jueves, 26 de noviembre de 2015

La subsistencia del derecho del arrendatario en caso de enajenación de la finca arrendada tras la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas




(Dormitorio en Aintmillerstrasse. Kandinsky. 1909).


Me ocupo en esta entrada de una de las principales novedades introducidas en el régimen del arrendamiento urbano por la  la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que modifica diversos artículos de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 (LAU). Concretamente, trataré de la subsistencia de los derechos del arrendatario en caso de enajenación de la finca por el arrendador-propietario.

La primera cuestión a tener en cuenta es el régimen transitorio de la reforma de 2013, en cuanto las modificaciones introducidas por dicha Ley 4/2013 solo serán de aplicación a los contratos de arrendamiento otorgados tras su entrada en vigor (a partir del 6 de junio de 2013). Los anteriores quedan sujetos al régimen previo, que en este punto era muy distinto, como veremos.

Los principales artículos reformados que deben tenerse en cuenta son los siguientes:

Artículo 7.2 LAU:

"En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad".

Es de destacar que aunque el apartado transcrito mencione en general a los "arrendamientos concertados sobre fincas urbanas" está situado en el Título II, referido exclusivamente al arrendamiento de vivienda.

Aquí trata la norma de la eficacia del arrendamiento en relación con tercero "que haya inscrito su derecho". Al respecto pueden hacerse dos precisiones:

- Se exige expresamente que el tercero haya inscrito su derecho. Podría entenderse, a sensu contrario, que si el tercer adquirente de la finca arrendada no inscribe su derecho, el arrendamiento, aun no inscrito, le afectará. Pero esto plantea alguna contradicción con el régimen previsto para las fincas no inscritas al que después aludiré. Sin embargo, sí está en consonancia con el artículo 14 de la LAU, que vuelve a contemplar los efectos de la enajenación en relación con el arrendamiento en el caso de fincas inscritas, exigiendo que el tercero reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, entre los cuales se encuentra la inscripción de su derecho.

- Al margen de la inscripción, no se precisan los requisitos de ese tercero frente al que no tendrá efecto el arrendamiento no inscrito. La cuestión es si, además de adquirente inscrito, debe serlo a título oneroso y de buena fe.

Lo primero parece claro, pues resulta tanto de la regla general del artículo 1571 del Código Civil como de la referencia que el artículo 14 de la LAU hace al artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Si es un adquirente a título gratuito, por acto inter-vivos o mortis causa, no debe quedar protegido frente al arrendamiento aunque inscriba su derecho y el arrendamiento no constare inscrito, sino que quedaría subrogado en el derecho del arrendador. Cuestión dudosa la plantea la remisión que el articulo 14.2 LAU realiza al artículo 1571 Código Civil, para la enajenación de fincas no inscritas, ya que este último precepto contempla específicamente el caso del comprador, mientras tanto el artículo 7.2 y 14.2 LAU utilizan las expresiones más genéricas de tercero o adquirente, lo que hace cuestionable casos de transmisión que sin ser a título gratuito no constituyen compraventa, como, por ejemplo, los actos determinativos o los societarios.

En cuanto a la buena fe, entendida como desconocimiento del arrendamiento no inscrito, debe tenerse en cuenta que el artículo 1571 del Código Civil no condiciona el derecho del comprador a que termine el arriendo a su buena fe, sino al "pacto en contrario". Con todo, como veremos, el artículo 14 LAU se remite a los requisitos del artículo 34 LH al regular al caso de la finca inscrita. Esto plantea el distinto régimen de las fincas inscritas y no inscritas y la justificación de esa diferencia, a lo que después me refiero.

Artículo 9.4 LAU:

"Tratándose de finca no inscrita, también durarán tres años los arrendamientos de vivienda que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el apartado 1 de este artículo. Si el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.571 del Código Civil. Si fuere vencido en juicio por el verdadero propietario, se estará a lo dispuesto en el citado artículo 1.571 del Código Civil, además de que corresponda indemnizar los daños y perjuicios causados".

