martes, 3 de noviembre de 2015

La autocontratación. Coincidencia de personas. El conflicto indirecto. La sustitución de poder. Licencia para autocontratar. La compraventa. Arrendamientos. Préstamos. Reconocimiento de deuda. Constitución de garantías. Asunción de obligaciones solidarias. Partición de herencia.




Hace ya algún tiempo redacté unas notas sobre el auto-contrato. Como ahí estaban y dada la finalidad del blog, he pensado en publicarlas, actualizándolas en lo que he podido. He suprimido la parte relativa al conflicto de intereses de los administradores de las sociedades mercantiles, pues esa cuestión ha sido recientemente modificada y le he dedicado una entrada separada, que aquí enlazo:


Auto-contratación.

El auto-contrato surge cuando el representante de una persona celebra un contrato consigo mismo.

Se equiparan al autocontrato los supuestos de doble o múltiple representación, en los que el representante de dos o más personas celebra un contrato que vincula a todos sus representados.

Existen otros supuestos, como la prestación de garantías por deudas ajenas, en los que, sin existir auténtico auto-contrato, se establece una relación entre dos patrimonios, el del deudor y el del garante, mediante la actuación de una sola persona, casos a los que DGRN aplica los mismos requisitos de licitud que exige para el auto-contrato, pudiendo encajar dentro de la categoría más general del conflicto de intereses en la representación.

Superadas las dudas doctrinales de fondo sobre la admisión del auto-contrato, la cuestión se ha trasladado a sus requisitos de licitud.

Podemos afirmar, siguiendo la jurisprudencia actual consolidada, que nuestro Derecho admite en general la posibilidad del auto-contrato. Sólo no sería admisible dicha figura cuando existan disposiciones legales que expresamente la prohíban, o cuando, sin existir estas disposiciones prohibitivas expresas, el supuesto sea generador de un posible conflicto de intereses entre representante y representado o representados. En todo caso será posible el auto-contrato cuando la persona que pudiera sufrir el perjuicio lo consienta expresamente. 

Por otra parte el auto-contrato celebrado sin licencia, cuando fuera necesaria, podrá ser posteriormente ratificado por el interesado. Esto es, la sanción del auto-contrato no es la de nulidad a la que se refiere el 6.3 del Código Civil, sino la del artículo 1259 del mismo Código, ratificación que, sin embargo, no produce efectos retroactivos frente a terceros.

La doctrina expuesta se extrae de la última jurisprudencia sobre el auto-contrato, contenida en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio, 29 de noviembre de 2001 y 22 de diciembre de 2001.

Apuntar, sin embargo, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2008, en relación con una partición en la que no se procedió al nombramiento de defensor judicial, existiendo conflicto de intereses, según la sentencia, entre el tutor y el tutelado, considera que ello da lugar a la nulidad de la partición, afirmando que dicha nulidad puede ser reclamada por un heredero distinto de aquél al que afecta el conflicto de intereses.

Hay que distinguir el caso del conflicto de intereses, del de intereses concurrentes o paralelos.

Así, el supuesto de dos copropietarios indivisos, uno de los cuales actúa con poder del otro para vender las participaciones indivisdas de ambos, no supone contraposición de intereses, sino intereses concurrentes o paralelos.

En este sentido, la Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2003 no aprecia conflicto de intereses, sin perjuicio de la necesaria autorización judicial exigible por tratarse de la enajenación de un inmueble, en la venta de un bien perteneciente en pro-indiviso al tutor y al tutelado, en la que el primero representa al segundo, además de actuar en su propio nombre.

Particulares dudas ha planteado el caso de los contratos asociativos, como se verá después.

La autocontratación, con diferentes matices, es apreciable tanto en la representación voluntaria, como en la legal y la orgánica.

De la cuestión de los representantes orgánicos de las sociedades mercantiles me he ocupado en otra entrada a la que me remito.

Coincidencia de personas. Conflictos indirectos. Sustitución de poder.

Para que exista verdadero auto-contrato se requiere la coincidencia de personas. Así, por ejemplo, no se dará en el caso del vendedor que tiene dos mandatarios solidarios, si uno de ellos actúa como representante del vendedor y el otro en nombre propio o en representación de un tercero. Tampoco en cuanto al que fue mandatario, pero ya no lo es (aunque no sería posible que alguien, en representación del vendedor, hiciera una oferta de venta, renunciase al mandato y a continuación aceptase, por suponer un fraude de ley).

Conflictos indirectos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 aplica el 1459.2 Código Civil a la venta realizada por el administrador de una sociedad a favor de su cónyuge, hallándose casados bajo el régimen de gananciales, rechazando el Tribunal Supremo el recurso planteado por no existencia de autocontratación, por la no coincidencia de personas, al considerar que la finalidad de la norma se vería vulnerada si se permitiese este contrato en el que el representante obtiene un enriquecimiento a costa del representado. Dice la sentencia "Ciertamente que quien compra es persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en favor de la sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes están sujetos a su gestión y disposición. Para la inversión de dinero ganancial tan legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan (art. 1.375 Cód. civ.), luego es erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora, cuando ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el mandatario compra para su sociedad de gananciales por medio de su esposa. Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando eficacia jurídica a la compra de la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es distinta de la de su esposo".

Sobre la base de esta sentencia y otras, se puede afirmar que una cierta corriente jurisprudencial defiende la extensión de la aplicación del 1459.2 a supuestos en los que, sin existir propia autocontratación, se aprecia una acreditada conflictividad de los intereses en juego. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 aplica el 1459.2 a un caso en el que no coincidían el apoderado de la entidad vendedora y el apoderado del comprador, pero se daba la circunstancia de que el representante de la entidad compradora era a su vez coapoderado del vendedor, aunque en la concreta venta interviniese en representación del vendedor otro de los coapoderados de éste, nombrados ambos coapoderados del vendedor en el mismo poder, habiendo quedado probado que el apoderado del vendedor que otorgó la venta había actuado siguiendo no las instrucciones del poderdante sino de su coapoderado, quien a su vez intervino como representante de la entidad compradora.

No obstante esta línea jurisprudencial que se apunta, lo cierto es que en el ámbito notarial y registral parece que la apreciación del auto-contrato debe realizarse sobre elementos directamente perceptibles, sin entrar en cuestiones valorativas que son propias del ámbito judicial (la sentencia citada de 3 de septiembre de 1996 valora de quien recibió instrucciones el apoderado del vendedor, cuestión que escaparía normalmente al control notarial y registral).

Caso particular es el de la contratación mercantil, en particular las sociedades mercantiles, en las que el artículo 229.1 Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, expresamente recoge el conflicto de intereses indirecto de los administradores de la sociedad, lo que ha sido aplicado por la Resolución DGRN de 30 de junio de 2014, a lo que me he referido en otra entrada del blog.

Un caso peculiar, aunque el supuesto no es extraño en la práctica, en el que el auto-contrato no se manifiesta de modo directo, es el que da lugar a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2012. En el caso, una persona otorga poder a una entidad de crédito, la cual mediante un apoderado, a favor de quien sustituye el poder, sustitución autorizada por el poderdante, procede a enajenar un bien inmueble a un tercero, manifestando el apoderado percibir el precio para la entidad de crédito a fin de destinarlo al pago del préstamo hipotecario que gravaba el bien transmitido, habiéndose otorgado previamente a la compra escritura de cancelación por la entidad de crédito, en la cual se condicionaba suspensivamente la eficacia de la cancelación al otorgamiento de la compraventa en dichos términos. La calificación registral, además de otros defectos, plantea la existencia de autocontratación no autorizada. El notario, sin oponerse a esta calificación por razones de fondo, plantea recurso en cuanto a los demás defectos alegados, que tenían que ver con la prohibición del pacto comisorio y ser el precio muy inferior al valor de tasación hipotecaria, y además señala en el recurso que sí existía autorización para autocontratar, con lo cual la DGRN, que además rechaza los demás defectos, entiende subsanado el defecto de la falta de expresión en el juicio de suficiencia notarial de la representación por la manifestación realizada por el notario en el propio recurso sobre la existencia de dispensa por el poderdante de la autocontratación. En este caso, tanto la calificación registral, como el notario, como la DGRN dan por supuesta la existencia de autocontratación, a pesar de que, en este caso, no hay coincidencia directa entre el apoderado y la persona compradora. El conflicto de intereses parece surgir de percibir el precio en la compraventa por la entidad de crédito apoderada para destinarlo al pago y cancelación del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble transmitido. 

Sustitución de poder.

En la apreciación de la existencia de auto-contrato deben tenerse en cuenta los casos de sustitución de poder.

Así, la Resolución DGRN de 30 de julio de 1976 estima la existencia de auto-contrato en la enajenación que realiza un sustituto de un apoderado a favor del apoderado sustituyente que adquiere en nombre propio.

En la Resolución DGRN de 31 de marzo de 1993, en un caso de representación orgánica, estima que existe auto-contrato en una venta en la que coinciden el apoderado de los vendedores y el administrador de la sociedad compradora que, como tal administrador del comprador había otorgado poder a favor de un tercero para formalizar la compra.

En sentido similar, las Resoluciones DGRN de 13 de febrero de 2012 y 28 de junio de 2013, según las cuales: "existe también autocontratación en los supuestos en que una de las sociedades aparezca representada por una persona y otra sociedad aparezca representada por otra que nombró la primera. Precisamente porque el órgano de administración carece de facultades para autocontratar sin estar facultado por la junta general de la sociedad --Cfr. por ejemplo, los artículos 162 y 220 de la Ley de Sociedades de Capital)-- no puede tampoco atribuir tales facultades al apoderado voluntario (vid. Resolución de 21 de junio de 2013)".

En los casos de sustitución de poder debe recordarse la distinción entre traspaso del poder, en el que el apoderado que traspasa queda desvinculado de la relación representativa, y los de simple delegación o sub-apoderamiento, en los que el apoderado inicial permanece en la relación representativa.

La cuestión será determinar cuando estamos ante un traspaso y cuando ante una delegación de poder. Existe una posición doctrinal favorable a estimar que son supuestos de traspaso aquéllos en los que, con arreglo al artículo 1721, el mandatario no responde de la gestión del sustituto. Entre ellos se halla el caso en que se otorga por el mandante al mandatario la facultad para nombrar sustituto, sin designar a la persona, siempre que el nombrado no sea notoriamente incapaz o insolvente. Sin embargo, la Resolución DGRN, antes citada, de 30 de julio de 1976, analiza, en relación con el auto-contrato, el supuesto de un mandatario autorizado para sustituir el poder que, en ejercicio de esa facultad, designa un sustituto y este sustituto vende al mandatario una finca de la mandante. Dice la DGRN en esta resolución “el hecho de nombrar un sustituto, acto para el que se hallaba debidamente autorizado, no desliga al representante o mandatario de este carácter frente a su mandante, en tanto no renuncie al mandato o se produzca alguna de las otras causas que provocan su extinción, circunstancias que no han tenido lugar en este supuesto pues la facultad de sustitución viene a suponer, por el contrario, una mayor confianza personal en el mandatario para que pueda llevar al término el encargo o misión encomendada.” Los términos en los que se pronuncia la resolución llevan a plantear qué sucedería si el mandatario que sustituye el poder, posteriormente renuncia al mandato. Si estamos ante una mera delegación, parece que esta renuncia extinguirá igualmente el apoderamiento delegado. 

