jueves, 23 de octubre de 2014

Las arras en el contrato de compraventa. El posible carácter abusivo de las arras penitenciales y penales. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, 15 de abril y 21 de abril de 2014.

Las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 y de 21 de abril de 2014 rechazan declarar el carácter abusivo de las arras penales en el contrato de compraventa entre vendedor-profesional y comprador-consumidor, con una argumentación, cuanto menos, discutible, contando con el voto particular de cuatro de los Magistrados de la Sala. Además se hace en ellas una interpretación, a mi juicio, restrictiva de la anterior sentencia del mismo Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, sobre el carácter abusivo de las arras penitenciales.

El pacto de arras es uno de los más frecuentes en la contratación inmobiliaria, otorgado normalmente en la fase previa al otorgamiento de la escritura pública, y ha dado lugar a abundante doctrina jurisprudencial. En el derecho histórico, se distinguió entre arras precontractuales, que tenían un valor de desistimiento, y contractuales, con valor confirmatorio, distinción que, sin embargo, no ha pasado a nuestro Código.

El Código Civil dedica al pacto de arras un solo artículo, el 1454, artículo que ha sido objeto de una interpretación correctora por la jurisprudencia.

Transcribiré este artículo 1454 Código Civil:

“Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”.

Este artículo debe ponerse en relación con los que regulan la llamada cláusula penal, artículos 1152 y siguientes del Código Civil.

Como ejemplo de la interpretación jurisprudencial de este artículo, citaré un párrafo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013:

la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido”.

Las distintas funciones de las arras.

La jurisprudencia ha distinguido tres tipos de arras, según la función que pueden cumplir en el contrato:

- Las arras confirmatorias.

Constituyen una parte del precio y su función es únicamente “confirmar” la existencia de un contrato, esto es, que las partes han llegado a un acuerdo de compraventa, con conformidad en la cosa y en el precio, jurídicamente vinculante para ellas desde que exista esa conformidad, como resulta de las reglas generales y expresamente afirma el artículo 1450 del Código Civil.

Las arras confirmatorias, ni otorgan facultad de desistimiento del contrato a las partes, ni tampoco cumplen una función de liquidación anticipada de la indemnización de daños y perjuicios. Las partes no podrán desvincularse del contrato renunciando a las arras o devolviéndolas duplicadas, y, si alguna de ellas incumple el contrato, la otra parte podrá optar por reclamar el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos (artículo 1124), indemnización que se fijará teniendo en cuenta el daño causado por el incumplimiento, en función de los criterios señalados en los artículos 1106 y siguientes. Esto es, la indemnización no tendrá por qué limitarse a la cantidad entregada como arras, ni a su devolución duplicada, pudiendo ser mayor o menor, según el perjuicio causado y la buena o mala fe del incumplidor.

Esta es la función que debe presumirse en las arras, según la doctrina jurisprudencial, a falta de pacto en contra. Esto es, si en el contrato se han entregado arras y nada se ha pactado sobre su función, se entenderán confirmatorias.

- Las arras penales.

Las arras penales, además de la genérica función confirmadora del contrato, cumplen otra, la de liquidación anticipada de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento.

Se trataría, por lo tanto, de una cláusula penal cuya función, como expresa el artículo 1152 Código Civil, es sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento.

Desde la perspectiva que las estamos analizando, si el comprador que ha entregado una cantidad como arras penales incumple el contrato de compraventa, negándose al pago del precio restante, sin causa justificativa para ello y estando dispuesto el vendedor a cumplir su prestación, el vendedor podrá, bien exigir el cumplimiento al comprador, bien solicitar la resolución del contrato.

Si el vendedor opta por exigir el cumplimiento, ello no excluye que pueda reclamar, además, los daños y perjuicios que se le hubieran causado, pues así lo contempla el artículo 1124 del Código Civil. Pero dichos daños y perjuicios deberán ser determinados judicialmente, sin que la cantidad entregada como arras penales equivalga a los mismos, salvo pacto expreso en contrario, pues como dice el artículo 1153 2º Código Civil: “Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada”.

