jueves, 19 de noviembre de 2015

Bienes gananciales y privativos (1). Los bienes adquiridos antes de comenzar la sociedad de gananciales. El pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil. El bien adquirido con pacto de reserva de dominio. Adquisición consumada tras la extinción de la sociedad de gananciales. La adquisición por compras a plazos. La excepción relativa a la vivienda familiar. La adquisición financiada por préstamo hipotecario. El caso del préstamo sin interés a uno solo de los cónyuges. ¿Puede la sociedad de gananciales realizar un préstamo a uno de los cónyuges para adquirir un bien como privativo?




(Los solitarios. Munch).

Repasando el blog, he decidido, por mí y ante mí, que estaba algo escaso en derecho de familia, así que voy a dedicar varias entradas, que iré numerando correlativamente, a la sociedad de gananciales, centrándome en la calificación de los bienes del matrimonio como gananciales o privativos.

Sin pretender ser sistemático, me ocuparé solo de los casos que considero curiosos, que así de paso me entretengo, llegando hasta donde mi imaginación alcance, aunque trataré de seguir cierto orden y dividir las entradas del modo más homogéneo posible. 

Y después de las advertencias, que en eso conviene hoy ser prolijo, toca empezar.

Los bienes adquiridos antes de comenzar la sociedad de gananciales. 

Según el artículo 1346.1 Código Civil, son privativos de cada uno de los cónyuges:

“Los bienes que le pertenecieran antes de empezar la sociedad”.

El artículo habla de "pertenencia" del bien, lo que equivaldría a adquisición de la titularidad antes de comenzar la sociedad de gananciales. Nuestro derecho exige para la adquisición de la propiedad (y de otros derechos reales) en virtud de contrato, además del contrato traslativo o título, como la compraventa, un modo, que lo es en nuestro derecho la tradición (entrega con finalidad traslativa en sus distintas formas). 

Si en el momento en que nace la sociedad de gananciales (normalmente coincidente con la celebración del matrimonio), ya se ha otorgado el contrato de compraventa por uno de los cónyuges o futuros cónyuges en documento privado, pero todavía no se ha consumado la adquisición por falta de tradición, podría argumentarse que la fecha determinante para calificar el bien como ganancial o privativo es la de esta última (coincidente normalmente con el otorgamiento de la escritura pública con valor de tradición instrumental). Sin embargo, la doctrina dominante sostiene que debe darse preferencia a la fecha del contrato de compraventa, cuando este es anterior al nacimiento de la sociedad de gananciales, frente a la fecha de la tradición (escritura pública), argumentando que con la tradición se consuma la adquisición de un bien a costa o en sustitución de un previo derecho privativo, (el ius ad rem o crédito de dominio que surge del mismo contrato de compraventa), lo que encajaría en el supuesto de hecho del apartado 3 del mismo artículo 1346 (son privativos los bienes adquiridos “a costa o en sustitución de otros bienes privativos”).

Esta interpretación parece confirmada por el artículo 1357 Código Civil para las compras a plazos, al margen del supuesto particular de la adquisición de la vivienda habitual, como después veremos. 

Esta tesis es la seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2002

En el caso de esta sentencia el bien se había adquirido en documento privado por la esposa en estado de soltera y el precio había sido totalmente pagado antes de contraer matrimonio (el caso de la compra a plazos tiene un tratamiento propio que después veremos). Poco después de contraído el matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales se otorga la escritura pública de compraventa, sin hacerse referencia en ella al carácter privativo del bien ni a su adquisición antes del matrimonio. Parece que en la escritura de compraventa no compareció el esposo y el bien fue inscrito con carácter presuntivamente ganancial. Para el Tribunal Supremo, los bienes adquiridos antes del matrimonio son privativos, sin que éste carácter quede desvirtuado por la falta de mención en la escritura de dicho carácter ni por la inscripción registral. 

Según la misma sentencia, no obsta al carácter privativo del bien el que el entonces novio y después esposo hubiese ayudado económicamente a la adquisición del bien, lo cual, de probarse, solo daría lugar a la posibilidad de reclamar como crédito la cantidad entregada. Esto es, prevalece, el título adquisitivo frente al principio de subrogación real antes de la vigencia de la sociedad de gananciales.

En el mismo sentido se pronuncia la Ley de Régimen Económico matrimonial y viudedad de Aragón (artículo 29): “Son bienes privativos de cada cónyuge los que le pertenecieran al iniciarse el consorcio y los enumerados en los apartados siguientes … b) Los adquiridos por usucapión comenzada antes de iniciarse el consorcio, así como los adquiridos en virtud de títulos anteriores cuando la adquisición se consolide durante su vigencia y los compradores antes con precio aplazado, salvo que la totalidad del precio sea satisfecha con fondos comunes”).

El pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil.

No obstante, debe tenerse en cuenta en esta materia de adquisiciones anteriores a la sociedad de gananciales que se consuman durante la misma, la posible aplicación del artículo 1355 Código Civil, según el cual:

“Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.

Si habiendo comprado uno de los cónyuges en documento privado antes del nacimiento de la sociedad de gananciales, se otorgase la escritura pública por ambos cónyuges vigente ya la sociedad, declarando los cónyuges en la escritura que adquieren para su sociedad de gananciales, o incluso sin manifestar nada, pero adquiriendo conjuntamente y sin atribución de cuotas, cabría plantear la aplicación al caso del mencionado artículo 1355 Código Civil, considerando que existe un pacto expreso o presunto de atribución de ganancialidad por los cónyuges adquirentes. 

