jueves, 16 de octubre de 2014

La donación de la vivienda conyugal a los hijos del matrimonio en convenio regulador. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 y otras sobre la misma cuestión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 se pronuncia sobre la validez de la donación de la vivienda del matrimonio a los hijos pactada en convenio regulador en un procedimiento matrimonial, optando por calificarla, no como donación o promesa de donación, sino como un negocio familiar, complejo y oneroso. Se aparta el Tribunal Supremo de su previa tesis, sostenida en las Sentencias de 24 de enero de 2008 y de 25 de enero de 2008, en las que había calificado tales pactos como promesas de donación, con las consecuencias que ello acarreó en relación con su validez y eficacia

La cuestión se ha analizado por la jurisprudencia desde diversos puntos de vista.

- La tesis que entiende el pacto de transmisión de la vivienda a favor de los hijos como un caso de estipulación a favor de tercero.

Nuestro Código Civil admite que el contrato contenga “alguna estipulación a favor de tercero” (artículo 1257.2). A pesar de la expresión legal, la doctrina admite que toda la prestación de una de las partes sea a favor de un tercero.

En la estipulación a favor de tercero se establece una triple relación: la que existe entre el estipulante, el que introduce la estipulación en el contrato, y el promitente, el que se obliga a cumplir la prestación a favor del tercero, la cual se conoce como relación de cobertura y se regulará por las disposiciones del contrato que celebren estipulante y promitente; la relación entre el promitente y el tercero beneficiario, que consiste en el derecho a reclamar el cumplimiento, siendo su naturaleza la de un derecho de crédito; y, por último, la relación entre el estipulante y el tercero beneficiario, conocida como relación de valuta, que constituye la causa de la estipulación.

Carrasco Perera (Tratado de Contratos. Editorial Aranzadi) defiende que estos casos de convenios reguladores en los que se acuerda la transmisión de la vivienda matrimonial a favor de los hijos encajan dentro de este esquema de la estipulación a favor de tercero, siendo ambas partes a la vez estipulantes y promitentes.

Debe tenerse en cuenta que es afirmación sostenida de modo general por la doctrina que el que la relación de valuta tenga causa gratuita, no implica la obligación de aplicar al contrato con estipulación a favor de tercero las reglas de forma de la donación, lo que salvaría la posible infracción del artículo 633 Código Civil. Es más, de seguirse esta tesis, habría que admitir la eficacia de atribución gratuita del bien a favor de los hijos, no ya en convenio homologado judicialmente, sino en mero documento privado.

Por otra parte, no plantearía mayor cuestión el que los cónyuges no transmitiesen en el acto la vivienda, sino que simplemente se obligasen a transmitir, pues esta es la mecánica normal de la estipulación a favor de tercero, a diferencia de la donación, que se entiende como un acto o negocio dispositivo.

Como ejemplo de sentencias que siguen esta tesis, cabe citar:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001.

En el caso de esta sentencia, un matrimonio pacta en convenio regulador de una separación matrimonial lo siguiente: «Ambos cónyuges se comprometen por medio del presente documento a ceder dos pisos a los hijos que no tienen en su poder inmueble alguno, en caso de construir un nuevo edificio». Con posterioridad el marido construye un bloque de viviendas.

La sentencia de instancia consideró que la prestación convenida por ambos cónyuges no facultaba a los hijos para reclamar el cumplimiento, lo que es casado por el Tribunal Supremo, que señala esta tesis supone “inaplicación del artículo 1257 del Código Civil y violación del 1256, que se aportan al motivo, toda vez que se trata de un acuerdo en el marco de la partición del haber ganancial, que resulta vinculante para los progenitores de los que recurren y les obliga respecto a éstos, que han adquirido un efectivo derecho propio y autónomo”.

El Tribunal Supremo parte de considerar que la atribución de la vivienda a los hijos es una estipulación a favor de tercero. La relación de cobertura sería la liquidación de la sociedad de gananciales en el convenio regulador.

Desde este planteamiento, no entra el Tribunal Supremo a valorar, ni la validez formal del convenio regulador para contener una atribución a título gratuito, ni la posibilidad de una donación obligatoria, ni si se estaría ante una donación de cosa futura, en el sentido del artículo 635 Código Civil, en cuanto el pacto se refería a futuros bienes a construir, ni tampoco si se cumple el requisito de expresar individualmente los bienes donados, que recoge el artículo 633 del Código Civil. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2002.

