viernes, 8 de enero de 2016

Bienes gananciales y privativos (5). Los bienes privativos por confesión. La posición de los acreedores. La posición de los herederos forzosos. El consentimiento de los herederos forzosos. La confesión contraria a una previa declaración de ganancialidad. ¿Es revocable la confesión de privatividad? La aplicación del artículo 1324 durante la fase de comunidad postganancial. Aplicación del artículo 1324 Código Civil a bienes adquiridos antes de reforma de 1981. El pacto de atribución de privatividad. El artículo 1324 en el régimen de separación de bienes.




(Salida de paseo. Pieter de Hooch).


Bienes privativos por confesión.

Artículo 1324. 

“Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 declara que la confesión produce sus efectos entre los cónyuges, con independencia de que se pueda probar que el origen de los fondos empleados en la adquisición fueron gananciales. 

Dice la sentencia:

La confesión vincula a quien la hizo, la esposa, de modo que independientemente del origen de los bienes invertidos y de si existió o no un negocio jurídico subyacente que llevara a la confesión”.

Según esta doctrina, la prueba en contra de la confesión, que se admite en términos generales, no puede consistir, al menos entre cónyuges, en que los fondos que se confiesan privativos no lo eran realmente (en el caso, además, se instrumentó un negocio de préstamo entre la sociedad de gananciales y uno de los cónyuges, el cual se consideró admisible). Esto plantea cuál es la verdadera naturaleza de la confesión de privatividad y cómo se puede desvirtuar. Según una posición doctrinal, que parece recoger la sentencia expresada, solo acreditando una situación de error u otro vicio de consentimiento en la confesión podría ser esta desvirtuada, lo que lleva a considerar que estamos ante algo más que una presunción o medio de prueba, entrando esta confesión en la categoría de un negocio jurídico de fijación (o incluso de atribución, lo que lo aproximaría al negocio de atribución de privatividad; después volveré sobre esta misma cuestión).

La Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declara al respecto de la naturaleza y requisitos de la confesión de privatividad lo siguiente:

"la confesión de privatividad se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su partenencia a una u otra masa patrimonial. En resumen, respecto de los cónyuges, la confesión de privatividad se configura como un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. En definitiva, destruye el juego de las presunciones de los artículos 1361 y 1441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante. Pero para estos efectos, debe reunir determinados requisitos: a.– Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos. b.– Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida. c.– La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas".

La DGRN, aunque denomine a la confesión de privatividad "negocio de fijación", admite que se pueda desvirtuar "por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante". Es una posición distinta a la primera de las vistas, pues bastaría con acreditar que los bienes objeto de la confesión son gananciales para que la confesión quedara desvirtuada.

Lo que sí exige la DGRN y la jurisprudencia es que la confesión de privatividad se exprese de forma clara, aunque no sean precisas fórmulas solemnes.

Esta resolución de la DGRN de 8 de junio de 2012 admite la existencia de confesión en una escritura en la que comparecen ambos cónyuges y cada uno de ellos manifiesta adquirir una mitad indivisa del bien con carácter privativo, sin recogerse expresamente una confesión formal de cada cónyuge respecto al precio de la mitad indivisa adquirida por el otro. Dice la resolución:

"es cierto que la declaración de ciencia del adquirente sobre la privaticidad y procedencia de los fondos para la adquisición, precisa la confesión o expresa ratificación del otro cónyuge. En el presente expediente, habida cuenta que ambos consortes han comparecido en la escritura y cada uno de ellos ha manifestado adquirir con fondos privativos, que la escritura ha sido leída por el notario a los comparecientes y que éstos han manifestado su conformidad con la misma, no puede sostenerse que no ha habido confesión de privaticidad de la adquisición del otro o, al menos, ratificación expresa de la misma".

La Resolución DGRN de 10 de abril de 2015 se ocupa del caso de un piso había sido comprado por la esposa en 1969, con licencia marital, sin declarar si lo hacía con carácter ganancial o privativo. En 1984, los cónyuges otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales en la que pactan la separación de bienes y liquidan los gananciales, y, sin mencionar el referido inmueble, incluyen en la escritura la siguiente declaración: "Los inventariados y adjudicados son los únicos bienes gananciales. Cualesquiera otros de los cónyuges, aunque presuntivamente pudieran aparecer como gananciales, son privativos de aquel que su titularidad ostente, ya sean de carácter activo o pasivo y ya se trate de muebles, inmuebles, títulos valores, cuentas, depósitos dinerarios, créditos y deudas o cualquier otro, y así lo reconocen y aceptan ambos cónyuges'. Con posterioridad se pretende por la esposa la inscripción como privativo, atribuyendo a la referida declaración el carácter de confesión. La DGRN rechaza esta pretensión, considerando que la confesión de privatividad no puede ser genérica.

