más allá del papel. Así, se citan materiales como el pergamino, la madera, la tela, el cartón, etcétera. Teodora Felipa Torres García parece seguir el primer criterio, restringiendo el soporte en que puede extenderse el testamento al papel, con cita del antiguo artículo 691 Código Civil ("el Juez lo abrirá si viene en sobre cerrado y rubricará sus hojas .... Hoy la cita se debería hacer al 62.5 Ley del Notariado, conforme al cual: "el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas..."; en "Código Civil Comentado. Tomo II. Aranzadi. 2009", donde parece mostrar un criterio más restrictivo que en su otra obra que hemos venido citando).

No obstante, pueden existir limitaciones derivadas de la misma naturaleza del testamento ológrafo.

Así:

- Pueden existir soportes o superficies que, permitiendo una expresión manuscrita, sean de imposible presentación y protocolización, por razones materiales. Por ejemplo, quien escribe su testamento ológrafo en la pared de un edificio. Estos casos, aparte de ser excepcionales, han encontrado propuestas de solución, como la tramitación de un acta notarial de presencia, que reflejaría el contenido del testamento y es lo que se sujetaría al proceso de protocolización. No he encontrado, sin embargo, jurisprudencia que legitime este sistema.

La ya citada autora, Teodora F. Torres García (Código Civil Comentado. Tomo II. Aranzadi. 2009), parece contraria a esta posibilidad, afirmando que la protocolización "debe hacerse del propio testamento y no de un testimonio del mismo, siendo aquél el que se incluye en el protocolo notarial".

También cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2002, que niega la posibilidad de tramitar el expediente de protocolización con base en un testimonio notarial del testamento ológrafo original.

- La exigencia de redacción manuscrita puede excluir ciertos nuevos soportes no físicos, de lo que me ocupo a continuación.

La autografía manuscrita y los soportes electrónicos, fonográficos o videográficos.

La exigencia de autografía manuscrita excluiría también el testamento ológrafo que tenga como soporte un documento electrónico con firma avanzada reconocida, a pesar de que la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, reguladora de la firma electrónica, atribuye expresamente el mismo valor a la firma electrónica reconocida, en relación con el documento electrónico, que a la firma manuscrita, en relación al documento papel, y dispone que el documento electrónico puede ser soporte de documentos públicos o privados, y que no se negarán efectos jurídicos a la firma electrónica reconocida por el simple hecho de estar consignada en forma electrónica. El artículo 23.3 de la LSSI excluye de la contratación vía electrónica, los contratos relativos al derecho de familia o sucesiones. 

En este sentido, dice José Ángel Torres Lana (Forma del negocio y nuevas tecnologías. Revista de Derecho Privado. Julio 2004): “Respecto a éste, hay que concluir cabalmente que ni la interpretación más progresista y correctora del tenor legal puede llegar a identificar —ni siquiera a equiparar— la olografía con el texto electrónico o la firma del testador con la digital. Y ello no es sólo porque tal hipótesis no se encuentre incluida en la ratio legis, sino porque contradiría el propio concepto del negocio. También es cierto que la noción de firma electrónica nació y se ha desarrollado para facilitar el comercio electrónico, es decir, el tráfico inter vivos, y no los negocios mortis causa”.

La exigencia de que el testamento sea manuscrito excluye, además, los soportes fonográficos y videográficos.

No obstante lo dicho, en la doctrina reciente encontramos opiniones de autores defendiendo, con base en una interpretación acorde a la realidad social, nuevas formas de testamento ológrafo que no impliquen necesariamente la autografía manuscrita en papel físico. Así, Agustín Romero Pareja (Testamentos electrónicos. Diario la Ley. 2009) sostiene la validez del testamento ológrafo otorgado mediante dispositivos que permiten escribir electrónicamente a mano (lo que llama pen computer), aunque de su argumentación parece resultar que el autor considera necesario que el testamento redactado en soporte electronico esté, además, firmado electrónicamente. A favor de la validez de un testamento ológrafo en soporte audiovisual ha opinado Aurelia María Romero Coloma (El testamento ológrafo: estudio doctrinal y jurisprudencial, Dijusa, Madrid, 2006).

Es de citar en esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2009. En el caso, un testador, ante cinco testigos y en peligro de muerte, declara su voluntad de que valga como testamento lo que había expresado unos días antes ante un oficial de notaría, el cual había tomado unas notas de dicha voluntad y redactado un testamento, que se guardaba en la notaría en soporte informático a la espera de que se otorgase por el testador el testamento abierto notarial, lo que no llegó a efectuarse. Según relata la sentencia: "En el hospital se extendió el siguiente documento, que figura solo en fotocopia: "D. Damaso desea que se cumpla el borrador que existe en la Notaría de Santomera con Pili. Este documento lo firma en la UCI del Hospital General en presencia del personal sanitario de guardia. 27-3-2001". Figura la firma muy desfigurada de D. Damaso . D. Damaso falleció 22 horas después de este acto". El procedimiento judicial se plantea en relación con la protocolización del testamento en peligro de muerte, que los Tribunales de Instancia (Juzgado y Audiencia Provincial) había denegado, al considerar que no se cumplió con el requisito de que los testigos conocieran la voluntad del testador, al haberse expresado esta por referencia a otro documento. Y, en cuanto a lo que aquí tratamos, cuestionada la posibilidad de que estuviéramos ante un supuesto del artículo 672 Código Civil ("Toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo"), dice el Tribunal Supremo: "El testador declaró lo que se ha trascrito en el Fundamento primero, o sea, que quería que se cumpliese lo que aparecía en un documento depositado en la Notaría. Para que esta voluntad valiese como testamento, como pretende ahora la recurrente, se requeriría que hubiese quedado cubierta con la forma del testamento ológrafo, lo que no ocurre aquí, por estar conservado lo que se pretende que valga como declaración de voluntad por causa de muerte, en un documento informático, que no cumple ninguna de las formas requeridas en el Código para la validez del testamento. En consecuencia no procede considerar que se nos hallemos ante un testamento válido porque carece de expresión de la voluntad testamentaria y la pretendida voluntad no reúne los requisitos de forma necesarios para su validez como tal testamento".

