martes, 2 de febrero de 2016

Bienes gananciales y privativos (12). La participación en sociedades personalistas. La participación en una sociedad civil. Participación en sociedad agraria de transformación. Participación en asociaciones. Participación en un club social.Participación en cooperativas. Participación de socios profesionales en sociedades profesionales.




(Caminante sobre el mar de niebla. Caspar David Friedrich).


La participación en sociedades personalistas.

Es cuestión clásica en nuestra doctrina plantear la aplicación del artículo 1346.5 Código Civil (son privativos los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos) a la participación de un cónyuge en sociedades personalistas.

Dentro de estas se podrían comprender las sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas en las que las acciones nominativas estén sujetas a restricciones de transmisibilidad.

Han existido posiciones favorables a esta tesis, distinguiendo entre la titularidad de la participación, que sería privativa, y el "emolumentum" o beneficios derivados de la misma, que sería ganancial (así, Lacruz, Rams Albesa, De los Mozos).

Sin embargo, no existe confirmación jurisprudencial de esta posición, al menos en el ámbito de las sociedades mercantiles.

Cuestión distinta es la que apuntan autores como Cadarso Palau (Participaciones sociales y sociedad de gananciales. Tecnos), que distinguen entre la posición de socio, determinante de las relaciones entre el socio y la sociedad, regida por las normas societarias y a la que no afectan las reglas de la sociedad de gananciales, y el posible carácter ganancial de la participación social o de la acción nominativa de transmisión restringida.

Se ha citado como argumento de derecho comparado a favor de la ganancialidad de estas participaciones lo dispuesto en la legislación aragonesa, que considera bienes comunes:

"Las acciones o participaciones en sociedades de cualquier clase adquiridas a costa del patrimonio común, aunque sea a nombre de uno solo de los cónyuges; pero, en este caso, en las relaciones con el ente social, se estará a lo dispuesto en las normas por que se rija"  (artículo 210.2.K Código Foral Aragonés).

Es clásica la cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1967 y de 4 de julio de 1988, que resolvieron la no aplicación de una cláusula estatutaria de adquisición preferente en caso de transmisiones intervivos en una sociedad anónima a la adjudicación al cónyuge del socio en liquidación de gananciales de las acciones, argumentando que no se trata de un verdadero acto de transmisión, pues las acciones adjudicadas ya pertenecían al adjudicatario al ser de naturaleza ganancial.

Como he dicho, aunque se admita el carácter ganancial de las participaciones sociales o acciones de transmisibilidad restringida, ello no excluiría que el ejercicio de los derechos sociales corresponde en exclusiva al cónyuge socio. Así se ha entendido tradicionalmente. Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991) invoca como fundamento legal de esta tesis el artículo 1385 del Código Civil, según el cual, los derechos de crédito serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

Pero existen decisiones que se apartan de esta tesis tradicional. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005, que, en una sociedad de responsabilidad limitada, resuelve que el cónyuge-socio titular de unas participaciones sociales gananciales no puede, tras el fallecimiento de su cónyuge, ejercitar los derechos de socio por sí solo (en el caso se impugnaban unos acuerdos sociales que el socio-cónyuge había votado tras el fallecimiento de su cónyuge y antes de la liquidación de los gananciales), alegando que no rige en la fase post-ganancial el artículo 1384 del Código Civil.

- Es doctrina tradicional de la DGRN la que admite la solicitud de nombramiento de auditor por socio minoritario presentada por el cónyuge del socio (así, Resolución DGRN de 13 de junio de 2013).

Hoy también debe tenerse en cuenta el artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil, introducido por el Real Decreto 171/2007, de 12 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, según el cual:

«5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.»