Solo podrá el vendedor reclamar conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la pena pactada, cuando se haya pactado expresamente. Estos pactos se suelen articular como la imposición de una pena por tiempo de retraso, lo cual, aunque es más frecuente desde la perspectiva del retraso del vendedor, también puede pactarse respecto del comprador. En este caso de cláusula penal prevista expresamente para un cumplimiento tardío o parcial, el Tribunal no podrá ejercitar la facultad moderadora del artículo 1154 Código Civil.

Si el vendedor opta por la resolución de la compraventa, hará suyas las arras penales, como indemnización por incumplimiento. No obstante, podría ser discutible si el incumplimiento doloso del comprador permitiría al vendedor exigir una mayor indemnización, probando el mayor daño, teniendo en cuenta la prohibición de la renuncia anticipada de la acción de resarcimiento por dolo que recoge el artículo 1102 del Código Civil.

En este caso de arras penales, a diferencia de las arras penitenciales, la decisión de exigir el cumplimiento o la resolución es del vendedor, sin que el comprador pueda imponerle aceptar las arras como indemnización, o, dicho de otro modo, sin que el comprador pueda liberarse de la obligación renunciando a las arras.

Es respecto de este supuesto de las arras penales que han recaído las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, de 15 de abril y 21 de abril de 2014, a las que después me referiré más en detalle.

- Las arras penitenciales.

Las arras serán penitenciales cuando permitan libremente desvincularse al contrato a las partes, vendedor o comprador, al primero devolviéndolas duplicadas, y al segundo, renunciando a ellas.

Las arras penitenciales constituyen un supuesto de obligación facultativa, en el que los obligados, vendedor o comprador, pueden liberarse de su obligación principal, decidiendo cumplir otra subsidiaria, clase de obligaciones, la de las facultativas, que, a pesar de no estar expresamente reguladas en el Código Civil, ha sido objeto de elaboración doctrinal y jurisprudencial.

Esta es la función que contempla para las arras el artículo 1454 Código Civil, pero la doctrina jurisprudencial exige para atribuirles esta función penitencial que haya sido expresamente prevista en el contrato por las partes.

En la duda entre arras penales y penitenciales, debe optarse por dar preferencia a la función penal. La preferencia del carácter penal sobre el penitencial encuentra apoyo, además de en la eficacia vinculante propia del contrato, en el artículo 1153 1º Código Civil, según el cual “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”. Como ejemplo de esta tesis jurisprudencial que da preferencia a las arras penales sobre las penitenciales, podemos mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 marzo de 2009.

El régimen dispositivo que resulta del artículo 1454 Código Civil puede ser modificado por acuerdo las partes, regulando de modo distinto al legalmente previsto la función penitencial de las arras, aunque estos pactos, cuando afecten a un consumidor y se trate de cláusulas no negociadas individualmente, quedan sujetos a la legislación protectora de los consumidores, particularmente, a la que regula las llamadas cláusulas abusivas.

Sobre el carácter abusivo de los pactos de arras en su función penitencial, se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, a la que me referiré a continuación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008.

Esta sentencia se pronuncia sobre el carácter abusivo de un pacto de arras penitenciales.

En el caso de la sentencia, se incluía en el contrato el siguiente pacto:

"Caso de que el titular de la reserva-comprador desistiera de la compra o no se presentase a formalizar y firmar el correspondiente contrato o escritura pública de compraventa dentro del plazo indicado, perderá todo derecho a la reserva, que quedará nula y sin valor ni efecto, y la cantidad entregada en este acto quedará en poder y propiedad de la parte vendedora, conforme a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil y en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados y por la limitación de la facultad de disposición que esta reserva comporta. Si fuera PROINPIR, S.L. quien desistiera de la operación, deberá devolver al comprador la cantidad que hoy recibe como señal o arras."

Las arras o señal se habían entregado por el comprador al formalizar el contrato privado –año 1987-, habiéndose establecido un término de diez años para la entrega del bien por el vendedor -año 1997-, plazo que fue prorrogado en varias ocasiones por acuerdo entre las partes, hasta fijarse como fecha final de entrega el año 1999, momento en que la vendedora, tras recibir un previo requerimiento de cumplimiento por la compradora, comunica a ésta su voluntad de desistir del contrato, ofreciéndose a devolverle las arras recibidas.

La sentencia considera acreditada que la razón que motivó al vendedor a desistir del contrato fue la de aprovecharse de la subida de precios producida desde la perfección del contrato, hasta la fecha prevista para su consumación.