En el caso de esta sentencia no se trataba de un convenio regulador homologado, sino de un acuerdo transaccional ratificado judicialmente entre cónyuges en relación a un procedimiento de liquidación de gananciales como consecuencia de una separación matrimonial, en el que se reconocía el carácter ganancial de determinados bienes y se pactaba su distribución, en una parte a favor de los hijos del matrimonio. Ante la demanda de la esposa exigiendo el cumplimiento de la transacción, el esposo alegó que, conteniendo el convenio transaccional una estipulación a favor de tercero, y no constando la aceptación del beneficiario, no cabía que la esposa reclamase el cumplimiento de dicha estipulación. Esta tesis fue aceptada por el Tribunal Supremo que, considerando que en el contrato de transacción ambas partes tenían la condición de estipulantes y promitentes, señaló que la aceptación del beneficiario era necesaria para la eficacia de la estipulación a favor de tercero, y que, al no haberse acreditado ésta, procedía declarar la nulidad de la estipulación, lo que conllevaba la nulidad de todo el contrato.

En esta sentencia resulta llamativo que la falta de acreditación de la aceptación en el momento de la demanda se considere causa de nulidad de la estipulación y de todo el contrato de transacción.

- La tesis que considera que estamos ante una donación o una promesa de donación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008.

En el caso se pactó por los cónyuges en convenio regulador homologado que la vivienda matrimonial se adjudicase: en una mitad indivisa a la esposa y en la otra mitad a los tres hijos del matrimonio. Se pactó, además, que las referidas medidas tendrían eficacia inmediata, aunque con el compromiso de los cónyuges de otorgar cualquier documento público o privado que fuera necesario para dar cumplimiento a lo pactado. No se llegó a formalizar la escritura de donación. Años después, el marido dirige a los hijos una comunicación indicándoles que la voluntad de donar no persistía. Los hijos ya habían liquidado, cuando reciben la comunicación del padre, el impuesto de donaciones. Las sentencias de instancia habían declarado la validez del pacto, negando que estuviéramos ante una promesa de donación. En el recurso se alega la infracción de los preceptos 618, 623, 629 y 633 del Código Civil, considerando que no se había producido aceptación que perfeccionara la donación y que no se había cumplido el requisito de forma de la donación.

El Tribunal Supremo admite el recurso, declarando:

“En el convenio regulador cuyo pacto cuarto se ha transcrito en el anterior Fundamento, se contiene una promesa de donación de la mitad ganancial del piso, correspondiente al recurrente, a favor de los hijos del matrimonio. Ello se demuestra por lo siguiente: a) falta la aceptación de los donatarios, que no puede existir en el propio convenio al no poder intervenir, dada la naturaleza del mismo, ni tampoco se produjo en un momento posterior con las formalidades exigidas en el artículo 633.2 CC, y b) Falta asimismo la escritura pública exigida en el artículo 633.1 CC para la validez de la donación (SSTS 10 noviembre 1994, 5 noviembre 1996, 31 julio 1999, 21 marzo 2003, 16 julio 2004, entre muchas otras). Ello lleva a la conclusión de que el acto de liberalidad realizado por el recurrente deba ser calificado como promesa de donación e implica que debamos examinar si esta promesa produce efectos y, por ello, vincula al promitente, obligándole a otorgar la correspondiente escritura de donación.

TERCERO. Esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación. Ya la sentencia de 6 junio 1908 dijo que "constituyendo un acto de liberalidad no basta la simple promesa, aunque aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte del donatario y en la forma y términos que establece el art. 632 CC", por lo que la de 27 junio 1914 concluía que si no hay aceptación, no hay donación. Esta doctrina ha venido siendo ratificada por sentencias posteriores entre las que cabe citar las de 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945, que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, así como las de 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999. La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación”.

Obsérvese que la sentencia, además de referirse a la falta de aceptación, la cual no podía producirse en el convenio “por la propia naturaleza de éste”, lo cual es cuestión distinta de si los hijos eran o no menores de edad, lo que no se aclara en la sentencia, expresamente considera que el convenio regulador no cumple el requisito de forma del artículo 633 Código Civil para la donación de inmuebles. Debe tenerse en cuenta que esta sentencia casa la de la Audiencia, que precisamente había defendido la validez del pacto con fundamento en su naturaleza de negocio complejo, por lo que la Sentencia de 18 de julio de 2014 claramente supone un cambio de posición jurisprudencial.

 - La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008.