El primer inciso de esta norma está pensando en la sociedad conyugal disuelta por fallecimiento de uno de los cónyuges. Así resulta de la Exposición de Motivos del Real Decreto 171/2007, que expresa lo siguiente:

"Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo artículo 188.5 del Reglamento de registro mercantil. El real decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros límites adjetivos, y en sintonía con los restantes apartados del artículo 188 -en los que se establecen normas de cierre o atípicas en relación al contenido estatutario de la sociedad-, reglas de representación o habilitación que la práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la articulación de la sociedad conyugal y en la sucesión de la titularidad de la empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo. Realmente, la inclusión de estas normas constituye exclusivamente una llamada de atención sobre la lícita posibilidad en el actual estado de nuestro ordenamiento jurídico, de dar solución a dos supuestos de hecho. El primero, el de la sociedad conyugal -no necesariamente de gananciales-, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto. El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria".

Destaca aquí la consideración de que el supuesto de participaciones gananciales, en las que el cónyuge supérstite es el socio y ha fallecido el otro cónyuge no socio, constituye un supuesto de laguna legal, a la que se puede dar solución a través de una norma estatutaria que confiera al socio-cónyuge supérstite el ejercicio de los derechos sociales en este caso. Y también parece posible prever en los estatutos, de acuerdo con la norma citada, que, si premuere el cónyuge socio, sean sus causahabientes los que ejerzan estos derechos. Pero con esto parece asumirse que, tras el fallecimiento del cónyuge-no socio, y a falta de dicha norma estatutaria, el socio-cónyuge supérstite no podría continuar ejerciendo los derechos del socio por sí solo. Por otra parte, se nos dice que esto es así, "al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto", expresión de no clara comprensión, aunque trasluce la idea de que esta posibilidad de cláusula estatutaria es admisible porque no rigen de modo estricto las reglas de la comunidad para estas participaciones integradas en la comunidad postganancial. No obstante, la norma sí parte de asumir la distinción entre la condición de socio y la ganancialidad de la participación social, la cual tendrá virtualidad, al menos mientras no fallezca alguno de los cónyuges. 

Dejando para otra entrada tratar en detalle de las acciones y participaciones en sociedades mercantiles y la sociedad de gananciales, me centraré ahora en otros tipos de sociedades personalistas.

La participación en una sociedad civil.

Podría sostenerse que la participación en una sociedad civil es intransmisible, salvo que se acuerde por voluntad de todos los socios o, según la opinión mayoritaria, se haya establecido así en el contrato social, y como tal encajaría en el artículo 1346.5 Código Civil.

El articulo 1347.5 establece el carácter ganancial de las empresas o establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales a expensas de los fondos comunes, pero, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1999, este artículo 1347.5 del Código Civil es de aplicación a los negocios individuales y no a las sociedades que tienen personalidad jurídica propia. Por otro lado, la intransmisibilidad de la participación en la sociedad civil no es absoluta y puede depender de lo pactado por las partes en el contrato de sociedad, según la opinión mayoritaria, lo que haría que el propio cónyuge socio pudiese decidir el carácter ganancial o privativo de su participación.

A mi juicio, por estas razones, debe optarse por el carácter ganancial de la participación del cónyuge en la sociedad civil, aun admitiendo que es una cuestión dudosa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de febrero de 2003, en aplicación del derecho foral aragonés, rechaza el carácter ganancial de una participación de un cónyuge en una sociedad civil destinada al asesoramiento tributario y contable, al considerar que la participación está ligada al trabajo como cualidad personal. Dice el Tribunal:

"que el objeto social de la misma es el asesoramiento tributario, contable y de economía en general, que dicha actividad se realiza en locales e instalaciones alquilados, no precisando de capital funcional y estando éste constituido únicamente por el trabajo personal y conocimientos técnicos de los socios, por lo que es claro que el valor de la participación del apelado en la sociedad únicamente lo constituye su trabajo, no pudiéndose incluir en el inventario la participación de este en la indicada sociedad Civil, pues disuelta ésta no percibe ninguna ventaja patrimonial y los ingresos percibidos son únicamente valorables a los efectos de las pensiones que pueda satisfacer".

Más clara será la solución, a mi entender, cuando estemos ante una sociedad irregular o sin personalidad jurídica externa, como en el caso de que se hayan aportado bienes inmuebles sin respetar el requisito de la forma pública, pues en este caso se aplicarán las reglas de la comunidad de bienes, al margen de la vigencia interna entre los socios de los pactos sociales, y la participación adquirida a título oneroso con cargo a los fondos comunes durante la vigencia de la sociedad de gananciales por un cónyuge en un bien inmueble sobre el que existe una sociedad civil irregular debe entenderse ganancial.