No obstante, el artículo 1355 exige, además de que la adquisición sea onerosa, que se realice durante el matrimonio, lo que hace surgir la duda de si sería de aplicación a la hipótesis señalada el referido artículo 1357, pero consumada la adquisición con posterioridad al mismo. 

A favor de la aplicación del artículo 1355 Código Civil a este supuesto se manifiesta la Resolución DGRN de 31 de marzo de 2010, relativa a un contrato privado de compraventa anterior al matrimonio otorgado por uno de los futuros cónyuges, con una posterior escritura de elevación a público del contrato privado tras el matrimonio, otorgada por el mismo comprador y su esposa, declarando los cónyuges en la escritura pública adquirir para su sociedad de gananciales (el que se configurara como escritura de elevación a público de documento privado, con incorporación de éste a la escritura, permitió que surgiera la cuestión). 

Esta resolución, después de admitir que los bienes comprados antes del matrimonio son privativos, aunque su adquisición se consume tras el mismo, en aplicación del artículo 1357 Código Civil, considera que la escritura formalizó un pacto de atribución de ganancialidad de los cónyuges, pacto que se diferencia del negocio de aportación a gananciales, entre otros aspectos, en considerar que su causa está implícita (ampliar el ámbito de la sociedad de gananciales para atender a las cargas familiares o “ad sustinenda oneris matrimonii), afirmando la DGRN que el artículo 1355 es de aplicación también a bienes comprados antes del matrimonio, siendo prevalente sobre el artículo 1357.1 Código Civil. 

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2002, antes citada, aunque en su caso la escritura pública se otorgó solo por la esposa, lo que determina que no pueda común acuerdo o de adquisición conjunta, parece seguir una tesis diferente a la de la Resolución DGRN. Dice el Tribunal Supremo, al referirse a la desestimación del motivo de casación alegado por el esposo no adquirente con base en el artículo 1355 Código Civil:

El segundo, que alega infracción del artículo 1355 del Código Civil, porque nunca ha aparecido acuerdo alguno de los cónyuges, de atribuir condición ganancial a dichos inmuebles y porque esta norma se aplica a la adquisición de bienes durante el matrimonio y en el caso presente se adquirieron antes”.

Se utilizan aquí dos argumentos:

- La falta de acuerdo de los cónyuges. En el caso, como he dicho, la escritura pública la otorgaba uno solo de los cónyuges.

En relación con esta cuestión, a mi entender, es posible defender que la adquisición por un cónyuge en escritura declarando expresamente que adquiere para la sociedad de gananciales puede encajar en la regla del artículo 1355, pues el "común acuerdo" a que se refiere el primer inciso del artículo 1355 no implica necesariamente que ambos cónyuges adquieran conjuntamente, pudiendo tener lugar por la aceptación posterior, incluso tácita, de un cónyuge a lo realizado por el otro, al margen de que esto pueda tener reconocimiento o no en el ámbito extra-judicial, lo que se refuerza pensando en que el supuesto de la adquisición conjunta ya está previsto expresamente en el inciso segundo del artículo 1355.

En sentido contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de octubre de 2002, que rechaza la aplicación del artículo 1355 a una compra realizada por uno de los esposos con dinero privativo declarando hacerlo "para la sociedad de gananciales", por falta de común acuerdo, aunque en el caso los cónyuges se hallaban separados de hecho en el momento del otorgamiento de la escritura.

- El que el bien no había sido adquirido durante el matrimonio. De esta tesis se aparta la Resolución  DGRN de 31 de mayo de 2001 antes citada, aunque el caso de la sentencia, en realidad, quedaba fuera del ámbito del artículo 1355, por no formalizar la adquisición ambos cónyuges.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1997 da preferencia al carácter privativo de la contraprestación -el precio pagado por el piso-, procedente de donación por la madre de la esposa a su hija, sobre la circunstancia de que ambos cónyuges comparecieran como adquirentes en la escritura de compraventa, rechazando la tesis según la cual existió donación de un cónyuge a favor de otro, pues entiende que la voluntad de donar no se presume y debe probarse, no resultando de la simple circunstancia de comparecer los dos cónyuges como compradores, con lo que se considera nula parcialmente la escritura de compraventa y la inscripción registral en cuanto reflejaba la titularidad una cuota indivisa a favor del cónyuge que no satisfizo el precio. Menciono esta sentencia por que la he visto citada por algún autor a favor de la tesis de no aplicación del artículo 1355 a las adquisiciones formalizadas tras la vigencia de la sociedad de gananciales en que comparecen ambos cónyuges (Rebolledo Varela. Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo VII). En realidad, parece del relato de hechos que la escritura de compraventa se formalizó antes del matrimonio, habiéndose pagado el precio por la esposa también antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, pues se refiere la sentencia a la adquisición por cuotas indivisas por los cónyuges y se ejercita por el esposo una acción de disolución de comunidad, habiendo alegado el esposo que había existido una donación por razón del matrimonio de la esposa a su favor anterior al mismo, lo que sitúa el caso fuera del ámbito del artículo 1355 Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 analiza un caso en que los cónyuges adquieren conjuntamente un bien ganancial, pagando el precio con el producto de la venta de un bien privativo de ambos cónyuges -un piso comprado por ambos por mitades indivisas-. El Tribunal Supremo, aunque sin mencionarlo expresamente, hace aplicación del artículo 1355, que tiene preferencia sobre el carácter privativo de la contraprestación. Además, dice la sentencia, al haber empleado ambos cónyuges en la adquisición del bien ganancial su parte en el venta del bien privativo, no existe ningún crédito de un de ellos contra la sociedad de gananciales.

