martes, 11 de noviembre de 2014

El conflicto indirecto de intereses de los administradores o apoderados de las sociedades mercantiles y la contratación con personas especialmente vinculadas. La Resolución DGRN de 30 de junio de 2014.

Nota.-


Tras la publicación de esta entrada, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre ha reformado el régimen del conflicto de intereses en el ámbito de las sociedades de capital. Entre otras modificaciones, el nuevo artículo 229 TRLSC enumera diversas situaciones de conflicto de intereses, entre las que se encuentra la de realizar transacciones con la entidad (letra a), salvo que sean operaciones ordinarias, en condiciones estandár y de escasa relevancia. El nuevo apartado 2 de este artículo 229 dispone: "Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador". La dispensa de las situaciones de conflicto corresponderá como regla general a la junta general, salvo en ciertos casos excepcionales, entre los que se encuentran las transacciones que no superen el 10% de los activos, en los que podrán ser concedidas por otros administradores independientes, según el nuevo apartado 2 del artículo 230 TRLSC. Esta reforma supone la confirmación legislativa de la tesis sostenida por la Resolución de 30 de junio de 2014, que se comenta a continuación. En la entrada cuyo enlace dejo a continuación me ocupo nuevamente de la cuestión, ya teniendo en cuenta la reforma legal:

http://www.iurisprudente.com/2015/01/el-conflicto-de-intereses-en-materia.html



La Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 aborda la cuestión del conflicto de intereses indirecto en el ámbito de la representación orgánica y voluntaria de las sociedades mercantiles, siendo de gran interés para la práctica notarial, aunque la aplicación de su doctrina planteará numerosas cuestiones problemáticas.

El caso resuelto por la DGRN consistió en una escritura de novación de préstamo hipotecario, en la que se modificaban los intereses, y en la que comparecían dos cónyuges, casados en régimen de separación de bienes, uno como apoderado de la entidad de crédito prestamista, y el otro como prestatario. El apoderado de la entidad prestamista compareció además para prestar su consentimiento a la novación ex artículo 1320 Código Civil.

La DGRN aprecia la existencia de un conflicto indirecto de intereses en la actuación del apoderado de la entidad de crédito favorecedora de su cónyuge, al modificar el interés del préstamo.

No existía en el caso la coincidencia personal propia del auto-contrato, sino una supuesta situación de conflicto indirecto de intereses, apoyada, fundamentalmente, en la legislación societaria, como veremos.

La Resolución analizada pretende encontrar justificación, además de en los artículos de la legislación societaria que después analizaremos, en la doctrina del Tribunal Supremo. La Resolución cita expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001, aunque sigue una línea de argumentación que se separa de la misma, como también veremos.

Después, ya de modo genérico, con referencia a las sentencias citadas en los vistos, afirma la Resolución (Fundamento de Derecho 1º) que:

"En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. «Vistos») tiene declarado de forma reiterada que el ámbito de actuación del apoderado viene limitado por la declaración de voluntad que proviene del principal, a la que debe acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder".

Aunque no es citada expresamente por la resolución, puede tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001, extiende el concepto de conflicto de intereses más allá de los estrictos términos del autocontrato. En el caso resuelto, el administrador de una sociedad mercantil, en nombre de ésta, vende dos parcelas a su esposa, con la que está casado en régimen de sociedad de gananciales. La Sentencia rechaza el argumento de inexistencia de auto-contratación, al no coincidir las personas del administrador y comprador, sobre la base de  la finalidad de la prohibición de auto-contratación, en cuanto en el negocio planteado, al adquirir la esposa para su sociedad de gananciales, se producía el enriquecimiento del administrador a costa de la sociedad. Dice la sentencia referida:

"Ciertamente que quien compra es persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en favor de la sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes están sujetos a su gestión y disposición. Para la inversión de dinero ganancial tan legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan (art. 1.375 Cód. civ.), luego es erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora, cuando ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el mandatario compra para su sociedad de gananciales por medio de su esposa. Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando eficacia jurídica a la compra de la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es distinta de la de su esposo".

También ha acudido la jurisprudencia a la invocación de una “acusada conflictividad de intereses”, para solucionar casos en los que, sin existir propiamente auto-contrato, se apreciaba una posible actuación de un representante en contra del interés del representado, por ejemplo, influyendo a su favor en la actuación de otro coapoderado o coadministrador que realice el acto, como el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996.