En un sentido similar al de esta resolución se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009, en cuyo caso los cónyuges habían otorgado también capitulaciones matrimoniales incluyendo una cláusula genérica por la cual "los bienes no inventariados se adjudicaban «a aquél de los cónyuges a cuyo nombre figuran en documento administrativo, bancario, comercial o cualquier otro", invocando un cónyuge que, conforme a lo pactado en las capitulaciones, diversas fincas que habían sido compradas durante el matrimonio le pertenecían por hallarse en el catastro a su nombre. Según el Tribunal: 

"Si los bienes son gananciales porque fueron adquiridos a título oneroso constante matrimonio a costa del caudal común (como figura entre los hechos probados) es indiferente que se incluyan o no en el inventario partible, porque aunque se omitan en el relato de los bienes gananciales, siguen no obstante conservando ese carácter en tanto no se distribuyan entre los cónyuges como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte los documentos administrativos, bancarios, comerciales, nada prueban frente al carácter ganancial de los bienes, dada la permisividad con la que se toman referencias en determinados archivos".

El artículo 1324 que analizamos no se refiere específicamente a la confesión de privatividad del dinero en la adquisición por compraventa por un cónyuge, aunque esta sea la hipótesis más frecuente, sino  a la confesión por un cónyuge de que un bien de cualquier naturaleza es privativo del otro. Pero no parece que pueda ser considerada eficaz una confesión de privatividad que contradiga las reglas legales de determinación de la privatividad o ganancialidad de los bienes. Por ejemplo, un bien adquirido por permuta de otro ganancial en que compareciera un cónyuge confesando que el bien adquirido es privativo del otro cónyuge. Esta posibilidad, aunque pueda no exceder del texto literal de la norma, sí lo hace de su espíritu, aunque también es cierto que la privatividad podría tener su origen en actos anteriores a aquél en que se realiza la confesión (por ejemplo, el bien permutado, que era teóricamente ganancial, puede haber sido adquirido en su día con dinero que en realidad era privativo aunque no constara como tal), lo que aconseja una interpretación flexible del ámbito de la regla, por lo menos en estos casos. La Resolución de 8 de junio de 2012, antes citada, declara que uno de los requisitos de la confesión de privatividad es "Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2014 contempla un supuesto en que la confesión del esposo se refirió no al dinero empleado por la esposa en la adquisición sino a haberse realizado la adquisición en virtud de un contrato privado anterior al matrimonio, aunque la escritura pública de adquisición se formalizase tras la vigencia de la sociedad de gananciales, admitiendo la eficacia probatoria de esa confesión ex artículo 1324 Código Civil (la sentencia añade, además, el argumento de la eficacia de un pacto de atribución de privatividad, a lo que me refiero al final de esta entrada).

La Resolución DGRN de 6 de junio de 2012, ante una solicitud de rectificación de un bien inscrito como ganancial a privativo, se remite al artículo 40.d Ley Hipotecaria, exigiendo o el consentimiento del cónyuge afectado, o una resolución judicial en procedimiento contra el mismo. Esta resolución rechaza la rectificación de un título de concentración parcelaria en el que el bien se había declarado como ganancial mediante acta de rectificación del título expedida por la administración competente.

La posición de los acreedores.

Según una cierta opinión, la no eficacia de la confesión frente a los acreedores "sean de la comunidad o de uno u otro cónyuge" implica que estos pueden simplemente desconocer la confesión y proceder respecto de dichos bienes como si la confesión no se hubiera producido. No obstante, la no eficacia de la confesión en relación con los acreedores ha sido matizada por la jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2001 analiza unas capitulaciones matrimoniales (otorgadas e inscritas en el Registro Civil en el año 1990) en las que se pacta el régimen de separación de bienes y confiesa el marido la privatividad de un bien inmueble, accediendo la escritura al Registro Civil. Con posterioridad, se tramita juicio ejecutivo contra el marido y se anota preventivamente el embargo sobre el bien, que constaba inscrito todavía como ganancial en el Registro de la Propiedad. Dejando ahora al margen de la cuestión de la prioridad registral y de si el acceso de la escritura al Registro Civil es suficiente para afectar a terceros, acreedores posteriores, cuando no ha accedido al Registro de la Propiedad al acto de liquidación en el momento de la presentación a anotación del embargo (cuestión sobre la que hay diversas posiciones, como la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 2005, en la que se niega la tercería de dominio interpuesta por la esposa respecto de un embargo decretado contra el marido, siendo la escritura de capitulaciones y el acceso al registro civil anterior al embargo, tomándose como fecha relevante la del acceso de las capitulaciones al registro de la propiedad), en relación con el no perjuicio de los acreedores derivado de la confesión, dice el Tribunal Supremo:

"En cuanto a la segunda de aquellas decisiones, la de confesión de privaticidad del inmueble litigioso, no puede entenderse validamente cuestionada por afectar a un bien presuntamente común en principio --sólo los que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código civil y el art. 94.1 del Reglamento hipotecario, como es aquí el caso, pueden ser objeto de la confesión que cómo medio probatorio de lo que ya era así en realidad establece el art. 1324 del Código-- ya que, hecha en forma indubitada, esa confesión surte toda su eficacia entre cónyuges y también respecto a terceros siquiera los herederos forzosos del cónyuge confesante pueden impugnar la trascendencia de lo confesado cuando por su falsedad o por su exceso en el contenido económico perjudique sus derechos hereditarios y pueden impugnarla los acreedores en razón de una propiedad que no haya dejado de ser lo que por confesión se dice que ha cambiado y sobre la que, por lo mismo, pueden pretender realizar sus créditos siquiera para ello han de probar la falsedad de aquella confesión y la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes pues de otro modo, dado el tiempo posterior del nacimiento de sus créditos, han de pasar por lo que resulte de la confesión hecha de privaticidad, al no haber sido desvirtuada como le correspondería hacer a la entidad recurrida y no la probanza de lo contrario a la parte que ya tiene a su favor aquel reconocimiento confesado y cuyo fondo persistirá mientras no sea eficazmente impugnado a través de prueba adecuada".

En el caso de la sentencia, el crédito (derivado de un pagaré firmado en el año 1991) era de fecha posterior a la confesión, recogida en una escritura pública de capitulaciones matrimoniales, siendo también posterior a la fecha en que la escritura de capitulaciones se inscribió en el Registro Civil. A mi entender, solo el acreedor cuyo crédito sea anterior a la confesión debería estar protegido frente a la misma, pudiendo discutirse si la confesión que no se refleja en un Registro Público debe perjudicar a tercero. Sin embargo, la sentencia analizada no lo entiende así (en el caso, como he dicho, el crédito era efectivamente de nacimiento posterior tanto a la confesión como al acceso de la escritura de capitulaciones en la que se recogía al Registro Civil), planteando la analogía con el caso del heredero forzoso, cuya acción de impugnación de la confesión nace tras el fallecimiento del confesante, distinguiendo este supuesto del de cambio de régimen económico matrimonial contemplado en el artículo 1317 Código Civil. Dice la sentencia:

"Ahora bien, aunque el ejercicio de una y otra de aquellas facultades puede repercutir en derechos de terceros, las posibilidades de remedio par estos no son únicas y las mismas pues cuando esos derechos resulten afectados por la sustitución de régimen económico matrimonial ese cambio no les perjudicará si tales derechos ya estaban adquiridos en el tiempo de cambio bastando esta doble circunstancia para preservarlos, sin más que la simple alegación de la misma, como ha señalado las sentencias de 13 de junio de 1986 y 4 de mayo y 10 de septiembre de 1987. Distinto es el efecto respecto a terceros cuando la posible medida de cambio -que no tiene porqué ser tal si se queda en mero reconocimiento de lo que ya era- se produce entre marido y mujer sobre bienes concretos pues aunque entre los esposos es plena la eficacia de la confesión de un cónyuge al respecto, no ocurre así en relación a terceros -los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar el acto por simulado o por perjudicarse con él su legítima, y los acreedores que, basándose en la permanencia de la propiedad en el confesante o en la sociedad de gananciales que pudiera regir entre uno y otro cónyuge, podrían impugnar el acto confesado por ser fraudulento o simplemente simulado- para los que no existe la limitación que supone la exigencia del art. 1317 como lo pone de relieve la concesión, sin discriminación para los otros posibles afectados, de la facultad impugnatoria a los herederos forzosos cuya condición legitimadora y de perjuicio irrogado no podrá conocerse hasta que se abra la sucesión del cónyuge confesante del art. 1324 y no menos por los acreedores que hayan surgido y que en la ineficacia de aquel acto tienen el remedio, a falta de otros bienes en que resarcirse, para cobrar sus créditos".

