La facultad judicial moderadora del artículo 1154 y las arras penales en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre, 3 y 4 de diciembre de 2014.

En una entrada anterior me he ocupado del posible carácter abusivo del pacto de arras penales en contratos celebrados entre un vendedor-empresario y un comprador-consumidor, carácter abusivo que fue rechazado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de abril de 2014.

Una cuestión distinta, aunque relacionada con ésta, es la de si puede el juez utilizar la facultad moderadora que recoge el artículo 1154 del Código Civil en el caso de un pacto de arras penales en un contrato de compraventa, por el cual el vendedor pueda retener todo o parte de lo entregado anticipadamente por el comprador, si éste incumple su obligación de pago del resto del precio. 

Según el referido artículo 1154 del Código Civil: “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

Si se admite el ejercicio de esta facultad judicial moderadora en este supuesto, el juez podrá estimar excesiva la cantidad que, conforme a lo pactado, pueda el vendedor retener en caso de incumplimiento por el comprador. Si no se admitiera, por el contrario, el ejercicio de esta facultad judicial moderadora, el vendedor podría retener la cantidad pactada, aunque pudiera estimarse excesiva en relación al precio y a los daños ocasionados al vendedor.

Esta cuestión es distinta de la que se plantea en el ámbito de la contratación con consumidores y el posible carácter abusivo de la cláusula, del que se ocuparon las sentencias antes citadas de 15 y 21 de abril de 2014. La aplicación del artículo 1154, aunque basada en razones de equidad, no dependerá de la condición de consumidor de las partes. Además, si se estimase que el pacto de arras penales es abusivo en aplicación de la legislación de protección de consumidores (respecto de lo que el Tribunal Supremo se ha pronunciado negativamente, como he dicho), de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 14 de junio de 2012), no cabría la moderación de la cláusula ni su integración judicial, doctrina jurisprudencial que ha motivado la reciente reforma del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Por lo tanto, su efecto sería distinto al que resulta de la aplicación del artículo 1154 Código Civil. 

La jurisprudencia ha declarado que el juez debe utilizar la facultad moderadora del artículo 1154, siempre que concurran los presupuestos necesarios para ello, aun sin petición de las partes en tal sentido, aunque la decisión de moderar o no la pena no puede ser recurrida en casación, pues depende de un criterio de equidad reservado al Tribunal de instancia (Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

La doctrina jurisprudencial recaída sobre el 1154 había declarado que no cabría la utilización de dicha facultad moderadora en los supuestos en los que la cláusula penal se hubiera pactado por las partes, precisamente, para un incumplimiento parcial, tardío o irregular del comprador (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2006, entre otras).

Esta doctrina se aplicó, por ejemplo, al supuesto de la cláusula penal moratoria, en la que la pena se impone para el supuesto de retraso en el cumplimiento por una de las partes. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2001, en la que se declara: “Cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial”. 

Igualmente, la posición mayoritaria en la jurisprudencia es la de que no cabe la moderación judicial de la pena en su modalidad de arras penales, consistente en la apropiación por el vendedor de todo o parte de lo ya pagado en el supuesto de impago por el comprador del resto del precio. El argumento fundamental es el respeto a la voluntad de las partes, que han pactado la cláusula penal, precisamente, para el supuesto concreto de incumplimiento parcial, consistente en el impago del resto del precio. No obstante, aunque esta es la tesis mayoritaria, existen excepciones a esta línea jurisprudencial mayoritaria, por lo que expondremos a continuación, brevemente, una relación de diversas sentencias que han recaído sobre este supuesto, tanto las que siguen la posición principal como las que se apartan de la misma.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007.

Comenzaremos la relación de sentencias expuestas con ésta, por ser una de las que sigue la tesis minoritaria de admitir la facultad judicial moderadora en estos supuestos, y que la posterior sentencia de 11 de noviembre de 2014 cita como antecedente de su postura. 

En el caso, una sociedad vendía un local comercial, pactándose que el retraso de tres meses en el cumplimiento de sus obligaciones por los compradores autorizaría a la vendedora a resolver el contrato “quedando las cantidades hasta entonces satisfechas a favor de la entidad vendedora, como indemnización de perjuicios producidos, cantidad en que de común acuerdo se valoran los mismos”.

Comienza la sentencia por recordar su doctrina conforme a la cual: “el presupuesto para la aplicación del artículo 1154 es la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total (sentencias de 30 marzo 1999, 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras) como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato”.