Pero la Resolución, que quizás podría haber acudido a la misma argumentación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001, el beneficio del propio apoderado, opta por justificar principalmente su solución sobre la base de la legislación societaria, relacionando los conceptos de conflicto de intereses con el de actuación del administrador con persona vinculada, lo que extiende sustancialmente el ámbito del conflicto indirecto, pues ya no depende del beneficio directo que el apoderado o administrador haya podido obtener (haciéndolo, de paso, difícilmente controlable para el notario, en la mayoría de las ocasiones).

En el caso resuelto por la resolución analizada, si bien es cierto que el régimen económico matrimonial era el de separación de bienes, resultaba que la vivienda hipotecada era la habitual del matrimonio. Precisamente, la relación conyugal se hace manifiesta cuando el representante de la entidad de crédito consiente como cónyuge del hipotecante, ex artículo 1320 Código Civil, el gravamen sobre la vivienda. A mi juicio, esta condición de vivienda habitual determinaba la posibilidad de apreciar un beneficio directo del apoderado, en cuanto tendría un interés propio en mejorar las condiciones de un préstamo hipotecario sobre una vivienda que, si bien no le pertenecía, sí habitaba. No obstante, esta no fue la base de la resolución, sino la extensión del concepto de conflicto a toda actuación del administrador social con persona vinculada al mismo.

Expresamente rechaza la resolución que su solución se justifique por la condición de vivienda habitual de la hipotecada, cuando dice (Fundamento de derecho 5º):

"Tampoco puede estimarse la afirmación de que no existe tal conflicto al comparecer el apoderado en su propio nombre al solo efecto de prestar el consentimiento previsto en el artículo 1320 del Código Civil (LA LEY 1/1889) pues no es este hecho el que invalida su actuación sino la circunstancia de que contrate en nombre de su principal y con una persona, su esposa, cuya especial vinculación le coloca en situación de conflicto".

El deber de lealtad de los administradores y el conflicto indirecto de intereses.

La prohibición de auto-contratar de los administradores de las sociedades se relaciona con su deber de lealtad frente a la sociedad.

Este deber de lealtad de los administradores fue consagrado legislativamente tras la reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 por la Ley 23/2003, de 17 de julio (la llamada Ley de Transparencia de sociedades cotizadas), que lo introdujo en artículo 127 Ter de la antigua LSA, y de ahí ha pasado al actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que lo extiende a todas las sociedades de capital.

El contenido del antiguo 127 Ter LSA consta hoy recogido preceptos diversos del TRLSC 2010.

En particular, el artículo 229 TRLSC 2010 se refiere a la cuestión del conflicto de intereses, disponiendo en su apartado 1 que los administradores de la sociedad deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad y que el administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.

El concepto de persona vinculada.

La Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 relaciona el concepto de conflicto de intereses  con la actuación del administrador con persona especialmente vinculada al mismo.

Se trata de una aplicación amplia, o incluso extensiva, del concepto de conflicto indirecto de intereses, que no resulta directamente de los preceptos legales, como diré después.

El  concepto de persona vinculada, determinante del conflicto de intereses, viene recogido en el artículo 231 TRLSC 2010, que incluye tanto vínculos societarios como personales, los cuales, conforme a la doctrina de la resolución analizada, deberán ser controlados por el notario, quien emite un juicio sobre la suficiencia de las facultades representativas.

Sin ánimo de exhaustividad, el administrador de una sociedad mercantil no podrá actuar en representación de ésta, siguiendo la tesis de la DGRN, cuando la otra parte en el acto potencialmente perjudicial (compraventa, prestación de garantías, etcétera), sea alguna de las siguientes personas:

- Su cónyuge, con independencia de su régimen económico matrimonial, como expresamente resulta de la resolución analizada, en la que los cónyuges estaban casados en separación de bienes. Por ejemplo, el administrador no podrá vender en nombre de la sociedad a favor de su cónyuge, y ello, insisto, aunque estuvieran casados en separación de bienes.

- Su pareja de hecho. La fórmula empleada “análoga relación de afectividad” con el administrador parece que incluirá cualquier situación que cumpla este requisito, al margen de duración, existencia o no de descendencia, o cumplimiento o no de los posibles requisitos exigidos por la legislación autonómica sobre la materia.

- Sus descendientes, ascendientes o hermanos o los de su cónyuge.

En los descendientes y ascendientes no existe límite de grado. En los colaterales se limita la situación de vinculación a los hermanos, quedando excluidos otros posibles colaterales como los sobrinos.

En este caso no se incluye a los descendientes, ascendientes o hermanos de la pareja de hecho, y donde el legislador no los incluye, entiendo que no cabe incluirlos por vía de interpretación.