El artículo 1355 podrá también aplicarse a la permuta de un bien privativo, si ambos cónyuges acuerdan que el que se recibe en contraprestación tiene la condición de ganancial.

Más dudoso me resulta el caso de las particiones o disoluciones de comunidad en que existe un exceso de adjudicación que se compensa en metálico ganancial, aunque entiendo que cabe la aplicación del 1355 considerando que la adquisición, en realidad, es onerosa, aunque prevalezca, de no existir la referida atribución de ganancialidad, el principio de subrogación que atribuye al bien adjudicado el mismo carácter que tenía la cuota indivisa o derecho en cuya virtud se adjudica el bien.

Debe señalarse que la aplicación del artículo 1355 Código Civil no excluiría el derecho del cónyuge al reembolso del dinero privativo empleado ex artículo 1358 Código Civil. Sin embargo, en ocasiones las circunstancias del caso, en unión de la voluntad de atribuir al bien el carácter ganancial, han llevado a los Tribunales a excluir ese derecho de reembolso cuando se reclama en la liquidación de gananciales posterior. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 28 de diciembre de 2012, que valora el que transcurrieran quince años desde la adquisición del local hasta la reclamación en la liquidación de gananciales como un dato relevante de la voluntad del esposo al que pertenecía el dinero privativamente de donar dicho dinero a la sociedad de gananciales, argumentando que el derecho al reembolso que concede el artículo 1358 puede ser ejercitado durante la vigencia de la sociedad de gananciales (en el caso, parece que la adquisición la realizó un solo cónyuge, lo que no obstó a la aplicación del artículo 1355).

El bien adquirido con pacto de reserva de dominio.

En cuanto a las adquisiciones anteriores a la vigencia de la sociedad de gananciales cuya eficacia hubiera quedado condicionada a un pacto de reserva de dominio, el cual se hubiese consumado durante la vigencia del régimen, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993, debe tenerse en cuenta el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición (artículo 1120 Código Civil).

En el caso de esta sentencia se trataba contratos de acceso diferido a la propiedad de viviendas protegidas celebrados con la administración durante la vigencia de un primer matrimonio, otorgándose la escritura pública durante un segundo matrimonio. Para el Tribunal Supremo, se trata de un pacto de reserva de dominio, que no afecta a la perfección del contrato sino a su consumación, quedando diferida esta hasta el pago total del precio, pero una vez cumplida esta condición suspensiva, sus efectos adquisitivos se retrotraen a la fecha de la perfección del contrato, por lo que considera que los bienes pertenecían a la sociedad de gananciales del primer matrimonio.

En esta sentencia, expresamente se señala que la retroacción de la adquisición derivada del pago del precio en el pacto de reserva de dominio se remonta a la fecha de la perfección del contrato.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1993 parece seguirse una posición distinta, aunque el caso es complejo (y confusamente explicado por el texto de la sentencia). Se trataba igualmente de un contrato de acceso diferido a la propiedad celebrado antes del matrimonio y con pagos también anteriores al matrimonio de una vivienda, la cual, posteriormente al matrimonio, es permutada por otra, parece ser que con el mismo régimen de acceso diferido a la propiedad, continuándose con los pagos hasta que, después de disuelta la sociedad, se consuma el contrato con el último pago por el marido y se otorga la escritura a su favor. La sentencia no se refiere a la retroacción de los efectos a la fecha del primer contrato, aunque parece influir en la decisión la existencia de la permuta durante el matrimonio, que implica, se dice, una novación extintiva del primer contrato por cambio de objeto. La solución es considerar la vivienda perteneciente en pro-indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge, según los pagos hechos antes del matrimonio y durante el mismo, descartando que haberse hecho por el marido el último pago y otorgarse la escritura a su favor después del terminada la sociedad de gananciales pueda alterar esta consideración.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 18 de octubre de 2013 se aparta, a mi entender de ambas sentencias, aunque las cita a ambas. En el caso, el contrato de acceso diferido a la propiedad lo habían celebrado los padres del esposo, y fallecido el padre, se termina de pagar lo que restaba de precio (un 20% del total) y se escritura a favor de la madre y de los herederos del padre, entre los que se encontraba el esposo, reclamando la esposa la ganancialidad de cuota correspondiente. En esta sentencia, la Audiencia Provincial considera que la fecha a tener en cuenta es la de la consumación del contrato mediante el pago de la última cantidad del precio, y habiéndose este producido vigente la sociedad de gananciales, la cuota del esposo tendrá carácter ganancial. Se aparta por ello de la doctrina expresada en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que retrotraía los efectos adquisitivo no al momento del pago del precio sino de la perfección del contrato. 