Hoy está cuestión se plantea sobre nuevas bases tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Los nuevos artículos 64 y 65 de la Ley del Notariado, introducidos por la Ley 2/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, prevén,  al regular la adveración y protocolización del testamento otorgado en forma oral, su documentación en soportes de grabación de sonido o video. El párrafo 2º del apartado 3 del artículo 64 dispone que ante el notario se aporte "la nota, la memoria o el soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el vídeo con las últimas disposiciones del testador, siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento". Y el apartado 5 del artículo 65 establece: "Si la última voluntad se hubiere consignado en nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, en el acto del otorgamiento, se tendrá como testamento lo que de ella resulte siempre que todos los testigos estén conformes en su autenticidad, aun cuando alguno de ellos no recuerde alguna de sus disposiciones y así se reflejará en el acta de protocolización a la que quedará unida la nota, memoria o soporte magnético o digital duradero". Pero esto no significa una admisión indiscriminada del testamento documentado en soporte sonoro o videográfico, pues estos soportes, igual que el escrito, son un complemento de las declaraciones testificales, sin que pueda prescindirse o suplir la intervención de los testigos exigidos por la ley, y son admisibles solo en los supuestos especiales en que nuestro derecho admite el testamento en forma oral (peligro de muerte, tiempo de epidemia, y casos de testamentos especiales). El propio 65.3.1 LJV exige la acreditación ante notario, para la adveración de los mismos, de: "Que concurrió causa legal para el otorgamiento del testamento en forma oral", y se regula en una sección distinta a la que se dedica a la adveración y protocolización del testamento ológrafo.

A mi entender, la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al reiterar la exigencia de que el testamento ológrafo sea manuscrito (62.5 Ley del Notariado) y circunscribir estas formas alternativas de consignación de la voluntad mediante medios sonoros o videográficos a los casos en los que el testamento se puede otorgar en forma oral (principalmente, el testamento en peligro de muerte), constituye un argumento claro en contra de estas modalidades alternativas de testamento ológrafo. No obstante, el caso que me plantea más dudas es el de la escritura a mano del testamento ológrafo en un soporte electrónico, pues en el mismo existe autografía manuscrita, e incluso la firma puede tener esta condicion, sin que la forma electrónica del soporte de la escritura debiera afectar a la validez del testamento. Pero también es cierto que estos soportes electrónicos suelen permitir la alteración del contenido de lo escrito (por ejemplo, suprimir una parte del contenido del testamento) sin dejar rastro alguno, por lo que no son totalmente equiparables a la escritura en papel u otros materiales. Además, dicho testamento escrito a mano en un soporte informático plantearía dificultades a la hora de protocolizarlo, pues, como veremos, debe quedar protocolizado el original del testamento ológrafo, y no una reproduccion o copia del mismo, aunque dicha copia sea digital.

Fecha del testamento. Circunstancias de año, mes y día.

El artículo 688 exige la expresión de año, mes y día del otorgamiento.

No se exige la expresión de la hora. En la doctrina se ha planteado qué sucede si existen varios testamentos ológrafos del mismo día sin expresión de la hora. A mi entender, ello no impediría la protocolización de ambos, al margen de que sean complementarios o contradictorios, o que pueda decidirse por algún dato la prioridad temporal de uno sobre otro, lo que puede resultar de su propio contenido o incluso de prueba extrínseca, a practicar en juicio ordinario. Teodora F. Torres García (Código Civil Comentado. Tomo II. Aranzadi. 2009) afirma "ello no impide que se presenten a protocolización testamentos ológrafos del mismo día ni que si los testamentos son perfectos tengan efectos revocatorios, artículo 739 Código Civil, o complementarios unos de otros (S. 5 diciembre 1951)".

La exigencia de expresión manuscrita se extiende a la fecha (y a la firma), lo que excluye la utilización de estampillas. En este sentido, Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch), quien apunta como excepción el que se utilicen estampillas que reflejen los dos primeros números del año (los que indican el siglo). En el mismo sentido. Torres García (op. cit.).

Según señala la doctrina, siempre que la expresión de la fecha sea manuscrita, es indiferente que se utilicen letras o guarismos, o el sistema de calendario al que se refiera. También es indiferente el orden en que se consigne el día, mes y año (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1895, referida por Rivas Martínez en Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo I. Dykinson).

Sí debe ser legible (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de abril de 1997).

La omisión de la fecha es motivo determinante de nulidad del testamento. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1947. En el caso, el testador (un sacerdote asesinado durante la guerra civil) hizo constar en el testamento: "así lo otorgo en esta Villa, día de la fecha", omitiendo la misma. El testamento fue anulado, aunque se consideró que el testador no sufría incapacidad alguna y dicho testamento ológrafo fue el único otorgado por el causante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 23 de abril de 2008 afirma, sobre el sentido de esta exigencia: "la fecha no es un requisito únicamente determinante a los efectos de comprobar la capacidad del testador al tiempo de su otorgamiento o para constatar, en el caso de pluralidad de actos de tal naturaleza, cuál es el último de ellos, que revoca a los anteriores, sino que le imprime la condición de negocio jurídico, distinguiéndolo de un mero proyecto o borrador, para convertirlo en manifestación eficaz de un acto de voluntad mortis causa".

