lunes, 6 de octubre de 2014

El curso de la UIMP sobre tutela del consumidor organizado por el Consejo General del Notariado. Segunda jornada y final.

Aquí vuelvo, por si alguien me esperaba, con mi crónica de la segunda jornada del encuentro sobre tutela del consumidor organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP.

La jornada comenzaba a primera hora de mañana, con la intervención del Presidente de la Audiencia Nacional, Don José Ramón Navarro Miranda. El tema de su ponencia fue “La publicidad engañosa en la contratación de servicios financieros”.

Mi primera impresión, basada en la notable atención mediática que suscitaba su presencia, fue que claramente nos encontrábamos ante la verdadera “estrella” del encuentro. Me quedó claro que el Presidente de la Audiencia Nacional, en nuestro país, es alguien muy relevante. Por eso, nuevamente, demos por cumplido lo institucional y felicitemos a los organizadores.

En cuanto al contenido de su intervención, no me considero en condiciones de valorarla jurídicamente, exclusivamente por mis propios deméritos, porque el derecho de la publicidad siempre me ha sido materia extraña, sin negar su importancia y hasta su interés. El ponente nos dio algunos ejemplos sobre sentencias condenando a entidades bancarias por publicidad engañosa en sus productos, y debo decir que escuchar a un conferenciante poner ejemplos siempre suele resultarme jugoso. En esta materia, concordó su intervención con parte de la que había hecho el día anterior el representante del Banco de España, quien también se refirió a los requerimientos que llegan a esa institución sobre publicidad bancaria. Por poner algún ejemplo, hasta donde alcanza mi memoria, mencionó casos como aquél en el que en letra llamativa y de buen tamaño se anuncia una rentabilidad estupenda para un producto bancario, para a continuación, mucho más discretamente y sin duda para no turbar el sueño del inversor con menudencias, indicar que dicho espléndido interés se aplicará durante un brevísimo período de tiempo, a partir del cual será sustituido por otro mucho más razonable.

Tengo para mí que buscando con las palabras “publicidad, engañosa, bancos” en cualquier base de datos jurídica, obtendremos una cumplida lista de sentencias con la que pasar un rato enriquecedor. Como resumen general, e incluso quizás principio de vida, la conclusión que extraje de las intervenciones del Magistrado y del Jefe del servicio de reclamaciones del Banco de España, cualificados expertos en la materia, es que no es del todo recomendable fiarse de la publicidad bancaria.

Durante toda su intervención mi aludida voz interior me repitió: pregúntale por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013, que siguiendo la doctrina de la infausta Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, y en recurso interpuesto por los de siempre, anula los apartados del artículo 30 de la nueva Orden de transparencia y protección del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011, relativos al control notarial de legalidad y a la posibilidad de denegar la autorización de la escritura en caso de incumplimiento de los requisitos normativamente exigidos para la formalización de préstamos hipotecarios. No pretendía que me dijera si la sentencia le parecía bien o mal, que ya supongo que, por razón de cargo, le parecerá bien, sino que nos ilustrara sobre qué pensaba del papel que el notario debe asumir en esta materia, si es que creía que debía asumir alguno, ya que al fin y al cabo estábamos en un curso organizado por los notarios sobre tutela de los consumidores. Pero el temor reverencial que su figura me inspiraba me fue útil, si es que alguna ayuda necesitaba, para decidir estar más guapo callado. En esta reflexión que me hice sobre la relación entre la belleza y el silencio, me alegro de poder decir que coincidí nuevamente con el criterio de nuestros altos representantes corporativos.

Después de un pequeño tiempo de café y descanso, volvimos para a la segunda conferencia de la jornada de la mañana. Estuvo a cargo de Don Manuel Conthe Gutiérrez, ex presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El título de su ponencia fue “Enseñanzas de la reciente crisis financiera en relación con la tutela del consumidor”.

Nos fue presentado relatando, entre otros múltiples méritos, el de ser el  autor de la antigua Orden de Transparencia de 1994, en donde se nos imponía toda aquella retahíla de advertencias expresas, corregidas y aumentadas por la actual Orden de 2011, entre ellas la consabida advertencia sobre las cláusulas suelo y techo, lo que al parecer no ha servido de mucho ante los Tribunales.