Cabría plantear si sería de aplicación a este supuesto de compraventa con pacto de reserva de dominio la misma doctrina de la Resolución DGRN citada de 31 de marzo de 2010. Esto es, si formalizado un contrato privado de compra antes del matrimonio con pacto de reserva de dominio, el otorgamiento de la escritura pública por ambos cónyuges tras el matrimonio, manifestando que lo hacen para su sociedad de gananciales, implica un pacto de atribución de ganancialidad, determinante de la condición ganancial del bien comprado. El caso presenta la peculiaridad que el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición de adquisición de la propiedad que el pacto de reserva de dominio supone, retrasaría no solo la compra sino la adquisición consumada al momento de la celebración del contrato, que puede ser anterior al matrimonio, lo que hace dudoso que encaje en el supuesto de hecho del artículo 1355 Código Civil. Todo ello sin perjuicio de poder otorgar un negocio de aportación a gananciales con sus requisitos propios, entre ellos la expresión de la causa. 

Pero debe precisarse que la previsión de que el vendedor conservará la propiedad de lo vendido hasta el momento en que se le abone el precio y se otorgue la escritura pública, cláusula que es frecuente en los documentos privados de compraventa, no puede entenderse como un verdadero pacto de reserva de dominio, en cuanto es la simple plasmación de la regla legal de que hasta la tradición no se transmite el dominio.

Adquisición consumada tras la extinción de la sociedad de gananciales.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 , el bien es privativo cuando la adquisición se consume a favor de un cónyuge después de disuelta la sociedad de gananciales, aunque el contrato o título de adquisición se hubiera otorgado durante la vigencia de ésta –en el caso la adquisición de una vivienda a un Patronato de funcionarios-. 

En el caso de esta sentencia, la vivienda se había solicitado del organismo público vigente la sociedad de gananciales, firmándose el correspondiente contrato entre el dicho organismo público y el cónyuge que resultaría adjudicatario, y se habían realizado pagos del precio durante la vigencia de la sociedad de gananciales. La adjudicación y otorgamiento de la escritura pública a favor de uno de los cónyuges tuvo lugar tras el fallecimiento del otro. La sentencia declara que el bien no llegó a ingresar en la sociedad de gananciales, reconociendo únicamente un derecho de crédito a favor de ésta por los desembolsos realizados. 

Aunque el fundamento de esta decisión fue el que la adquisición del derecho real fue posterior a la disolución de la sociedad de gananciales, a mi juicio, influyó en ella el peculiar régimen de adquisición de las viviendas promovidas por entes públicos. Así, existe una especial regulación del derecho a subrogarse en los derechos del adjudicatario fallecido antes de la transmisión de la propiedad (conforme a las reglas de subrogación en el arrendamiento), que podría hacer pensar en un derecho personal y, como tal, no ganancial. 

Por ello, entiendo que la doctrina de esta sentencia no es trasladable automáticamente al supuesto de compra entre particulares. Así, si ambos cónyuges han suscrito durante la vigencia de la sociedad un contrato privado de compraventa, no parece que pueda formalizarse la transmisión, tras la disolución de la sociedad, a favor de uno solo de ellos, sin contar con el otro o con sus herederos. Pero incluso si el contrato privado lo otorgó uno de ellos, entiendo que el derecho al bien que surge del contrato, el crédito real o ius ad rem, tendrá naturaleza ganancial, y no podrá prescindirse en la posterior adquisición al otorgarse la escritura pública del cónyuge del comprador o de sus herederos (al margen de que el supuesto sea o no fácilmente detectable por el notario).

En este sentido, confirmando el carácter ganancial del piso comprado durante el matrimonio aunque la escritura se otorgue tras su disolución, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 28 de febrero de 2005.

Además, al margen de lo confuso del caso, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1993, en un caso también de acceso diferido a la propiedad, negó la relevancia de que el último pago del contrato y la escritura pública se hubiese otorgado con posterioridad a al disolución de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2006 declara privativo el inmueble adquirido por la esposa al haberse otorgado la escritura con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, aunque constaba hecho un pago inicial durante el matrimonio, argumentando que en aquel momento no constaba construida la vivienda y no existió contrato en documento privado.

La adquisición por compras a plazos.

Artículo 1356 Código Civil:

“Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza”.

Artículo 1357 Código Civil:

“Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354”.

Si el bien se adquiere a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales, será privativo, aunque todo o parte del precio se pague durante la vigencia de la sociedad de gananciales y con dinero ganancial (al margen de la posible aplicación el artículo 1355 Código Civil, a lo que ya nos hemos referido). 

Si el bien se adquiere a plazos durante la sociedad de gananciales, su naturaleza dependerá de que el primer plazo se pague con dinero privativo o ganancial. 

El artículo 1357 párrafo 2º introduce una excepción para la adquisición de la vivienda habitual de la familia comprada a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, aunque esta misma excepción se considera de aplicación por la doctrina al supuesto de compra de la vivienda habitual vigente la sociedad de gananciales.

Tanto el artículo 1356 como el 1357 se refieren al bien comprado por uno de los cónyuges. Cabe plantear si la solución sería la misma si el bien hubiese sido comprado por los dos cónyuges o contrayentes. A mi juicio, debe distinguirse la compra antes de la sociedad de la que tiene lugar vigente ésta. 

Así, si dos contrayentes compran un bien antes del matrimonio y lo pagan en su totalidad o en parte, tras contraerlo, con dinero ganancial, aunque el supuesto de hecho no encaja en el tenor literal del artículo 1357, sería de aplicación, a mi juicio, la regla según la cual lo determinante para calificar la naturaleza del bien es la de la fecha del título de adquisición.