La discusión que se planteó en el recurso de casación no versó sobre el carácter abusivo o no de la cláusula, pues esto no fue recurrido ante el Tribunal Supremo, sino sobre la integración de la causa abusiva que realizó la Audiencia, que acordó mantener la facultad de desistimiento del vendedor, pero imponiéndole devolver, no la cantidad entregada en arras, según lo pactado, sino su duplo, de conformidad con el contenido del artículo 1454 Código Civil (todo ello advirtiendo que la antigua facultad legal de integración por el juez de las cláusulas abusivas ha sido suprimida tras la reforma del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, pero esto no es, obviamente, lo tenido en cuenta por la sentencia de 2008).

Es esta decisión de integración de la cláusula abusiva lo que revoca en casación el Tribunal Supremo, por considerar que la integración acordada por la Audiencia Provincial produce un resultado injusto, y que lo que procede es declarar la abusividad de la cláusula de arras penitenciales, no reconociendo a las partes la facultad de desistimiento.

El número 16 del apartado III de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de condiciones generales de la contratación, cuyo contenido actualmente recoge el artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios, declaraba abusivas las cláusulas que implicasen “La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional”.

Según las Sentencias del Tribunal Supremo que después analizaremos, de 15 de abril y 21 de abril de 2014, lo que declaró esta sentencia de 2008 fue que las arras penitenciales que no respetaran el contenido dispositivo del artículo 1454 eran contrarias al artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley de defensa de los consumidores.

Sin embargo, en la argumentación de la sentencia de 3 de junio de 2008, el Tribunal Supremo no se alude al precedente de actual artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, sino a otras reglas de la misma Ley sobre cláusulas abusivas. Dice así el Tribunal Supremo:

El tema esencial que se plantea a esta Sala es la validez de la cláusula transcrita en relación con el concepto de cláusula abusiva que contempla el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, que se remite al anexo que como disposición adicional se contiene en la misma, aquél y éstas añadidas por Ley 7/1998, de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación aplicable al presente caso. Cuya disposición adicional primera, I, 2ª dice:

La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivo válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.
y la III, 17 añade:

La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato.

El carácter de cláusula abusiva ha sido declarado por las sentencias de instancia y ha quedado indiscutido por las partes…”.

La cuestión que podemos plantearnos es si las arras penitenciales, en la contratación con consumidores, son abusivas en todo caso, o bien solo cuando vulneren alguno de los supuestos de la lista negra de cláusulas abusivas.

Si se otorgarse al vendedor la facultad de desistimiento y no se otorgase al comprador la misma facultad, al margen de la cantidad que debiera devolver el vendedor para ejercitar su facultad, esto es, aunque fuera el duplo o superior al duplo de las arras entregadas, parece que la cláusula encajaría en el apartado 3 del artículo 87 del Texto Refundido, según el cual son abusivas las cláusulas que impliquen "La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad". Existiría aquí una diferencia con las arras penales, pues en éstas, como veremos, el Tribunal Supremo ha considerado que el hecho de estar previstas solo a favor del vendedor no implica su carácter abusivo.

Si se concediese a ambas partes la facultad de desistimiento, pero estableciendo que, si es el comprador quien lo ejercita, perderá las arras, y, por el contrario, si fuera el vendedor, no estaría obligado a devolverlas duplicadas, sino a devolver una cantidad inferior al duplo de las mismas, la cláusula encajaría en el apartado 2 del artículo 87 del Texto Refundido, como nos aclaran las posteriores sentencias del Tribunal Supremo. Sin embargo, no plantearía contradicción alguna con este artículo 87.2, el hipotético pacto por el cual el vendedor, de desistir, tuviera que devolver cantidad superior al duplo de las arras entregadas.

Sin embargo, no resulta claro de la lectura de la sentencia comentada de 2008 si el pacto de arras penitenciales que se ajusta al artículo 1454 Código Civil y contemple la restitución por el vendedor del duplo de las arras entregadas, aun no contradiciendo el artículo 87.2 del Texto Refundido, pudiera ser considerado abusivo en aplicación de otros supuestos contenidos en la regulación de las cláusulas abusivas, atendiendo a las circunstancias del caso.

