miércoles, 25 de noviembre de 2015

El destino de los restos mortales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2015 y otras resoluciones judiciales.





En esta entrada voy a referirme a la cuestión del destino de los restos mortales de una persona desde la perspectiva del Derecho civil, asunto que en no pocas ocasiones se vuelve conflictivo, como lo demuestran las recientes resoluciones judiciales de las que después me ocupo.

Las cuestiones litigiosas que puede suscitar el destino de estos restos surgen, normalmente, en el marco de un conflicto familiar previo, siendo situaciones de gran coste personal para los implicados y de difícil arreglo pacifico (quizás sea este un campo adecuado para la mediación, o incluso para el arbitraje, partiendo de no considerar estas cuestiones materias indisponibles, como veremos).

Además, se está produciendo un avance de la cremación en relación con el tradicional rito de la inhumación, lo que se explica por diversas razones, desde la evolución del sentimiento religioso a motivos puramente económicos, y ello extiende los posibles conflictos no solo ya al momento del enterramiento, que era lo habitual, sino a la posterior custodia y destino de los restos mortales.  

Pese a ello, nuestra legislación no proporciona respuestas claras sobre esta materia. Hay una auténtica laguna legal, como reconocen los Tribunales, que deberá ser salvada acudiendo a medios de integración como la analogía, la aplicación de principios generales del derecho, como el de buena fe, y el recurso a la costumbre o a los usos sociales como fuente normativa supletoria.

Partiremos de afirmar que los restos mortales de una persona no tienen la condición jurídica de cosa, o más bien son res extra comercium, por razones morales y vinculadas a la dignidad humana, y aunque puedan tener un gran valor afectivo, carecen de valor patrimonial, pues su tráfico está prohibido, y, por lo tanto, no están sujetos a las reglas que regulan los bienes patrimoniales. Esta es una consideración tradicional en nuestra doctrina, que ha negado al cadáver -lo que es extensible a las cenizas- la condición de cosa que está en el comercio de los hombres, con consecuencias como no poder invocar sobre ellas las normas de la posesión, la ocupación o la prescripción en sus dos modalidades.

Por eso, como veremos, se ha rechazado que puedan incluirse en una liquidación de sociedad de gananciales. Tampoco estarán sujetos a las reglas de la sucesión hereditaria, pues los restos mortales no se integran en la herencia del difunto, al margen del papel que en esta materia pueda tener el heredero como continuador de la personalidad del causante y ejecutor de su voluntad, ni pueden sujetarse propiamente a partición.

Sin embargo, a pesar de ser los restos mortales un bien excluido del tráfico, entiendo que el acuerdo de los herederos-familiares sobre el destino de los mismos, que no es descartable que se incluya como disposición complementaria en el momento de distribuir la herencia, es posible, pues no contradice la ley, ni la moral, ni el orden público, y, por lo tanto, les vinculará.

En cuanto a la normativa que pudiera tenerse en cuenta, cabe citar:

El artículo 2.1 de la Ley 49/1978, de 3 de noviembre, de enterramiento en Cementerios Municipales dispone:

"Los ritos funerarios se practicarán sobre cada sepultura de conformidad con lo dispuesto por el difunto o con lo que la familia determine".

Aquí existe un referencia genérica a la familia como encargada de decidir los ritos funerarios, lo que podría extenderse al destino de los restos, pero no proporciona criterios de decisión cuando el conflicto surge entre miembros de esta, que es lo normal.

El Código Civil, en su artículo 1894.2º dispone:

"Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquéllos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle".

Esto nos remite al artículo 144 del Código Civil, que dispone:

"La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente

1.º Al cónyuge.

2.º A los descendientes de grado más próximo.

3.º A los ascendientes, también de grado más próximo.

4.º A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos".

A mi juicio, puede establecerse una relación entre la persona que tiene la carga de abonar el entierro y funeral y la que tiene la disposición de los restos mortales. Además, el orden que establece el citado 144 responde, en términos generales, a los usos sociales, que en este campo son también una fuente normativa a tener en cuenta, quizás con algún olvido, explicable por la fecha de la norma, como la pareja de hecho.

Otra línea de argumentación es acudir al orden de llamamientos de la sucesión intestada, considerando que con este orden el legislador ha reproducido la más normal proyección afectiva de la persona, que daría preferencia a descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, por ese orden.