- El cónyuge de sus descendientes, ascendientes o hermanos.

Por lo mismo que he dicho antes, no cabrá incluir a la pareja de hecho de sus descendientes, ascendientes o hermanos, ante la falta de mención legal.

Tampoco se incluye al cónyuge de los descendientes, ascendientes o hermanos del cónyuge del administrador. Por ejemplo, se incluirá como persona vinculada al cuñado pero no al concuñado del administrador.

- Las relaciones societarias.

Aquí debe distinguirse entre el administrador persona física y el administrador persona jurídica.

- Respecto del administrador persona física, se incluirá como persona societaria vinculada al mismo aquéllas sociedades respecto de las que el administrador tenga una posición dominante, en los términos definidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio.

Sin pretender agotar todas las posibilidades interpretativas de este artículo 42.1 Código de Comercio, cabe decir, como ejemplo, que el administrador de una sociedad no podrá vender o dar garantías a favor de una sociedad en la que ostente una posición dominante por ser el socio mayoritario, disponer de la mayoría de los derechos de voto, directamente o en virtud de acuerdos, estar en condiciones o haber designado efectivamente a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Todo ello será de muy difícil apreciación para el notario. Piénsese que una participación inferior al 50%  puede en la práctica ser suficiente para controlar la sociedad, si el resto del capital social se haya dividido entre diversos socios. Por el contrario, una participación del 50% puede no ser mayoritaria, ni suponer el control de la sociedad. Así, en una sociedad de dos socios, en los que el capital y el derecho de voto se dividan por partes iguales, no cabrá sostener que uno de ellos tiene la participación mayoritaria, y, en consecuencia, el administrador de una sociedad podría vender a otra sociedad en la que tuviese una participación del 50% con otro socio con el mismo porcentaje de participación y no cumpliría ninguno de los supuestos del artículo 42.1 Código de Comercio.

La cuestión aún se complica más cuando estemos ante administradores personas jurídicas, pues en tal caso se introduce el concepto de grupo de sociedades, y, en consecuencia un administrador persona jurídica no podría disponer a favor de una sociedad de su mismo grupo, a menos, según entiendo, que fuera también del mismo grupo de la sociedad representada.

Aplicación a los representantes voluntarios.

La resolución analizada expresamente afirma que su doctrina es de aplicación no solo a los representantes orgánicos, sino a los representantes voluntarios de la sociedad.

Dice la resolución (Fundamento de derecho 5º):

"Las limitaciones contenidas en dichos preceptos son aplicables al supuesto del apoderado que actúa en virtud de un poder de representación. Las razones para que así sea derivan no sólo de que el régimen legal es predicable de cualquier actuación representativa en cuanto delimitador de la situación de conflicto sino, sobre todo, porque como afirma el Tribunal Supremo es la situación objetiva de conflicto la que produce la limitación de la actuación representativa, esté o no expresamente contemplada en una norma específica".

La dispensa de la prohibición de auto-contratación o del conflicto de intereses indirecto.

La autorización debe concederla la Junta General de la sociedad que pueda sufrir en su perjuicio el conflicto de intereses. No obstante, en el caso de Consejos de Administración, podría considerarse suficiente con el acuerdo de la mayoría del consejo, descontando el voto del consejero que sufra la situación de conflicto de intereses. 

Puede cuestionarse si la autorización puede ser genérica o deber ser para cada caso concreto, como exige expresamente el artículo 162 en un supuesto que presenta similitudes con el presente. La Jurisprudencia ha admitido la eficacia de la autorización genérica para auto-contratar.

No obstante, deben tenerse en cuenta normas que pueden limitar el derecho de voto del socio-administrador incurso en la situación de conflicto de intereses.

Además del artículo 190 del TRLSC 2010 (antiguo artículo 52 LSRL), para las sociedades de responsabilidad limitada, que podría ser de aplicación, el ya citado artículo 229.1 TRLSC impone al administrador abstenerse de cualquier decisión o acuerdo en toda situación de conflicto directo o indirecto con la sociedad, lo cual puede interpretarse como abstención no solo de su actuación como administrador o apoderado, sino como socio en el ejercicio del derecho de voto que autorizara el posible conflicto de intereses.

La Propuesta de Nuevo Código Mercantil también recoge con carácter general la prohibición de voto en el caso de conflicto de intereses entre el socio y la sociedad, en el apartado 1 de artículo 231.63.2, que dispone:

“1. El socio no podrá ejercer, por sí o por representante, el derecho de voto que le corresponda en los asuntos en que tenga, por cuenta propia o de un tercero, un interés en conflicto con el de la sociedad”.