El Tribunal exige que el acreedor impugne la confesión acreditando "la falsedad" de la misma y "la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes", afirmando en el último párrafo transcrito que podrá impugnar el acto de confesión "por ser fraudulento o simplemente simulado". Así, no podrá el acreedor simplemente desconocer la confesión sino que debe impugnarla y sobre el recaerá la prueba del fraude o de la simulación, siendo, además, la acción de impugnación subsidiaria, de modo similar a la de rescisión. 

La sentencia no hace ninguna referencia a una presunción de fraude, común a los actos a titulo gratuito (artículos 643 y 1297 Código Civil), sino a la necesidad de justificar la falsedad de la misma, apartándose, si así se entiende, de posiciones doctrinales que defendían la extensión de esta presunción de gratuidad a favor de los acreedores perjudicados por la misma. Expresamente dice el Tribunal:

"la anotación preventiva de embargo no pude producir efectos contra las adquisiciones jurídicas efectuadas con anterioridad aunque no hayan sido inscritas, ni siquiera anotadas", y esta es la situación que aquí se ha producido pues confesada la adquisición de la finca litigiosa como privativa de la demandante, desde la fecha misma de su adquisición por compra -ya que la confesión del esposo constituye acto probatorio de lo que ya era y no traslativo del derecho a qué se refiere- la anterioridad del derecho de propiedad, tanto si se toma en cuenta el momento de su adquisición como el de confesión de su cualidad, es manifiesta y no comporta presunción de fraude para con el derecho acreedor que pretende realizar la entidad recurrida aún habiendo logrado su embargo y anotación sobre bien no perteneciente a su deudor ...".

Con todo, la redacción de la sentencia plantea alguna duda sobre si el régimen de impugnación pudiera ser distinto si la confesión fuera posterior al nacimiento del crédito.

El artículo 144.2 Reglamento Hipotecario, al regular la anotación preventiva de embargo de estos bienes, dispone:

"Cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95, el embargo será anotable si la demanda se hubiere dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor".

La DGRN ha reiterado que es insuficiente para la práctica del embargo con la notificación de la demanda contra el cónyuge del deudor beneficiado, sino que es necesario que sea también demandado. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 28 de julio de 2015

La posición de los herederos forzosos. 

Aunque en el ámbito registral se ha optado por imponer el consentimiento de los legitimarios a los actos de disposición realizados tras el fallecimiento del confesante, como veremos, judicialmente encontramos resoluciones en las que se concede eficacia a la confesión frente a los herederos forzosos, creando una prueba de privatividad que les afecta y recayendo sobre dichos herederos la carga de la prueba necesaria para desvirtuar la realidad de dicha presunción. Esto es, no pueden los herederos forzosos simplemente desconocer el valor de la confesión, asumiendo la condición de ganancial del bien o dando a la misma un valor de donación, sino que deben probar que la confesión no responde a la realidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 27 de septiembre de 1999, siguiendo esta tesis, admite la acción declarativa de dominio planteada por el donatario del cónyuge beneficiado por la confesión, a pesar de haberse otorgado la donación tras el fallecimiento del confesante y sin consentimiento de sus herederos forzosos, argumentando que:

"Ante estos hechos, que no gozan de más prueba que la confesión apuntada, no se alza objeción alguna, lo que determina que entre en juego el artº 1.218 del Código Civil en relación con el artº 1.239 del mismo Cuerpo Legal , mostrando la veracidad de unas declaraciones (las de privaticidad) no contradichas, que impiden que nazca la "vis atractiva" favorable a la ganancialidad de los bienes (antiguo art" 1.407 del Código Civil y actual 1.361 de igual Cuerpo Legal)".