En realidad, esta sentencia de 3 de junio de 2008, en una primera lectura, al menos, parece considerar en todo caso abusivo el uso por el vendedor del pacto de arras penitenciales, cuando se haga uso del mismo por el vendedor para lograr un lucro que se considere injusto, sin aceptar que esto se salve con la inclusión de la previsión de devolver duplicadas las arras, lo que expresamente rechaza el Tribunal Supremo que salve la validez del pacto, al negar la integración de la cláusula que en tal sentido hizo la Audiencia Provincial.

La sentencia de 3 de junio de 2008 valora el desequilibrio contractual atendiendo, no al momento de la perfección del contrato, sino a la evolución posterior de las circunstancias económicas.

Sin embargo, lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014, hace una especie de interpretación auténtica de la de 3 de junio de 2008 (por cierto, favorable a los vendedores-empresarios, del mismo modo que lo es, como veremos, la tesis sostenida en la propia sentencia de 15 de abril de 2014 sobre las arras penales) considerando que lo que se declaró abusivo en dicha sentencia de 2008 fue solo apartamiento por las partes del régimen dispositivo del artículo 1454, en perjuicio del consumidor y al amparo del 87.2 del Texto Refundido.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014.

Me centraré en esta sentencia, teniendo en cuenta que la de 21 de abril de 2014 es reproducción de su doctrina.

Esta sentencia de 15 de abril de 2014 se refiere a las arras en su función penal, esto es, cuando se pacta que, ante el incumplimiento del comprador, el vendedor pueda resolver el contrato y hacer suyas como indemnización las cantidades entregadas por aquél.

La Sentencia comienza por aclarar que las arras penales no entran dentro de la prohibición del artículo 87.2 del Texto Refundido, que solo está referido a las penitenciales, haciendo, de paso,  una interpretación "auténtica" de lo declarado en su previa sentencia de 2008. Dice el Tribunal:

Lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento, en los contratos no negociados individualmente celebrados con los consumidores, del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil, cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. Así lo entendió esta sala en su sentencia núm. 501/2008, de 3 de junio

La consecuencia de lo expuesto es que el apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, art. 87.2 del texto refundido) no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal”.

Rechaza el Tribunal Supremo que las arras penales para el incumplimiento del comprador encajen en otros supuestos de la lista negra de cláusulas abusivas, como las que no permiten que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco encajan en las prevén la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario

Se valoran a continuación en la sentencia las arras penales desde la perspectiva del genérico desequilibrio de prestaciones en el contrato. Según la sentencia, el que la cláusula solo prevea las arras penales para sustituir la indemnización por incumplimiento del comprador, sin hacer la previsión paralela para el caso de que el incumplimiento del vendedor, aunque reconoce que implica un desequilibrio en la posición de las partes, puede encontrar una justificación suficiente que excluya el genérico juicio de abusividad. A juicio del Tribunal, dicha justificación consiste en que los perjuicios que se ocasionan al vendedor son más fácilmente estimables de modo anticipado, que los que se puedan ocasionar al comprador, lo que justificaría que, en caso de incumplimiento del vendedor, la determinación de los daños quede sujeta a la necesidad de un previo procedimiento judicial. Esto es, precisamente, lo que contradice el voto particular de cuatro de los Magistrados de la Sala.

Dice el Tribunal:

Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán.
Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación”.

Por último, sí admite el Tribunal Supremo la posibilidad de que las arras penales a favor del vendedor puedan ser abusivas, cuando su cuantía pueda considerarse desproporcionada a los perjuicios causados, pero esto deberá estimarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. El apartado 5 del artículo 85 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios se refiere a “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

En el caso de la sentencia el precio fijado era de 155.600 euros más IVA, en total 166.492 euros. Los compradores pagaron como cantidades anticipadas a la entrega de la vivienda la cantidad de 66.596,80 euros. En realidad, como el IVA ya no sería ingresado por el vendedor, al no haberse producido el devengo del impuesto, las arras suponen casi el 43% del precio. A pesar de la evidente importancia que porcentualmente implicaban las arras respecto al precio final, el Tribunal Supremo no las considera desproporcionadas, con la siguiente argumentación:

Circunstancias tales como los elevados gastos de comisión de venta o la severa depreciación del valor de los inmuebles que supuso a la promotora graves pérdidas al vender el inmueble a un tercero meses después de resolver el contrato, además de los gastos de comunidad y de intereses del préstamo hipotecario que la promotora hubo de seguir abonando entre el momento en que debió producirse la entrega de la vivienda a los demandantes y el momento en que pudo ser vendida a un tercero, suponen que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada”.