Tiene interés en esta materia, aunque trate el tema colateralmente y desde el punto de vista procesal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, la cual, partiendo de la existencia de una sociedad civil irregular entre los seis copropietarios de una finca objeto de explotación económica, ante la alegación de que uno de los demandantes se hallaba casado en gananciales en el momento de su adquisición de la participación indivisa en la finca y que esta era, por lo tanto, ganancial, no habiendo sido parte el cónyuge del socio en el procedimiento judicial, aun admitiendo el carácter ganancial de la participación adquirida, justifica la no intervención del cónyuge en el artículo 1385 del Código Civil, según el cual, cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la defensa en juicio de los bienes gananciales.

Participación en sociedad agraria de transformación.

Estas sociedades se rigen por las normas del Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto, y supletoriamente por las de las sociedades civiles.

En cuanto a la transmisión de la participación, el articulo 8.1 del Real Decreto 1776/1981 dispone:

"El capital social de las SAT estará constituido por el valor de las aportaciones realizadas por los socios a la SAT, bien en el acto de constitución en virtud de posteriores acuerdos. Dichas aportaciones estarán representadas por resguardos nominativos que, autorizados con las firmas del presidente y del secretario de la SAT, materializarán una parte alícuota del capital social de forma que no ofrezca duda la aportación individual de cada socio. Los resguardos no tendrán el carácter de título valores y su transmisión no otorgará la condición de socio adquirente".

Por su parte, el artículo 6.2.1 del mismo Real Decreto dispone que será causa de baja obligatoria del socio:

"La transmisión total de su participación por actos «intervivos".

Esta baja implicará "la liquidación definitiva de su participación en el patrimonio social en la cuantía que le corresponda".

Según el artículo 12.3.f de dicho Real Decreto, los estatutos regularán los:

"Efectos de la transmisión de las aportaciones sociales por actos «inter vivos» o «mortis causa», salvaguardando el derecho de continuidad de los herederos como socios si éstos reúnen las condiciones exigidas en los artículos quinto y sexto de este Real Decreto".

Por lo tanto, los resguardos nominativos son bienes transmisibles, aunque no transferirán al adquirente la condición de socio y producen la baja del anterior socio, y siempre sin perjuicio de lo previsto en los estatutos.

Todo ello parece favorable a admitir el carácter ganancial de dicha participación en una SAT.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2008 opta por el carácter ganancial de las participaciones en una SAT, declarando:

"El segundo submotivo va referido a 406 participaciones en la S.A.T. de Tabacos La Tayuela, S.A., pretendiendo esta apelante se declaren carácter privativo de Dª Marcelina , en cuanto en la instancia se reputan gananciales, quedando por ende integradas en el inventario que nos ocupa, en la partida del activo, bajo el número 11, en la parte dispositiva de la sentencia apelada.

Esta pretensión no puede correr la misma suerte estimatoria que la anterior, toda vez que, independientemente del objeto social de la entidad agraria de transformación, de su origen o procedencia, o el concepto por el que se ostente la titularidad de las participaciones o resguardos suscritos por Dª Marcelina , la sociedad en cuestión se constituyó constante el matrimonio, a 16 de febrero de 1.992, debiendo por ende comprenderse en el inventario, como un activo de la sociedad legal de gananciales".


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 15 de marzo de 2001 rechaza el carácter ganancial de unas participaciones en una SAT sobre la base de haber sido adquiridas por el cónyuge mediante donación de su madre.

Participación en asociaciones.

El artículo 20 de la Ley de Asociaciones dispone "La condición de asociado es intransmisible, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, por causa de muerte o a título gratuito".

Parece que la norma que establece la intransmisibilidad de la participación determina la condición privativa de la participación en la asociación.

Participación en un club social.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 29 de marzo de 2006 hace aplicación del artículo 1346.5, declarando bien patrimonial inherente a la persona de carácter privativo a la participación adquirida durante el matrimonio a título oneroso en un club social, considerando que se había adquirido inicialmente dicha participación por el marido en su condición de hijo de socio.