Forma de la licencia para auto-contratar. El juicio notarial de suficiencia en el caso de auto-contrato.

Como se ha dicho, apreciado el supuesto de la auto-contratación, para que ésta sea eficaz es preciso, bien la licencia de la parte en el negocio que pueda ver perjudicados sus intereses por el auto-contrato, bien que las condiciones particulares del concreto negocio excluyan por sí solas el riesgo de perjuicio de los intereses de una de las partes frente a la otra. Nos referiremos ahora a la licencia para autocontratar.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2001 y 29 de noviembre de 2001 admiten como suficiente la previsión genérica en el poder para vender de que las facultades podrían ejercerse por el apoderado incluso en el caso de autocontratación. 

Dice al respecto la sentencia de 12 de junio de 2001, en fundamento que repite la de 29 de noviembre de 2001 “sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que, salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la DGRN y en la jurisprudencia de esta Sala.”.

En el caso de la Sentencia de 12 de junio de 2001 se trataba de la venta de un inmueble por el administrador de una sociedad mercantil a sí mismo, hallándose el administrador autorizado para autocontratar por acuerdo de la junta general, según certificación expedida por el propio administrador. Aunque en el caso el acuerdo de la junta se refería específicamente al negocio de segregación y venta del concreto inmueble, el Tribunal Supremo recuerda que su doctrina es flexible en cuanto a los requisitos formales de la dispensa de autocontratación. En la de 29 de noviembre de 2001 también se hace referencia a la flexibilidad formal de la dispensa de autocontratación, aunque en el caso se tratara igualmente de un pode especial y no general. Sin embargo, ambas sentencias citadas se refieren como antecedente de su doctrina a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996, en la que la dispensa de autocontratación sí se recogía en un poder general. 

En este mismo sentido, con cita de estas sentencias, se pronuncian las Resoluciones DGRN de 15 de junio de 2004 (poder con diversas facultades y con cláusula de dispensa de autocontratación) y de 8 de noviembre de 2004 (poder general con dispensa de autocontratación que se usa para otorgar una cesión de bienes por alimentos a favor del apoderado como cesionario).

Según la doctrina de la DGRN, la dispensa, aunque sea genérica, debe ser expresa. Las manifestaciones que pueda hacer el poderdante, muy comunes en los poderes generales, sobre que las facultades concedidas deben interpretarse “en el más amplio sentido” o de que se entenderán “sin limitación alguna”, y otras de similar significado, no equivalen a la dispensa expresa de la autocontratación.

Sin embargo, una excepción a esta regla general es precisamente la de la legislación mercantil, como he señalado en la entrada en que trato de esa materia.

Juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas en relación con la autocontratación.

En relación con el juicio notarial de suficiencia del poder utilizado y la calificación registral, la DGRN había declarado que, aun cuando el supuesto fuera constitutivo de un supuesto de contratación, basta con emitir un juicio notarial favorable de la suficiencia del poder en relación al acto que se otorga, sin que sea precisa una referencia expresa a la dispensa de la autocontratación.

En este sentido se pronunciaron las Resoluciones DGRN de 27 de noviembre de 2006, 28 de febrero de 2007 y 13 de noviembre de 2007. 

Debe apuntarse, no obstante, que la existencia de una de una autorización para autocontratar no impide, según se ha visto, que judicialmente se aprecie un uso abusivo del poder y se anule lo actuado. Pero entiendo que, en todo caso, de existir dispensa expresa, el notario autorizante quedará libre de responsabilidad, en cuanto al autorizar el acto con licencia del poderdante habrá ajustado su actuación a la diligencia exigible y a la doctrina jurisprudencial y de la DGRN, sin que pueda apreciar las circunstancias que en el acto determinan el uso abusivo del poder. 

En todo caso, la DGRN ha modificado su antes expuesta posición inicial sobre la no exigencia de un referencia expresa a la dispensa de auto-contratación en el juicio notarial de suficiencia de la representación. 

Así, la Resolución DGRN de 12 de febrero de 2012 analiza el caso de dos sociedades que intervienen representadas por los mismos dos administradores mancomunados, otorgándose un préstamo solidario a ambas sociedades y constituyendo hipoteca una de ellas en garantía del préstamo. Después de considerarlo un supuesto de conflicto de intereses, y considerar que éste debía haber sido salvado mediante acuerdo de la Junta General, la DGRN se refiere al juicio notarial de suficiencia, afirmando que la actuación de los administradores requiere "un acto específico de autorización por parte de la Junta General que exigiría, de acuerdo con la doctrina expuesta de esta Dirección General, una reseña específica al respecto". Entiende la DGRN que, en el concreto supuesto, la legitimación del administrador surge tanto de la escritura en que se documenta su nombramiento como del documento en que se contenga la autorización de la Junta General, debiendo la reseña notarial hacer referencia a ambos documentos. 

En este mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de junio de 2013, también respecto del representante de una sociedad, aludiendo a la necesidad de acreditación documental y reseña del acuerdo de la junta general de la sociedad que dispense el autocontrato. No obstante, formula su doctrina en términos generales, no limitada al caso de la representación orgánica, afirmando que: "siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del «dominus negotii», salvo que la calificación sea impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del conflicto de intereses".

Esto es, en principio la referencia expresa a la dispensa de autocontratación en el juicio notarial de suficiencia de la representación es precisa siempre que exista conflicto de intereses, lo que entra dentro del ámbito de la calificación registral, aunque parece considerar la DGRN que si el notario interpone recurso contra la calificación registral que alegue la falta de referencia expresa a la dispensa de autocontratación, estaría el propio notario completando su juicio de suficiencia mediante la interposición del recurso.

La compraventa. 

El artículo 1459.2 del Código Civil prohíbe adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí o por persona alguna intermedia, a:

“Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.”

Hay que reparar que el precepto prohíbe la adquisición “en subasta pública o judicial”, y la aplica al mandatario encargado de "la administración" de los bienes.

No obstante, la actual jurisprudencia, en tesis que asume la DGRN, superando alguna antigua sentencia aislada (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1959), que había aplicado la prohibición de manera absoluta, incluyendo el caso de la enajenación del mandante a favor de un mandatario con poderes generales de administración, considera que este artículo debe ser interpretado poniéndolo en relación con la doctrina general del auto-contrato, de modo que no será aplicable la prohibición que contiene cuando sea el mandante el que directamente vende al mandatario, ni tampoco cuando el mandatario se halle autorizado expresamente por el mandante para auto-contratar.

La prohibición del artículo 1459.2 del Código Civil no es por ello absoluta. 

El artículo 267 I del Código de Comercio, relativa a la comisión mercantil para comprar o vender, contempla expresamente la auto-entrada del comisionista con licencia del comitente, disponiendo:

“Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.”

En el caso de la Resolución DGRN de 15 de junio de 2004, la calificación registral se basaba en el carácter moral de la prohibición del artículo 1459.2 Código Civil, no vinculándola a la autocontratación, argumentando que del propio artículo resultaba la aplicación de la prohibición a actos que no podían constituir auto-contrato, como la adquisición en subasta pública y citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1959. Sin embargo, la DGRN rechaza estos argumentos, admitiendo la dispensa de la prohibición de autocontratar, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2001 y 29 de noviembre de 2001.

En la compraventa el posible perjuicio afecta tanto a la parte vendedora como a la parte compradora, en una cuestión fundamental, como es la fijación del precio, que tanto puede ser mayor como menor que el justo, y en consecuencia, los representantes de ambas partes deberán estar autorizados para auto-contratar por sus respectivos representados, existiendo coincidencia de personas.

Desde la perspectiva del comprador que interviene en el negocio de compraventa representado por un apoderado que es, a la vez, el vendedor o representante del vendedor, podría argumentarse que en las ventas con precio confesado recibido con anterioridad al otorgamiento de la escritura, facultando el poder para dicha confesión por el apoderado, y de la que no resulten por lo tanto futuras obligaciones derivadas del pago del precio para el comprador, no sería necesaria la licencia de éste a su apoderado para auto-contratar, en cuanto el acto que se formaliza sólo produciría, de presente y futuro, efectos beneficiosos para él, y los posibles efectos negativos de la fijación de un precio no equitativo, ya se habrían consumado con anterioridad a la formalización de la escritura, la cual, en relación con los mismos, tendría una eficacia meramente declarativa.

No obstante, entiendo que ello no excluye que se esté documentando una operación perjudicial para el comprador, y admitir lo contrario sería facilitar en extremo el otorgamiento de negocios potencialmente perjudiciales para la parte compradora.

La licencia para autocontratar podrá ser otorgada, tanto a través de una cláusula específica en el poder que dispense del auto-contrato o conflicto de intereses, la cual, como veremos podrá estar redactada en términos generales, como a través de la expresión de que podrá ser la contraparte en el contrato, el propio apoderado u otra persona a quien este represente (siguiendo el criterio de la Resolución DGRN de 1 de julio de 1999, que después citaremos, podríamos sostener que si el poder para vender autoriza al apoderado a comprar para sí, ello no implica que se le esté autorizando a comprar en representación de otro).

No será precisa dicha licencia cuando en el poder se contengan todos los elementos esenciales del negocio. 

Cabe sostener que basta con que el poder fije el precio en que se debe realizar la venta, o el precio mínimo, para entender cubierto el interés del poderdante ante cualquier conflicto de intereses. Esto siempre que se respetasen las previsiones del poder sobre forma de pago del precio, o que en su defecto, el precio fuera abonado en el acto.

Según esto, en compraventas en las que hay fijado un precio máximo legal, con arreglo al cual se formaliza la venta, como es el caso de las viviendas de protección pública, podría sostenerse que sería admisible que el apoderado comprase para sí, aun sin licencia para autocontratar, siempre que fijase en la compra el precio máximo legal. No obstante, debe tenerse en cuenta la admisión por la jurisprudencia civil de la eficacia del pacto de sobreprecio en las ventas de viviendas de protección pública.

La Resolución de la DGRN de 29 de abril de 1993 estima insuficiente un poder para vender, con dispensa de la autocontratación, para formalizar una venta a favor del apoderado por un precio muy inferior al de mercado.

Las mismas reglas que a la compraventa se aplicarán en caso de permuta, por la remisión que realiza el artículo 1541 del Código Civil (y en general a otros contratos de similar estructura y con el mismo riesgo de conflicto de intereses, como por ejemplo la dación en pago).

Arrendamientos.

También en materia de arrendamientos puede surgir la autocontratación que debe ser dispensada tanto desde la perspectiva del arrendador como del arrendatario que se hallen representados.

Préstamos.

En materia de préstamo mutuo, la autocontratación debe ser autorizada tanto por el prestamista como por el prestatario, que se hallen representados, si existe coincidencia de personas determinante de la autocontratación. La autorización del prestatario será necesaria, aunque se trata de mutuo sin interés, pues el contrato es siempre generador de obligaciones para el prestatario, pudiendo generarle intereses de demora y otros gastos de devolución.