Además indica el Tribunal Supremo que la carga de la prueba sobre la desproporción de la pena, corre sobre el consumidor, aunque hace una referencia genérica a que en el caso se demostró que los perjuicios eran aún mayores que los cubiertos por la cláusula penal.

Dice el Tribunal.

"Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.

En el supuesto objeto del recurso, se practicó prueba sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los compradores supuso para el vendedor, y de esa prueba resultó que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por POLARIS WORLD, porque la cuantía de estos superaba incluso la cantidad que la promotora podía retener en aplicación de la estipulación cuestionada".

Por último afirma el Tribunal Supremo que no procede el ejercicio de la facultad moderadora del artículo 1154, afirmando que "es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista".

Voto particular.

Ambas sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 y 21 de abril de 2014, cuentan con un voto particular de 4 de los 13 Magistrados de la Sala.

El voto particular considera que debería haberse estimado el carácter abusivo de la cláusula, por falta de reciprocidad, en base a la cláusula general de abusividad, sin que la justificación del carácter relativamente homogéneo de los perjuicios al vendedor, frente a los del comprador, sea justificación suficiente para el desequilibrio establecido entre las posiciones de ambas partes, aunque reconoce la justicia material del fallo, como derecho a la indemnización por los daños efectivamente probados al vendedor.

Valoración de la Sentencia.

En general, destaca en esta sentencia el tomo marcadamente favorable a las pretensiones del vendedor-empresario, frente  a las del consumidor-comprador. Uno está tentado a pensar que el Tribunal Supremo se olvida en esta sentencia del tan proclamado principio de protección constitucional de los consumidores.

Es “chocante”, cuanto menos, la flexibilidad que manifiestan estas sentencias en la no apreciación del carácter abusivo de una cláusula, frente a la rigidez de otras del mismo Tribunal, por todos conocidas, y no quiero pensar que la razón esté en el mayor o menor eco social de unos temas frente a otros.

A mi juicio, son destacables varios aspectos de la sentencia.

- Su interpretación "auténtica" de su previa sentencia de 3 de junio de 2008, limitándola al supuesto del artículo 87.2 del Texto Refundido, lo que implica una valoración restrictiva de su contenido.

-  La argumentación para descartar el genérico carácter abusivo de la cláusula de arras penales, en la que, partiendo del desequilibrio cierto de prestaciones que introduce a favor del empresario que las arras penales solo se establezcan a su favor, las justifica con un pretendido carácter más homogéneo de los daños que se le causen, frente a los que se puedan causar al comprador-consumidor, argumento, a mi juicio, de difícil, comprensión. El voto particular precisamente disiente de esta conclusión.

- La consideración de que la indemnización no es desproporcionada.

Al margen de la prueba que se dice haber practicado, así como de la consideración de que la carga de la prueba sobre el carácter desproporcionado corresponde al consumidor,  no deja de ser llamativo que la posible depreciación del bien producida en un plazo de tres meses, que parece que es lo que tardó el vendedor en vender nuevamente el inmueble, sin que se nos diga, por cierto, en qué precio, así como los gastos que al vendedor se le hubieran generado en dicho plazo, justifiquen la retención por el vendedor de casi el cuarenta y tres por ciento del precio pactado.

Esto, además, es demostrativo que el criterio de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos con el consumidor,  que en su artículo 23 se refiere a la indemnización que puede exigir el acreedor en caso de resolución del contrato de adquisición del bien, que limita, en cuanto al desembolso inicial que compensa la posible depreciación del bien, a la quinta parte del precio fijado, no es de aplicación, no ya directa, pues los contratos sobre inmuebles están excluidos del ámbito de la Ley 16/2011, sino tampoco orientativa.

Hasta aquí por hoy,

Nota.- Cuestión distinta a la que trato en esta entrada, aunque relacionada con ella, es el ejercicio de la facultad judicial moderadora sobre las arras penales, sobre la que existe jurisprudencia contradictoria, de la que me ocupo en otra de las entradas del blog, a la que dejo un enlace:

http://www.iurisprudente.com/2015/01/la-facultad-judicial-moderadora-del.html


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