Lo primero que debe decirse es que se trata de un buen comunicador, ameno e interesante, lo que lo por sí solo lo convierte en rara avis. Nos habló de temas diversos: de lo manipulable que es la psique humana; de lo peligrosos que son en cualquier ámbito, incluido el de la contratación bancaria, los buenos comienzos; citó, en relación con todo ello, el trabajo de dos sicólogos, Daniel Kahneman y Amos Tversky, el primero premio nobel de economía, a pesar de ser sicólogo, y autor de “Pensar rápido, pensar despacio”, libro que lleva esperando desde entonces en mi Kindle. Pero la parte principal de su intervención fue la que dedicó a comentar, no demasiado elogiosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la de las cláusulas suelo, a la que calificó de “borrón supremo”, juego de palabras que he de reconocer que no pillé a la primera y para lo que además necesité ayuda. La cosa trajo cierta cola, en cuanto dichas apreciaciones estaban siendo escuchadas por el Presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que tenía prevista su intervención por la tarde y ya se hallaba presente. Según Manuel Conthe, la sentencia adolecía de lo que llamó “sesgo retrospectivo”, esto es, que el Tribunal juzgó la situación sobre la falta equilibrio entre las cláusulas suelo y techo, atendiendo a una evolución de los tipos de interés que no se podía prever en el momento en que se otorgaron las escrituras.

En cuanto a su opinión sobre los notarios, junto a una inicial declaración de la importancia que siempre había concedido a nuestra función, que voy a relativizar situándola en el marco en que se produjo, alegando precisamente el papel que se nos atribuyó en la Orden de 1994, de su autoría, introdujo una propuesta en la que me detendré a continuación, y culminó afirmando que si haces depender el sueldo de un hombre de que vea algo, no lo verá, afirmación que comenzó por estar dedicada a los empleados de banca, y creo que también a los auditores, pero acabó extendiéndose con esperada rapidez al notario. Y en relación con todo ello, propuso una solución mágica: la grabación en video del acto de lectura y otorgamiento de las escrituras públicas.

Diré de entrada que no le hago ascos a la tecnología, ni en lo personal, ni en lo profesional. De hecho, mi costumbre es no hacer acta de presencia sin fotos, sea casi cualquiera su objeto, en el convencimiento de que reforzará mi relato y la eficacia del acta, sobre todo con el artículo 143 del Reglamento Notarial de cuerpo presente.

En el asunto particular de grabar en video el otorgamiento, he de confesar que yo mismo había barajado la idea de colocar una cámara de video en mi despacho. Llegué tan lejos como consultar en google si esto estaba ya inventado, y, lógicamente, lo está. Los precios no son tampoco exagerados. Al final deseché la idea, porque, entre otras razones, concluí que posiblemente sea ilegal. Pero para que mi confesión sea completa, aunque corra el riesgo de ser considerado un mal notario, e incluso quizás una mala persona, reconozco que mi objetivo no era proteger al cliente de mí, sino protegerme a mí del cliente. Esto es, no buscaba compelerme a mí mismo a leer y explicar la escritura, que ya vengo compelido de casa, sino poder probar que fue así, si alguien lo negara. Y es que  estoy dispuesto a admitir que entre los notarios hay de todo, como graciosamente concedió nuestro Presidente, si se me concede que también hay de todo entre los clientes, aunque seguro que en uno y otro bando, lo bueno excede en gran medida a lo malo. 

Lo cierto es que la provocativa idea de Conthe no encontró demasiada aceptación. La rechazó el “espiritualmente joven” presidente de Adicae, quien dijo que no creía que añadiese nada a la protección del consumidor. La rechazó incluso nuestro Presidente, que si bien no se dirigió directamente al ponente, aprovechó el repentino entusiasmo mostrado por uno de los alumnos del curso hacia la idea, para reclamar prudencia. Y la rechazó también el codirector del curso, Don Lorenzo Prats Albentosa, quien recordó el valor que debe darse a la fe pública notarial, lo que a punto estuvo de emocionarme y me convirtió en su perpetuo admirador desde ese instante, aunque ya antes me caía bien a distancia.

Con todo y eso, no convencieron al ponente, quien insistía en la bondad de su idea “mientras no se le demostrase lo contrario”.

No sé, quizás sea una idea buena, mala, regular, pésima o excelente. Lo que sí creo es que aparecería en el apartado "causas" del acta de defunción del notariado, al menos tal como lo conocemos o conocíamos.

Terminó la jornada de mañana y me marché a comer, para retornar, casi sin postre, y asistir a la jornada de la tarde y final del curso.