Caso distinto es el del comodato, contrato esencialmente gratuito, en el cual, el conflicto de intereses sólo existe, como en la donación, desde la perspectiva del comodante.

Reconocimiento de deuda.

El reconocimiento de deuda ha sido considerado por la jurisprudencia un acto de fijación de un crédito previo, realizado unilateralmente por el deudor. Normalmente, el negocio incluye pactos accesorios sobre la forma de cumplimiento y, en ocasiones, tiene un valor novatorio de los previos créditos. En tales casos, el negocio se convierte en bilateral y debe consentirlo el acreedor. No obstante, aunque se limitase el deudor a un reconocimiento de deuda, sin valor alguno novatorio de la misma, el acreedor puede comparecer para aceptarlo. En dicho caso, si existiera coincidencia de personas entre el deudor o sus representantes y el acreedor o sus representantes, aunque estos últimos intervinieran a fin de aceptar el reconocimiento, el valor de fijación del crédito que tiene el reconocimiento afecta al interés no sólo del deudor, sino también de los acreedores, y por ello, creo necesaria la dispensa de auto-contratación por ambas partes a sus respectivos representantes.

Constitución de garantías.

La DGRN ha considerado que constituye un supuesto de conflicto de intereses que, sin ser propiamente un auto-contrato, debe tener un tratamiento similar al mismo, precisando por ello la autorización del poderdante que pueda verse perjudicado por el acto, la constitución de hipoteca (u otras garantías) en garantía de un préstamo o crédito concedido al mismo apoderado o a una entidad o persona representada por el que también es representante del garante.

En la Resolución de 20 de septiembre de 1989 se analizó la inscribibilidad de una hipoteca constituida en garantía de una deuda ajena, habida cuenta de que, según el título calificado, se reconocía la deuda a garantizar, así como la constitución de dicha garantía, actuando una misma persona en representación de la sociedad deudora y de la sociedad hipotecante. 

En dicha Resolución se afirmó que «ciertamente, en el supuesto debatido los datos enjuiciados no revelan necesariamente que exista auto-contrato, como expresión referida a la hipótesis en que una persona por su sola actuación da origen a una relación contractual entre dos patrimonios distintos cuya titularidad o representación ostenta; el actor, actuando en nombre de dos sujetos distintos, no procede a vincularlos entre sí de modo directo, sino a cada uno de ellos con un tercero, y si bien las relaciones así establecidas guardan una conexión de principalidad-accesoriedad, en la fase anterior al desenvolvimiento de la hipoteca puede no darse un vínculo jurídico directo entre deudor e hipotecante». 

No obstante, la referida resolución DGRN asimila dicha situación al autocontrato, declarando: “Ahora bien, no puede ignorarse que esta relación de subordinación y accesoriedad entre los dos negocios celebrados, recíprocamente dependientes y económicamente contrapuestos (es innegable tanto la repercusión de la prestación de la garantía en la concesión del crédito y en sus condiciones, como el sacrificio patrimonial actual que la hipoteca implica para el propietario gravado, aún antes de su efectividad) provoca, en el caso debatido, una situación similar a la que subyace en la figura del autocontrato stricto sensu y que es la que determina las cautelas y prevenciones con que ésta es considerada jurídicamente; efectivamente, en ambos casos, una persona con su sola actuación compromete simultáneamente los intereses de dos patrimonios cuya representación ostenta, en forma tal que no queda garantizada la independencia necesaria entre los procesos de formación de cada una de las voluntades negociales emitidas; no se asegura que en cada uno de ellos haya sido considerado exclusivamente lo más conveniente y beneficioso para el patrimonio afectado; se incide con ello, en la cuestión del ámbito de las facultades representativas conferidas al apoderado y, en este sentido, tanto el criterio de interpretación estricta que ha de regir en la materia (art. 1713 del Código Civil) como la aplicación analógica de las soluciones legalmente previstas para casos similares (vid. arts. 221.2.º del Código Civil y 267 del Código de Comercio) imponen la necesidad de específica autorización para la inclusión en el poder conferido de la hipótesis considerada; en otro caso, la insuficiencia de facultades del apoderado viciaría el negocio y determinaría su ineficacia respecto del patrimonio representado (arts. 1727 del Código Civil y 247 y 253 del Código de Comercio) sin perjuicio de la posible sanación posterior si mediase la ratificación.” 

En sentido similar, la Resolución DGRN de 1 de junio de 1999 considera un supuesto de conflicto de intereses, asimilable al auto-contrato, la actuación de un apoderado que constituye en uso del poder una hipoteca en garantía de un préstamo concedido a una sociedad de la que el mismo apoderado es administrador único (en el poder se autorizaba a hipotecar en garantía de préstamos otorgados al mismo apoderado, lo cual se interpreta que no equivale a un préstamo concedido a una sociedad de la que el apoderado es administrador).

La Resolución de la DGRN de 27 de junio de 2001 aplica esta doctrina al caso de un administrador que interviene en una operación a la vez como administrador de una entidad y en nombre propio, asumiendo una obligación solidaria e hipotecando en garantía bienes propios y de la sociedad. El vínculo surgido de la obligación solidaria se estima que puede generar un conflicto de intereses ante la posibilidad de que la sociedad se vea obligada a responder por toda la deuda ante una reclamación del acreedor.

Sin embargo, en el caso de la Resolución de 5 de mayo de 2005, la deuda garantizada era de un tercero, y los bienes hipotecados pertenecían a una persona física y a una sociedad, que comparecían representados por la misma persona, en el caso de la persona física como apoderado y en el de la sociedad como administrador. 

En este caso la DGRN declara que no se da el supuesto de autocontratación, por la falta de relación de los hipotecantes con el deudor, que no era ni el apoderado o administrador, ni se hallaba representado por los mismos.

Dice así la DGRN en esta resolución de 5 de mayo de 2005:

“Respecto del cuarto defecto, el mismo se invoca con carácter subsidiario para el caso de que el tercer defecto se revocara. Según el funcionario calificador si ese tercer defecto se revoca, claramente se habría incurrido en un supuesto de autocontratación pues la administradora de la mercantil hipotecante es apoderada de la persona física también hipotecante, en ambos casos por deuda ajena. El funcionario calificador invoca diferentes Sentencias del Tribunal Supremo y las Resoluciones de esta Dirección General de 20 de septiembre de 1989 y de 21 de junio de 2001. 

Lo primero que cabe afirmar es que no nos encontramos, en ningún caso, ante un supuesto de auto-contrato y ello aun cuando acogiéramos las tesis del funcionario calificador acerca de la naturaleza onerosa o neutra del negocio jurídico celebrado que, como se acaba de exponer en el fundamento de Derecho precedente, se ha rechazado por estar fundada en meras elucubraciones del funcionario calificador. 

Pero es que, además, debemos añadir que las Resoluciones de esta Dirección general invocadas por dicho funcionario, en nada, se parecen al supuesto documentado en el título objeto de calificación. 

Pues bien, en el negocio jurídico documentado y calificado no consta que la administradora única esté hipotecando un bien de la mercantil en garantía de una deuda propia o en garantía de una deuda de la persona física a quien también representa; igualmente, respecto de la persona física que es representada por la administradora única: no consta que dicha representación haya sido para que esa persona física hipoteque un bien suyo en garantía de una deuda de la mercantil a quien representa su administradora única o de una deuda de ésta.

En el supuesto examinado la garantía se constituye a favor de una persona física, en principio, ajena a la mercantil y a la persona física hipotecantes. No existe, pues, esa vinculación entre patrimonios llevados a cabo por la misma persona, sea actuando como administradora o como apoderada. Tampoco se deriva la existencia de una relación de principalidad-accesoriedad entre los negocios jurídicos concluidos.

En suma, ya no se trata exclusivamente de que el funcionario calificador sostenga la existencia de autocontrato con base en sus sospechas acerca de la naturaleza del negocio o del fin perseguido por las partes; se trata de que, en todo caso, no existiría autocontrato.”

Las mismas consideraciones realizadas en relación con la hipoteca cabe realizarlas con respecto a otras garantías reales como la prenda.

En cuanto a la fianza y el autocontrato, se podría argumentar, de igual modo, que si la fianza se otorga por un representante a favor propio o a favor de otra persona o entidad a la que representa, nos encontraremos ante un supuesto de conflicto de intereses análogo al auto-contrato y que precisará dispensa a favor del representante del fiador. 

Cuando la misma persona represente a dos fiadores, pero no sea ni deudor, ni representante del deudor, caso en el que en el ámbito de la hipoteca, según hemos visto, la DGRN no estima que exista autocontratación, si la fianza se establece como solidaria o se renuncia al beneficio de división (como es por otra parte lo habitual en el tráfico mercantil), de acuerdo con la misma doctrina de la DGRN sobre obligaciones solidarias, se establece un vínculo entre los cofiadores que puede implicar la existencia de un conflicto de intereses entre ellos que debe ser salvado por los representados. Por el contrario, si la cofianza fuera mancomunada, podríamos entender que, aunque un mismo representante actúe en representación de dos fiadores, no existe relación entre ellos que justifique la apreciación de conflicto de intereses que deba ser salvado. Y ello, entiendo, aunque se defienda la aplicación a la cofianza mancomunada del artículo 1845 II del Código Civil.

Asunción de obligaciones solidarias.

Ya se ha citado la Resolución DGRN de 27 de junio de 2001 que atiende al establecimiento de una obligación como solidaria en la valoración del conflicto de intereses.

La Resolución DGRN de 9 de febrero de 2005 resuelve sobre un caso en se hipotecaba un bien previamente adquirido por compraventa por una persona, en garantía de un préstamo que se concedía con carácter solidario a dicha persona-compradora y a sus padres, para financiar la adquisición, estando la compradora representada por el padre prestario solidario con un poder en el que se recogía la dispensa de la autocontratación. La DGRN declara, por una parte, que no es preciso determinar en qué medida la hipoteca garantiza una deuda propia de la hipotecante y en qué medida garantiza una deuda ajena, pues siendo la obligación solidaria se puede considerar que toda la deuda era propia de la hipotecante. Por otro lado, exigía la calificación registral que se autorizase expresamente en el poder a que el préstamo se concediese al apoderado solidariamente con el poderante, entendiendo la DGRN que el conflicto de intereses estaba suficientemente salvado en el poder con la referencia a la dispensa de autocontratación. No obstante, a mi juicio, en el caso el benefiado por la operación era precisamente la poderdante-compradora, pues la finalidad del préstamo era claramente financiar la adquisición por la compradora-poderdante, con lo que entiendo que no era preciso que el poderdante, en este caso la parte compradora, dispensase de la auto-contratación. Sí lo hubiera sido si la compradora compaciera con un poder de sus padres a fin de que éstos asumiesen solidariamente la deuda derivada de la subrogación en el préstamo hipotecario. La propia DGRN así lo reconoce, después de hacer referencia a la dispensa de autocontratación, cuando dice "y, a mayor abundamiento, al contraerse el préstamo con el objeto de pagar con su importe el piso que se compra para la representada, no está utilizando en beneficio propio el poder concedido". Podría ser dudoso el mismo caso, si el préstamo excediese del precio pagado, aunque cierto exceso podría encontrar justificación en los gastos vinculados a la operación.