La norma es confusa, a mi entender, pues después de establecer un plazo de duración de tres años para los arrendamientos concertados con el propietario aparente, establece que la enajenación de la finca por el arrendador, que se supone que no es el propietario real, o el vencimiento en juicio del arrendador por el verdadero propietario es determinante de la posibilidad de que los adquirentes o vencedores en el juicio no respeten el arrendamiento durante el plazo señalado, en cuanto nos remite al artículo 1571 del Código Civil. La pregunta, entonces, es ¿frente a quién dura tres años el arrendamiento concertado por el propietario aparente?, pues en la relación entre las partes en el contrato -propietario aparente y arrendatario- este tendrá la duración pactada, y frente a terceros parece que no produce efectos por la expresa remisión al régimen del artículo 1571 del Código Civil. Podría entenderse, para dotar de algún sentido al precepto, que el plazo de 3 años es de aplicación frente al verdadero propietario que fue responsable de la creación de apariencia de propiedad y que en el supuesto de vencimiento en juicio del propietario aparente por el real este deberá respetar el arrendamiento durante 3 años, aunque, lo cierto es que el precepto contempla específicamente este supuesto remitiéndose al artículo 1571 Código Civil. En cuanto a si el adquirente de una finca no inscrita arrendada por el propietario aparente debe respetar el arrendamiento durante tres años cuanto el enajenante no es el arrendador sino el propietario real, en este supuesto estamos fuera del ámbito del precepto analizado que se refiere específicamente a la enajenación por el arrendador, pero creo que el adquirente del propietario real no debe tampoco respetar el arrendamiento, si tenemos en cuenta lo que se prevé en el precepto para la venta por el arrendador, en la que se remite al 1571. Si se enajenase la vivienda por el arrendador, que no es propietario real, al margen de la posible ineficacia de este contrato, el adquirente no debe respetar el arrendamiento, al remitir el precepto expresamente al régimen del artículo 1571 del Código Civil, ni aun dentro del plazo de los tres primeros años del contrato. Lo que sí podrá suceder es que ambos enajenantes, arrendador no propietario o propietario no arrendador, queden sujetos a la indemnización al arrendatario prevista en el 1571 del Código Civil, tomándose como plazo para fijar la misma un contrato de tres años de duración legal. Es cierto que podríamos interpretar que el adquirente del arrendador o el propietario real vencedor en juicio solo puede ejercitar la facultad de desconocimiento del artículo 1571 del Código Civil transcurridos los tres años de duración del contrato al que se refiere el precepto, pero esto sería contradictorio con el régimen general del arrendamiento de finca no inscrita recogido en el artículo 14.2 LAU, que después veremos, y que remite en cuanto al arrendamiento otorgado por el propietario real también al artículo 1571, sin imponer al adquirente plazo alguno mínimo, salvo el de tres meses desde el requerimiento al arrendatario (plazo este último de tres meses que parece no jugar en el caso del arrendamiento por propietario aparente, al no mencionarlo el 9.4), careciendo de sentido que el arrendatario que concierta el contrato con un propietario aparente tenga mayor protección frente a terceros que el que lo concierta con el propietario real. Como ya he apuntado, el artículo 1571 Código Civil menciona específicamente al comprador, mientras este precepto se refiere genéricamente al enejanante o adquirente. Si se tratara de una enajenación a título gratuito, parece que el adquirente no debe tener más prorección frente al arrendatario que su enajenante. Pero el mismo régimen del comprador deberá aplicarse a otros actos a título oneroso. 

El antiguo apartado 3 del artículo 13 de la LAU disponía que durarían cinco años los arrendamientos de finca ajena concertados de buena con quien apareciese como propietario en el Registro de la Propiedad o pareciera serlo en virtud de un estado de cosas imputable al propietario. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria entendía que el principio de fe pública registral no era aplicable al arrendamiento, en sus propios términos, en cuanto no estamos ante un derecho real. Sin embargo, tras la reforma de 2013, se introduce este apartado 4 del artículo 9, en que expresamente se regula la duración y efectos contra tercero del arrendamiento otorgado de buena fe con quien parezca ser propietario. Expresamente se limita el ámbito de aplicación de la norma a la “finca no inscrita”. Queda entonces por determinar cuál será el régimen de las fincas inscritas, planteándose dos cuestiones: 

a.- ¿Tendrá alguna protección el arrendatario de buena fe que otorga el contrato con persona distinta del titular registral de una finca inscrita? 

El hecho de que se haya limitado el ámbito del precepto transcrito a las fincas no inscritas puede ser un indicio de la voluntad legislativa al respecto de no proteger al arrendatario cuando el "propietario aparente" arriende una finca inmatriculada.