Sin embargo, en el supuesto de un bien adquirido a plazos por los dos cónyuges vigente la sociedad, entiendo que no será de aplicación la regla del artículo 1356, sino el principio general de subrogación, según el cual la naturaleza del bien depende de que sea ganancial o privativa la contraprestación, con la posible aplicación del artículo 1354, lo que prevalecería frente a la excepcional solución del artículo 1356, que da preferencia al primer pago.

Ha planteado dudas en la doctrina el supuesto del bien adquirido con precio totalmente aplazado. A mi entender, debe prevalecer la vis atractiva de la sociedad de gananciales, aunque será admisible el juego del artículo 1324 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2008 resuelve sobre la adquisición por el esposo de un inmueble, subrogándose en el préstamo hipotecario que lo gravaba, previo abono de una pequeña cantidad del precio y del IVA, y declarando el esposo haber adquirido para la sociedad de gananciales, sin intervenir la esposa en la adquisición. La sentencia considera que el bien tiene la condición de ganancial, equiparando el supuesto al de adquisición a plazos, y teniendo en cuenta que el primer pago de una pequeña parte del precio y del IVA se realizó con cargo a fondos que se presumen gananciales, así como la declaración efectuada por el esposo de adquirir para la sociedad, al margen de que la deuda contraída sin intervención de la esposa no deba entenderse como deuda ganancial sino exclusivamente del esposo.  

La excepción relativa a la vivienda familiar.

Ni este artículo ni otros del Código Civil referidos a la vivienda familiar dan un concepto de la misma ni exigen un plazo mínimo de ocupación, lo que puede plantear dudas en la práctica. 

También cabe plantear en qué momento debe valorarse la condición de vivienda habitual: si en el de la adquisición, en el de la disolución de la sociedad de gananciales o, incluso, en el de su liquidación. 

Según algunas opiniones doctrinales, si en algún momento de la vigencia de la sociedad de gananciales la vivienda tuvo carácter ganancial y se realizaron pagos con cargo a la sociedad de gananciales, el derecho de ésta se consolidó, aunque con posterioridad la vivienda perdiera el carácter de familiar (así, Antonio J. Pérez Martín o consultas de la Editorial Sepin. Ésta parece la opinión mayoritaria). Pero también se ha sostenido la opinión contraria, conforme a la cual, deberá estarse para determinar el carácter ganancial o privativo de la vivienda, a la condición que tuviera al momento de la disolución de la sociedad de gananciales. Según esta tesis, si la vivienda familiar pierde esta condición antes de disolverse la sociedad de gananciales, no sería aplicable el artículo 1357.2, sin perjuicio de los posibles reembolsos que procedieran por los pagos de la vivienda realizados con cargo a fondos gananciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 declara, en relación con la aplicación del artículo 1357, que "no se fija más que en el dato de que la vivienda sea familiar, no que se haya comprado para ese destino, que, por lo tanto, puede adquirirlo posteriormente, como lo demuestra el art. 91.2 y 3 RH" y que no obsta a su aplicación "la exigua cantidad pagada por la sociedad de gananciales respecto del total que se adeudaba por el fallecido esposo".

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2007, respecto de una vivienda adquirida por el esposo antes del matrimonio y destinada a vivienda familiar durante el mismo, que la esposa abandonó después del fallecimiento del esposo, quedando pendiente de pago el préstamo tras dicho fallecimiento, admite el carácter ganancial de una cuota de la vivienda correspondiente a los plazos del préstamo abonados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, rechazando tanto el argumento de no haber sido adquirida inicialmente la vivienda para ser la familiar como el del carácter irrisorio de lo pagado durante la sociedad de gananciales en relación con el precio total.

La norma del artículo 1357.2 se introduce en la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981 como novedad frente a la anterior regulación y teniendo en cuenta el carácter no retroactivo de esa reforma, que se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1993, se ha considerado que no es de aplicación a viviendas adquiridas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma de 1981. Esta es la posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias Provinciales.

La Resolución DGRN de 14 de junio de 2013 considera que en una partición y liquidación de gananciales otorgada por el padre en su propio nombre y en representación de su hija, la determinación de la cuota que a la sociedad de gananciales corresponde en una vivienda adquirida por los cónyuges antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario que se termina de pagar vigente la sociedad de gananciales constituye un supuesto de conflicto de interés entre el representante legal y el menor.

La adquisición financiada por préstamo hipotecario.

Se ha considerado equivalente a la adquisición a plazos, la financiada mediante préstamo hipotecario, al efecto de la aplicación de la regla del artículo 1357.2 Código Civil, de forma que aunque la vivienda habitual se hubiese adquirido antes del matrimonio o durante el mismo con un primer pago privativo, si vigente la sociedad de gananciales se abonan con cargo a fondos gananciales cuotas del préstamo hipotecario que financia la adquisición, la parte de propiedad proporcional al importe de dichas cuotas tendrá la condición de ganancial. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989. Dicha doctrina ha sido ratificada recientemente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016.