En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de diciembre de 2003, que admite la acción presentada por quien había adquirido el bien por compra del cónyuge beneficiado por la confesión tras el fallecimiento del confesante, solicitando del vendedor y de los herederos forzosos del confesante la elevación a público del contrato, argumenta que son los herederos forzosos del confesante los que deben desvirtuar la prueba que la confesión extrajudicial implica, así como el perjuicio de sus derechos. Dice la sentencia:

"La prevalencia confesoria que el artículo 1324 establece, efectivamente no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes, como declaró la sentencia de 18 de julio de 1994. Que haciendo aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos sucede que esta prueba contradictoria no se ha producido, y ello por que no se ha acreditado que se les haya ocasionado perjuicio con tal declaracion a los herederos forzosos del confesante sino que éstos en prueba de interrogatorio dijeron que no tenian conocimiento de que la confesion fuera para perjudicarles en sus derechos sucesorios. En consecuencia, si la finalidad de dicho precepto es salvaguardar los derechos de los herederos forzosos para que no se actúe en su perjuicio y faltando éste, forzoso es concluir el caracter privativo del bien y la procedencia de la reclamacion efectuada en la demanda, por lo que procede rechazar la apelación".

Por lo tanto, los herederos forzosos, siguiendo esta posición, son los que deben desvirtuar la situación creada por la confesión, aportando la prueba del carácter ganancial del bien sobre el que recae la misma.

Frente a esta tesis, existen autores que han defendido que el heredero forzoso simplemente puede desconocer la confesión, siendo el beneficiado por la misma el que debe demostrar que la confesión respondía a la realidad para que quede desvirtuada la presunción de ganancialidad.

Algunos autores, partiendo de la necesidad de impugnación por el heredero forzoso de la confesión, entienden que este se beneficia de una presunción de gratuidad de la misma. Así, De los Mozos. Comentarios al Código Civil. Tomo XVIII. Vol. 1. Edersa), quien afirma:

"De esta suerte, los legitimarios y los acreedores podrán oponer frente al confesante, la antigua «presunción de gratuidad», en relación con el ejercicio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones, indirectamente efectuadas a través de la confesión, o en relación con el ejercicio de la acción Pauliana, respectivamente".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de diciembre de 2013 considera que recae sobre las legitimarias del cónyuge confesante (en el caso, su madre) la carga de la prueba para desvirtuar la eficacia de la confesión de privatividad. Dice la sentencia:

"La declaración vincula a quien la hizo. No se prueba ni en puridad se alega expresamente vicio de consentimiento alguno. El causante era perfectamente conocedor de los derechos de su madre, hoy sostenidos por la sucesión procesal de sus hijas. Debe partirse de su radical declaración, ello con independencia de los negocios subyacentes discutidos en el litigio que motivaran la manifestación ante Notario en el hospital. La finca es privativa, salvo prueba en contra, que tienen que producir las actoras. Esta acreditación no se ha hecho, tal como acertadamente concluye la Juzgadora "a quo"...La actora debió probar la simulación, el engaño de sus derechos legitimarios y atacar con prueba la presunción que establece el artículo 1275 del Código Civil, demostrando, por tanto que había detrás un negocio distinto al acto jurídico de fijación, complementario al de adjudicación que se viene impugnando".

Afirma igualmente esta sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que:

"El origen ganancial de los bienes invertidos en la adquisición del bien no implica necesariamente su ganancialidad. Es perfectamente posible ex artículo 1358 del Código Civil una serie de relaciones entre las masas privativas y gananciales que generen un crédito de la sociedad contra aun cónyuge ...".

Esto está en relación con la ya expresada naturaleza de la confesión de privatividad como negocio de fijación, que excede la simple presunción susceptible de ser destruida mediante la acreditación del carácter ganancial de los fondos empleados, aproximando el régimen del artículo 1324 al del negocio de atribución de privatividad.

En todo caso, si la confesión quedase desvirtuada, ello implicará el cómputo del valor de la parte del cónyuge confesante en su herencia y la posible reducción del acto de confesión si perjudicara las legítimas, que se podría traducir en una compensación en metálico a cargo del beneficiario de la misma o de sus herederos. No podría hablarse de colación del bien objeto de la confesión, pues no se trata propiamente de una donación.

Como he dicho, la compensación a cargo del cónyuge beneficiario de la confesión, si esta ha causado un perjuicio al legitimario, se traducirá en la compensación en metálico, considerándolo equiparable al supuesto de lesión de la legítima mediante un acto particional, ex artículos 1075 y 1078 del Código Civil. Por eso es discutible la solución del reglamento hipotecario que veremos, inspirada por la idea de legítima como pars bonorum.