Sin embargo, la doctrina, en general, admite la determinación de la fecha por inducción de datos del testamento, siempre que sean ciertos, o su expresión por referencia a un acontecimiento o efeméride del día.

El Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de mayo de 2006 rechaza que la expresión en el testamento "me estoy muriendo" sirva "para salvar la falta de constancia de la fecha, pues tal expresión dista mucho de reflejar, con un mínimo de seguridad, la fecha en la que el documento fue confeccionado, que no ha de coincidir necesariamente con la fecha del fallecimiento de su autor".

El Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de octubre de 2007 niega que sirva para salvar la falta de expresión de fecha la circunstancia de haber sido extendido el testamento en un impreso oficial que contenía una fecha de elaboración, aunque circunscribe la decisión al ámbito del procedimiento de jurisdicción voluntaria de adveración y protocolización, al margen de lo que se pudiera probar en un procedimiento declarativo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de noviembre de 2006 rechaza que supla la falta de fecha la expresión de que "Próximamente tengo una operación de estómago". Niega también la sentencia que la falta de fecha en el testamento original quede suplida por la constancia de una fecha en una copia del mismo.

Debe apuntarse, no obstante, cierta tendencia jurisprudencial flexibilizadora en esta materia. Constituye un punto de inflexión en esta nueva postura jurisprudencial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994, que relativiza la importancia de este requisito. La sentencia cita ejemplos de derecho comparado (derechos alemán o austriaco) que no exigen la expresión de la fecha para la validez del testamento ológrafo, y alude a la realidad social como criterio que apoyaría la flexibilización (se discutía si una fecha inexacta era, por sí misma, causa de nulidad del testamento).

Siguiendo esta tesis flexibilizadora, debe distinguirse entre el supuesto de una fecha imposible o manifiestamente falsa, de simples errores en la expresión de la misma que pueden ser salvados por la interpretación del testamento.  La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 declaró "no es nulo el testamento ológrafo redactado en una fecha efectiva diferente de aquella en la cual el testador había escrito su texto de propia mano, siempre y cuando exista cierta relación entre la fecha expresada en el acto y las disposiciones en él contenidas" (aunque en el caso terminó por declarar no probado el que las fechas de redacción y la que constaba en el testamento no fueran la misma).

Puede efectivamente suceder que no coincidan el tiempo de redacción con la de su fechado y firma. Cuando el testamento debía otorgarse en papel timbrado oficial, fue relativamente frecuente la alegación de que no coincidían la fecha de redacción (lo que se podía detectar a través de la fecha del papel timbrado) con la que se expresaba como fecha de otorgamiento en el mismo testamento. No obstante, aun después de la supresión de este requisito formal, puede suceder que del relato de hechos que se realiza por el testador en el testamento surja contradicción con la fecha expresada (por ejemplo, se hace referencia a estar casado el testador o a estar viva una persona que se encontraba fallecida en el momento en que se fecha el testamento). La inicial jurisprudencia mantuvo un criterio estricto, que le llevó a rechazar estos testamentos ante o post datados. Pero este criterio se suaviza desde la mencionada  Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994, la cual declara que la fecha (y la firma) no tiene que ponerse necesariamente el mismo día que se redacta el testamento, pudiendo plasmarse con posterioridad, siendo éste el momento en que se completa el testamento ológrafo y el que debe tenerse en cuenta para apreciar la capacidad de la testadora. Dice el Tribunal: "será fecha en este testamento la que ponga el testador independientemente del momento en que se haya escrito el testamento".

Este criterio se recoge en la doctrina judicial más reciente. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de diciembre de 2007 hace referencia a estos criterios de flexibilidad, afirmando, respecto al requisito de la fecha "el requisito no es tan absoluto que no admita excepciones, y así la doctrina sólo niega validez al testamento ológrafo cuando hay falsedad o alteración intencionada en la fecha, pero no cuando existe una simple equivocación si el error carece de relevancia jurídica ya que cualquiera que resultara su fecha no es oponible a la de ningún otro testamento del causante o a su capacidad". En el caso se dudaba del día que se había otorgado el testamento, que se alegaba, en contra de su validez, que era ilegible y además podía ser determinante de la capacidad para testar, pues en una de las dos días posibles entre los que se dudaba, el testador estaba ingresado en la UCI. No obstante, el Tribunal resuelve la duda, apartándose del criterio del perito, y siguiendo la interpretación más favorable a la validez del testamento y a la capacidad del testador.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 22 de enero de 2002 expresa también un criterio flexible, ante la existencia de enmiendas no expresamente salvadas en la fecha del testamento. argumentando "el requisito de la fecha en esta forma de testar, la ológrafa, no es tan absoluto que no admita excepciones, y así la doctrina sólo niega validez al testamento ológrafo cuando hay falsedad o alteración intencionada en la fecha, pero no cuando existe una simple equivocación si el error, como sucede en el caso concreto de litis, carece de relevancia jurídica ya que, cualquiera que resultara su fecha, no es oponible tal fecha a la de ningún otro testamento de la causante, pues solo a su inexistencia puede corresponder la declaración judicial de herederos "ab intestado", todo en línea con lo señalado ya en la antigua STS de 4 de abril de 1896 que decía que "mucho menos es sostenible la referida inteligencia (de la nulidad del testamento) cuando las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones que contiene el testamento se reducen a letras que no crean duda alguna acerca del pensamiento del testador o constituyen meros accidentes de ortografía o de pureza escrituraria sin trascendencia alguna".