La Resolución DGRN de 13 de febrero de 2012 analiza un supuesto en el que dos sociedades intervienen representadas por los mismos dos administradores mancomunados, otorgándose un préstamo solidario a ambas sociedades y constituyendo hipoteca una de ellas en garantía del préstamo. Ante la calificación registral negativa, que aprecia conflicto de intereses, el acreedor hipotecario solicita que se inscriba la hipoteca en garantía solo de la obligación personal como prestataria solidaria de la sociedad hipotecante, lo que es nuevamente rechazado por el registrador. 

La DGRN confirma la calificación considerando que la inscripción parcial desnaturalizaría el negocio configurado, pues, siendo dos los deudores, el registro publicaría la hipoteca en garantía de un solo deudor y, además, no eliminaría el conflicto de intereses. Aunque esta última consideración no se explica detalladamente en la resolución, parece que, aunque el registro publicase la garantía hipotecaria solo a favor de la sociedad prestataria solidaria hipotecante, ello no impediría que en el negocio en que existen dos codeudores solidarios frente al acreedor, la responsabilidad interna entre codeudores deba entenderse distribuida, a falta de pacto, por partes iguales entre ellos, y por ello cabría la posibilidad de que el hipotecante respondiera frente al acreedor por una parte de la deuda que en la relación interna correspondería al otro codeudor solidario.

Partición de herencia.

La Resolución DGRN de 11 de mayo de 1998 declaró que no cabe que un heredero realice la partición de la herencia interviniendo en su propio nombre y en representación de otro heredero, si en el poder no existen facultades para autocontratar. Según la misma resolución, no sería necesaria dicha autorización si la adjudicación de todos los bienes de la herencia se realizase en pro-indiviso, con arreglo a las cuotas hereditarias. Lo que no cabe es solicitar la inscripción de uno de los bienes adjudicado pro indiviso, si el resto de los bienes de la herencia no se adjudican del propio modo. Según la DGRN: "El hecho de que el Notario restringe el recurso a la adjudicación de una sola de las fincas que se adjudica por partes iguales indivisas, respecto de la cual no habría problema, no salva la contraposición de intereses, pues no todos los bienes de la partición se adjudican en la misma forma, y es el negocio jurídico particional en su conjunto el que ha de calificar el Registrador".

De esta argumentación puede extraerse que si la adjudicación es parcial, de uno o varios bienes hereditarios, aunque se haga en pro indivisión y con respeto a las cuotas hereditarias, el propio dato de que la partición sea parcial supone la necesidad de dispensa de la autocontratación o conflicto de intereses.

El conflicto de intereses existirá aunque el heredero que representa a otro no resulte el adjudicatario en la adjudicación parcial de un bien. Incluso existirá si el bien se adjudica en forma de adjudicación parcial al propio heredero que es representado por otro.

Al tratar de la compraventa se ha planteado el supuesto de bienes con un precio máximo legalmente fijado. En la partición de la herencia podríamos también plantearnos qué sucede si el único bien existente en la herencia tiene un precio máximo de transmisión fijado legalmente. ¿Podría uno de los herederos, que a la vez es apoderado del otro, con arreglo al artículo 1.062 del Código Civil, adjudicarlo a uno de los herederos y fijar la compensación en metálico que percibiría el otro, de acuerdo con su precio legal máximo? Entiendo que esto no sería posible, a falta de dispensa de autocontratación, teniendo en cuenta que para la jurisprudencia el valor del bien a efectos de la partición de herencia no tiene que coincidir con el precio máximo legal de transmisión.

Cuando se trate de cumplir una disposición testamentaria, considero que ello excluye el conflicto de intereses, pues el negocio vendrá impuesto por el propio causante. Por ejemplo, entiendo posible que el legatario se haga entrega a sí mismo de un legado ordenado por el testador, usando un poder conferido por los herederos, aún cuando no contenga dispensa de autocontratación, ni refleje la identidad del legatario, ni haga mención a la herencia de que se trate, siempre que se tratase de un bien cierto y determinado. Si el legado fuera genérico o alternativo y la elección fuera del heredero según los términos del testamento, entiendo que si el legatario actúa en la entrega del legado con un poder del heredero para entregar legados en general, sin expresión de la persona del legatario ni de la herencia de que se trate, la elección o especificación del legado puede suponer un conflicto entre el interés del heredero y el del legatario, y por ello debe exigirse la dispensa del conflicto de intereses. Lo mismo cabría afirmar del legado de parte alícuota.

En cuanto al derecho del usufructo del viudo, parece que la conmutación del mismo implica también una situación de posible conflicto de intereses que debe ser salvada, tanto en relación al viudo como a los herederos o afectados por el usufructo vidual que ejercitan la conmutación. 

Cuando se trate de un legado de usufructo universal atribuido bajo la fórmula de una cautela sociniana, tanto la opción por la atribución del usufructo universal como la de la entrega de la parte disponible, implican posible conflicto de intereses entre el usufructuario y los herederos, y por ello debe exigirse en el poder la dispensa del conflicto por los herederos. Sin embargo, si el usufructo es legal y de carácter universal, en tal caso no se aprecia conflicto de intereses entre el viudo y los herederos, de manera que éste o aquéllos podrían intervenir en la partición representando a los otros, aunque su poder no existiese dispensa de autocontratación. Entiendo que las obligaciones y cargas que surgen entre el usufructuario y el nudo propiedario no excluyen esta última consideración. También parece que el viudo debará dispensar el conflicto con los herederos si es aquél el representado, pues. aunque la opción de respetar o no el usufructo universal no es del viudo, sino de los herederos (artículo 839 Código Civil), salvo el caso particular de concurrencia del viudo con solo hijos de su causante, a que se refiere el artículo 840 Código Civil, la valoración del usufructo exigirá el acuerdo de las partes.

La DGRN había estimado que existe conflicto de intereses en la opción por el usufructo universal atribuido con la fórmula de una cautela sociniana, en el ejercicio de la representación legal de los padres sobre los hijos menores, como después veremos.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2013, en un caso de partición por contador partidor testamentario en la que se citaba al inventario a una madre y a un hijo menor, consideró que conforme al artículo 820.3 Código Civil, si cuantitativamente el valor del usufructo universal no excedía de la parte atribuible al cónyuge, el heredero forzoso debía respetar dicho usufructo universal, acudiendo en la valoración del usufructo a los criterios fiscales, negando la existencia de conflicto de intereses entre la madre y el menor, cuestión sobre la que después trataremos al estudiar el conflicto en la representación legal. La doctrina de esta resolución permite cuestionar si la opción por el usufructo universal sigue constituyendo un conflicto de interés, desde la perspectiva del heredero, pues éste ya no podría optar, si se sigue la tesis de la Resolución, por la entrega de la parte disponible. Por ello, podría plantearse si, en el caso de que los herederos sean representados por el viudo, o todos son representados por la misma persona, la atribución al viudo del usufructo universal, cuando no vulnere cuantitativamente la legítima, implica o no conflicto de intereses. La cuestión de la valoración del derecho de usufructo se salva con la aplicación de las normas fiscales.

Cuando el propio testador haya realizado la partición de la herencia y los herederos se limiten a aceptarla y a completar las previsiones testamentarias, entiendo que en tal caso, al ajustarse al testamento como ley de la sucesión, es posible que un heredero represente al otro utilizando un poder con facultades suficientes, aún cuando no existiese dispensa de autocontratación en el poder.

Disolución de comunidades y liquidación de gananciales.

Las mismas reglas que para la partición de la herencia, se aplicarán a otros actos de naturaleza similar, como la disolución de comunidades y la liquidación de gananciales.

Constitución de sociedades y otros actos societarios.

Aunque en los contratos de sociedad no existan propiamente partes con intereses contrapuestos, eso no impide, según la doctrina (García Mas), la existencia de conflicto de intereses. En el mismo sentido se había pronunciado Díez Picazo (La representación en derecho privado. Civitas), según el cual “aunque no haya sinalagma, basta que las posiciones puedan ser distintas”.

Parece, no obstante, que la apreciación del conflicto de intereses, en estos casos de constitución de sociedades, dependerá de las concretas circunstancias del caso. Así, Roca Sastre consideraba uno de los supuestos de inexistencia de conflicto de intereses el caso de la “sociedad normal con absoluta igualdad”.

Ya la Resolución de la DGRN de 9 de marzo de 1943, en un supuesto de constitución de sociedad limitada en la que intervino un padre en la representación legal de sus hijos, y en la que el padre se reservaba los cargos de administrador y liquidador y otras ventajas, declaró que tal supuesto suponía “la clara transgresión de los límites impuestos por la doctrina de este Centro directivo a la figura de la auto-contratación, precisamente en el supuesto más peligroso, o sea, cuando el representante intente perfeccionar un contrato con las personas cuya representación legal asuma y surja el natural conflicto entre sus propios intereses y los correspondientes a los demás socios que han de formar a su dictado la persona jurídica, no sólo en el instante de la constitución sino durante la vida de la sociedad”.

En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 9 de mayo de 1978 admite la posibilidad de conflicto de intereses en contratos asociativos.

La Resolución de 14 de mayo de 1998, con cita de la de 9 de mayo de 1978, analiza el supuesto de constitución de sociedad por apoderado de uno de los socios que a la vez interviene como socio en nombre propio, sin dispensa expresa de la facultad de autocontratar, admitiéndolo al haberse determinado en el poder suficientemente los elementos esenciales del contrato de sociedad.

Dice al respecto, esta Resolución de 14 de mayo de 1998: 

“No obstante, es generalmente admitida la viabilidad de la autocontratación cuando aquel riesgo lo asume el representado o las facultades conferidas son tan precisas que lo excluyen. 

Se dará el primer supuesto cuando el potencial perjudicado haya consentido o autorizado a su representante para autocontratar o actuar como representante múltiple, siendo un claro ejemplo de ello en el ámbito mercantil la licencia al comisionista que excluye la prohibición de autoentrada del artículo 267 del Código de Comercio. Y habrán desaparecido los riesgos por la previa concreción que de su posición en el negocio haya hecho el representado a través de la determinación de sus elementos o, al menos, de aquellos en los que pudiera darse el conflicto de intereses, al punto de hacer intrascendente la identidad de las restantes partes que intervengan en el mismo.

Y ésta es la situación que se da en el supuesto que ahora se contempla. La parte representada otorgó poder especial para serlo en la constitución de una concreta sociedad, con fijación de su capital, las participaciones en que habría de estar dividido y las que la representada habría de asumir, señalando igualmente cuál habría de ser su desembolso y el medio de realizarlo, extremos todos ellos a los que se tuvo en su actuación el apoderado. En esta situación el que el apoderado pase también a ser parte en el contrato como socio fundador, en modo alguno supone un riesgo para el representado, pues aunque en cuanto a otros extremos del mismo negocio como el fijar el contenido de los estatutos o el nombramiento de administrador las facultades conferidas eran genéricas, son éstos parte del contenido negocial donde no puede apreciarse de entrada un riesgo para el apoderado desde el momento en que no tienen ya el carácter de pacto contractual irrevocable, sino que forman parte de su contenido organizativo que queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la Junta general, carácter que se da en concreto al nombramiento de administrador, y para la adopción de los cuales y en la misma representación aparece también facultado el apoderado.”