Al ser la acción de los legitimarios equiparable a la  de reducción de donaciones, entiendo que queda sujeta al plazo de caducidad de cinco años desde la apertura de la sucesión, conforme a la doctrina jurisprudencial para esta última (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999).

El consentimiento de los herederos forzosos a la disposición de los bienes tras el fallecimiento del confesante.

Según el apartado 4 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario:

"Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia".

Si el bien consta inscrito a favor del cónyuge que dispone por confesión y se hace constar en la comparecencia de una nueva escritura su carácter de viudo, surge la posibilidad de aplicar este artículo.

Parece que el cónyuge favorecido por la confesión podrá acreditar la inexistencia de legitimarios aportando el título sucesorio del confesante. No bastará una mera manifestación del mismo, aunque sí la tramitación de un acta de notoriedad ad hoc.

La expresión de resultar la privatividad del bien de la partición de la herencia plantea la duda de si es suficiente la no inclusión del bien confesado privativo en el inventario de la partición de la herencia del confesante, cuando esta no es parcial, para entender que se ha reconocido por los herederos forzosos de este dicho carácter privativo, o bien será precisa una manifestación expresa en tal sentido.

Ya he citado la Resolución DGRN de 10 de abril de 2015, contraria a la eficacia de las declaraciones genéricas como confesión de privatividad, lo que puede suponer un criterio contrario a que la mera no inclusión del bien en el inventario de bienes gananciales de la partición implique confirmación de la privatividad del mismo por los herederos del confesante.

La Resolución DGRN de 29 de febrero de 2012 entiende que la no inclusión del bien en la partición de la herencia del confesante (la confesión constaba en el testamento de este) no implica consentimiento al carácter privativo del bien por parte de los legitimarios que consintieron dicha partición, declarando:

"El presente expediente presenta como especialidad el hecho de que se había formalizado escritura de liquidación de régimen económico matrimonial y partición de herencia, otorgada por D.ª Érica, junto con los herederos y legitimarios de su difunto marido don Óscar, en cuya escritura no se hizo mención alguna a la disposición contenida en el testamento de don Óscar, que en su estipulación tercera se establecía que «hace constar el testador que el piso en que habita (...), finca registral NUM 001, es propiedad exclusiva de su esposa, por haberse adquirido con dinero privativo de la misma». Dicho de otra forma, en la escritura de partición de la herencia del cónyuge que hizo la confesión --don Óscar-- otorgada por su viuda D.ª Érica, y por los hijos y herederos don Roberto, D.ª Clara, D.ª Sara y D.ª Cristina, nada se dice en relación a esta cuestión, ni se ratifican, como legitimarios, en la confesión realizada por su padre, ni se hace manifestación expresa de que la confesión hecha no perjudica sus legítimas... Si se tiene en cuenta, como se ha dicho, que la confesión sólo vincula a los cónyuges en vida pero no a los legitimarios una vez fallecido quien la hizo, y que los consentimientos presuntos o tácitos se avienen mal con el carácter formal y los rigurosos efectos derivados del procedimiento registral, habrá que concluir que mientras los legitimarios no ratifiquen expresamente la confesión de privatividad hecha por el causante en su testamento, no será posible que los legatarios del cónyuge favorecido por la confesión inscriban a su favor los bienes como si de bienes privativos de éste se tratara".

La Resolución DGRN de 13 de abril de 2011 considera, del mismo modo, que no tiene valor a estos efectos la no inclusión del bien como ganancial en la herencia del confesante por sus herederos no implica el reconocimiento por estos del carácter privativo del bien, pues ello "puede obedecer a muy diversas causas, incluido el desconocimiento de su existencia por los herederos".

La partición donde se incluya el bien como privativo podrá ser tanto la del propio confesante como la del beneficiado por la confesión una vez fallecido el confesante, pero, en todo caso, ha de ser consentida por todos los herederos forzosos del confesante y debe reconocerse en ella expresamente la privatividad del bien en favor del beneficiado por la confesión y su no pertenencia a la herencia del confesante, sin que la simple omisión del bien en el inventario de la herencia del confesante tenga valor de confesión. La Resolución citada de 13 de abril de 2011 nos dice "es precisamente por esta indeterminación por lo que el Reglamento Hipotecario, ante la necesidad de evitar en todo caso el acceso al Registro de negocios eventualmente claudicantes, impone el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la realización de actos dispositivos por parte del cónyuge beneficiado por la confesión, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición hereditaria del confesante". Si la partición de la herencia del beneficiado por la confesión la han formalizado los herederos del beneficiado por la confesión y el cónyuge confesante, aunque el bien se haya incluido en ella como privativo de aquél, ello no tendrá otro valor que una ratificación de la confesión realizada, pero no vinculará a los herederos forzosos del confesante una vez producido el fallecimiento de aquél.