En el caso de esta sentencia, los cónyuges otorgan un convenio regulador en un procedimiento de separación que se homologa judicialmente, en el cual se pacta que, aunque la liquidación de los gananciales se efectuará posteriormente en capitulaciones, dos pisos se conservarían en copropiedad indivisible por los cónyuges hasta que dos de sus hijos alcanzaran la edad de 25 años, momento en que se les donaría a cada hijo uno de los pisos referidos, siendo hasta entonces indisponibles, salvo mutuo acuerdo de los esposos. La esposa plantea un procedimiento judicial de liquidación de los gananciales, solicitando la nulidad del pacto de indivisión y de no enajenación.

El Tribunal Supremo, en relación con la cuestión que aquí tratamos, analiza la eficacia del pacto de atribución futura de la vivienda a los hijos, como una promesa de donación, en línea similar a la de la sentencia del día previo, antes comentada, considerándola por ello ineficaz, recordando su propia doctrina al respecto, aunque, en este caso, admite en hipótesis que el convenio regulador aprobado judicialmente cumpliría la forma exigida para la donación. Niega que se esté ante una donación de presente sometida a plazo por faltar la aceptación de los hijos. Dice la Sentencia:

Respecto de la promesa de donación (no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio 1908, esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación (asimismo SSTS de 27 junio 1914, 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945 , que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999). La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos legales.

El acuerdo entre los cónyuges de donar a sus hijos unos determinados bienes inmuebles cuando éstos cumplieran 25 años es una promesa de donación, no una donación, porque en su otorgamiento no concurre el donatario, que queda afectada por la doctrina expresada y por ello carece de efectos jurídicos.

2º El problema que plantea la donación contenida en el convenio regulador es que no se trataba de una donación de presente sino sometida a plazo: los veinticinco años de cada uno de los hijos. Se trataba, por tanto de una promesa de donación. En este caso podría admitirse que está otorgada en forma pública, pero al no concurrir la aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio regulador, no hay más que una promesa de donación, a la que debe aplicarse la doctrina resumida”.

Es de destacar que, en manifiesta contradicción con la posición de la sentencia del mismo Tribunal dictada un día antes (y por la misma ponente, Encarnación Roca Trías), considere en esta sentencia que el convenio regulador puede cumplir con el requisito de forma solemne del artículo 633 Código Civil, lo que quizás se explique por ser la ratio decidendi, no esta cuestión, sino la inadmisibilidad de la promesa de donación.

- La Resolución DGRN de 31 de enero de 2005.

En el caso de esta resolución se presenta a inscripción un convenio regulador, en el que el esposo acaba cediendo a sus hijos una parte en la vivienda conyugal. La DGRN, además de referirse al carácter confuso del convenio, confirma la calificación negatoria, afirmando “Tampoco puede defenderse que la cesión del inmueble o parte del mismo sea instrumental para resolver respecto a la atribución del uso del domicilio conyugal ya que en la estipulación segunda del convenio se adjudica sin duda a la esposa y a los hijos; en todo caso, la supuesta donación del padre a los hijos, carente de objeto desde el momento en que se incluye en el patrimonio de la madre, precisaría de escritura pública con la consiguiente aceptación por parte de los hijos debidamente representados”.

- La teoría del negocio complejo.

Se rechaza que estemos ante una donación o promesa de donación, sino ante un negocio complejo, con recíprocas prestaciones, de carácter familiar y oneroso. Esta tesis había sido defendida por López de la Peña Saldías (Repertorio de jurisprudencia Aranzadi. 2008), en comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008, apoyando la posición de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue entonces casada por el Tribunal Supremo, posición de la Audiencia que a su vez se apoyaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990. Se hace eco de esa tesis, Rebolledo Varela (Aranzadi Civil-Mercantil 2/2011),  y ha sido la recogida finalmente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, aunque algunas resoluciones de la DGRN ya la habían seguido previamente.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014.