Rechaza a continuación que estemos en el caso ante una cláusula penal moratoria, sino ante una verdadera cláusula penal, admitiendo el ejercicio de la facultad moderadora, con un argumento lógico, que en caso contrario, a mayor cumplimiento por el comprador, mayor sería la pena. Dice la Sentencia: “que la parte vendedora haga suyas las cantidades entregadas, lo que integra la verdadera cláusula penal respecto de la que sí procede la moderación en atención al grado de cumplimiento dado por los compradores a su obligación de pago del precio pues en caso contrario, como razonó la parte recurrida, se produciría el efecto inverso a la propia finalidad de la cláusula penal en tanto que la pena se incrementaría proporcionalmente al grado de cumplimiento alcanzado respecto de las obligaciones contraídas”.

Como veremos esta posición no es la mayoritaria en la jurisprudencia, aunque no es tampoco una sentencia aislada, pues existen otras que siguen la misma tesis.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010.

Esta es la primera sentencia de la serie que comentaremos que sigue la doctrina jurisprudencial principal, rechazando la aplicación del artículo 1154 Código Civil, esto es, la facultad moderadora de la pena, al pacto de arras penales en la compraventa, por el cual el vendedor puede apropiarse de todo o parte de lo entregado a cuenta por el comprador, si este incumple su obligación de pago del resto del precio. En el caso, se habían pactado dos cláusulas penales sucesivas o “en cascada”, como dice la sentencia, por las cuales los vendedores (unos particulares), en caso de incumplimiento por el comprador (una sociedad mercantil) de su obligación de pago del resto del precio, de la suma entregada anticipadamente por el comprador (doscientos millones de pesetas, en dos plazos de diez millones y ciento noventa millones), podrían retener el primer plazo si se incumplía con el segundo pago, y el segundo plazo, de ciento noventa millones, podría retenerse si se incumplía con la obligación de pago del resto del precio (mil millones de pesetas). Tanto el Juzgado de Instancia como el Tribunal de Apelación estiman la pretensión de moderar la pena, ordenando a los vendedores la devolución al comprador de una parte sustancial de la pena convencional pactada (ciento cincuenta y dos millones de pesetas de los ciento noventa).

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, considerando que no procede la aplicación de la facultad moderadora de la pena por el juez recogida en el artículo 1154 del Código Civil, cuando la pena esté prevista para el supuesto concreto de incumplimiento parcial que se produce, recordando su anterior doctrina al respecto (como la recaída en relación con la cláusula penal moratoria en la sentencia de 20 de mayo de 2001, que ya he mencionado). 

El apoyo fundamental de esta tesis está en el respecto a lo pactado, esto es, en el principio de “autonomía de la voluntad”. 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012.

Esta sentencia constituye otro de los dos supuestos que mencionaremos en los que el Tribunal Supremo, apartándose de su tesis principal, admite la aplicación de la facultad moderadora judicial del artículo 1154 Código Civil a un pacto de arras penales.

En el caso, se convino que la falta de pago del resto del precio por los compradores otorgaba a los vendedores la facultad de resolver el contrato y retener, en concepto de pena, lo pagado hasta el momento de la resolución. En apelación se reconoce el incumplimiento de la parte compradora, pero se modera la pena pactada, en aplicación del artículo 1154 Código Civil, ordenando a la vendedora la devolución a la compradora de una parte de lo ya cobrado, permitiendo a la vendedora retener solo el 20% de lo percibido.

Como fundamento para apartarse de su anterior doctrina, el Tribunal Supremo considera que, en el caso, las partes previeron la cláusula penal no para el supuesto de incumplimiento parcial, sino para el incumplimiento total del contrato. 

En el caso, la escritura que recogía el pacto de arras penales se otorgó antes de realizar ninguno de los pagos parciales, pactándose el pago futuro en dos plazos, y la resolución en caso de incumplimiento. 

En todo caso, no deja de ser discutible esta conclusión, pues claramente las partes pactaron que el vendedor, en caso de resolución, podría retener lo pagado hasta la fecha del incumplimiento final. No obstante, el Tribunal Supremo considera que la interpretación de la Audiencia Provincial en este punto no es ilógica ni arbitraria y, por lo tanto, no puede revisarse en casación. 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014.

En el caso se trata de una compraventa entre un promotor inmobiliario (Polaris World) y unos compradores, en la cual se incluye un pacto de arras penales por el cual el promotor haría suyas las cantidades entregadas a cuenta si los compradores incumplían su obligación de pago del resto del precio.

Los compradores demandaron a la parte vendedora solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula penal que permitía al vendedor apropiarse de la totalidad de lo entregado a cuenta, aunque su petición consistía en la devolución de una parte de la cantidad entregada anticipadamente, admitiendo que el vendedor retuviera una parte de dicho anticipo del precio.