Quedaría fuera de este caso la creación de una apariencia de poder o representación por el titular registral, que se sujetaría a las reglas generales sobre la materia.

b.- ¿Cuándo el titular real no sea el titular registral, cuál será el régimen del arrendamiento otorgado de buena fe con este último y, particularmente, podrá ser de aplicación al mismo el principio de fe pública registral?

Entiendo que debe mantenerse la opinión de que el arrendatario no está protegido por la fe pública registral. Aunque esto plantea la posible contradicción entre el régimen del arrendatario que otorga el contrato con un propietario aparente de finca no inscrita y el que lo otorga con el titular registral que no coincide con el real, cuando esta última situación no sea imputable al propietario real, dando mayor protección a aquél que a éste. Por eso creo que, al menos, deberá aplicarse a este arrendatario que concierta el arrendamiento con el titular registral que no lo es real el régimen previsto en el artículo 9.4 LAU.

Artículo 10.2 LAU:

"Una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el artículo 9, así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria".

Como ya he dicho, la Ley de 2013 priva de la anterior protección absoluta al arrendamiento frente al tercero durante el plazo inicial de prórroga legal (anteriormente cinco años, que se reducen tras la reforma de 2013 a tres años). Se discutía en la doctrina si esta oponibilidad del arrendamiento aun no inscrito durante los cinco primeros años, se extendía a la prórroga adicional de 3 años del artículo 10 (hoy reducida a un año). La reforma aclara expresamente esta cuestión, señalando que el contrato será oponible al tercero durante el año de prórroga adicional, pero limitando en todo caso la oponibilidad frente al tercero hipotecario al arrendamiento inscrito

Artículo 13 LAU:

"1. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. 

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada. 

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9".

En la nueva regulación, tras la reforma de 2013, se elimina la subsistencia del arrendamiento durante el plazo mínimo de cinco años, en beneficio del arrendatario, que se establecía en la redacción anterior.

Cuando se trate de finca inscrita, y en el supuesto principal de ejecución hipotecaria siempre lo será, el arrendatario solo estará protegido cuando haya inscrito su derecho con anterioridad a la inscripción de la hipoteca. No obstante, la remisión al artículo 14 en este artículo 13 parece que anuda este efecto extintivo a que el adquirente en la ejecución hipotecaria tenga los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia, se requerirá la buena fe del adjudicatario, y si se demuestra que el adjudicatario de la finca hipotecada, sea este el acreedor hipotecario o un tercero, conocía el arrendamiento no inscrito, este no quedará sujeto a purga, debiendo el adjudicatario respetarlo. Pero debe referirse esta buena fe o situación de desconocimiento al momento de la constitución de la hipoteca y no al de la adjudicación, lo que en la práctica limita este supuesto al acreedor hipotecario adjudicatario de la finca, quien, si conocía el arrendamiento no inscrito al constituir la hipoteca, no podrá desconocerlo si resulta adjudicatario del inmueble en la subasta. Por el contrario, a mi juicio, el que el adjudicario, sea este el acreedor o un tercero, tenga conocimiento del arrendamiento no inscrito con posterioridad a la constitución de la hipoteca, no excluye la purga del arrendamiento en caso de ejecución, pues en tal caso se asumirá el efecto de la purga del arrendamiento como natural a la hipoteca.

Por lo tanto, los arrendamientos no inscritos quedarán siempre sujetos al principio de purga en caso de ejecución de la hipoteca, siempre que el acreedor hipotecario reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en el momento de la constitución de la hipoteca. Esto plantea la licitud de las cláusulas de vencimiento anticipado en caso de arrendamiento por el arrendatario en condiciones perjudiciales para el acreedor hipotecario, que se habían considerado no abusivas solo en cuanto arrendamientos no sujetos a purga hipotecaria. Con todo, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que el arrendamiento de la finca hipotecada sea anterior a la reforma de 2013, con lo que la cláusula no carece de virtualidad, pues se refiere no solo a arrendamientos posteriores al contrato de hipoteca sino a posibles arrendamientos anteriores no declarados. Lo cierto, sin embargo, es que la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en caso de arrendamientos perjudiciales suele estar redactada en términos que se refieren al arrendamiento otorgado por el deudor de futuro, lo que implica que será un arrendamiento sujeto, en principio, al régimen de purga establecido, existiendo otras cláusula diversa de vencimiento anticipado que contempla la existencia de cargas o situaciones anteriores no declaradas en la escritura. Pese a ello, considero que la cláusula no es abusiva si se limita a arrendamientos no sujetos a purga, teniendo en cuenta que el régimen legal del arrendamiento puede perfectamente volver a variar durante el plazo de vigencia de la hipoteca.