Por todo ello, en supuestos de igualdad de derechos entre los socios, donde no se establezcan privilegios de un socio respecto al otro, ni en la escritura de constitución ni en los estatutos incorporados a la misma, ni se reserve el apoderado, otras ventajas, podría estimarse inexistente el conflicto de intereses.

Parece igualmente que, de acuerdo con citada la Resolución de 14 de mayo de 1998, el que el representante se nombre a sí mismo administrador, habiéndose contemplado en el poder utilizado genéricamente la facultad de nombrar administradores, en cuanto no es una decisión irrevocable, no constituirá un supuesto de conflicto de intereses.

Hace la misma consideración la resolución respecto a los Estatutos, Ricardo Cabanas Trejo, en su comentario a la resolución (Revista La Notaría. Colegio Notarial de Cataluña), dando por buena su doctrina, con la precisión de que también en los Estatutos es posible establecer cláusulas que determinen la existencia de conflicto de intereses y por ello su contenido debe ser tenido en cuenta para autorizar o no el acto.

En el caso de la Resolución de 14 de mayo de 1998, el poder determinaba la participación del representado en el capital social. Si el poder no contuviese esa determinación, habría que admitir que no existe conflicto de intereses en casos de participación igualitaria, pero sí podría existir conflicto si la participación no es igual, sobre todo si la participación del representado es minoritaria, pues en este caso se estarían sometiendo sus intereses al principio de mayoría, lo cual puede acarrearle perjuicios. Incluso me resulta dudoso el caso de que el socio tenga en la sociedad una participación igual a la del apoderado, en una sociedad de dos socios, pues en tal caso existe una grave dificultad para adoptar acuerdos que modifiquen el régimen inicial, por ejemplo, para destituir al administrador. 

Volviendo a citar a Díez Picazo: “en todos aquellos contratos que sean de naturaleza onerosa, con obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, el juego mismo de la estructura onerosa del contrato determina que entren en contradiccción los intereses de ambas partes. Del mismo modo, puede existir contraste de intereses aun cuando el negocio presuponga declaración de voluntad de las partes que vayan todas en la misma dirección (por ejemplo, contrato de sociedad, etc.). Aunque no hay sinalagma, basta que las posiciones puedan ser distintas (v.gr., participación en el haber social, etcétera) para que el conflicto de intereses pueda surgir.”

La Resolución DGRN de 5 de julio de 2011 se ocupa nuevamente de un supuesto de autocontratación en la constitución de una sociedad. En el caso, una misma persona actúa en representación de dos sociedades mercantiles, como administrador único de ambas, y constituye una sociedad de la que son socios las dos mercantiles por él representadas, designándose a sí mismo administrador de la sociedad. 

La DGRN comienza por señalar que "no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social". Esta consideración no excluye, según la DGRN, que el algún aspecto del negocio pueda presentarse el conflicto de intereses, pero la calificación deberá señalar el concreto aspecto negocial en el que se aprecia dicho conflicto, y al no haberlo hecho así la calificación registral, admite el recurso en este punto. 

Cesión de bienes por alimentos o contrato de vitalicio.

En principio, entiendo que en este contrato el conflicto de intereses afecta a las dos partes cedente y cesionario, y por ello, en caso de actuar alguna de ellas o ambas, mediante representantes, y darse los elementos del auto-contrato, será preciso que los respectivos poderes contengan la dispensa de autocontratación. 

Si admitimos que obligación del cesionario o alimentante tiene un contenido legal mínimo imperativo, respecto del cual las partes sólo podrían realizar pactos accesorios sobre la forma del cumplimiento, que no excluyan el contenido legal mínimo esencial (esto aparece más claramente en la Ley gallega de 14 de junio de 2006, que en el Código Civil. En la Ley gallega, aunque el artículo 147, al definir el contrato, se refiere a la obligación de prestar alimentos “en los términos que convengan”, el 148 parece establecer un contenido mínimo imperativo, cuando señala “La prestación alimenticia deberá comprender el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes.”, y el artículo 153.1.3 permite la resolución a instancia del alimentista cuando “según la posición social y económica de las partes, el cesionario no cuide o no atienda en lo necesario al alimentista en todo cuanto haga posible el capital cedido, en la búsqueda del mantenimiento de su calidad de vida”. Por el contrario, en el Código Civil la obligación del alimentante se regula con mayor flexibilidad, porque aunque al definir el contrato de alimentos dice el artículo 1791 “Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos.”, al prever el contenido de la obligación del alimentante, dispone el 1793 “La extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien los recibe.”), podríamos plantearnos si, hallándose sujeto el alimentante a unos límites en el contenido esencial de su prestación, el interés del cedente no depende de que el alimentante sea el apoderado o un tercero, siempre que del poder se desprenda claramente las facultades del apoderado para realizar el contrato de vitalicio y para la elección de la persona del cesionario.

Sin embargo, entiendo que en estos casos el que intervenga como apoderado en nombre del cedente, tiene que estar expresamente dispensado de la obligación de autocontratar, porque:

1.- En este, como en los demás casos, la prohibición del auto-contrato tiene un carácter preventivo, en cuanto no se trata de juzgar a posteriori si el acto ha sido o beneficioso o no para el representado, sino de evitar un riesgo potencial a su patrimonio. Sólo en el caso de que este riesgo potencial no exista, debe admitirse el auto-contrato sin dispensa.

2.- Además, habitualmente en el tráfico jurídico el poder se concibe como un acto de ejecución de una relación representativa, normalmente un mandato, cuyo contenido propio es la gestión de los intereses del representado en relación con terceros, de manera que no es un contenido normal del poder el contratar con el propio apoderado, ni tampoco con quien éste ya represente, pues nada impediría entonces formalizar el negocio directamente a favor del apoderado. Quedaría fuera de esta argumentación el caso de que el apoderado del cedente no lo fuera del cesionario en el momento del otorgamiento del poder por el cedente, sino que hubiera recibido el poder del cesionario con posterioridad, lo cual podría ser incluso un medio para cumplir el encargo recibido en primer lugar del cedente. Siempre estaría presente sin embargo, el primer argumento del riesgo potencial para los intereses del cedente.

3.- Admitir la cesión, sin la dispensa de autocontratar, facilitaría los casos de abuso de poder, sin que exista una expresa manifestación de voluntad por el cedente, que por otra parte liberaría de responsabilidad al que autoriza el acto.

Por estas y otras razones, me parece clara la necesidad de dispensa de autocontratación por el cedente en todo caso.

Actos a título gratuito.

En el ámbito de las donaciones, y otros actos a título gratuito como las condonaciones o el comodato, como cesión de uso gratuita, entiendo que deben distinguirse las posiciones del donante y del donatario (o del cedente y cesionario).

En relación con el donante, entiendo que el que representa al donante en una donación a sí mismo o a otra persona o entidad a quien representa, debe estar dispensado de la obligación de autocontratar. En este caso, a mi juicio, el riesgo de perjuicio de los intereses del donante, que realiza una transmisión de derechos sin contraprestación, es mayor incluso que en un acto a título oneroso, en el que la disposición tendrá siempre una contraprestación, aunque no sea equitativa. El argumento de que para el donante, que confiere un poder para donar sin determinar la persona del donatario, el perjuicio patrimonial, que por definición ha admitido el donante, es el mismo, se haga la donación al apoderado o a otra persona, entiendo que no prevalece sobre la concurrencia en el acto de los presupuestos del conflicto de intereses, pues lo que la prohibición del auto-contrato persigue es evitar que el apoderado use el poder con perjuicio de los intereses del poderdante y en beneficio propio, sin estar expresamente autorizado por el poderdante, supuesto de conflicto de intereses que se aprecia en relación al donante con claridad. No es el mismo el riesgo que asume el donante autorizando a su representante a donar a un tercero, cláusula en ocasiones incluida en modelos de poderes generales, actuación que será además la propia en un acto de ejecución de una relación representativa, que permitiéndole usar el poder para donarse a sí mismo.

Además, habitualmente en el tráfico jurídico el poder se concibe como un acto de ejecución de una relación representativa, normalmente un mandato, cuyo contenido propio es la gestión de los intereses del representado en relación con terceros, de manera que no es un contenido normal del poder el contratar con el propio apoderado, ni tampoco con quien éste ya represente, pues nada impediría entonces formalizar el negocio directamente a favor del apoderado

Otra opinión facilitaría el uso abusivo del poder, sin cláusula que pudiera dispensar de responsabilidad al autorizante.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 se anula la donación efectuada por el apoderado, hijo de los poderdantes, a su favor y al de una hija, de todo el patrimonio del donante, en uso de un poder general que incluía la facultad de hacer donaciones y dispensaba de la autocontratación, al entender que el apoderado había actuado sin conocimiento de los poderdantes y extralimitándose en el ejercicio de las facultades.

Esta posibilidad de la anulación judicial del acto otorgado por ejercicio abusivo del poder debe hacer extremar las precauciones al autorizante del acto. 

Es de destacar, en relación con el tema, la discutible Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 (ponente O´Callaghan Muñoz) que rechaza que un poder general, esto es en el que además de las facultades de hacer donaciones, se incluyen otras facultades dispositivas, y en el que no se especifican bien donado y donatario, cumpla el requisito de mandato expreso que exige el artículo 1713 para los actos de riguroso dominio, cuestión que excede de la que aquí tratamos, pero que en todo caso, de ser aplicada, exluiría, por definición la necesidad de dispensa, al deber precisarse en l poder lo donado y la persona del donatario. 

Distinta es la posición del donatario, para quien entiendo, que si la donación no implica carga, sólo supone beneficio, lo cual es determinante de que el apoderado del donatario pueda aceptar la donación efectuada por el mismo apoderado como donante, aún cuando en el poder del donatario no se dispense del conflicto de intereses.

En este sentido opina Fugardo Estivill (La contratación consigo mismo y el conflicto de intereses. La Notaría. Colegio Notarial de Cataluña. Enero 2002), quien dice “En los negocios a título gratuito, generalmente el conflicto de intereses se planteará con especial intensidad, pero el mismo dejará de plantearse cuando quien resulte beneficiado sea la persona representada, por ejemplo, aceptación a título gratuito de donación pura y simple, sin carga ni gravamen, cuando el donante la hace en su propio nombre y derecho, y acepta en virtud de representación legal (STS de 5 de noviembre de 1956). Se refiere este supuesto a las donaciones puras y simples, modales o con carga onerosa, siempre que en estos últimos casos el gravamen sea inferior al valor de lo donado. El conflicto únicamente queda excluido cuando el representado sea el donatario.”