En realidad, aunque la petición principal fue la declaración como abusiva de la cláusula penal, la parte demandante y recurrente en casación, pretende la moderación de la pena ex artículo 1154 Código Civil. 

La sentencia de instancia desestima la petición de las partes, pero, recurrida en apelación, se hace uso de la facultad moderadora judicial, ordenando la devolución a la parte compradora de una parte de lo entregado, si bien inferior a la solicitada por los mismos en la demanda.

La sentencia se recurre en casación por la parte vendedora, alegando que se está ante un contrato de tracto único, por lo que no cabe hablar de incumplimiento parcial, y que se desconoce la jurisprudencia anterior sobre no aplicación de la facultad judicial moderadora cuando la pena se prevé específicamente para el concreto incumplimiento que tiene lugar, considerando que la cláusula penal tiene una doble función, liquidatoria anticipada de daños y punitiva, por lo que no tiene por qué coincidir con los daños efectivamente causados.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación, apoyándose en su anterior jurisprudencia sobre no moderación de la pena cuando ésta esté prevista para el supuesto de incumplimiento parcial o irregular, destacando la eficacia de la voluntad de las partes en el contrato, como lex privata, que excluiría la aplicación del precepto legal –artículo 1154-, cuando las partes hayan previsto la pena para el concreto incumplimiento que se produce, el impago del resto del precio. 

Dice la sentencia:

“es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014.

El caso de esta sentencia no es un contrato de compraventa, sino de arrendamiento de servicios para el mantenimiento de unos ascensores durante diez años, celebrado entre dos empresas, lo que descarta su posible carácter abusivo, una de las cuales desiste unilateralmente del contrato. En el caso, la cláusula penal estaba prevista precisamente para el supuesto de desistimiento unilateral por una de las parte del contrato.

El Juzgado de Instancia y la Audiencia Provincial en apelación consideraron que la pena era excesiva, en atención al prolongado plazo del contrato (diez años) y al “pronto” ejercicio de la facultad de desistimiento (un año después de celebrado el contrato). 

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación, reiterando su doctrina sobre la no aplicación del artículo 1154 –la facultad judicial moderadora de la pena- cuando esta se haya pactado en previsión de un específico supuesto de incumplimiento, en virtud del respeto a lo pactado por las partes en el contrato. 

Dice la sentencia:

“la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados (artículo 1154 del Código Civil). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o "exceso" de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006 , núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014.

En el caso, la parte vendedora (unos particulares) interpone demanda solicitando la resolución de un contrato de compraventa de dos parcelas de terreno por incumplimiento del comprador (una sociedad mercantil), así como la efectividad de la cláusula penal pactada. En el caso, las partes habían incorporado la obligación de pago del precio pendiente a unos pagarés, pactándose expresamente que el impago de dos de ellos otorgaría al vendedor la facultad de resolver el contrato, apropiándose totalmente de las cantidades anticipadas (el 40% del precio total). La sentencia del Juzgado estima la resolución, pero reduce la cuantía de la cláusula penal, en ejercicio de la facultad judicial moderadora de la pena. En apelación se confirma la sentencia de instancia.

Según el Tribunal Supremo en esta sentencia, la doctrina sobre la imposibilidad de moderación judicial de la pena cuando ésta haya sido pactada específicamente para el caso de un incumplimiento parcial, deficiente o tardío, debe ser matizada en su aplicación al supuesto de un contrato con pago parcial anticipado y cláusula penal prevista para el impago del resto del precio, admitiendo el ejercicio de esta facultad en dicho supuesto.

Esta tesis se aparta de la expuesta posición mayoritaria, admitiendo la aplicación de la facultad moderadora judicial al pacto de arras penales. Lo más interesante de esta sentencia, cuyo ponente fue Don Xavier O´Callaghan, es que no basa su posición en la interpretación de la voluntad de las partes, como la antes citada sentencia de 7 de mayo de 2012, voluntad que en este caso se considera clara, sino en la determinación del ámbito de aplicación del artículo 1154 Código Civil, de lo que resultaría que el ejercicio de la facultad moderadora por el juez sería independiente de lo pactado por las partes al respecto.

Cita la sentencia como antecedentes de su doctrina las previas sentencias del mismo Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 y 7 de mayo de 2012.