En esta línea de flexibilidad, incluso se ha llegado a sostener que solo la falta completa de fecha determina la nulidad del testamento. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2004 admite la validez de un testamento en que faltaba la expresión del día del otorgamiento, pero se hicieron constar el año y el mes.

Esta ultima posición no es, sin embargo, uniformemente seguida. En contra opina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de septiembre de 2001, que considera nulo el testamento ológrafo por falta de expresión del día de otorgamiento. Dice la sentencia: "en el presente caso, es evidente que los documentos nº 10 y 11 de los aportados con la contestación a la demanda, no pueden ser considerados como testamento ológrafo, al no reunir los requisitos exigidos en el precepto indicado, art. 688 del Código Civil, en cuanto en los mismos no se expresa el día, siendo esencial dicho requisito".

El lugar de otorgamiento.

No exige el Código Civil la expresión del lugar de otorgamiento, lo que tendría su interés a la hora de determinar la ley aplicable a la forma del mismo, como veremos. Sí exige la expresión del lugar el derecho catalán (artículo 421.17.2.a Libro IV Código Civil de Cataluña).

Voluntad testamentaria.

Del testamento ológrafo debe desprenderse la voluntad de disponer. Es clásica en materia testamentaria la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1940, relativa precisamente  un caso de testamento ológrafo, que exigió la constancia de una verdadera voluntad dispositiva, lo que se distinguió de la simple expresión de deseos o ruegos. Esta  sentencia se refirió a la necesidad de que la disposición realizada en el testamento ológrafo tenga "un carácter serio y jurídico acreditando en su autor la clara y libre voluntad de testar", pues, en caso contrario, "se hará de dicho testamento una institución de tonos borrosos y equívocos resultados, y quedarán sin ninguna garantía la seguridad, la independencia y la certeza de esa misma voluntad".

Cabe, no obstante, afirmar que la evolución jurisprudencial ha sido, también en este punto, tendente a la flexibilización. Así:

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 se entendió como verdadera disposición testamentaria, un testamento en forma ológrafa en el que el testador manifestaba tener el deseo de modificar su testamento notarial, cambiando la persona del heredero. En el caso, en una carta manuscrita, firmada y sellada, y una denominada tarjeta de visita, también fechada y sellada, el causante expresaba lo siguiente "Se adjunta una tarjeta de visita, con orden de cambio notarial, del nombre de Irene por el de: Pedro".Y en la mencionada tarjeta de visita se decía "Querido Pedro: Dado el adverso y persistente clima, que para mi lesión cardíaca domina en España, me vine a París sin conseguir salir de la gran borrasca. En espera que esto lo podamos comentar con una gran dosis de humor, te anticipo, y disculpa la faena, mi deseo de sustituir el nombre de Irene, por el de Pedro, único testamento notarial". Ambos documentos tenían por destinatario al referido Pedro, quien promovió su protocolización como testamento ológrafo (aunque la tarjeta y la carta estaban fechadas en días consecutivos, se estimó que existía unidad documental), oponiéndose Irene, Las sentencias de instancia desestimaron la protocolización, considerando que no se trataba de un verdadero testamento, sino de la expresión de un deseo de otorgar testamento en el futuro, argumentando que, desde la vuelta a España hasta el fallecimiento del causante había transcurrido más de un año, sin que en dicho plazo el causante hubiera acudido a un notario a modificar su anterior testamento notarial. El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia, declarando que existió una verdadera voluntad testamentaria, argumentando que "..."deseo" entre otras acepciones, quiere decir "intención" o "interés"; lo que representa una actitud similar a "voluntad", de la que es sinónima y, en la práctica, es utilizada a veces, en este sentido, en testamentos notariales".

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014, existía un testamento abierto notarial del año 1993, en el que la testadora instituía herederos a ocho sobrinos y efectuaba un legado de una edificación a uno de dichos sobrinos. Posteriormente, entre 2001 y 2002 otorga tres testamentos ológrafos. Los dos primeros, del mismo día, que tuvieron el siguiente contenido:

El primero de ellos: "Gijón 15 enero 2001. Quiero que cuando yo me muera tengan en cuenta mis sobrinos y Jacobo se haga cargo de cumplir con Carina (Gema) cúmplase esto".

El segundo: "Gijón 15 enero 2001. Socorro. Me dirijo a todos mis sobrinos para que le den un piso a Gema de mi propiedad bien sea en Oviedo o en Gijón. Es mi deseo que esto se cumpla por su buen comportamiento conmigo"

Y el tercero de dichos testamentos ológrafos disponía lo siguiente:

"Gijón a 6 mayo 2002. Socorro desea que un piso de la casa de la NUM001. CALLE000NUM000 se le entregue a Gema por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa". Firma. "Socorro"

La Sentencia de la Audiencia Provincial, revocando la del Juzgado de Instancia, que había considerado válidos los dos últimos testamentos ológrafos reseñados, considera que son ineficaces, afirmando: "No se puede entender que doña Socorro tuviere la resuelta intención de disponer de sus bienes por sí misma de manera definitiva, sino que lo que se exterioriza en dichos documentos es simplemente un deseo que dirige a sus sobrinos, pero no que ella disponga de un bien suyo a favor de un tercero, ya que en ningún momento manifiesta intención de instituir a doña Gema heredera o legataría de un bien, sino que más bien se dirige a sus herederos para que fueran éstos los que le cedieran un bien, pero sin hacerlo ella."