No obstante, a mi entender, es dudoso que ese orden de suceder ab intestato del derecho común responda a la realidad social, pues suele ser el cónyuge la persona más cercana en lo afectivo y la que se asume socialmente que debe decidir en primer lugar sobre estas materias. Manifestaciones de esta idea las encontramos en el orden de atribución de la representación legal del ausente (184 Código Civil) o de la tutela dativa (234 Código Civil), que sitúan al cónyuge en posición preferente a los descendientes y ascendientes.

Pero siempre habrá que dar preferencia a lo dispuesto por el propio interesado. Debe recordarse que el artículo 890.1 del Código Civil, al regular las funciones legales del albacea, dispone:

"No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán las siguientes:

1.ª Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo...".

Y conforme al artículo 911 del Código Civil, en los casos de extinción del albaceazgo y en los de no haber el albacea aceptado el cargo: "corresponde a los herederos la ejecución de la voluntad del testador".

Estos artículos podrían proporcionar un argumento a favor de que la opinión del heredero testamentario es prevalente en estas cuestiones sobre los parientes indicados en el artículo 144 Código Civil.

Lo cierto es que ya no resulta excepcional encontrarse con documentos notariales en los que una persona dispone sobre el destino de sus restos mortales, y aunque el testamento es el documento habitual, también podrían autorizarse documentos ad hoc, que recojan la voluntad del causante, normalmente en forma de acta de manifestaciones, o incluso como disposición complementaria en documentos relacionados con estas materias como el de voluntades anticipadas. En particular, en cuanto a este último, es frecuente que la persona que el testador quiera como interlocutor ante los médicos para su última enfermedad sea la misma que desea que se ocupe y decida sobre sus restos, siendo incluso presumible, a mi entender, una voluntad en tal sentido, aun sin una manifestación expresa.

Por otra parte, aunque la muerte extingue la personalidad civil de las personas físicas, la doctrina habla de una personalidad pretérita (en expresión del profesor Lacruz), pues existen materias relativas a la personalidad que encuentran protección civil tras la muerte, como las que tienen que ver con el honor o la intimidad, o algunas de las que integran el derecho moral de autor. Así se admite el ejercicio de acciones de protección civil del honor, intimidad o imagen de una persona fallecida, por la persona que éste hubiera designado en el testamento, en su defecto por su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos y en último término por el Ministerio Fiscal (artículo 4 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen). Por su parte, la Ley de Propiedad Intelectual confiere el ejercicio de los derechos a exigir el reconocimiento de la condición de autor y del respecto de la obra, tras el fallecimiento del autor, a la persona que este hubiese designado en el testamento y en su defecto a sus herederos (artículo 15 Real Decreto Legislativo 1/1996). De todo ello puede extraerse un criterio similar al que ya hemos apuntado, aunque no criterios claros de preferencia.

También cabe hacer una mención a la Ley de Memoria Histórica (Ley 52/2007, de 26 de diciembre). El apartado 1 del artículo 11 de dicha Ley dispone:

"Las Administraciones públicas, en el marco de sus competencias, facilitarán a los descendientes directos de las víctimas que así lo soliciten las actividades de indagación, localización e identificación de las personas desaparecidas violentamente durante la Guerra Civil o la represión política posterior y cuyo paradero se ignore".

La referencia aquí es genérica a los descendientes directos, sin que de la misma se extraiga otro criterio que el el vínculo familiar el que predomina en esta materia.

Por último, decir que, en mi opinión, se exceptuarán de las reglas generales aquellos restos mortales que puedan integrarse en el dominio público, como integrantes del patrimonio público español, cuando concurran en ellos los valores propios del mismo (estaba pensando en el caso del insigne escritor español que todos conocemos).

Citaré ahora algunas resoluciones judiciales que han recaído sobre esta materia.

En el caso un padre demanda a una hija alegando que, sin su consentimiento, había procedido a exhumar e incinerar los restos mortales de su esposa y de otro hijo. La demanda se fundamenta en la violación del derecho a la intimidad del demandante. Transcribiré un párrafo del primer fundamento de derecho, que expone el conflicto y resulta revelador:

"Don Luis Manuel interpuso demanda de juicio ordinario por vulneración de su derecho a la intimidad personal y familiar contra su hija doña Margarita, alegando que su esposa y uno de sus hijos fallecieron en los años 1993 y 1996 respectivamente, por lo que acudía al cementerio en los aniversarios a honrar a los difuntos. En el año 2007 al ir a visitar los nichos donde se encontraban enterrados su esposa e hijo descubrió que ya no estaban allí sus cuerpos, y tras realizar diversas indagaciones supo que su hija - la demandada doña Margarita - había ordenado la exhumación de los restos de ambos y había procedido a su incineración, sin que le hubiera revelado donde se encuentran las cenizas. Estos hechos, a su juicio, constituían una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, pues considera que conforme a lo dispuesto en el artículo 1894 del Código Civil en relación con los artículos 143 y 144 del mismo Código , debió haberse solicitado su consentimiento para la exhumación e incineración. Solicitaba que se declarase que la actuación de la demandada constituía una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar del actor, se le ordenara la entrega inmediata de las cenizas de su esposa e hijo o en su caso la determinación o ubicación exacta del lugar donde se encuentran, si estaban depositadas en un columbario público o privado, así como se condenara a la demandada al pago de 25.000 euros por el daño moral causado como consecuencia de la vulneración de su derecho a la intimidad"

La demandada se opuso contestando que su padre se había ausentado sin dejar un domicilio y que estaba próximo a terminar el plazo de diez años que el Ayuntamiento concedía para ocupar el nicho, tras el cual lo restos serían extraídos y enviados a un osario común y por ello solicitó la autorización para exhumarlos y "una vez concedida se procedió a la incineración echando las cenizas al viento en el Monte del Perdón".

El demandante, que era el cónyuge y el padre de los fallecidos, invocó en su demanda, precisamente, los artículos 1894 Código Civil, en relación con los artículo 143 y 144 del Código Civil, alegando que tenía un derecho preferente para disponer de los restos (en el mismo sentido que he señalado previamente). La Audiencia Provincial rechaza el argumento por una razón adjetiva, al no considerar el elegido por el demandante (la acción especial de protección de la intimidad) el cauce procesal adecuado para debatir esa cuestión. Ante la alegación de incongruencia, el Tribunal Supremo confirma el razonamiento de la Audiencia Provincial en relación al cauce procesal inadecuado, aunque además afirma:

"Es por ello que la Audiencia no se ocupó de razonar sobre la aplicación que, por vía analógica, pretendía el demandante respecto del artículo 1894 del Código Civil , relacionado con los artículos 143 y 144; pero, en cualquier caso, si el primero de dichos artículos dispone que los gastos funerarios deberán ser satisfechos por aquellos que en vida hubieren estado obligados a dar alimentos al difunto, en forma alguna ha acreditado el demandante que se hubiera ocupado de satisfacer los gastos necesarios para mantener los restos de su esposa e hijo en el mismo lugar en que se encontraban enterrados o darles otro destino".

Aunque no se trata de la verdadera ratio decidendi, este considerando más que negar la posibilidad de acudir al artículo 144 Código Civil, por la vía del 1894 Código Civil, para atribuir el derecho preferente a decidir sobre los restos mortales entre los diversos familiares, apunta que el desentenderse efectivamente de pagar estos gastos funerarios de un modo continuado implica una especie de abandono o renuncia de su posición jurídica por el que después reclama. Es una aplicación de la doctrina de los propios actos en relación con el principio de buena fe, que es relevante en esta materia. Pero esto no obsta, a mi entender, en que el argumento de fondo que remite al orden del artículo 144 Código Civil sea correcto, con todas los matices que se pueda hacer atendiendo a las circunstancias del caso.

Por último rechaza el Tribunal Supremo que los hechos planteados por el demandante entren en el concepto de intromisión ilegítima en su intimidad protegido por la Ley Orgánica 1/1982.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2015.

En el curso de un procedimiento matrimonial la esposa solicita la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales, a fin de proceder a su reparto por mitad, de las cenizas de un hijo común, alegando que su esposo le negaba el acceso a las mismas.

Transcribo el párrafo correspondiente de dicha sentencia:

"Se pretende la inclusión en el activo de las cenizas del hijo común, que actualmente están en posesión del padre, con la pretensión de que sean divididas por mitad entre ambos progenitores.

La sentencia de primera instancia dedica su Fundamento Jurídico Sexto a esta cuestión, destacando lo inusual de la misma y la inexistencia de jurisprudencia sobre esta materia, llegando a la conclusión de que no es éste el procedimiento adecuado para resolver tan delicada cuestión, al carecer las cenizas del hijo de valor patrimonial.