La sentencia de 11 de noviembre de 2014 destaca que el impago del resto del precio es un incumplimiento parcial, lo que encaja en el supuesto de hecho del artículo 1154 Código Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la tesis mayoritaria no niega, en realidad, que el impago del resto del precio sea un incumplimiento parcial, sino que sostiene que no cabe el ejercicio de esa facultad moderadora cuando las partes hayan contemplado la pena en función de ese incumplimiento parcial. Se trata en definitiva de considerar si el artículo 1154 es una norma imperativa o dispositiva, presuponiendo un incumplimiento parcial. Para la tesis minoritaria, especialmente, la sentencia de 11 de noviembre de 2014, el artículo 1154 sería una norma imperativa, que se aplicaría al margen de la voluntad de las partes, mientras para la posición mayoritaria, sería una norma dispositiva, en cuanto no podría contradecir su aplicación la voluntad expresada en el contrato de pactar la pena para el específico supuesto de un incumplimiento parcial.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014.

Esta sentencia, de modo similar a la de 4 de diciembre de 2014, retoma la tesis mayoritaria, negando que el juez pueda utilizar la facultad moderador en el caso de arras penales, mediante las cuales la parte vendedor puede apropiarse de lo entregado por el comprador cuando este incumpla su obligación de pago del resto del precio. Se trata de un caso en que el vendedor es una sociedad mercantil (Polaris World) y los compradores, particulares, esquema similar al de la antes relacionada sentencia de 21 de febrero de 2014, solicitándose el carácter abusivo de la cláusula penal, que se rechaza (entre otras razones, se afirma que no se trata de verdaderos consumidores sino de inversores que pretendían adquirir para revender), y accediendo, sin embargo, el Tribunal de instancia a la moderación de la pena, ante lo cual la parte vendedora interpone recurso de casación. Siguiendo la misma doctrina sentada su sentencia de 21 de febrero de 2014, considera aquí el Tribunal Supremo que no cabe el ejercicio de la facultad judicial moderadora del artículo 1154 Código Civil, al haber sido prevista la pena, en su modalidad de arras penales, para el supuesto de incumplimiento parcial, esto es, el impago por el comprador del resto del precio que autoriza al vendedor a retener lo entregado previamente como pago parcial anticipado, destacando la doble función liquidatoria y punitiva de la cláusula penal pactada. 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2014.

Esta sentencia, curiosamente cuyo ponente es el mismo de la sentencia de 11 de noviembre de 2014, Don Xavier O´Calaghan, se aparta de la posición sostenida por esta última, encuadrándose en la tesis mayoritaria. Se trata de un contrato de compraventa entre dos sociedades mercantiles. En el contrato de compraventa se estipulaba una cláusula penal a favor de la vendedora para el caso de que en una fecha “no se hubiera hecho efectivo el pago de la totalidad del precio de la compraventa”, en cuyo caso la entidad vendedora podría “hacer suyas, en concepto de cláusula penal, las cantidades hasta entonces satisfechas por la parte compradora”.

La sentencia rechaza la aplicación de la facultad judicial moderadora, afirmando que se trata de una facultad de los Tribunales de instancia y que “la moderación se prevé en dicho artículo para el caso de incumplimiento parcial de la obligación de pago del precio y en el presente caso ha incurrido la compradora recurrente en el incumplimiento exactamente previsto en la cláusula penal, consistente en el pago de la "totalidad" y efectivamente no ha cumplido en su totalidad el pago: es el supuesto previsto”.

Valoración final.

La expuesta discrepancia jurisprudencial, por más que una de las tesis -la que rechaza la aplicación de la facultad moderadora judicial a las arras penales- pueda considerarse mayoritaria, lleva a la recomendación de que la cláusula de arras penales, consistente en la retención por el vendedor de lo entregado antipadamente por el comprador, se redacte con la máxima precisión. En particular, sería conveniente aclarar que el vendedor podrá retener todo lo entregado, sin moderación alguna, en caso de incumplimiento, si esta es la voluntad de las partes. Igualmente, sería conveniente la aclaración de que la pena no tiene una función de mera liquidación anticipada de los daños y perjuicios, pues en este caso siempre se corre el riesgo de que se estime desproporcionada al daño causado, estableciendo que su función no solo es liquidatoria, sino punitiva, como admiten las sentencias que defienden la tesis mayoritaria, lo que supone, por cierto, la admisión de esta figura de los daños punitivos, en principio extraña a nuestro ordenamiento y más propia de los sistemas anglosajones, al menos por la vía convencional. Todo ello al margen de la posible abusividad de la cláusula si se contrata con consumidores que, aunque haya sido rechazada con carácter general en las sentencias citadas, debe tenerse en cuenta dicha declaración tiene su base en en las circunstancias de los casos concretos, con lo cual no puede descartarse de modo absoluto que alguna sentencia llegase a estimarla como tal.

Hasta aquí por hoy,