Esa jornada vespertina, que iba a ser la última, consistió nuevamente en lo que llaman una mesa redonda. Los intervinientes fueron, Don Javier Rodríguez Pellitero, Jefe de la Asesoría jurídica de la Asociación de la Banca, el codirector del curso y Decano del Colegio Notarial de las Islas Canarias, Don Alfonso Rodríguez Caballé, y el Presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Don Francisco Marín Castán.

Me centraré en la intervención de este último, cuya participación en el curso sin duda es otro éxito institucional que apuntarnos, que yo a los éxitos también me apunto. Comenzó el Alto Magistrado indicándonos que en España estaba pasando algo con los consumidores, para pasar después defenderse de las críticas a la Sentencia de las cláusulas suelo, tanto de las que se habían producido en el curso, pues el “borrón supremo conthiano” claramente le afectó, como las que había recibido de otras fuentes, recordando que algún autor, y citó expresamente el nombre, Ángel Carrasco Perera, la había calificado de inconstitucional, lo que no entendía y  le causó pesar por su estima hacia al crítico mencionado. Explicó lo del doble control de incorporación y transparencia, lo de no poder controlar el fondo pero sí la transparencia (que por mucho que me lo expliquen no consigo entender), lo de aparentar vender una hipoteca a tipo variable que en realidad es a tipo fijo, lo de estar metida la cláusula  entre muchas. Criticó la emisión de preferentes por la Banca que relacionó con los test de estrés. Debatió sobre esto y sobre lo otro con el representante de la Asociación de Banca, quien insistía en lo del sesgo retrospectivo, contradijo al Magistrado diciendo que la última emisión de preferentes había sido en 2008, anterior a los test de estrés, y dijo que el interés percibido en las hipotecas con cláusula suelo era equivalente al tipo de la deuda pública.

Pero el principal debate lo tuvo con Manuel Conthe, quien insistió en criticar la sentencia, a su juicio, sesgada retrospectivamente y a favor de los consumidores, consecuencia exclusiva de la crisis económica y social en curso, lo que aprovechó el presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo para recordar que proteger a los consumidores es un principio constitucional. Criticó Conthe y defendió el Magistrado la reciente costumbre de los jueces de plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE. La tesis general de Conthe, a riesgo de mal interpretarla, era que el Tribunal Supremo había desbordado los límites de sus competencias, erigiriéndose en legislador, y siendo excesivamente permeable a determinadas tendencias sociales.

Reconociendo la gallardía de Conthe, supongo que no es fácil ganar una discusión pública, o al menos decir la última palabra, si tu contrincante es el Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. 

También fue preguntado el Magistrado por la cuestión de la restitución de las cantidades percibidas por aplicación de cláusulas suelo, y afirmó que no podía pronunciarse públicamente, pues la cuestión en acciones individuales estaba siendo discutida en el seno de la Sala 1ª del Alto Tribunal, y pronto se dictaría una sentencia que fijaría al doctrina jurisprudencial al respecto, sentencia que, hasta donde alcanzo, no se ha publicado todavía.

Por otra parte, mostró orgullo el Alto Magistrado por la labor del Tribunal Supremo en los últimos años en todo lo relacionado con estas cuestiones, afirmando que han llegado a reelaborar toda la doctrina sobre el error, en relación con las recientes sentencias sobre swaps (yo he decidido que debo cesar en el intento de entender lo que es un swap, por razón de conservar el poco sano juicio que me quede).

Por cierto que también se refirió a los notarios. Creo que preguntado por alguien sobre el papel en que dejaba a los notarios la sentencia de las cláusulas suelo, ciertamente nada favorable, negó con cierta vehemencia que de la sentencia pudiera resultar nada contrario a la función notarial y utilizó el curioso argumento de que su ponente era nada menos que “hijo del cuerpo”. Cosas oiredes, amigo Sancho.