Frente a ello la apelante pone de manifiesto la actuación abusiva de la contraparte al no entregarle la mitad de las cenizas del hijo común, considerando el presente un procedimiento adecuado para conseguirlo, porque no es que las cenizas no tengan valor económico, sino que es incalculable, aceptando que los hijos no tienen valor patrimonial, pero que son un activo inmaterial de la sociedad de gananciales y que, estando fuera del comercio de los hombres, permiten su reparto o liquidación entre los cónyuges, invocando la analogía (art. 4 CC) o los principios interpretativos (art. 3 CC ) para resolver esta cuestión en el presente proceso".

Este argumento procesal es el que confirma la Audiencia Provincial (quizás no lamentando del todo no tener que pronunciarse sobre el fondo), declarando:

"Estamos ante un procedimiento especial cuya finalidad es la "liquidación del régimen económico matrimonial", regulado en el Capítulo II del Título II (De la División Judicial de Patrimonios) del Libro IV (De los Procesos Especiales) de la LEC. El mero enunciado de las rúbricas anteriores pone de manifiesto que dentro de esta clase de procedimiento sólo tienen cabida cuestiones económicas o patrimoniales, no de otra índole, y la propia parte apelante reconoce que estamos ante una cuestión inmaterial.

Además, nos encontramos en la fase de formación de inventario de la sociedad de gananciales, y en la misma sólo se pueden incluir en el activo alguno de los bienes o derechos que tengan tal condición, no teniendo cabida las cenizas del hijo fallecido en ninguno de los supuestos el Código civil dedica con carácter principal (los artículos 1346 a 1361 ) para tratar de fijar los criterios para diferenciar los bienes y derechos privativos de los gananciales, no pudiendo incluirse en el inventario los que no tengan tal condición. El único precepto que pudiera tener cierta relación con el caso debatido es el art. 1.346.5º CC, conforme al cual son privativos en todo caso los bienes y derechos no transmisibles inter vivos. Para el caso de que pudiera aceptarse que estamos ante un bien o derecho de carácter patrimonial, la propia parte apelante reconoce que no está en el comercio de los hombres, por lo que no es transmisible a tercero, de ahí que no pueda incluirse en el activo de la sociedad de gananciales, pues no sería ganancial sino privativo.

En consecuencia, las partes deberán acudir a un procedimiento distinto, donde puedan plantearse cuestiones diferentes, no de carácter patrimonial, en defensa de sus legítimos intereses".

Lo más interesante de esta sentencia, al margen de lo procesal, es la afirmación de que las cenizas no quedan sujetas a las reglas que regulan los bienes patrimoniales.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 17 de enero de 2000.

Esta sentencia, aunque algo más antigua, es interesante pues aborda directamente la cuestión de a quién corresponde la conservación de los restos mortales de una persona fallecida.

En el caso la demandante es la madre de la fallecida y solicita que se le permita trasladar los restos de su hija (quien falleció intestada) desde el lugar de su enterramiento inicial, el cual, según afirma la demandante, fue elegido ya con la intención de ser provisional y en virtud de un acuerdo entonces alcanzado con el esposo de la finada, en el que se contemplaba el futuro traslado de los restos al panteón familiar, sito en otro cementerio. El demandado es el esposo de la difunta, que se opone a la pretensión y niega el acuerdo afirmado por la demandante.

El Tribunal parte de considerar que el acuerdo alegado por la demandante y negado por el demandado sobre el destino de los restos no ha quedado probado. Esto implícitamente asume que, de haberse probado, hubiese sido vinculante para los interesados.

Dice el Tribunal:

"la cuestión litigiosa reside en determinar quien ostenta el mejor derecho a la custodia de los restos de una persona fallecida sin descendencia, si sus padres o su esposo; cuestión que no es objeto de regulación legal, existiendo por tanto una laguna legal en nuestro derecho privado, por lo que estaría permitido acudir al procedimiento analógico ( articulo 4.1º C. Civil ) y a la costumbre (art. 1.3. C. Civil )".

Continúa afirmando el Tribunal que no estamos ante una cosa que esté en el comercio de los hombres, como ya hemos señalado:

"Es indudable que sobre los restos mortales no puede haber derecho de propiedad o derecho de posesión, ya que el objeto de los derechos reales ha de estar dentro del comercio y los restos humanos no lo están, y se encuentran al margen de los susceptibles de apropiación".

Por último, para proporcionar una solución analógica, sostiene que existen dos posibilidades: acudir a las reglas de la sucesión intestada, lo que daría la preferencia a los padres sobre el cónyuge, o al orden que prevé el artículo 144, que conferiría preferencia al cónyuge sobre el ascendiente, aunque reconoce que esa segunda posibilidad resulta apoyada por la costumbre social en situaciones de normalidad conyugal. 