En el caso de esta sentencia se pacta en convenio regulador por los cónyuges el compromiso de donación a favor de un hijo menor de edad de la vivienda matrimonial. Uno de los cónyuges impugna el convenio regulador, alegando que contiene una promesa de donación y que infringe el artículo 633 Código Civil. El Tribunal Supremo da contestación a ambas cuestiones negando que estemos ante una promesa de donación, o ante una donación, sino ante un negocio bilateral, complejo y oneroso, y afirmando que el convenio regulador aprobado judicialmente es suficiente para cumplir el requisito de la escritura pública del artículo 633 Código Civil. No obstante, es de advertir que  esta segunda cuestión carece, en realidad, de trascendencia, si admitimos previamente que no estamos, ni ante una donación, ni ante una promesa de donación. Diferencia el Tribunal Supremo este caso de los de las sentencias de 24 y 25 de enero de 2008, afirmando que se trata de un bien completamente individualizado y en que los hijos, menores de edad, estuvieron adecuadamente representados por sus padres para la aceptación del pacto. Parece querer distinguir entre lo que sería una promesa de donación futura, y una donación actual, perfeccionada y aceptada por los donatarios, que sería lo que existió en el caso, aunque en realidad evite considerarla también una donación actual, al tratarla como un negocio familiar, complejo y oneroso. No obstante, debe apuntarse que la hipotética consideración como donación actual, y no como donación futura, no sería conforme con los términos empleados en el convenio regulador, en el que no se recoge una voluntad actual de donar y de aceptar la donación, sino “un compromiso de donación a favor del hijo nacido del vínculo matrimonial”, aunque es cierto que en este caso no se establece un aplazamiento expreso, como en el caso de la Sentencia de 25 de enero de 2008. Pero también es cierto que su consideración como negocio bilateral y oneroso es igualmente contraria al tenor literal del convenio, que recoge un compromiso de donación y aunque los convenios son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, la referencia genérica al carácter bilateral y oneroso del negocio no parece lo suficientemente precisa para desvirtuar lo que las partes han declarado. Debe recordarse también que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 se nos indicó que no podía haberse producido la aceptación de la donación en el convenio regulador por ser contrario a la naturaleza del mismo, al margen de que los hijos fueran mayores o menores de edad, lo que no consta en el relato de la propia sentencia de 24 de enero de 2008.

Dice la Sentencia de 18 de julio de 2014:

“(i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.

(ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.

(iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne.

(iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990.

Como ya hemos dicho, se ha citado esta sentencia de 5 de febrero de 1990 como antecedente de la doctrina del convenio regulador como negocio complejo. No obstante, el caso de esta sentencia presenta particularidades. Se trataba de unos cónyuges en situación de separación de hecho que otorgan un documento privado pactando la transmisión de ciertos bienes a favor de uno o del otro, algunos sin contraprestación y otros con contraprestación, entre los que se encontraban inmuebles y acciones.  Los cónyuges estaban casados en régimen de separación de bienes, y los compromisos de transmisión afectaban a bienes propios de cada uno de ellos. El Tribunal decide efectivamente que no se trata de una donación, por existir recíprocas prestaciones entre los otorgantes. Este caso, sin embargo, claramente implica un contrato oneroso, pues las transmisiones eran recíprocas, pero no parece equiparable al supuesto de cesión gratuita de la vivienda a favor de los hijos, en donde no se aclara en las sentencias que contraprestaciones recíprocas asumen los otorgantes, al margen de que los beneficiarios claramente no realizan ninguna contraprestación a favor de los cedentes, lo que por sí solo hace dudar de la validez de este planteamiento, como diré después.

- La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2012.

En el caso de esta resolución se pretende la inscripción de un convenio regulador en el que el esposo “renunciaba” a su mitad indivisa de la vivienda conyugal, que se adjudicaba a los tres hijos, uno menor de edad y dos mayores de edad, en nuda propiedad y en usufructo a la esposa. La esposa asumía el pago de cualesquiera cargas que recayesen sobre la vivienda. El registrador calificó negativamente el convenio, considerando que la cesión gratuita a los hijos de dicha mitad indivisa requería escritura pública. La DGRN revoca la calificación, haciendo referencia a no tratarse de una verdadera donación, por la asunción de las cargas sobre la vivienda por la esposa y por la especial naturaleza de los pactos en convenio regulador, los cuales atienden a resolver la crisis matrimonial.

La DGRN, aunque reconoce que la cesión de la vivienda familiar no está recogida en el artículo 90 Código Civil, afirma “en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el artículo 90.c del Código Civil exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce”.

Creo que esta consideración es cuanto menos discutible, pues parece precisamente que si el legislador, que contempla específicamente la atribución del uso de la vivienda como contenido del convenio, hubiera tenido la voluntad de referirse a la transmisión de la propiedad de la misma, lo hubiera incluido. En este caso, entiendo que debe aplicarse el aforismo “inclusio unius exclusio alterius”.

Quizás no esté de más recordar la jurisprudencia que en relación con el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, excluye considerarlo como cargas del matrimonio (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011).