Cita Fugardo Estivill, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2001, en la que se aprecia la nulidad, por suponer un supuesto de doble representación con conflicto de intereses y sin dispensa, consistiendo el negocio en la cesión o subrogación sin contraprestación de una sociedad por otra, ambas representadas por la misma persona, en la posición de arrendatario en un contrato de arrendamiento financiero, realizada con consentimiento de la entidad de leasing.

Este autor –Fugardo Estivill- parece entender que para el donatario no hay posibilidad de conflicto de intereses, aunque la donación sea modal u onerosa, siempre que el valor del gravamen sea inferior al de lo donado. Sin embargo, la Doctrina de la DGRN, en relación con la representación legal de los padres que donan y aceptan en representación de un hijo, hace referencia al caso de la donación sin cargas. Si al donatario se le impone un gravamen, aunque éste sea inferior al valor de lo donado, a la parte en que coincidan valor de lo donado y valor del gravamen, debe dársele el tratamiento de los actos onerosos, lo cual también será aplicable al tratamiento del auto-contrato.

Un supuesto distinto al del auto-contrato sería aquél al que puede dar lugar la reserva por el donante de la facultad de disponer del bien donado, que prevé el artículo 639 del Código Civil. La Resolución de la DGRN de 28 de julio de 1998, declaró que el donante no puede reservarse la facultad de disponer libremente a favor de sí mismo. 

Esta resolución se basa en razones como: la interpretación estricta que debe hacerse de la voluntad de las partes al establecer la reserva, entendiendo que el pacto de reserva de la facultad de disponer no comprende el de reversión libre al donante, y el principio general de irrevocabilidad de las donaciones, que habría seguido nuestro Derecho. Dice la Resolución, que la reversión al donador, exigiría el establecimiento de un plazo o condición, rechazando el pacto de libre revocabilidad de la donación. 

Entiendo, sin embargo, que si el donante que se reserva la facultad de disponer, lo hace a su favor, pero no libre o gratuitamente, sino a cambio de una contraprestación, este supuesto no podría incluirse ni dentro de la prohibición de la libre revocabilidad, ni tampoco en el ámbito del auto-contrato prohibido, pues el donante ejercitaría un derecho o facultad en nombre propio, y no en representación de otro, hipótesis esta última de la que parte la teoría del auto-contrato, sin perjuicio del posible control judicial de sus actos en caso de ejercicio abusivo de la facultad de disposición.

Representación legal.

Patria potestad.

El artículo 162.2 del Código Civil excluye de la representación legal que ejercen los padres sobre sus hijos no emancipados, los actos en los que exista conflicto de intereses entre los padres y los hijos.

La consecuencia será la necesidad de intervención de un defensor judicial, lo cual también se produce cuando los padres tienen un interés opuesto al de sus hijos menores emancipados cuya capacidad deben completar.

Según el 163 Código Civil: “Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.”

Los conflictos de intereses surgen igualmente en supuestos en que los padres pueden perjudicar con su decisión, en su propio beneficio o en beneficio de un tercero al que también representan, los intereses, normalmente patrimoniales, del hijo.

Este conflicto de intereses surge en actos similares a aquéllos ya analizados.

La apreciación del conflicto de intereses y la necesidad de nombramiento de defensor judicial será cuestión independiente de la necesidad de obtener autorización judicial para el acto.

Así, los padres no necesitan autorización judicial para vender o gravar ciertos bienes, o para representar a su hijo en una partición, pero si fueran supuestos de auto-contratación o conflicto de intereses, sí sería preciso el nombramiento de defensor judicial.

A la inversa, el que el padre haya obtenido autorización judicial para la venta del bien no salva el posible conflicto de interés. Dicho esto, sin embargo, si la autorización judicial se diese en términos específicos para vender o contratar con el mismo padre, podríamos pensar que el conflicto queda salvado por la decisión judicial. En sentido similar, si la autorización judicial fijase el precio o al menos el precio mínimo que debe fijarse en la venta, podría entenderse que ello excluye el conflicto de intereses posible, siempre que se respete la forma de pago fijada por la propia autorización o en su defecto no se aplace el pago del precio.

Si la autorización lo fuera para realizar la venta en subasta pública, podríamos entender que el conflicto podría igualmente apreciarse, si atendemos al criterio del artículo 1459 del Código Civil, aunque la cuestión no deja de ser dudosa, y además este artículo 1459 no menciona expresamente a los padres, a diferencia de los tutores.

En el caso de que el acto de disposición se haya realizado sin autorización judicial, por consentirlo el hijo mayor de dieciséis años en escritura pública, de conformidad con el artículo 166 III, no excluye la posibilidad de un conflicto de intereses con el padre, pues el consentimiento del hijo no obsta al carácter de representante legal del padre en el acto y a la aplicación, en consecuencia, de los artículos 162 y 163 del Código Civil, teniendo en cuenta que el conflicto de intereses se pueda dar también en el complemento de capacidad del emancipado. En este sentido, la Resolución DGRN de 14 de mayo de 2010 analiza un supuesto de concesión de un préstamo hipotecario a los padres en la que como hipotecante no deudor figuraba, junto con otros, una hija del deudor de 17 años de edad, que consintió la operación conforme al artículo 166 Código Civil. Dice la DGRN: "para el caso de actuación del menor emancipado debe nombrarse un defensor judicial siempre que existan intereses opuestos entre aquél y los padres que deban completar su capacidad (artículo 163, párrafo primero, segundo inciso, del Código Civil). Por ello, con mayor razón debe llegarse a la misma conclusión respecto del consentimiento de menor que, aun habiendo alcanzado la edad de dieciséis años no haya sido emancipado, pues en el supuesto del último párrafo del artículo 166 del Código Civil son los padres quienes realizan el acto de gravamen sobre inmuebles de los hijos, siquiera sea con el consentimiento de éstos. Por ello, si los padres tienen intereses opuestos al de sus hijos no emancipados, aunque se trate de esos mayores de dieciséis años que consientan, es indudable que será preceptivo el nombramiento de defensor judicial, conforme al citado artículo 163, párrafo primero, inciso inicial, del Código". 

Uno de los casos que más frecuentemente dan lugar a supuestos de conflicto de intereses entre los padres y sus hijos representados, son las particiones de herencia y liquidaciones de sociedad de gananciales.

Según el artículo 1060 del Código Civil: “Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. 

El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.”

(La actual redacción de este artículo 1060 del Código Civil, tras la LJV, es la siguiente: "Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento").

El defensor judicial debe intervenir en la partición cuando exista conflicto de intereses entre los representantes legales (padres o tutores) y el menor o incapaz. 

La DGRN tiene declarado que si la partición consiste en transformar la comunidad hereditaria en una comunidad ordinaria sobre todos los bienes de la herencia, proporcional a las respectivas cuotas hereditarias (o en la comunidad post-ganancial), dicha operación carece de trascendencia económica y excluye de por sí el conflicto de intereses (Resolución DGRN 2 de agosto 2012). 

Sin embargo, sí puede existir conflicto de intereses, según la doctrina de la DGRN, si la partición, aun realizándose mediante la atribución de cuotas indivisas, fuese parcial. En este sentido, la Resolución DGRN de 3 de abril de 1995 analiza un supuesto de escritura de liquidación de gananciales y adjudicación parcial de herencia en la que la viuda, en su nombre y representando a sus dos hijos menores de edad, adjudica un bien ganancial, en una mitad indivisa a sí misma, en pago de sus derechos en la sociedad de gananciales, y la otra mitad indivisa a sus dos hijos, por partes iguales, gravada la adjudicación de sus hijos con el usufructo de una tercera parte que le correspondía en la herencia del esposo como cuota legal usufructuaria. Dice la DGRN: "La segunda circunstancia está en el hecho de que la partición de herencia ha sido parcial, como se califica en la propia escritura en la que el bien adjudicado se afirma que queda entre otros dejados por el causante. Por lo tanto la partición de estos bienes restantes que hubieran de realizar conjuntamente la viuda y el defensor judicial quedaría en gran medida condicionada y limitada por la adjudicación prevía formalizada en la escritura debatida. Ya no sería posible, en efecto, sin una rectificación la adjudicación total en pleno dominio de todos los bienes relictos, de modo que las facultades del defensor judicial para representar a los menores en esa partición posterior que se anuncia quedarían predeterminadas y prejuzgadas por el resultado de una actuación unilateral anterior de la viuda. Esta anticipación sin retorno de la partición futura, aparece aún más clara respecto de la cuota usufructuaria indivisa adjudicada a la viuda ya que la misma dificulta que más tarde, por mutuo acuerdo, o en virtud de mandato judicial, se proceda a conmutar el usufructo vidual en las formas previstas por el artículo 839 del Código Civil".

También puede surgir el conflicto de intereses en la fase anterior a las adjudicaciones, de formación del inventario, para determinar en su caso que bienes se incluyen en la herencia o cuales son de carácter ganancial. 

Así, el conflicto entre el cónyuge viudo representante de sus hijos y éstos puede surgir de la atribución del carácter ganancial definitivo en la partición a unos bienes que solo lo fueran presuntivamente (en este sentido, la misma Resolución citada de 3 de abril de 1995). Sin embargo, no surgirá dicho conflicto cuando el carácter ganancial del bien derive de la propia ley (Resoluciones de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995) o de una manifestación expresa del causante en el título adquisitivo (Resolución de 15 de septiembre de 2003).

Un supuesto particular de esta doctrina es el de la Resolución DGRN de 14 de junio de 2013. En el caso, los cónyuges habían comprado la vivienda común con anterioridad a contraer matrimonio, subrogándose en el préstamo hipotecario pendiente. Poco tiempo después contraen matrimonio y continúan pagando el préstamo hipotecario. Fallecido uno de los cónyuges, el otro otorga escritura de partición interviniendo en su nombre y en el de un hijo menor de edad, declarando que un porcentaje de la vivienda, que se determina, se había pagado con dinero ganancial tras el matrimonio y con arreglo al artículo 1357 del Código Civil y la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989, el porcentaje indiviso de la vivienda correspondiente a lo pagado con dinero ganancial, tendría dicha naturaleza, procediendo a adjudicarlo proindiviso conforme a la participación en la comunidad postganancial de los partícipes. Para la DGRN, esta determinación genera una situación de conflicto de interés que exige la interevención de un defensor judicial.

En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016, el causante había contraído dos matrimonios en sociedad de gananciales, y a la primera sociedad de gananciales pertenecía una finca que se adjudica pro indiviso a uno de los hijos de ese primer matrimonio y a la primera esposa, compensando en metálico los adjudicatarios de dicha finca al segundo hijo del primer matrimonio, a la viuda (segunda esposa) y a la única hija del segundo matrimonio. Según la DGRN, no cabe apreciar conflicto de intereses entre la viuda (segunda esposa) y la hija del segundo matrimonio, quien actuaba representada por la viuda al ser menor de edad, sino de intereses conjuntos. 

Ha planteado especiales dudas el caso de la atribución del usufructo universal al viudo a través de una cautela sociniana.

La Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2006 considera que existe conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor al que representa, en la opción que aquélla realiza, sobre de la atribución a su favor de un legado de usufructo universal, que en el testamento, en sucesión regida por el derecho común, se articulaba a través de una cautela sociniana.