Por ello es dudoso que se mantenga la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1991, que declaró válido un aval prestado por la sociedad representada por su administrador, en garantía de una operación de financiación a favor del mismo administrador, haciendo referencia a que dicho administrador era a la vez socio mayoritario de la entidad avalista.

Coordinación del conflicto de intereses del artículo 229 con el supuesto del artículo 162 del TRLSC.

Según el artículo 162 TRLSC (antiguo artículo 10 LSRL):

“1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.

2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo”.

Si comparamos el régimen de este artículo 162 TRLSC con el del artículo 229 del mismo TRLSC, podremos concluir que sus ámbitos están relacionados, pues en la base del artículo 162 TRLSC se encuentra una situación de conflicto de intereses entre el la sociedad, por un lado, y sus socios y administradores, por el otro. Sin embargo, los ámbitos no son totalmente coincidentes, pues en el régimen del artículo 162 TRLSC basta con que los actos se realicen a favor de un socio o administrador de la sociedad, con independencia de su mayor o menor participación en la sociedad.

Por el contrario, no entrarían dentro del ámbito de los artículos 229 y 231 TRLSC operaciones que el administrador o apoderado realice con socios de la propia sociedad representada por él o con otros administradores de la misma. Así, en una sociedad anónima, no existe, en principio, norma que excluya que el administrador pueda vender o prestar garantías a favor de un socio de esa misma sociedad, aunque sea dominante, o a favor de otro administrador de la misma sociedad anónima representada, con la excepción, en cuanto a este último supuesto, de que se trate de dos administradores personas jurídicas que pertenezcan al mismo grupo de sociedades. 

Además, el apartado 2º de este artículo 162 excluye expresamente su aplicación en el ámbito de los grupos de sociedades, mientras en el artículo 231.2 se considera persona especialmente vinculada al administrador persona jurídica las sociedades pertenecientes a su mismo grupo.

Así, si una sociedad pretende prestar garantías a favor de otra sociedad del mismo grupo, en principio, con el régimen del artículo 162 TRLSC, no sería preciso el acuerdo de la junta general, pero sí lo sería si quien pertenece al mismo grupo de la sociedad garante es el administrador persona jurídica de la sociedad a cuyo favor se presta la garantía. Debe entenderse, a mi juicio, que si la sociedad garante es del mismo grupo que la garantizada, no es precisa la autorización de la junta general, al margen de que la sociedad garante esté representada por un administrador persona jurídica que pertenezca al mismo grupo de la sociedad garantizada. 

La aplicación de esta doctrina fuera del ámbito de las sociedades mercantiles.

Es frecuente que un apoderado, no sociedad mercantil, use un poder para disponer de un bien del representado a favor de un descendiente, ascendiente, hermano o cónyuge del propio apoderado, sin que estas situaciones, hasta ahora al menos, se haya considerado que supongan conflicto de intereses ni auto-contratación, al margen de la posible apreciación de un uso abusivo del poder, cuestión cuya apreciación quedaba reservada al ámbito judicial.

La Resolución DGRN de 30 de junio de 2014 plantea la duda de si su doctrina debe extenderse más allá del ámbito de las sociedades mercantiles, para considerar hipótesis como las enunciadas casos de conflicto de intereses.

En algunos párrafos de la resolución se enuncia de modo general la doctrina de la misma. Así, dice la resolución (Fundamento 3º):

"La proscripción de actuación en situación de conflicto se predica no sólo de aquellas situaciones en que el conflicto es directo entre los intereses del principal y de quien los gestiona. Se ha entendido que el deber general de lealtad que incumbe a todo gestor de intereses ajenos impone su abstención en aquellos supuestos en que el conflicto se produce entre los intereses del principal y los intereses de aquellas personas vinculadas al gestor. Este conflicto indirecto pone de relieve hasta qué punto estamos ante una cuestión material: La defensa de la posición jurídica del principal en todos aquellos supuestos en los que la actuación del gestor de sus intereses pueda entrar en conflicto con sus propios intereses o aquellos de las personas con las que se encuentra especialmente vinculado".

Sin embargo, a mi juicio, aunque la DGRN llega a formular su concepto de conflicto indirecto de intereses en términos generales, su fundamento legal concreto, los artículos 229 y 231 del TRLSC, supone que su aplicación deba entenderse limitada al ámbito de las sociedades mercantiles (en el caso, se tratataba de una sociedad cooperativa de crédito).