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación, considerando válido el último de los testamentos ológrafos otorgados, considerando que esto es lo que resulta de la voluntad literal expresada, al decir la testadora: "...deseo que un piso se le entregue a Gema...". No puede pensarse que sea un simple ruego a sus sobrinos, herederos, o a la legataria que lo era de la casa entera, sino que era su voluntad (testamentaria), "deseo", de que un piso de una casa de la que era propietaria sea destinado a una persona, sin que tengan trascendencia jurídica los móviles que le llevan a ello, "por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa" los que, por cierto, tampoco se ha probado que sean falsos".

Acude, además, como prueba extrínseca al contenido de los dos primeros testamentos ológrafos otorgados, de los que resulta una voluntad clara de favorecer a la legataria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de enero de 2016 considera que el que el lenguaje no sea técnico, o el estilo sea "desenfadado" no afecta a la existencia de verdadera voluntad testamentaria, ni permite dudar de la capacidad del testador (lamentablemente no consta en la sentencia el contenido concreto de la disposición testamentaria, por interesante que parece que sería conocerla). Declara la sentencia: "la ausencia de palabras solemnes, graves o trascendentes con que de forma común se pudiera entender debe revestirse el acto por el que se dispone de los bienes para después de la muerte, no significa falta de entendimiento o comprensión plena de lo que se expresa, que pudiera generar ausencia de capacidad testamentaria con el contenido que se acaba de decir: más bien, en el caso, se han elegido intencionadamente unas palabras corrientes, incluso vulgares, pero claras y concisas, para expresar los últimos deseos...El lenguaje en cierto modo desenfadado que se emplea tampoco tiene especial significado, y en cierto modo puede ser incluso explicable".

Otros ejemplos clásicos citados en la doctrina, en relación con esta materia, son:

- Sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio 1918.

Es un caso notable, donde seguro que se valoraron razones de justicia material, además de las jurídicas. El famoso testamento, perteneciente a la clase de los epistolares, tenía el siguiente contenido (que tomo del Castán):

"Peñafiel, a 24 de octubre de 1915. Pacicos de mi vida: En esta primera carta de novios va mi testamento: todo para ti, todo para que me quieras siempre y no dudes del cariño de tu Matilde".

Al año siguiente de esta su primera carta de novios, Matilde falleció, después de contraer matrimonio con Pacicos (Don José Pazos), sin haber tenido descendencia, ni sobrevivirle ascendencia, habiendo dejado como parientes más próximos unos sobrinos, que fueron los demandantes.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 1967 que consideró como testamento ológrafo la nota «Anulado 6-6-61. A. Velázquez», extendida en otro testamento ológrafo de fecha anterior.

Podríamos plantearnos si tendría valor de testamento ológrafo una nota de similar contenido nota que el testador pudiese extender en la copia de la que disponga, que normalmente es simple, de un testamento abierto notarial por él otorgado.

Palabras tachadas, enmendadas o entre renglones.

Según el 688.III "Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma".

La doctrina ha considerado que el salvado de estas correcciones puede considerarse un requisito no esencial, siempre que no comprometa el conocimiento de la voluntad testamentaria. Como ejemplo de rectificación que afecta a un elemento esencial se ha citado el caso de la designación del beneficiario.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 23 de abril de 2008 hace referencia a doctrina jurisprudencial flexibilizadora de este requisito, en párrafo que transcribo:

"con un loable criterio flexible, en aras del principio del "favor testamenti", la jurisprudencia viene entendiendo que para que la nulidad se declare por tal defecto es preciso que dichas palabras, no salvadas con la firma del testador, sean de tal importancia con respecto al resto del documento que sin ellas no se pueda conocer su contenido o sus fundamentales disposiciones. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1961 señala que la realidad de alguna palabra tachada, que resulta irrelevante no determina la nulidad del acto testamentario, produciendo simplemente la invalidez de las palabras enmendadas o tachadas, y en ningún caso el testamento mismo. En igual sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 1956 indica que, aunque el testamento contiene palabras incompletas y sílabas borradas no salvadas con la firma de la testadora, si no aparece que alteren o varíen la voluntad de la testadora expresada en el documento declarado testamento, no son obstativas a la validez del mismo. De esta forma, igualmente, se expresa la sentencia de 3 de abril de 1944. No obstante, esta última sentencia cuida de puntualizar, como hizo la de 29 de noviembre de 1916, que las pequeñas enmiendas no salvadas que no afecten, alteren o varíen de modo sustancial la voluntad del testador no afectan a la validez del testamento "lo que deja fuera de la excepcional doctrina aludida aquellos casos, bien distintos, en los que las palabras no salvadas bajo la fe del testador, al recaer sobre algún objeto o elemento principal de las disposiciones testamentarias -la firma del testador, la fecha del testamento, el nombre del heredero o legatario, la cosa o cantidad objeto de la institución o del legado, etc- hacen dudoso el contenido de dicha disposición o la concurrencia de los requisitos esenciales que han de acompañar la forma autógrafa del testamento".

El Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 5 de septiembre de 2008 analiza la protocolización de un testamento ológrafo en el que existía un "cúmulo de tachaduras", junto con otras circunstancias, para considerar que no existía verdadera testamento por falta de voluntad de testar, siendo el documento presentado a protocolización, en realidad, un borrador de testamento de testamento notarial. Dice el Tribunal:

"en el supuesto, el Auto apelado niega la protocolización por el cúmulo de tachaduras - que el propio recurrente, si bien y a su decir, a instancias de su tío, él mismo realizó -, más las enmiendas que presenta - hechas por el oficial de la Notaría para elaborar con el documento testamento abierto, aunque el Don. Paulino afirma que "el documento que fue base del borrador escrito en la Notaría no recuerda que contuviese tachaduras, salvo las hechas a lápiz que las hizo el declarante -, así como por la adición en la página 3, que el mismo recurrente reconoce haber hecho de su propia mano - afectante al "asunto económico de Bancos, Cajas e ingresos", que "hemos dejado para el final" "por la mucha importancia que ello tiene", adición que por su tenor es "para los sobrinos a partes iguales" -, adición que en resumen hace una concreta disposición que solo al testador corresponde, y, por otras circunstancias extrínsecas que analiza la resolución, muy significativamente que siendo fechado el documento el 15 de Junio de 2006 aparece encabezado por los esposos - "los abajo firmantes" - Dª. Antonia y D. Jose Pedro , cuando mentada Sra. Antonia , en dicha fecha ya había fallecido, manifestando el testigo Don. Paulino que "ya se habían redactado borradores con anterioridad" y que "cuando Jose Pedro empezó a hacer los trámites la mujer de éste vivía, que era como si hiciese testamento por los dos y siempre hablaba en plural". Con todo ello, que como se dice es objeto de pormenorizado análisis en el Auto apelado, se concluye en el mismo que más parece un simple borrador o esbozo que una verdadera y definitiva disposición de última voluntad".

El Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña de 8 de octubre de 2010 admite la protocolización de un testamento ológrafo en el que constaba una tachadura, relativa al nombre del firmante. Dice la sentencia: "En cualquier caso la jurisprudencia más reciente viene considerando que cuando las palabras tachadas o enmendadas no se refieren a puntos esenciales del testamento a a requisitos básicos del mismo, no pueden tener el alcance de anular la voluntad del testador. En el presente caso, estamos ante la simple tachadura del nombre de pila del testador, que a continuación aparece escrito de nuevo, incluyendo los apellidos y el DNI".

Se ha planteado si salvar bajo su firma equivale a una referencia expresa a la corrección efectuada antes de firmar, a modo de lo que sucede en las escrituras públicas. Esta última fue la posición de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1969. Así lo sostiene Teodora Felipa Torres García (Comentarios al Código Civil. Tomo IX. Vol. I. Edersa), con cita de la sentencia indicada, quien afirma: "Según el Diccionario de la Real Academia, «salvar» es poner al final de un instrumento o escrito una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado. De esta definición podemos deducir que el salvar no es simplemente poner la firma al final de lo escrito, sino que es preciso que el testador manifieste qué es lo que quiere salvar con dicha firma".

Lo que no parece que sea necesario es una doble firma, en la salvadura y al final del testamento, sin perjuicio de lo que ahora diremos.

Enmiendas o añadidos posteriores al testamento.

También se ha cuestionado la doctrina la posibilidad de añadir en el testamento ológrafo inicial enmiendas o cláusulas. Torres García (op. cit) analiza las enmiendas posteriores al testamento como una variante de las correcciones del mismo, afirmando que las modificaciones o correcciones pueden tener lugar "en el acto del otorgamiento -según escribe el documento- y antes de perfeccionarse éste, o en un momento posterior". Esta autora defiende que ambos casos tienen distinto tratamiento, argumentando del siguiente modo:

"Si las modificaciones se han realizado dentro del acto del otorgamiento, éstas pueden ser salvadas por el propio testador al final del escrito testamentario mediante una declaración en tal sentido, anterior a la firma y como formando parte del mismo ... Si las modificaciones son realizadas con posterioridad al otorgamiento del testamento en base a esa posibilidad que tiene el testador de conservarlo en su poder, si se han realizado enmiendas, tachaduras o escrito palabras entre líneas, entonces será preciso que la declaración de voluntad que determina el valor de lo modificado sea firmada por el testador como persona autora de las mismas".

Parece considerar la autora que, si las enmiendas o modificaciones son posteriores a haberse firmado el testamento inicial, deben salvarse con una firma distinta, que ampare el contenido de dicha modificación. Pero no se exigiría, al menos leída literalmente su opinión, que esta modificación o enmienda posterior cumpla todos los requisitos del testamento ológrafo, incluida su fecha, cuestión que considero discutible, pues, a mi entender, estamos ante un nuevo testamento ológrafo que debe cumplir todos sus requisitos, aunque su contenido sea complementario o modificativo del anterior. No obstante, quizás cupiera interpretar que la enmienda posterior a la firma inicial fue realizada en el mismo día que el testamento enmendado, quedando cubierta por la expresión de la fecha del mismo, aunque exija nueva firma que ampare la modificación, y siempre que del contenido del añadido no resulte nada que contradiga esta circunstancia.

Gabriel García Cantero ("Testamento ológrafo: renovarse o morir". incluido en "El patrimonio sucesorio: reflexiones para un debate reformista". Tomo I. Dykinson- Consejo General del Notariado. 2014) parece seguir la opinión de que la enmienda posterior, aun estando contenida en el documento que recoge el testamento inicial, debe contener todos los requisitos del testamento ológrafo. Dice este autor: "Cuando la modificación ocurre después de la firma final del documento, quizá tras algún tiempo de extendida ... entiendo que solo cabe añadir una cláusula, manuscrita, con indicación de la fecha y expresión detallada de la salvedad a la que se desea hacer referencia; esa addenda puede figurar al margen, si hay sitio, pro lo aconsejable, es que se redacte al final", y, según resulta de su exposición, el añadido o enmienda, además de ser manuscrito y estar fechado, deberá ser firmado separadamente.

La identificación del testador.

El Código Civil exige exclusivamente la firma del testador, pero no que consten en el testamento los datos identificativos de este. Parece que debe seguirse un criterio flexible y no formalista, aunque la falta de expresión de la identidad del testador puede hacer difícil la cumplimentación del los trámites de adveración y protocolización. Como regla de principio, será el interesado en este expediente el que identifique al autor del testamento, aunque los datos identificativos del mismo no figuren en él, y sobre esta base se procederá a adverar su letra y firma.