En esta materia deben hacerse las siguientes precisiones:

- Si ambos cónyuges son titulares del préstamo, ello determinará la condición de ganancial de la parte de la vivienda proporcional al precio pagado con dicho préstamo. Se tendrá en cuenta para fijar la proporción la parte del precio pagado con el préstamo obtenido en relación con el precio total. En cuanto el préstamo es deuda de ambos cónyuges y carga de la sociedad de gananciales, desde el mismo momento en que se pague dicho precio pendiente o se subroguen en el préstamo los cónyuges, la parte proporcional de la vivienda adquirirá la condición de ganancial, al margen de que en el futuro existiera una disolución de la sociedad de gananciales. Tampoco influiría en la determinación de la cuota ganancial o privativa en el bien la forma en que los cónyuges se distribuyan entre ellos el posible pago del préstamo hipotecario pendiente al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales. 

Es de apuntar, sin embargo, que la cuestión de la determinación de la proporción en que se ha pagado el precio no está exenta de dudas, dejando al margen ahora que el precio reflejado en la escritura no sea el real, lo que podría ser justificado en el juicio, en cuanto a si debe computarse solo teniendo en cuenta el precio de la compra en relación con el capital del préstamo, posición que me parece la mejor, o deben computarse el precio sumando los intereses que se generan por el préstamo hipotecario y que se abonarán con las correspondientes cuotas, tesis que, a mi juicio, olvida que el interés es un beneficio a favor de la entidad de crédito, como fruto civil de un crédito, y carga de la sociedad de gananciales, que no debe integrar el precio y depende de circunstancias aleatorias, como el tiempo real en que se abone.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 21 de junio de 2007, relativa a un préstamo personal concedido a un cónyuge como empleado de una entidad de crédito y que se destinó a pagar parte del precio aplazado, opta por computar cantidades netas, sin tomar en cuenta los intereses. Dice la sentencia que la proporción en que el bien es ganancial:

"debe calcularse sobre la base de las cantidades netas destinadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a la amortización del principal del préstamo otorgado por la Caja Vital al demandado conforme al convenio colectivo bajo núm de póliza 231.038/8, en relación con el neto del precio de adquisición pagado".

Por el contrario, otras sentencias toman en cuenta tanto el principal del préstamo como sus intereses.

Así, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de septiembre de 2007, que, aun no decidiendo directamente sobre el régimen del artículo 1357, afirma que en el pasivo de la sociedad de gananciales debe incluirse la totalidad del préstamo hipotecario pendiente que grava la vivienda familiar ganancial, incluyendo capital pendiente e intereses del plazo previsto. También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 9 de mayo de 2003, que sí se refiere específicamente al caso del cálculo del porcentaje ganancial del bien adquirido en parte mediante préstamo hipotecario.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 parece calcular el porcentaje en función del precio pagado antes y después del matrimonio.

- Si el préstamo hipotecario lo solicitó uno solo de los cónyuges (el comprador inicial de la vivienda) y lo destina al pago del precio de la que en algún momento pasa a ser vivienda habitual de la familia pendiente, se aplicará el artículo 1357.2, a mi juicio, solo en cuanto a las cuotas del capital del préstamo efectivamente pagadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales y no a las que se puedan abonar tras su disolución, aunque en el momento de ésta la vivienda conservase la condición de familiar. Solo se tendrá en cuenta la parte de la cuota que corresponda a capital. La parte de las cuotas del préstamo que corresponda a interés pagadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales se considerarán carga de la sociedad, como gastos de adquisición de un bien común (pues la vivienda tendrá esta naturaleza en la parte que corresponda al pago de esas cuotas).

En relación con esta materia, es llamativa la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2014. En ella se analiza una liquidación de gananciales, previa a una partición de herencia, otorgada por el cónyuge supérstite y el contador partidor testamentario del cónyuge premuerto. En el testamento el causante había dispuesto lo siguiente: 

"Reconoce -el testador- que con cargo a fondos pertenecientes a la sociedad ganancial, y desde su inicio, se está amortizando el préstamo hipotecario constituido en escritura autorizada por mí, el día 13 de - diciembre de 1990, número ... de protocolo, que - se solicitó para la adquisición de la vivienda, en Teulada".

En la escritura que da objeto a la resolución, el contador-partidor y la esposa reconocen que la vivienda referida había sido adquirida antes del matrimonio, financiada con un préstamo hipotecario que se había pagado desde su inicio con cargo a la sociedad de gananciales, atribuyendo la condición de ganancial al bien adquirido.

La DGRN emplea diversos argumentos, entre los cuales quizás el más convincente sea el de que no consta como se pagó el préstamo hipotecario tras el otorgamiento del testamento, excediendo las facultades del contador partidor esta determinación, pues el bien se consideraba en la escritura en su totalidad como ganancial, aunque incluye una consideración adicional sobre la vivienda conyugal, condición que no se cuestiona, comprada y pagada antes del matrimonio, aunque se haya financiado con un préstamo hipotecario pagado durante el matrimonio, no puede tener la condición de ganancial, lo que contradice la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Transcribo el correspondiente párrafo de la resolución citada:

"Sin embargo, en el supuesto de hecho de este expediente, el albacea contador-partidor sobrepasa claramente su función interpretadora al atribuir directamente la condición de gananciala un bien por el hecho de que el causante en su testamento declare que, en el momento de su otorgamiento, el bien constituía su domicilio familiar y reconozca al mismo tiempo que dicha finca fue adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad de gananciales.