Relativa al caso de ejecución de hipoteca y la extinción del derecho del arrendador ejecutado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015, que resuelve negativamente la reclamación del rentas del arrendador que fue ejecutado hipotecariamente contra el arrendatario. El arrendador alegaba que en el período cuyas rentas reclamaba, a pesar de haberse dictado el auto de adjudicación a favor de un tercero, no se  había entregado a este adjudicatario la posesión judicialmente. Según el Tribunal Supremo, desde el mismo momento del auto de adjudicación el ejecutado pierde su condición de propietario, no pudiendo reclamar al arrendatario por rentas posteriores a dicho momento. Invoca el Tribunal Supremo el valor traditorio del auto de adjudicación, equiparándolo a la escritura pública, y el artículo 1095 del Código Civil.

En este ámbito también se introduce un régimen diferenciado en el caso de finca no inscrita, afirmando la norma que "se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9".

Esta remisión plantea la duda de si el que adquiere la finca en alguno de estos casos (ejercicio de la opción, subasta judicial, entrega de herencia fideicomitida, retracto convencional; dejo fuera el caso de ejecución hipotecaria que por definición se referirá a fincas inscritas) debe respetar el arrendamiento durante tres años -plazo que contempla el 9.4 para el arrendamiento por el propietario aparente-, o bien no tiene obligación de respetarlo salvo pacto en contrario ex artículo 1571 del Código Civil. La referencia a la "duración" podría hacer pensar en la primera de las tesis, aunque resultaría incoherente, a mi juicio, que el que adquiere en virtud de una opción o de un retracto tuviera un régimen diverso de cualquier otro adquirente. Por ello, la remisión al apartado 4 del artículo 9 supone, según entiendo, que en todos los supuestos de adquisición por los títulos contemplado en el artículo 13.1 LAU en relación con una finca no inscrita sea aplicable al arrendatario por el adquirente el régimen del artículo 1571 del Código Civil, y solo deberá respetar el arrendamiento cuando así lo haya pactado con su transmitente, sin perjuicio de la indemnización que proceda del arrendador para con el arrendatario.

Podría plantearse si de esta tesis debe excluirse el caso de la sustitución fideicomisaria, en cuanto el fideicomisario es un adquirente a título gratuito, al que no parece de aplicación el 1571 Código Civil. Aunque la cuestión la entiendo como dudosa, creo que, en este supuesto concreto, prevalece la regla de los tres años respecto del arrendamiento otorgado por el fiduciario. Además, en el caso de que en la sustitución fideicomisaria el sustituto fideicomisario sea, a la vez, heredero legal o voluntario del fiduciario determina que, si acepta la herencia del fiduciario, quede subrogado en sus derechos y obligaciones y, en tal caso, debería respetar el arrendamiento otorgado por su causante durante toda la duración pactada, al margen de que acepte pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Se ha planteado si la norma es de aplicación al fideicomiso de residuo, opinándose por algún autor que si el fiduciario tiene facultades para disponer de la cosa, también las tendrá para arrendarla sin limitación, con lo que coincido.

Artículo 14 LAU.

"1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca".

Como se ha reiterado, tras la reforma de 2013, se elimina la subrogación forzosa del adquirente en los derechos y obligaciones del arrendador, durante los cinco primeros años del contrato, con independencia de la inscripción, que recogía la anterior regulación. En el nuevo artículo 14.1 LAU se limita la eficacia del arrendamiento frente al tercero hipotecario al caso de hallarse inscrito el arrendamiento “con anterioridad a la transmisión de la finca”. Cabe apuntar que se refiere el artículo a “transmisión” y no a “inscripción”, lo que literalmente interpretado llevaría a considerar que no bastaría con que el arrendamiento conste inscrito antes de que se inscriba la adquisición, sino que debe estarlo en el momento de la transmisión, que coincidirá normalmente con el otorgamiento de la escritura pública. Algunos autores han criticado esta solución. Lo cierto es que si en el momento de la inscripción de la venta ya está inscrito el arrendamiento no parece que el comprador reúna los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, entre los que se cuente que las causas que afectan a su derecho no se hallasen inscritas en el Registro. Otra cosa es que el requisito de la buena fe o desconocimiento del derecho del arrendatario por el comprador deba apreciarse en el momento de la transmisión y no en el de la inscripción, a lo que después me referiré.