Identificación de los beneficiarios. Instrucciones reservadas.

El Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de mayo de 2005 niega la protocolización del testamento ológrafo, argumentando que existía una tachadura de la cantidad que se asignaba a uno de los herederos, que había sido tachada y sustituida por otra, sin ser salvada, y que era imposible conocer la voluntad del testador, al ser designados los herederos solo por sus nombres propios, sin ningún otro dato identificativo. Dice esta resolución: "puesto que incuestionablemente la determinación y completa identificación del heredero es requisito esencial para la validez del testamento, conforme al precepto antes citado, pues si no se precisa la persona llamada a la herencia no puede darse validez al pretendido testamento que incurre en tan importante error. Y volviendo al caso, es de igual manera incuestionable que la mención de unos simples nombres ("Abelardo", "Amanda", "Margarita", "Gonzalo"), mas cuando el fallecido no dejo hijos que pudieran responder a estos nombres y que permitieran identificar unos y otros, por lo que el testamento, también en este punto, no ha de tenerse por tal al faltarse un requisito básico".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2004 el testamento ológrafo contenía la siguiente disposición: "que le sea todo entregado a D. Jose Carlos . Espero que sea todo entregado, bajo conciencia y se cumpla mi deseo a las 48 horas de mi fallecimiento. Repito a D. Jose Carlos que es el que sabe lo que tiene que hacer". El referido José Carlos era un sacerdote, confesor y director espiritual de la testadora, considerando el Tribunal Supremo que no era el destinatario directo de disposición, sino un heredero de confianza para cumplir las instrucciones reservadas de la testadora, incurriendo la disposición en la prohibición del artículo 785.4 Código Civil.

Firma.

En cuanto a la firma del testador también ha de ponerla el testador de propia mano. Según señala Teodora Felipa Torres García (op. cit.), no son admisibles firmas puestas “por medio de una estampilla, en forma mecanografiada o por procedimientos mecánicos, aun cuando haya sido la mano del propio testador la que accionó el medio mecánico para su imposición”. 

La firma ha de ser la habitual del testador. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 hace una interpretación flexible de esta exigencia, declarando que el que la doctrina y jurisprudencia se hayan referido al carácter habitual o usual de la firma, no significa que ésta haya de ser idéntica a las anteriores, y que por habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas. Dice la sentencia citada “la doctrina y jurisprudencia (desde la sentencia de 8 de junio de 1918) han considerado siempre un concepto amplio de la firma, sin especiales requisitos formales que irían contra la realidad social e incluso irían más allá de lo que exige el Código civil”.

Se ha planteado en la doctrina la validez como firma de la simple expresión del nombre del testador, que puede ser frecuente en testamentos epistolares, redactados en forma de carta.

Precisamente, la Sentencia de 8 de junio de 1918 admite como firma en un testamento epistolar, la expresión del nombre de la testadora, como ya hemos visto. Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1925 negó la validez de un testamento firmado con la fórmula "Vuestra tía Mariana", por no coincidir con la que habitualmente utilizaba la testadora.

Gabriel García Cantero (op. cit.) entiende que no cabe admitir como firma la expresión del "título nobiliario que se ostenta, o el seudónimo o apodo, o las meras iniciales del nombre, o la palabra que expresa el parentesco o la clase de relación con el heredero ("tu esposo", tu madre", "tu tía", "tu padrino", o similares) ... Tampoco sería de recibo la firma sólo con letras mayúsculas aunque el texto estuviera así redactado", volviendo a insistir el autor en que un testamento redactado solo en mayúsculas "no permite adecuadamente la identificación del manuscrito, y, consecuentemente, tampoco de la firma así suscrita". Pero creo que estas afirmaciones deben matizarse, pues pudiera suceder que alguna de las fórmulas indicadas fuera la firma habitual o usual de la testadora, y en este caso debería considerarse que el testamento ha sido firmado. Por otra parte, los avances de la ciencia caligráfica hacen posible identificar textos escritos con letra muy diversas, siempre que haya un término de comparación, lo que es, en todo caso, cuestión distinta a la exigencia de escritura en minúsculas como requisito formal del testamento.

Según Torres García (op. cit), no equivale a la firma la imposición de la huella digital del testador. Argumenta esta autora que si el testador no firma es porque no sabe firmar "y, en consecuencia, si no sabe trazar sus rasgos caligráficos identificadores, mal puede haber escrito su testamento", y que Código Civil exige expresamente la firma y no la huella digital, afirmando que "desde el punto de vista formal, aquélla no puede identificarse con la firma y, en consecuencia, no puede ser suplida la una por la otra". No obstante, como hemos dicho, sería posible que la fecha de la firma no coincidiese con la de la redacción del testamento, y que un testador que pudo redactar el testamento un tiempo antes, haya perdido la capacidad física de firmar, aunque lo cierto es que la fecha también debe ser autógrafa.

El ya citado Auto de la Audiencia Provincial de León de 18 de febrero de 2009 rechaza la consideración de testamento ológrafo de un documento en que, además de hallarse mecanografiado, la firma se sustituía por la huella digital, declarando el Tribunal:

"no basta con que el testamento esté manuscrito en su integridad, sino que, además, tratándose del ológrafo, ha de ser firmado por el testador. No cumpliendo con dicha exigencia la firma por medios diferentes de los autógrafos; ni la huella digital (art. 191 del Reglamento Notarial , STS 10.11.1973); ni la declaración de no saber firmar (STS 04.01.1952). La razón de la exigencia legal se conecta con las funciones que la firma está llamada a cumplir: por un lado, perfecciona el acto de la declaración de voluntad escrita por el propio causante y, por otro, identifica junto con la escritura al firmante como autor (función probatoria de la autoría del acto)".