En efecto, en primer lugar, el testamento sólo refiere a las cuotas satisfechas antes de su otorgamiento sin que ninguna virtualidad pueda ofrecer respecto de la naturaleza privativa o ganancial de los eventuales reembolsos a realizar con posterioridad a dicha fecha. Pero es que además, la interpretación realizada por el albacea contradice el sentido propio de las palabras utilizadas por el testador, por cuanto éste se limita a reconocer la existencia de una adquisición previa al inicio de la sociedad de gananciales, la cual, si bien referida a la vivienda familiar, fue satisfecha no por precio aplazado sino mediante un precio íntegramente desembolsado al tiempo de la compra, y por tanto privativo, aun cuando el mismo hubiere sido obtenido mediante un préstamo, que también siendo privativo no obstante fue reembolsado al menos parcialmente con caudal ganancial, generándose en consecuencia tan solo un crédito a favor de la sociedad de gananciales que habrá de reembolsarse, conforme al artículo 1358 del código Civil, a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación". 

El caso de la vivienda pagada con préstamo bancario personal a favor de uno solo de los cónyuges.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 18 de junio de 2015 aplica el artículo 1357.2 a la parte del precio de la vivienda familiar pagada durante la vigencia de la sociedad de gananciales mediante un préstamo personal concedido al esposo, como empleado de la sucursal bancaria, siendo el destino del préstamo el pago del precio pendiente de la vivienda y habiéndose abonado las cuotas del mismo con cargo a la sociedad de gananciales.

El caso del préstamo sin interés a uno solo de los cónyuges.

Se trataría de un préstamo concedido sin interés a uno de los cónyuges para financiar la adquisición de un bien, hipótesis que se planteará, normalmente, entre personas con una relación de confianza (amistad, familia), siendo el mutuo un contrato naturalmente gratuito en nuestro derecho. 

El que el préstamo sea sin interés no implica que el acto de dar y recibir en préstamo sea gratuito y que su importe no deba devolverse con cargo a la sociedad de gananciales. 

Debe recordarse aquí la distinción entre deuda, responsabilidad y carga en la sociedad de gananciales. 

Si el préstamo se concede a uno de los cónyuges, solo este será deudor, y no existirá responsabilidad de la sociedad de gananciales, a menos que haya sido concedido con el consentimiento expreso o tácito del otro, o se esté ante alguno de los supuestos en los que la actuación individual de un cónyuge determina la responsabilidad de la sociedad de gananciales (artículo 1365 Código Civil, entre otros).

Cuestión diferente es si, aun siendo responsabilidad de la sociedad de gananciales, es también carga de la misma, lo que tendrá efectos al tiempo de la liquidación de la sociedad, pues lo pagado con dinero ganancial que no fuera carga de la sociedad de gananciales dará lugar a un derecho de crédito a favor de la sociedad y contra el cónyuge deudor.

A mi juicio, la solución para determinar si el dinero prestado sin interés a uno solo de los cónyuges es ganancial o no, dependerá de que pueda entenderse carga de la sociedad de gananciales su devolución. No obstante, es cierto que si entendemos que el dinero que se emplea en adquirir un bien es ganancial, también lo será el bien adquirido, y de ese modo estaremos ante una carga de la sociedad de gananciales (artículo 1362.3 Código Civil). Por ello, para evitar un razonamiento circular, a mi juicio, la regla debe ser que el dinero prestado se entenderá como ganancial si la adquisición es decidida por ambos cónyuges. Si la adquisición la realiza un cónyuge empleando dinero procedente de un préstamo sin interés efectuado a su favor, y sin que el otro cónyuge ni consienta el préstamo ni la adquisición, no podrá entenderse la devolución del préstamo carga de la sociedad y ello será determinante del carácter privativo del dinero derivado de la operación de préstamo y, consiguientemente, del bien cuya adquisición se financie con dicho préstamo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 analiza la condición de ganancial de un bien adquirido con un préstamo efectuado a la esposa por una sociedad mercantil propiedad de su padre, afirmando:

"La presunción de ganancialidad puede, pues, destruirse por prueba en contrario, lo que no ha ocurrido en el presente proceso, porque no constituye prueba adecuada para ello el hecho de que lo invertido en la adquisición de una vivienda provenga, como préstamo, de una persona diferente a los cónyuges, ya que al tratarse de dinero, el prestatario adquiere su propiedad (artículo 1753 CC),  y, por tanto, sólo está obligado a su devolución, adquiriendo el prestatario la propiedad de aquello en que este dinero se haya invertido, con el correspondiente crédito del prestamista contra la sociedad de gananciales adquirente".

En ocasiones, la cuestión dudosa es el determinar si se está ante un préstamo o ante una donación a los cónyuges, y en este segundo caso, si la donación ha sido a uno de los cónyuges o a ambos, lo que podría transformarla en ganancial ex artículo 1353 Código Civil. Esta última cuestión la remito a otra entrada. En cuanto a la distinción de préstamo y donación, si bien, en ocasiones, se acude a la regla de presunción de onerosidad, conforme a la cual, la donación no se presume, en otras, se afirma que, en la relación entre los cónyuges en liquidación, el que alega la existencia de un préstamo hecho a la sociedad de gananciales tiene la carga de la prueba frente al otro (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de junio de 2014).

¿Puede la sociedad de gananciales realizar un préstamo a uno de los cónyuges para adquirir un bien como privativo?