Participación en cooperativas.

En ocasiones, la participación en sociedades cooperativas está vinculada a condiciones personales del socio. Además, la aportación del socio es solo transmisible de forma limitada (entre vivos solo se admite a otros socios de la cooperativa y a quienes adquieran tal cualidad dentro de los tres meses siguientes a la transmisión que, en este caso, queda condicionada al cumplimiento de dicho requisito -artículo 50.1 Ley de Cooperativas de 16 de julio de 1999). Pero que la transmisión esté limitada no implica que sea un bien intransmisible, como exige el artículo 1346.5 y las cualidades personales que se pueden exigir para ser socio de la cooperativa están vinculadas, normalmente, a la actividad laboral o profesional, lo que no implica un ámbito externo a la sociedad de gananciales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 24 de marzo de 2015 se ocupa del carácter ganancial o privativo de la aportación por uno de los cónyuges a una sociedad cooperativa ganadera de carácter familiar, considerando que solo son privativas las aportaciones en la medida en que pueda acreditarse el carácter privativo de lo aportado.

Participación de socios profesionales en sociedades profesionales.

La Ley 2/2007, de 15 de marzo, regula las sociedades profesionales. Estas son las que tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional. Podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes. Esto es, tanto podrán tener la condición de sociedad civil como mercantil.

Dentro de las sociedades profesionales se distingue entre:

- los socios profesionales, que son personas físicas u otras sociedades profesionales que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social

- Socios no profesionales o capitalistas.

Según el artículo 12 de la Ley 2/2007:

"La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios".

Esta norma plantea la duda sobre el carácter privativo de la participación en una sociedad profesional por un socio profesional, pues está vinculada a una condición profesional, que tiene carácter personal y no es transferible, y se concreta en una participación social intransmisible, sin autorización de los demás socios.

Genera dudas similares al caso de la sociedad civil, siendo defendible tanto la posición de considerarla bien privativo ex artículo 1346.5, como la sostiene su carácter ganancial. La tesis preferible es, a mi entender, la primera, al margen del posible reembolso a favor de la sociedad de gananciales por la aportación realizada, así como de los frutos que genere la sociedad y de las ganancias que para el cónyuge se deriven de su condición de socio profesional durante la vigencia de la sociedad de gananciales. En este caso no existirán dudas sobre la personalidad jurídica externa de la sociedad y legalmente no se permite pactar la libre transmisibilidad de la participación en la sociedad profesional.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2013 considera gananciales unas participaciones indivisas de una sociedad de responsabilidad limitada, constituida durante la vigencia de la sociedad con cargo a la sociedad de gananciales, con un objeto profesional, la cual fue después convertida en una sociedad limitada profesional, argumentando:

"El hecho por otra parte de que con posterioridad a la disolución del patrimonio conyugal y ya en el año 2008 la firma ostente una nueva configuración por la adaptación de la sociedad a la Nueva Ley de Sociedades Profesionales , en nada puede afectar a los derechos así adquiridos respectos de las participaciones suscritas en el momento de constituirse la sociedad cuestionada, en el año 2002, señalando en todo caso que la citada norma establece unos condicionantes o límites en orden a la propiedad de la mayoría del capital o del patrimonio social, que en modo alguno- tampoco- condiciona o determina en este caso el carácter privativo de las participaciones".

Y en favor de esta tesis debe reconocerse que también juega el artículo 15 de la Ley de sociedades profesionales, conforme al cual:

"1. En el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de éstos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores. Si no procediere la transmisión, se abonará la cuota de liquidación que corresponda.
2. La misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos, a los que a estos solos efectos se asimila la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad de gananciales".
El número 2 de este artículo 15 LSP, al contemplar la posibilidad de que los estatutos sujeten al consentimiento de la mayoría de los socios la adjudicación de las participaciones en la liquidación de de la sociedad de gananciales al cónyuge no socio, implícitamente admite la consideración de gananciales de tales participaciones.


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