La doctrina (Roca Sastre, Sánchez Román, Torres García) indica que la firma debe ponerse al final del testamento, del mismo modo que prevé para el testamento cerrado el artículo 706 Código Civil, sin que queden amparados por la firma las declaraciones posteriores a la misma (así también la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1918. Dice Torres García: “al cumplir la firma la misión de elevar a la categoría de negocio jurídico testamentario la declaración de voluntad ya manifestada y de su autoría, no hay duda de que la firma debe ser puesta al final de lo escrito, pues 'cómo es posible, si no, dar eficacia jurídica a algo que todavía no se ha manifestado por escrito cuando la escritura es elemento esencial del acto). Albaladejo entiende que hay casos en los que se puede flexibilizar esta exigencia, así la firma al margen por faltar espacio al final. Pascual Martínez Espín (op. cit.) apunta el caso del testamento introducido en un sobre cerrado, en el que la firma aparezca en el propio sobre, lo que, a su entender, no debería admitirse.

Idioma.

En cuanto al idioma, el Código Civil admite expresamente que los extranjeros otorguen testamento ológrafo en su propio idioma. Sin embargo ello no excluye que los españoles puedan otorgar testamento ológrafo en idioma extranjero (así, Resolución DGRN de 22 noviembre 1916).

Gabriel García Cantero (op. cit.), afirma que debe rechazarse, como idioma admisible, además del braille, el sistema morse, aunque, dice el autor, "acaso pudiera plantearse la validez de un escrito redactado en clave, formalizado por quien en hipótesis, trabaje en el Servicio de Espionaje de cualquier país".

Pero al margen de estos casos, que sin duda serán excepcionales, no es de descartar, en consonancia con la evolución de la realidad social, que está reduciendo a pasos agigantados el uso de la escritura manuscrita (normas de protección de deudores hipotecarios al margen, que, por cierto, si para algo han servido, es para comprobar esta situación a la que me refiero), y, en general, de la escritura formal, estando en desarrollo todo un nuevo lenguaje "abreviado", propio de comunicaciones a través de redes sociales, que encontremos casos de testamentos ológrafos redactados con estas formas linguísticas y gramaticales no formales. La cuestión fundamental será la de su inteligibilidad.

Revocación real.

Se ha planteado si la destrucción material del testamento ológrafo significa la revocación del mismo. Se citan en contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1925 que declaró que el artículo 742 solo era aplicable al testamento cerrado, y también la Resolución DGRN de 1 de junio de 1943. En sentido diverso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1990, entre los argumentos que utiliza para defender la subsistencia de un primer testamento ológrafo y su no revocación por otro ológrafo posterior, está el de la conservación física por la testadora del primer testamento, pues dice el Tribunal Supremo, de no haber querido el testador que se conservase la eficacia del primer testamento, “le habría bastado con destruirlo, como medio normal y elemental de privar de eficacia a un papel o documento privado sujeto a su total y exclusiva disponibilidad”. Parece admitir la aplicación de la revocación real al testamento ológrafo, Teodora F. Torres García, quien dice, respecto a estos testamentos ológrafos, "pueden incluso ser destruidos a través de la revocación real" (Código Civil Comentado. Tomo II. Aranzadi. 2009). El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2007, entre las razones para no admitir la presentación de copia del testamento ológrafo para tramitar el expediente de adveración y protocolización, menciona la posibilidad de que el testador hubiera destruido el testamento original, a lo que se da valor revocatorio

Ley aplicable al testamento ológrafo.

La doctrina entiende que los requisitos de validez del testamento ológrafo son materia relativa a la forma del mismo.

Desde el punto de vista internacional regirá el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, cuya vigencia respeta el artículo 75.1 del Reglamento 650/2012 (Reglamento europeo de sucesiones). Esta norma se aplicará a los requisitos formales. La posibilidad de testar mediante esta forma testamentaria se entiende como un requisito de forma (así, Javier Carrrascosa González. Prontuario básico de derecho sucesorio internacional. Comares. 2012; con cita da Sentencia de la AT Palma de Mallorca de 21 de mayo de 1985).

Así, un extranjero podrá otorgar testamento ológrafo en España, siendo la española la ley de su domicilio o residencia, aunque su ley personal no contemplase o prohibiese esta forma testamentaria. Pero será su ley personal la que determine si es mayor de edad a efectos de cumplir el requisito de la mayoría de edad requerido por la Ley española. No obstante, según el artículo 5 del Convenio "las normas legales que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma". De conformidad con esta regla, aunque la ley personal del testador exigiese para el testamento ológrafo una edad superior a la mayoría de edad, se aplicaría en este punto la ley española, si esta fuera la aplicable a la forma del testamento.

También debe tenerse en cuenta el artículo 732 Código Civil, conforme al cual los españoles "podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento" (aunque la solución de ese artículo está englobada hoy en los términos más generales del Convenio internacional citado).

Pero es dudosa la aplicación de esta norma a los conflictos de leyes interregionales, que parece que deben regirse por las reglas del artículo 11 del Código Civil.

En cuanto al derecho comparado, citar nuevamente a la profesora Torres García (Código Civil Comentado. Tomo II. Aranzadi. 2009), quien señala que es una forma aceptada en la generalidad del ordenamiento jurídico europeo (970 Código francés; 602 Código italiano; 2247 BGB), siendo el portugués uno de los pocos ordenamientos que no la admiten.

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