Como ya he apuntado, cuando la finca esté inscrita, la protección del tercero frente al arrendamiento no inscrito se supedita a que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia, si no es de buena fe, esto es, si conoce la existencia del arrendamiento, adquiere a título gratuito, o no inscribe su derecho, parece que no estará protegido y deberá respetar el arrendamiento, aun cuando el arrendamiento no esté inscrito.

La redacción del artículo plantea la cuestión de si el requisito de buena fe debe contemplarse solo en el momento de la adquisición o debe estarse al de la inscripción. A mi juicio, si el adquirente no conocía el arrendamiento en el momento de la escritura pública, aunque lo conociera en el momento de la inscripción, debe quedar protegido. Esta cuestión está en relación con la general en materia de tercero hipotecario y buena fe. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, en un caso de hipoteca no inscrita, parece exigir que la buena fe del adquirente se mantenga hasta el momento de la inscripción. Pero, a mi juicio, esta sentencia es excepcional por las circunstancias del caso y se justifica, además, en las particularidades de la hipoteca no inscrita que considera no existente. 

Sin entrar en la discusión entre la tesis monista o dualista del tercero, si se tratara de un inmatriculante, entiendo que el régimen es el de apartado 2 que ahora señalaremos, pues la finca no estaría inscrita en el momento de la adquisición.

2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil. Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen”.

El artículo 1571 Código Civil dispone:

"El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

Si el comprador usare de este derecho, el arrendatario podrá exigir que se le deje recoger los frutos de la cosecha que corresponda al año agrícola corriente y que el vendedor le indemnice los daños y perjuicios que se le causen".

Como ya he apuntado, los requisitos para la protección del tercero son aquí menores, particularmente en cuanto a la exigencia de buena fe como sinónimo de desconocimiento del arrendamiento. Según este artículo, el que el adquirente de la finca no inscrita conozca el arrendamiento no supone la obligación del mismo de soportarlo, salvo pacto en contrario, referencia esta última que debe entenderse como referida no a un pacto entre arrendador y arrendatario sino entre vendedor y comprador. Sin embargo, es dudoso si la referencia al artículo 1571 del Código Civil supone que solo el comprador puede desconocer el arrendamiento de finca no inscrita. A mi juicio, el régimen de este artículo 1571 debe extenderse, en este caso de la LAU, a todo adquirente a título oneroso. Es dudoso el caso de los actos determinativos, como la partición o la disolución de comunidad, o societarios, como la aportación o adjudicación en disolución o reducción de capital social. Respecto de los primeros, entiendo que no cabe su asimilación a los actos a título oneroso, a menos que hayan supuesto una compensación en metálico ex artículo 1062 del Código Civil. En cuanto a loa segundos, entiendo que pueden ser consoderados actos a título oneroso, con la excepción de las modificaciones estructurales, que suponen la transmisión en bloque del patrimonio. Es cierto que el 14.2 LAU utiliza la expresión “vendedor" en su segundo párrafo, pero el artículo 7.2 LAU emplea la más genérica de tercero que haya inscrito su derecho, lo que ampliaría el ámbito, al menos en el caso del inmatriculante de la finca. Por otra parte, en el caso de dinca inscrita, el artículo 14.1 se refiere únicamente al tercero que reúna los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, y el 13 LAU aplica el artículo 1571 a actos que exceden claramente del ámbito de la compraventa.

Resulta así, aunque se pueda considerar en algún modo incoherente, que el arrendatario no inscrito tiene mayor protección frente al adquirente de una finca inscrita, pues se mantendrá su derecho si éste no reúne los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, que el que tiene frente a un comprador de una finca no inscrita, cuando en este último caso no ha tenido el arrendatario la posibilidad de inscribir su derecho.