No obstante, cabe señalar que la ya citada Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un caso de usufructo universal atribuido a la madre como cautela sociniana e hija menor, considerando la DGRN que si el valor del usufructo universal no supera el valor de la parte de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria de la viuda, la hija carecería de la opción de oponerse al usufructo. Interpreta la DGRN el artículo 820.3 Código Civil, desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y como excepción a la intangibilidad cualitativa, excepción que, a juicio de esta resolución, encuentra amparo en el artículo 813.2 Código Civil, en la referencia que hace al "usufructo del viudo", como posible caso de gravamen de la legítima.

Aunque en el caso resuelto por la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, la partición, y consiguientemente la valoración del usufructo la realizaba unilateralmente un contador-partidor testamentario, cabría plantearse si esta interpretación de la DGRN sobre el artículo 820.3 Código Civil supone que, en el caso de que el valor de usufructo no exceda del límite dispositivo cuantitativo del causante, el hecho de que el heredero forzoso tenga en tal caso que aceptar el gravamen cualitativo de su legítima, implica la no existencia de conflicto de intereses en la atribución al viudo del usufructo universal, aun cuando se trate de una partición convencional, en la que interviene el representante legal en su nombre y en representación del hijo o pupilo. Parece que el conflicto de intereses surgiría en el caso de partición convencional, en el propio avalúo del usufructo. Pero también debe tenerse en cuenta que para la valoración de éste, que implica el cálculo del porcentaje de valor del usufructo sobre el conjunto de los bienes de la herencia, por lo que es indiferente el valor que se atribuya a éstos, en la práctica se acude a criterios matemáticos fijos, que son los proporcionados por la normativa fiscal. Si se entiende que dichos criterios de la normativa fiscal rigen en el ámbito civil, lo que implícitamente parece admitir la resolución citada, ello podría excluir el conflicto de intereses.

Recientemente, la DGRN ha vuelto a pronunciarse sobre esta materia:

- La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2015 resuelve sobre una partición en que intervenía el viudo en nombre propio y en representación de un hijo incapaz como titular de la patria potestad rehabilitada. En el caso, en el testamento se atribuía al viudo el usufructo universal con la fórmula de una cautela socini, optando en la partición el viudo por el usufructo universal, siguiendo su anterior doctrina al respecto, afirmando que la "cautela socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y fue ordenada por la testadora en su testamento, implica la adopción de una decisión por el viudo, que aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que supone una elección por parte de la legitimaria en relación a la posición del viudo respecto de los bienes gravados por la legitima de la incapaz".

- La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 resuelve un caso en que la viuda interviene en nombre propio y de sus dos hijos menores otorgando una escritura de partición. En el testamento se había efectuado un legado alternativo, pudiendo esta elegir entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición y su cuota legal usufructuaria, instituyendo herederos a los dos hijos por partes iguales y con el establecimiento de una cautela sociniana si la viuda optaba por el usufructo universal. En la escritura se inventarían una serie de bienes privativos, declarando la viuda que opta por la atribución del tercio de libre disposición y de su cuota legal usufructuaria, realizándose las adjudicaciones en pro-indiviso y proporcionalmente a los derechos de los partícipes. Para la DGRN no existe en este caso auto-contratación, argumentando que: "la elección de la viuda, no implica decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se grava su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afecte a la intangibilidad de la legítima".

Si comparamos ambos casos, veremos que, en contra de lo que parece considerar la DGRN, en los dos supuestos el viudo elige, aunque en el segundo caso opta por la solución que no grava la legítima estricta, lo que parece estar en el fondo de la decisión diversa de la DGRN.

Particular interés tiene la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015, que muestra un criterio flexible. En el caso la madre interviene en nombre de sus dos hijos menores de edad en la partición de la herencia del abuelo, habiendo fallecido el padre con posterioridad al abuelo y transmitiendo sus derechos a sus hijos menores en la herencia de aquél. En la partición y liquidación de gananciales se adjudica a la viuda del causante (la esposa del abuelo de los menores) la vivienda conyugal, acto que, según la DGRN, está amparado por el derecho de predetracción de los artículos 1406 y 1407, lo que excluye su carácter dispositivo, aun cuando hubiera excesos de adjudicación. En la partición se expresa que con dicha adjudicación se capitalizaba también el usufructo universal testamentario de la viuda del causante, acto que no se considera dispositivo. Existían compensaciones en metálico por diferencias de adjudicación, lo tampoco da lugar a la consideración de la partición como acto dispositivo, pues se consideran que responden a la voluntad del causante. El hecho de que la madre represente a los dos hijos menores no implica conflicto, pues este debe existir entre el hijo y el padre o madre que lo representa, según el artículo 163 del Código Civil. Es decir, no es de aplicación a este supuesto la teoría de la doble o múltiple representación. Por último, se indica que al no capitalizarse el usufructo de la madre representante de los menores en la herencia del marido, sino que se mantiene como usufructo del tercio de mejora, no existe tampoco conflicto de intereses, lo que por otra parte vuelve a plantear la cuestión de si alcanza el derecho de usufructo legal del cónyuge en la herencia del transmitente a la del primer causante.

En el caso de que la partición la haya realizado un contador-partidor, la DGRN atiende a la naturaleza de acto individual y a su eficacia sin necesidad de consentimiento ni aprobación de los interesados, sin que la notificación a la práctica del inventario que prevé el párrafo 3º del artículo 1057, cuando entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas, pueda implicar intereses contrapuestos, pues en el caso de que estén llamados a la herencia una persona y su representante legal (padre, tutor o curador), el interés en la correcta formación del inventario será común a representante legal y representado, suponiendo un caso de intereses concurrentes y no contrapuestos (así, Resoluciones DGRN de 10 de enero de 2012, en un caso en que están llamados como coherederos el tutor y el tutelado, o de la de 18 de junio de 2013, en el que estaban llamados a la herencia la madre y la hija menor, atribuyéndose a la madre el usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana).

La Sentencia del Tribunal de 8 de junio de 2011 resuelve un caso de conflicto de intereses en una partición realizada por un contador partidor testamentario, apreciando la existencia del conflicto y exigiendo el nombramiento de defensor judicial para intervenir en el trámite de inventario, y aludiendo incluso a la aprobación judicial posterior de la partición con arreglo al artículo 1060.2 Código Civil. Aunque esta postura es contraria a la expresada por la DGRN en las resoluciones citadas, en realidad en el caso de la sentencia el dato fundamental fue la existencia de bienes gananciales que debían liquidarse antes de la partición, y parece que, precisamente por ello, entiende el Tribunal Supremo necesario el nombramiento de defensor judicial. Dice así la Sentencia: "faltó el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 1057, párrafo tercero , en cuanto a la formación de inventario por el contador partidor con citación de quien hubiera de ostentar la representación de los menores que, en este caso, siendo patente la posible oposición de intereses con la madre -pues incluso se liquidó allí la sociedad de gananciales que existía entre ésta y el causante- comportaba la necesidad de intervención de un defensor judicial … el recurso ha de ser estimado, singularmente por la infracción de los artículos 163 del Código Civil (sobre la necesidad de nombramiento de un defensor judicial), referido en el motivo primero; 1057, párrafo tercero, del mismo código (sobre la necesidad de intervención del defensor judicial de los menores para la práctica del inventario), a que alude el motivo tercero; y 1060 del mismo código, sobre la necesidad de aprobación judicial de la partición efectuada incluso en el supuesto de intervención del defensor judicial, salvo que el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Como se ha dicho previamente, la DGRN entiende que no existe conflicto de intereses en la actuación del padre que dona en nombre propio y que, en representación legal del hijo, acepta la donación. Para estimar que no existe conflicto, exige la DGRN que la donación lo sea sin “cargas”. En cuanto a la interpretación del término cargas en este contexto, entiendo que se refiere a la no imposición de modos u obligaciones al donatario. Sin embargo, la existencia de una carga, en el sentido de derecho real que grave la finca donada, no supone, a mi juicio, necesariamente al menos, el conflicto de intereses entre donante y donatario.

Así, entiendo posible que el padre done la nuda propiedad a su hijo y acepte nombre de éste la donación, y ello tanto si se trata de un usufructo previamente constituido a favor de un tercero, como si el padre se reserva al donar el usufructo. Es cierto que pueden surgir del usufructo cargas y obligaciones para el usufructuario y para el propietario, pero esto no excluye la posibilidad de realizar un acto que no traerá para el hijo otros perjuicios que los que son inherentes al derecho de propiedad.

En el mismo sentido entiendo posible que el padre done a favor del hijo y acepte en nombre de éste, un bien hipotecado, siempre que el hijo no asuma responsabilidad personal por la deuda garantizada. Es cierto que en el algún caso, la condición de tercer poseedor puede transformarse en obligación personal, piénsese en la ejecución ordinaria el caso de que el tercer poseedor no desampare los bienes (artículos 126 y 127 LH), pero a mi juicio esto no excluye el carácter acto favorable de la donación.

Por razones parecidas entiendo que no existe conflicto de intereses en la adquisición concurrente por el padre y el hijo, éste representado por aquél, del usufructo y de la nuda propiedad, ni tampoco en la adquisición de un bien en copropiedad por el padre en su nombre y en representación del hijo.

Tutores y curadores.

El artículo 221.2 del Código Civil, situado entre las disposiciones generales que regulan la guarda y protección de las personas, prohíbe a quien desempeñe un cargo tutelar:

“Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.”

Esta prohibición es aplicable tanto al tutor, como al curador, y en caso de que tenga lugar dicho conflicto de intereses.

Para otorgar el acto en representación del tutelado o completar la capacidad del sujeto a curatela, deberá ser nombrado un defensor judicial, con arreglo a los artículos 300 y siguientes del Código Civil.

Conforme al artículo 299.1 Código Civil:

“Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1.- Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado”.

En el caso de pluralidad de tutores o curadores debe distinguirse según sean solidarios o mancomunados. Para este último supuesto, el artículo 237 bis Código Civil dispone: “Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.”.

En principio, se entiende que este artículo para la pluralidad de tutores rige la misma solución que para los padres prevé el párrafo 2º del artículo 163 o el 299.1, cuando los padres sean tutores, esto es, que el tutor en quien no exista conflicto podrá representar al tutelado sin necesidad de nombramiento especial. No obstante, algún autor (Lete del Río) ha defendido lo contrario, argumentando la distinta redacción de los artículos 163.2 y 299.1, frente al 237 bis, que no recoge la previsión expresa de no ser necesario nombramiento especial. Sin embargo, es una opinión aislada y que no resulta, a mi juicio, acorde al sentido propio de las normas.

Debe distinguirse la prohibición del artículo 221.2, relativa al conflicto de intereses y salvable en la forma expresada, de las prohibiciones recogidas en los demás apartados del mismo artículo.

Así el artículo 221.1 Código Civil, según el cual se prohíbe a quien desempeñe un cargo tutelar:

“Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.”

En el ámbito de la sucesión mortis causa, debe estarse al artículo 753 Código Civil, según el cual: 

“Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”.