Sin entrar a valorar la sentencia de las cláusulas suelo jurídicamente, y absteniéndome sobre todo de juzgar la intención del Tribunal o las implicaciones sociales de la misma, sí que creo que si aplicáramos su criterio sobre la transparencia al conjunto del préstamo hipotecario, nos llevaría forzosamente a concluir que la práctica integridad de la escritura de préstamo, excluyendo quizás donde constan los nombres de las partes, es de transparencia igual, o yo casi diría que menor, que lo enjuiciado. Después de haber leído ya un buen número de escrituras de hipoteca de muy diversas entidades, puedo decir, para poner algún ejemplo, que: está completamente fuera de la comprensión del ser humano medio la definición de los tipos de referencia -euribor y demás- la cual ocupa varios folios de la escritura; que la fórmula matemática del cálculo del TAE está fuera de la comprensión, no ya del notario medio, ni del prestatario medio, sino del matemático medio; que en ningún lugar se explica en la escritura qué consecuencias tiene calcular el interés con un año de 360 días; que tampoco hay mayor aclaración en las escrituras sobre las consecuencias de fijar un tipo de subasta determinado; que para comprender la mayor parte de las cláusulas de vencimiento anticipado hay que tener conocimientos jurídicos avanzados, y que, en todo caso, brillan por su ausencia en las escrituras las explicaciones sobre los graves efectos, mucho peores que los de las cláusulas suelo, que pueden tener estas cláusulas, pues se pasa a generar intereses de demora sobre todo el capital pendiente desde el vencimiento fijado por la entidad; que la expresión de la responsabilidad hipotecaria, no es ya que no se explique, sino que es directamente engañosa. Si me dieran un euro por cada vez que he escuchado al apoderado de la entidad explicar al prestatario que eso de la responsabilidad hipotecaria significa que, si no pagara nunca nada, sería lo máximo que le podrían reclamar, tendría un buen montoncito de euros. Y así podría seguir hasta el infinito y más allá.

Y en cuanto al notario, mi resumen es que, en esencia, da igual lo que haga. Como las cláusulas suelo no son nulas en cuanto al fondo, están legalmente admitidas, y además los requisitos de incorporación se cumplen, según el propio Tribunal Supremo, solo le queda autorizar la escritura que las contenga, expresiones manuscritas al margen. Si se comporta como el Reglamento manda, y trata, no ya de leer, sino de explicar la escritura, hasta donde él mismo alcance, pueden pasar dos cosas, en  mi experiencia igualmente probables, al margen de reconocerle en todo caso cierto desapego por el vil metal: que el cliente se lo agradezca o todo lo contrario. Pero lo que no pasará es que su actuación sirva para añadir un ápice de transparencia a la escritura, como expresamente nos aclaró, en auto complementario a la sentencia, el Tribunal Supremo. Si eso no es convertir al notario en un simple legitimador de firmas, en el mejor de los casos, es que yo ya no entiendo nada, sean cualesquiera los vínculos familiares del ponente de la sentencia.

Con estas cuestiones y otras menores que omito, llegamos a la clausura del curso. Entre todas las despedidas, me voy a referir a la de mi Presidente. Cumplió con lo institucional, nuevamente. Dio las gracias a la universidad, a los ponentes, a los organizadores, directores y secretario del encuentro, incluso a nosotros, los alumnos, mencionando lo participativos que habíamos sido (mérito que claramente no comparto). Expresó la voluntad del notariado de seguir colaborando en los cursos, de lo cual me congratulo, e hizo dos comentarios que, aunque acepto como provenientes de la autoridad competente, pues si él es el Presidente del Consejo General del Notariado y yo no, será por algo, no dejaron de preocuparme, posiblemente porque no los entendí bien. El primero fue un reconocimiento expreso de que el notariado quizás no había respondido en todo este tema a lo que la sociedad esperaría de nosotros. Cito sus exactas palabras recogidas de la web del notariado “Quizá no hayamos estado a la altura de enfocar el fenómeno de acceso universal al crédito y a productos financieros complejos. Pero debemos intentar resarcir el perjuicio causado y recomponer satisfactoriamente las consecuencias negativas de estos sucesos sobre los consumidores”. Semejante confesión me desconcertó, pues está bien reconocer las faltas, y quizás hasta no defenderse de las críticas, pero siempre que al tiempo se expliquen nuestros medios y posibilidades, de lo cual no oí decir ni media palabra a nadie representativo del notariado. Y después dijo algo cuyo significado en relación nuestra profesión aún estoy tratando de descifrar: que los tópicos muchas veces son ciertos. Espero sinceramente no haber entendido bien esto último, o haberlo sacado de contexto, porque como los tópicos sobre el notariado sean ciertos, aviados vamos.  

Y nada, una vez conseguido eludir la ceremonia de entrega de diplomas, que la experiencia tiene que tener algo positivo, y habiendo asumido de antemano que faltarían los antiguos canapés de cierre, me marché como estuve, sin hacer ruido, y esperando volver el año próximo, Dios mediante.


Por cierto, para el que quiera otra versión de lo que allí pasó, puede acceder a la página web del notariado, en la sección notas de prensa. Incluyo un enlace http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/sala-de-prensa/notas-de-prensa

Hasta aquí por hoy, que yo al menos me he entretenido.

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