Debe señalarse que, aunque el artículo 7 LAU parece vincular en todo caso la preferencia del derecho del tercer-adquirente frente al arrendatario no inscrito a la circunstancia de que haya aquél inscrito su derecho, si la finca no está inscrita, el régimen del artículo 1571 no depende de que el comprador o adquirente inscriba su derecho como inmatriculante. Es más, aunque lo inmatriculase, el régimen aplicable seguiría siendo, según he dicho, el de las fincas no inscritas.

Introduce, no obstante, una peculiaridad esta norma: un plazo de tres meses desde el requerimiento por el adquirente durante el cual el arrendatario podrá continuar en el arrendamiento.

Todas las reglas señaladas se refieren al arrendamiento para uso de vivienda. Sin embargo, debe apuntarse para terminar la posible discordancia entre el régimen previsto tras la Ley 4/2014 para estos arrendamientos, y el que se mantiene para el arrendamiento para uso distinto de vivienda, recogido en el artículo 29 LAU, que no ha sido modificado:

"El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria".

A sensu contrario, se entiende que en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda, lo que abarca desde un arrendamiento para fines empresariales o profesionales, docentes, científicos, recreativos o culturales, hasta el arrendamiento por temporada, solo si el adquirente reúne los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria no queda subrogado en el arrendamiento. Esto otorga una mayor protección al arrendatario de finca no inscrita, en estos casos, que el que tiene el arrendatario para uso de vivienda de finca no inscrita, lo que no deja de ser una incongruencia.

¿Puede ejercitar el arrendatario su derecho de retracto en los casos en que la enajenación de la finca determina la no subrogación del arrendador?

En el ámbito de los arrendamientos rústicos, la Resolución DGRN de 24 de febrero de 2000 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1990, consideraron que la ejecución de la hipoteca anterior al arrendamiento determinaba su extinción,  pero que la extinción no era automática, sino que se debería fundar en una decisión del adjudicatario. Por ello, el mandamiento de cancelación de cargas no es bastante para la cancelación del arrendamiento inscrito con posterioridad a la hipoteca, sino que debe constar de modo adecuado para surtir efectos en el registro la voluntad del adjudicatario de extinguir el arrendamiento.

Estas resoluciones plantean la posibilidad de que el arrendatario pueda ejercitar el derecho de retracto, aun en los casos en los que el adquirente pueda no subrogarse en el derecho del arrendador, en cuanto en el momento de la transmisión, tanto voluntaria como forzosa, el arrendamiento no se ha extinguido.

En el caso de los arrendamientos urbanos posteriores a la reforma, a mi juicio, el sentido de las normas es la prevalencia del derecho del adquirente sobre el del arrendatario, la cual quedaría desvirtuada si se admitiese el derecho de retracto del arrendatario.

El artículo 7.2 de la LAU exige la inscripción del arrendamiento para que este surta efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, de lo que deduzco que el arrendamiento no inscrito no produce ningún efecto frente a estos terceros, y entre estos efectos que no se producen puede comprenderse el ejercicio del derecho de retracto.

Por su parte, en cuanto a las fincas no inscritas, el artículo 14.2 LAU se remite al régimen del artículo 1571 Código Civil, no existiendo en el Código Civil el retracto arrendaticio, siendo el régimen que prevé de indemnización al arrendatario ajeno al ejercicio del derecho de retracto. Esto supondría que, si la finca no está inscrita, no sería precisa la notificación de la compra al arrendatario como requisito para la inmatriculación de la misma, aunque constase la finca como arrendada en la escritura pública, siempre que se trata de un arrendamiento posterior al 6 de junio de 2013, al margen de que el adquirente lo practique para contar a partir de ahí el plazo de tres meses en que el arrendatario debe abandonar la finca .

La Resolución DGRN de 3 de julio de 2013 analiza un caso de ejecución de hipoteca de un local de negocio arrendada, estando la hipoteca inscrita antes que el arrendamiento y determinando la ejecución la resolución del mismo, considerando la DGRN que no es precisa para la inscripción del auto de adjudicación la notificación al arrendador, pues la ejecución de hipoteca en causa de resolución del contrato y el adquirente la finca arrendada en ejecución no se subroga en la posición del arrendador conforme al artículo 29 de la LAU.


Hasta aquí por hoy, 



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