Parece que el ámbito propio del artículo 221.1 Código Civil serán las liberalidades por acto inter-vivos. Cabría plantear, no obstante, si podría ser de aplicación la misma excepción prevista en el párrafo 2º del artículo 753 Código Civil a favor de ciertos parientes y el cónyuge del testador. A mi juicio, el régimen favorable del artículo 753 encuentra su explicación en tratarse de una disposición mortis causa, que no perjudicará en vida el patrimonio del tutelado, por lo que entiendo no aplicable la excepción favorable del párrafo 2º del artículo 753 al supuesto de liberalidades inter-vivos.

No resulta de fácil interpretación a quien se refiere el artículo con la expresión causahabientes del tutelado, en cuanto al no haberse abierto la sucesión de éste por definición, pues en el ámbito sucesorio, según he dicho, existe una norma especial –artículo 753-, no existen en sentido propio causahabientes del mismo. 

Por su parte, el 221.3 Código Civil prohíbe al que desempeñe un cargo tutelar:

“Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.”

El ámbito de este último 221.3 coincidiría básicamente con el del artículo 1459.1 del Código Civil, que prohíbe adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí o persona alguna intermedia, a:

“Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.”

La opinión mayoritaria defiende que ambas prohibiciones, la de recibir liberalidades del tutelado o sus causahabientes y la de adquirir a título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título, a diferencia del caso del conflicto de intereses, no será posible salvarlas con la intervención de un defensor judicial, ni tampoco será posible que el juez autorice un acto contra la prohibición o pretendiendo salvar la misma. 

Se trataría de prohibiciones absolutas contempladas por el Código Civil separadamente del caso de representación con conflicto de intereses. 

Al respecto, reproduzco la opinión de Lete y Ogayar (Comentarios al Código Civil. Edersa): “Esta disposición modifica de manera sustancial la que se contenía en el derogado artículo 275, número 4.°, a cuyo tenor se prohibía al tutor únicamente comprar bienes del menor o incapacitado, pero no vendérselos; por otra parte, se le dispensaba de esta prohibición si expresamente había sido autorizado para ello por el Consejo de familia…La cuestión no se plantea con el Derecho vigente, ya que se ha suprimido la posibilidad de autorización expresa, que, con la nueva regulación, hubiera correspondido la facultad de concederla a la autoridad judicial…La prohibición es hoy absoluta, pues se ha eliminado la posibilidad de que la autoridad judicial dispense de la prohibición para una transmisión determinada.”

Estos autores se refieren al carácter absoluto de la prohibición en relación con la autorización judicial, pero las mismas consideraciones se pueden hacer en relación con la intervención de un tercero, defensor judicial u otro tutor.

Esto es, no será posible que un defensor judicial nombrado para el caso, actuando en nombre de un menor o incapacitado sujeto a tutela, aun contando con autorización judicial, realice una liberalidad a favor del tutor, hasta la aprobación de su gestión.

Tampoco lo sería que el tutelado representado por el defensor judicial transmita o adquiera por título oneroso un bien al tutor, aun cuando existiera autorización judicial.

En el mismo sentido, tampoco en los casos de pluralidad de tutores, fueran solidarios o conjuntos, teniendo en cuenta el 237 bis, sería admisible que uno de los tutores representase al tutelado para realizar una liberalidad o para transmitir o adquirir bienes a título oneroso, y el otro tutor actuase en nombre propio adquiriendo o transmitiendo.

Sin embargo, y dado que las prohibiciones no pueden interpretarse extensivamente, sí entiendo posible que un defensor judicial o bien el otro tutor conjunto o solidario, represente al tutelado y realice una liberalidad, o transmita o adquiera bienes a título oneroso, cuando el tutor intervenga como contraparte, no en nombre propio, sino en representación de otra persona. 

Esto es, sería admisible que un defensor judicial, nombrado para salvar el conflicto de intereses, u otro tutor solidario o conjunto, vendiese en representación del tutelado, habiendo en su caso obtenido la preceptiva autorización judicial, y el tutor interviniese, no adquiriendo en su propio nombre (ámbito propio de la prohibición del 221.3), sino en representación de otro. Lo mismo podría decirse respecto a las liberalidades y el 221.1.

Pese a lo sostenido sobre el carácter absoluto de estas prohibiciones de los párrafos 1 y 2 del artículo 221 Código Civil, la Resolución DGRN de 9 de enero de 2004 analiza un caso de elevación a público de un contrato de compraventa por la tutora en representación de la vendedora incapacitada, siendo la tutora, además, la parte compradora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, sin mención alguna al 221.3, y alude a la posibilidad de que en sede judicial se acuerde la validez del negocio. Según esta resolución, la única fecha a tener en cuenta será la del otorgamiento de la escritura pública, momento en la que la vendedora estaba incapacitada, rechazando estimar como fecha la del previo documento privado, momento en el que no había sido aún incapacitada.

La necesidad de intervención del defensor judicial, en caso de conflicto de intereses, es requisito distinto de la autorización judicial o aprobación judicial, precisa para ciertos actos, según disponen los artículos 271 y 272 del Código Civil. No obstante, la Resolución DGRN de 25 de abril de 2001 declara que la aprobación judicial final de la partición, puede salvar el conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado y dispensar del nombramiento de un defensor judicial.

En cuanto a los supuestos en que puede entenderse que existe conflicto de intereses, nos remitimos a lo dicho en relación con los padres.

Administrador de los bienes de menores e incapacitados.

Cuando quien administre los bienes de los menores e incapacitados sea una persona nombrada especialmente por el que disponga a título gratuito a su favor de conformidad con el artículo 227, podemos plantearnos la cuestión del conflicto de interesen en relación al ejercicio de su administración. 

Ogayar y Lete del Río, aunque comienzan opinando que estará sujeto a las referidas prohibiciones que impone el artículo 221 tanto el tutor, el curador, el Ministerio Fiscal que asuma provisionalmente la tutela, como el administrador del artículo, a continuación afirman “Es dudosa la aplicación del referido número 2.° del artículo 221 al administrador que contempla el artículo 227, pues, en mi opinión, éste no realiza funciones de representación del tutelado.”

Según esta opinión, el administrador especialmente nombrado por el disponente podría celebrar un auto-contrato. 

Sin embargo, considero que las razones que determinan la prohibición del conflicto de intereses, al margen de que la relación sea representativa propiamente, se aplicarán a todo aquél que disponga de intereses ajenos. El propio Código Civil entre las prohibiciones del artículo 1459 menciona al albacea, quien tampoco es propiamente un representante de los herederos. Además, aunque el administrador del 227 no sea un mandatario designado por el menor o incapacitado, entiendo que sí tiene con el mismo una relación representativa, en cuanto gestiona intereses de otro en relación a terceras personas.

Caso distinto sería que el propio disponente autorizase al administrador para auto-contratar.

La Resolución DGRN de 1 de abril de 1993 declaró que el administrador nombrado por el disponente a título gratuito, salvo especial determinación de éste, queda sujeto a las mismas limitaciones que el tutor para disponer de los bienes del menor, siendo precisa la autorización judicial para los actos de enajenación de inmuebles. 

La Resolución DGRN de 12 de julio de 2013 declara que no cabe que el disponente dispense al administrador de la autorización judicial cuando se trate de un legitimario del disponente. En el caso, se había dispensado por el testador al administrador del posible conflicto de intereses, cuestión en la que no entra la DGRN, por no haber sido planteada como defecto. No obstante, de su doctrina se extrae, a mi juicio, la imposibilidad de esta dispensa por el testador cuando se trate de bienes adjudicados en pago de la legítima. Por el contrario, si no se tratase de un legitimario, no parece que exista razón suficiente para limitar la libertad dispositiva del testador.

Si partimos de la posibilidad cierta de que el administrador testamentario o tutor real incurra en conflicto de intereses con el administrador, y fuera del supuesto señalado de dispensa por el propio testador o disponente, se suscita la cuestión de cómo salvar el conflicto, partiendo de la no aplicación de la prohibición absoluta del artículo 221, pues las prohibiciones no pueden aplicarse extensiva ni analógicamente.

A mi juicio, cabría distinguir el supuesto de que los representantes legales hayan sido excluidos expresamente de la administración, en cuyo caso el respeto estricto a la voluntad del disponente exigiría el nombramiento de un defensor judicial, del caso en que, aun habiéndose nombrado administrador de los bienes, no exista una expresa exclusión de facultades de los representantes legales, en cuyo supuesto creo que podrían intervenir para salvar el conflicto de intereses, en aplicación de las facultades residuales que expresamente contempla el artículo 227 Código Civil.

Esta misma doctrina entiendo que sería aplicable al conflicto de intereses entre administrador y administrado.

Fundaciones.

El artículo 28 de la Ley estatal de Fundaciones de 26 de octubre de 2002, dispone:

“Los patronos podrán contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado que se extenderá al supuesto de personas físicas que actúen como representantes de los patronos.”

En Galicia, la Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de fundaciones de interés gallego, permite la autocontratación, con la única prevención de su comunicación al protectorado, sin existir autorización previa de éste como la Ley estatal.

Así el artículo 40 de la citada Ley 12/2006, dispone:

"Los miembros del patronato podrán contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, dando cuenta al protectorado."

Cooperativas.

El artículo 42 de la Ley estatal de Cooperativas, dispone:

“1. Será preciso el previo acuerdo de la Asamblea General, cuando la cooperativa hubiera de obligarse con cualquier consejero, interventor o con uno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, no pudiendo el socio incurso en esta situación de conflicto tomar parte en la correspondiente votación. La autorización de la Asamblea no será necesaria cuando se trate de las relaciones propias de la condición de socio.

2. Los actos, contratos u operaciones realizados sin la mencionada autorización serán anulables, quedando a salvo los derechos adquiridos de buena fe por terceros.”

Presidente de la Comunidad de Propietarios.

El presidente de la Comunidad de Propietarios ostenta una representación especial de la Comunidad, en juicio y fuera de él, que reúne elementos tanto de la voluntaria como de la orgánica.

Si teóricamente se puede plantear el conflicto de intereses en relación entre el Presidente y la Comunidad de Propietarios, dado que normalmente el presidente actuará en el ámbito extrajudicial en ejecución de acuerdo previo de la Junta de Propietarios, esto excluirá la autocontratación. Sin embargo, se plantearía la cuestión si el acuerdo adoptado no fuera lo suficientemente preciso.

Piénsese por ejemplo en el caso de la desafectación y venta de portería. Como acto colectivo de la Comunidad, su ejecución puede realizarse mediante la comparecencia del presidente en la escritura, en cumplimiento del acuerdo acreditado debidamente de la Junta General (acuerdo siempre adoptado por unanimidad, en cuanto el régimen especial de mayoría de 3/5 lo es sólo para el establecimiento o supresión del servicio de portería, pero no para su desafectación y transformación en elemento privativo y aún menos para su posterior enajenación). Si el acuerdo de la Junta especifica que la enajenación se podrá realizar al favor del mismo presidente o de otra persona a quien ésta represente, o bien si al menos fija el precio y condiciones de pago, se podrá admitir la autocontratación con el Presidente. Si el acuerdo de desafectar y enajenar, es genérico debe entenderse que la autocontratación con el Presidente no es admisible.

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