En cuanto a la especial naturaleza unitaria del negocio reflejado en el convenio regulador, dice la DGRNdebe tenerse en cuenta que la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente caso, afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos...). Por tanto, del contenido del convenio regulador objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso”.

Se emplea también aquí el argumento de negocio especial de naturaleza familiar y onerosa. Sin embargo, esto no deja de ser una petición de principio, pues, al margen de la cuestión de la asunción de la carga hipotecaria, lo que nos remitiría al tema de las donaciones onerosas, sujetas también al requisito de la escritura pública, como resulta del tenor literal del artículo 633 Código Civil, que exige expresar en la escritura el valor de las cargas de la donación, no se aclara cuáles son esas contraprestaciones que convierten el negocio de atribución gratuita en oneroso.

Contrasta esta flexibilidad de la DGRN con el criterio estricto que tradicionalmente ha expresado, y recientemente ha recuperado después de alguna excepción, sobre las aportaciones a gananciales, en las que la expresión de la causa familiar no le parece suficiente, debiendo aclararse a efectos del Registro si la aportación es gratuita u onerosa.

Sí confirma la DGRN el defecto consistente en la necesidad de aceptación de la cesión por los hijos mayores de edad en documento auténtico.

- Resolución DGRN de 29 de julio de 1999.

La  resolución de 8 de mayo de 2012, si bien se aparta de la anterior resolución de 31 de enero de 2005, coincide casi literalmente en sus argumentos con la anterior Resolución DGRN de 29 de julio de 1999. Dice esta resolución:

a) Las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (Cfr. art. 90 CC); b) que siendo uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio el relativo a la vivienda familiar, y obedeciendo la exigencia legal de esta previsión, a la protección básicamente, del interés de los hijos (Cfr. art. 96 CC), en modo alguno puede negarse que sea extraño el contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el art. 90 B) CC exige únicamente la previsión sobre el uso, pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce; c) que tratándose de un convenio judicialmente aprobado, no corresponde al Registrador en el ámbito de su función calificadora (Cfr. art. 100 RH), revisar ahora la procedencia de la inclusión en aquel de la cesión cuestionada ni, por ende, cuestionar su eficacia aisladamente considerada, máxime si se tiene en cuenta la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios; d) que ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonia”l.

- La tesis según la cual el convenio regulador aprobado judicialmente equivale a la escritura pública.

Esta tesis está expresamente recogida en las sentencias citadas de 25 de enero de 2008 y de 18 de julio de 2014, aunque en ambos casos parecen pronunciamientos obiter dicta. Es expresamente rechazada, sin embargo, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008.

Algunas reflexiones sobre estas sentencias y resoluciones.

- En cuanto a la consideración de negocio complejo, el que estos negocios se celebren en el curso de procesos matrimoniales, en principio, no supondría sino un motivo para la donación, pero que no alteraría su naturaleza, ni excluiría el ánimo de liberalidad a favor de los beneficarios, que es la causa de la donación.

Para no considerarlas verdaderas donaciones no basta, a mi entender, con una genérica referencia a haberse realizado en el curso de un procedimiento matrimonial o de liquidación de gananciales, o a que éste constituye un negocio complejo, que es lo más que se suele encontrar en estas sentencias, sino que debería expresarse con claridad qué compensaciones se han otorgado los cónyuges a fin de dotar a la atribución gratuita de una causa distinta de la liberalidad, y desde el punto de vista registral exigir dicha expresión de la causa como requisito para la inscripción, con arreglo a la tradicional doctrina de la DGRN.

Podría, por ejemplo, el padre realizar esta atribución a favor de los hijos como parte de su prestación alimenticia o como contribución a las cargas matrimoniales, que, en consideración a la cesión, se puede reducir o limitar. En tal caso, parece que la causa de la atribución sería efectivamente onerosa y no gratuita en relación con los hijos.

En la hipótesis de compensaciones entre los propios otorgantes, si uno de los cónyuges, por ejemplo, aceptara una menor participación en los gananciales, o renuncia o reduce su pretensión de pensión compensatoria, en función de esta cesión gratuita por el otro a favor de los hijos, podríamos, efectivamente, considerarla una estipulación a favor de tercero, cuya causa estaría en la relación de cobertura, pero también debería especificarse dicha relación.

En otro caso, la tesis del negocio complejo (o de la estipulación a favor de tercero) se convierte en un expediente omnicomprensivo y válido para todo caso, incluso aquéllos en lo que lo único que existe es un ánimo de liberalidad a favor de los hijos.