La Resolución analizada, al justificar que su doctrina se aparta de la de una previa Resolución de 15 de octubre de 2005, según la cual "no existiendo norma prohibitiva o limitativa de las actuaciones con parientes no cabe realizar reproche alguno a la actuación representativa ", afirma que:  "No obstante dicha Resolución (anulada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, de 12 de diciembre de 2011), mantiene una doctrina insostenible y contradictoria con la de nuestro Tribunal Supremo amén de que venía referida a un tipo de sociedades, las de responsabilidad limitada, a las que no era de aplicación, en principio, el régimen del artículo 127ter que había introducido la Ley 26/2003, de 17 julio (LA LEY 1239/2003), y que, como quedó expuesto más arriba, la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) extendió a todo tipo de sociedades".

Esta forma de razonar, acumulando argumento sobre argumento sin precisar el respectivo valor de cada uno, no arroja excesiva claridad sobre la cuestión que aquí nos planteamos, pues alude a una genérica jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin precisar qué sentencia equipara la actuación con familiares a una situación de conflicto de intereses.

Valoración de la Resolución de 30 de junio de 2014.

Esta resolución me plantea dudas, más que por la solución adoptada en el caso, o incluso más que por el concepto general de conflicto indirecto de intereses, por su equiparación al de contratación con persona vinculada al administrador.

Desde el punto de vista notarial, además, será, en la mayor parte de los casos, de muy difícil apreciación estas relaciones determinantes del conflicto, en cuanto los comparecientes ante el notario no tienen una obligación legal manifestar sus vínculos personales, aunque cabe plantearnos si a partir de esta resolución el notario sí tendría, como parte de su deber de juzgar la suficiencia de la representación, el deber de investigarlo. Pero aunque impongamos al notario este deber, en muchas ocasiones, sobre todo en el de las relaciones societarias, implicará una valoración de la estructura de la sociedad que puede exceder del ámbito propio de actuación del notario, quien, a lo sumo, podrá incorporar a la escritura una manifestación sobre del administrador o apoderado de que la persona con la que contrata no es una de las especialmente vinculadas con el mismo, según el artículo 231 TRLSC, lo que será aconsejable a partir de esta resolución.

Aunque la cuestión sea debatible, no creo que la posición de la DGRN de identificar conflicto de intereses y actuación con persona vinculada resulte directamente del texto legal, que no emplea este último concepto en el artículo 229.1, a diferencia, por ejemplo, del apartado 2º de dicho artículo 229, en relación con participación en sociedades competidoras o de otros artículos del mismo capítulo. Bien podría sostenerse que dicho concepto de persona vinculada solo debe aplicarse a los supuestos expresamente recogidos legalmente.

Esta es precisamente la opinión de Vicent Chuliá (Conflicto de intereses y grupos de sociedades. Revista de Derecho Mercantil 280/2011. Aranzadi), quien señala: “que el artículo 229.1 LSC no menciona a las «personas vinculadas» cuando impone el deber de comunicar las situaciones de conflicto y el deber de abstenerse de participar en las decisiones o acuerdos sobre las operaciones en conflicto de intereses y en cambio, las incluye el art. 229.2 LSC en relación con el deber de comunicar la participación que los administradores o las personas vinculadas a que se refiere el art. 231 LSC tengan en el capital social de sociedades con el mismo, análogo o complementario género de actividad así como sus cargos o funciones en ellas, …  la diferencia de texto se debe sin duda a una distinta «ratio legis» : una cosa es obligar a informar sobre participaciones sociales y cargos en otras sociedades y otra muy distinta prohibir que el administrador adopte las decisiones o participe en las votaciones del consejo para decidir operaciones propias de la explotación del objeto social, en ejercicio de las funciones legales de su cargo. La expresión «a los efectos de los artículos anteriores» en el art. 231.1 LSC, no permite generalizar la «consideración de personas vinculadas a los administradores» que enumeran, a todos los apartados del art, 127-ter LSA y, ahora, a todos y cada uno de los apartados de los artículos 227 a 230 LSC”.

Además, como ya he expuesto, ni siquiera era imprescindible en este caso acudir esta argumentación basada en el artículo 231 TRLSC, pues con base en la también citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 y en las circunstancias del caso, la condición de vivienda habitual del apoderado, bien podría haberse basado la DGRN en el beneficio directo que la actuación del apoderado le reportaba.

Hasta aquí por hoy,



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