El esposo adquiere unas acciones de una sociedad, confesando la esposa el carácter privativo de las mismas y pactándose que la adquisición se realizaba con dinero propio del esposo en virtud de un préstamo que la sociedad de gananciales realizó a favor del mismo, préstamo que se contabilizó en el activo de la sociedad en el momento de su liquidación.

Al margen del valor propio de la confesión de privatividad, a la que después me refiero, la Sentencia admite la eficacia de este negocio de préstamo entre la sociedad de gananciales y uno de los cónyuges a fin de determinar la condición privativa de lo adquirido. 

Dice la sentencia:

“El origen ganancial de los bienes invertidos en la adquisición de las acciones no implica que éstas tengan la condición de gananciales, ya que al ser posibles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1358 del Código civil, las relaciones entre las masas privativas y gananciales, es perfectamente válido generar un crédito de la sociedad contra un cónyuge, que es lo realmente ocurrido en el caso enjuiciado”.

4 comentarios:

  1. Muy interesante todo lo expuesto, me gustaría añadir un caso que creo que no se contempla para ver si me pueden echar una mano.
    El caso es el siguiente:
    Vivienda adquirida a cooperativa con caracter privativo al 100% por una persona que se encarga en solitario de pagar las cuotas. Cuando se firman las escrituras a la entrega de la casa se hace con caracter privativo al 50% por dos personas pero las cuotas las sigue satisfaciendo la misma persona que empezó a pagar ya que la otra no tiene trabajo. Pasados 2 años de la firma de escrituras contraen matrimonio y la misma persona que pagaba sigue pagando las cuotas en solitario porque la otra persona no trabajaba durante 7 años más, a partir de este momento al empezar a trabajar empieza a aportar dinero para el pago de la hipoteca. En la actualidad se divorcian y van a liquidar gananciales y la persona que pago durante más años solicita un mayor porcentaje de titularidad de la casa por dinero satisfecho al 100% sin entrar en discusiones a partir de que la otra persona empieza a trabajar. ¿Al ser un bien de caracter privativo se puede reclamar las cantidades abonadas?

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  2. Hola Anónimo. Sobre su caso, le puedo dar mi opinión, sin compromiso y sin ninguna seguridad de que esta fuera la solución que siguiese el Tribunal, pues veo varios planteamientos posibles, y lo que le voy a decir es solo el que más me convence a mí, lo que no significa mucho. Respecto de las cuotas del préstamo pagadas después del matrimonio, como supongo que estaban casados en gananciales y que se pagaban con dinero procedente del trabajo de uno de los cónyuges, da igual que uno pagase y otro no, pues el dinero que gana un cónyuge con su trabajo es común. Además, en la proporción correspondiente al precio pagado con esas cuotas del préstamo desde el matrimonio, la vivienda, que supongo que era la habitual de los cónyuges, sería ganancial. En cuanto a lo pagado por uno de los futuros cónyuges antes del matrimonio, efectivamente se puede entender que, siendo la propiedad según la escritura al 50%, la deuda también lo era, con lo que el que pagó podría reclamar al que no pagó el 50% de los pagado antes del matrimonio (más que reclamar mayor propiedad en el piso, podría reclamar una cantidad en metálico, aunque ese crédito en metálico de uno de ellos contra el otro podría tenerse en cuenta en el momento de la liquidación de gananciales y dar lugar a la adjudicación de más propiedad de la vivienda a uno que al otro). Para evitar esto, habría que probar que esos pagos anteriores al matrimonio se hicieron sin ánimo de reclamarlos posteriormente, pero esa prueba siempre es difícil, pues la liberalidad no se presume en nuestro derecho, aunque en su caso existe un indicio de que pudiera haber sido así, el que ya hubo pagos de uno de ellos antes de escritura y en esta se hiciera constar la propiedad al 50%, sin ninguna mención a lo ya pagado, aunque quedarían los pagos hechos desde la escritura y antes del matrimonio. Al margen de lo que le dicho, que en realidad no tiene otro valor que el de una opinión personal en una cuestión que no es clara, lo que le aconsejo es que lo consulte con un un abogado, pues en el caso pueden influir muchos factores que aquí no se pueden analizar (ni es la intención de la página). Un saludo.

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  3. Otra cuestión:
    Un bien inmueble (vivienda) que constituye el hogar familiar. Escriturado por uno de los cónyuges, en exclusiva, antes del matrimonio, pero habiendose satisfecho (durante la obra) pagos con dinero privativo del otro conyuge, y posteriormente los pagos de la hipoteca primero con dinero de ambos conyuges, y despues del matrimonio con dinero ganancial.
    Dudas: Carácter del bien? Como se articula la reclamación del conyuge que "no adquirió" de las cantidades pagadas por él previamente al matrimonio?

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  4. Otra cuestión:
    Un bien inmueble (vivienda) que constituye el hogar familiar. Escriturado por uno de los cónyuges, en exclusiva, antes del matrimonio, pero habiendose satisfecho (durante la obra) pagos con dinero privativo del otro conyuge, y posteriormente los pagos de la hipoteca primero con dinero de ambos conyuges, y despues del matrimonio con dinero ganancial.
    Dudas: Carácter del bien? Como se articula la reclamación del conyuge que "no adquirió" de las cantidades pagadas por él previamente al matrimonio?

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