Es cierto, no obstante, que la propia DGRN, que tan estricta se muestra en la exigencia de la expresión de la causa en documentos notariales, muestra una flexibilidad mucho mayor cuando se trata de documentos judiciales, considerando que no puede entrar a valorar el fondo del documento. Sin embargo, no deja de plantear dudas si esta doctrina es plenamente aplicable al caso del convenio regulador, pues una cosa es que no pueda valorar el registrador si se perjudica o no el interés de los cónyuges o de los hijos con el convenio, que es lo único que realmente valora el juez a la hora de homologar, y otra cosa que pueda admitir la falta de expresión de causa de negocios que ni siquiera necesariamente tendrían que haber constado en el convenio regulador.

- Por otra parte, aun admitiendo que estuviéramos ante un negocio complejo, debería justificarse porqué eso implica la no necesidad de cumplir las formas de la donación. Un negocio complejo, que se caracteriza por reunir en un solo negocio prestaciones propias de negocios distintos, se regirá, bien por las disposiciones de todos los negocios que se combinen, incluso la donación, según la tesis de la combinación, bien por las de la prestación principal, según la tesis de la absorción (que es la seguida por la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo, 3/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 12, destinado a regular los contratos mixtos, dispone: "Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico."), siendo en este caso dudoso que la prestación principal no sea precisamente la donación, pues en los casos analizados, en muchas ocasiones, sobre lo que se está pactando es, precisamente, o sobre el único bien del matrimonio, o sobre su principal bien económicamente.

- El Código Civil al regular el convenio regulador en ningún caso prevé como contenido propio del mismo la atribución gratuita de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio (artículo 90). Tampoco es propio del negocio de liquidación de gananciales, la atribución gratuita de los bienes del matrimonio, sino el reparto de los bienes comunes, tras las operaciones liquidatorias, entre los cónyuges (artículo 1404 Código Civil). Por ello, no cabe afirmar que la atribución gratuita de la vivienda familiar pueda ser considerada contenido  propio, ni del convenio regulador, ni de la liquidación de gananciales. La DGRN se ha referido a que el contenido del artículo 90 es mínimo, y no excluye otros posibles contenidos vinculados al proceso matrimonial, pero con este argumento se podría incluir prácticamente cualquier contrato entre cónyuges o con terceros. Lo cierto es que respecto a la vivienda matrimonial, expresamente se recoge legalmente como  único contenido el de la atribución del uso a los cónyuges o hijos, pero no la atribución de su propiedad., y parece extraño que si la voluntad del legislador fuera realmente incluir esta cesión en propiedad, se haya referido expresamente solo a la atribución del uso.

- Por último, la cuestión de que el convenio regulador aprobado judicialmente equivalga a la escritura pública. A riesgo de parecer que defiendo intereses propios y corporativos, diré que el Código Civil no exige para la donación de inmuebles cualquier documento público, sino uno específico: la escritura pública. El legislador del Código obviamente no era desconocedor del significado del término por él empleado. Quizás se pueda argumentar que lo que se está contemplando es la hipótesis normal en el ámbito de la donación, pero sin que exista una real voluntad legislativa de excluir documentos supuestamente equivalentes en cuanto a sus requisitos formales, donde comprenderíamos el convenio regulador.

A mi juicio, sin embargo, no existe base para pensar en una equivalencia del convenio regulador, que las partes elaboran, normalmente a través de sus letrados, y que el juez simplemente homologa, en atención exclusivamente a si causa o no perjuicio a los cónyuges o hijos, sin intervenir en su redacción, ni en el consejo y asesoramiento previo, que queda también en manos también de los letrados de las partes, ni atender a posibles intereses de terceros, y la escritura pública, redactada por el notario, previo el asesoramiento a los otorgantes. Si a alguna actuación notarial es equiparable el convenio regulador homologado, sería a una hipotética legitimación de firmas de un documento privado de donación, actuación que, por otra parte, no está admitida por la legislación notarial, ni, de estarlo, nadie defendería que fuera equiparable a una escritura pública.

La escritura pública en el ámbito de la donación de los inmuebles es el único o casi el único caso en que el legislador establece esta especial forma documental con carácter de requisito de validez, lo que por sí mismo es indicador de la excepcionalidad de la norma, y exigiría un razonamiento mayor una interpretación  extensiva, o incluso analógica, que incluyese en su ámbito al convenio regulador homologado.

Aunque dicho todo esto, en los tiempos que corren, soy el primero en reconocer que lo que estoy haciendo es predicar en el desierto.

Hasta aquí por hoy, 



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