Dice la sentencia:

"Sin perjuicio de que no son extrapolables normas dirigidas a regular un supuesto a otro, con el que no guardan identidad de razón, lo cierto es que existen normas en nuestro derecho privado que permitirían sostener tanto la posición de los padres como del esposo; la de aquellos como consecuencia de su condición de herederos de la fallecida, que la suceden en todos sus derechos y obligaciones que no se hayan extinguido con su muerte, ( articulo 659, 660 y 661 del Código Civil ), condición difícilmente predicable del cónyuge, que solo ostente la llamada cuota viudal usufructuaria; ahora bien el artículo 1894 del Código Civil que impone la obligación de satisfacer los gastos funerarios del difunto a aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarla, y el artículo 143. nº 1 establece como primer obligado al cónyuge, con preferencia sobre ascendientes o descendientes del alimentista, permitiría sostener que es el cónyuge, primer alimentista, a quien corresponderla la decisión sobre el destino de los restosrestos mortalesmortales de la fallecida. 

Si examinamos la costumbre, entendida como uso social continuado y uniforme, aplicable en defecto de ley ( articulo 3.1 del Código Civil ), resultaría que la atribución de derecho de custodia de los restosrestos humanos estaría en función de las relaciones que hubieran existido en su día entre la difunta y su esposo de una parte y los padres de aquella de otra, en el marco de las relaciones paterno-filiales y conyugales respectivamente, siendo el caso que, en situación de normalidad matrimonial y de convivencia conyugal canónica los usos sociales ponen de relieve que es el viudo, la persona con la que la difunta decidió unirse en vida, a quien como persona más allegada al producirse el fallecimiento, corresponde las decisiones relativas, al tiempo lugar, modo y demás circunstancias que rodean el enterramiento y funeral".

Después de argumentar del modo expresado, con lo que estoy de acuerdo, termina el Tribunal rechazando la oposición del cónyuge al traslado, por considerar que se trata de un abuso de derecho por su parte. Esto revela lo importante que este tipo de asuntos van a ser las circunstancias del caso, ya que, a falta de una normativa clara, el principio general de buena fe, valorado por el Tribunal,  es el que acabará decidiendo en un sentido u otro. 

Transcribo el párrafo final de la sentencia:

"Así resulta que no puede ignorarse la decisión que el demandado ha tomado sobre el traslado de los restos mortales de su esposa pretendido por los padres de esta. Ahora bien, todos los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe conforme prescribe el articulo 7.1 del Código Civil , no amparando la Ley el abuso del derecho ( articulo 7.2 C. Civil ). La negativa del demandado al traslado pretendido por los padres de su esposa, no puede ser amparada, ya que no habiéndose alegado motivo ninguno que la justifique, o perjuicio alguno que del traslado puede para el derivarse, teniendo en cuenta que los padres de la fallecida estaban afectivamente ligados a ella tanto como el, aunque en otro plano, como se pone de manifiesto en el hecho de que en el momento del fallecimiento realizaran todas las gestiones relativas al funeral de la finada, incluso abonando los gastos funerarios, ya que por expreso reconocimiento del demandado en prueba de confesión, (posición 2ª), el no realizó gestión alguna; que es evidente que la adquisición del Panteón por el padre de Estíbaliz , fue con motivo y por razón del fallecimiento de esta (dada la 3 proximidad de la fecha del fallecimiento y de la petición de adjudicación del Panteón al Ayuntamiento); que se trata de un cambio de ubicación dentro del mismo cementerio, por lo que el derecho al culto del demandado no se ve perturbado de ninguna manera; que la concesión del nicho donde actualmente reposan es temporal por el periodo de 10 años, frente al carácter permanente donde puede reposar en el panteón dada su adquisición en propiedad, son circunstancias que permiten considerar como ejercicio abusivo de derecho la oposición del demandado al traslado pretendido por los padres, oposición que tiene como única finalidad causar daño a estos, ya que no le reporta beneficio alguno, y tampoco le causa ningún perjuicio".

Obsérverse que aquí el argumento del pago de los gastos funerarios aunque no es decisorio, a diferencia de lo que parece apuntar la sentencia del Tribunal Supremo citada en primer lugar, sí es un factor que el Tribunal tiene en cuenta para su decisión final, unido a la falta de perjuicios en el cónyuge que se opone, y al carácter provisional del derecho a permanecer en el nicho inicial frente al definitivo del panteón poseído en propiedad.



Hasta aquí por hoy (y mucha salud a todos)









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