Otra cuestión debatible es la de si el consentimiento de los herederos forzosos del confesante tras el fallecimiento de este es exigible solo para los actos dispositivos inter-vivos, o también es exigible para la inscripción de los actos hereditarios a favor de los herederos del beneficiado por la confesión.

En el caso de la Resolución DGRN de 13 de junio de 2003 se planteó directamente esta cuestión, entendiendo el notario recurrente que el artículo 95.4 no era de aplicación a la adjudicación hereditaria de los herederos del beneficiado por la confesión, mientras la calificación registral defendía su aplicación a todos los actos dispositivos inter-vivos o mortis-causa. La resolución confirma la calificación registral, aunque en la argumentación se destaca que se trataba de una adjudicación hereditaria seguida de una posterior venta, lo que introduce dudas sobre cuál hubiera sido la decisión si se hubiera limitado a solicitar la inscripción de la adjudicación hereditaria.

Sin embargo, en el caso de la antes citada Resolución de 19 de febrero de 2012, el consentimiento de los legitimarios del cónyuge confesante se exigió para la inscripción  a favor de unos legatarios del cónyuge beneficiado por la confesión.

La regla que exige el consentimiento del de los herederos forzosos del cónyuge no es aplicable cuando la naturaleza de la legítima sea la de un derecho de crédito, como sucede en el derecho catalán, según señala la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2003 (la misma regla sería aplicable en Galicia tras la reforma de la Ley 2/2006, de 14 de junio, que atribuye a la legítima la naturaleza de pars valoris).

La confesión contraria a una previa declaración de ganancialidad.

Según el apartado 6 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario: "La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona".

El reglamento hipotecario es contrario a la consignación de una confesión contraria "a una aseveración o confesión previamente registrada de la misma persona".

Debe tenerse en cuenta esta última precisión. Así, si un cónyuge adquiriese declarando hacerlo para su sociedad de gananciales, no cabría que el mismo cónyuge adquirente declarase con posterioridad el carácter privativo del precio o contraprestación a favor del cónyuge no adquirente. Sin embargo, no contradiría la norma el que, adquiriendo un cónyuge para su sociedad de gananciales, el cónyuge no adquirente, que no comparece en la escritura y no ha realizado aseveración propia alguna, pudiese confesar la privatividad de lo adquirido.

Si la adquisición la hubiesen realizado ambos cónyuges aseverando hacerlo para su sociedad de gananciales, parece que ninguno de ellos podrá realizar la aseveración a favor del otro.

Si se tratara de bienes que han sido aportados a la sociedad de gananciales por un cónyuge, habiendo el otro aceptado la aportación, no parece que con posterioridad a dicha aportación pudiera utilizarse la posibilidad de confesar la privatividad, porque sería contrario a los propios actos. Esto plantea otra cuestión, la posible revocabilidad de la aportación a la sociedad de gananciales, lo que remito a otra entrada.

La Resolución DGRN de 15 de enero de 2003 admite una confesión de privatividad en relación con un bien adquirido en el año 1953, sin realizarse entonces manifestación alguna sobre la ganancialidad o privatividad, hecha por la esposa en escritura otorgada en el año 2002, en uso de un poder que se le había conferido por el esposo en el año 1952, que se declara subsistente, en el que se incluían facultades para "comprar bienes y derechos de todas clases ... declare la procedencia del dinero que invierta en sus transacciones", rechazando que el simple transcurso del tiempo de 50 años entre la compra y la declaración implique contradicción con los propios actos o expresión de ganancialidad.

¿Es revocable la confesión de privatividad?

No parece que haya inconveniente a que las partes, de común acuerdo, dejen sin efecto una confesión de privatividad, aunque esto debe hacerse con claridad. Se trataría de un supuesto inverso al de contradecir una aseveración de ganancialidad mediante la posterior confesión de privatividad, respecto del que no existe una prohibición equivalente en el Reglamento Hipotecario, lo que puede justificarse en la vis atractiva de la sociedad de gananciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 analiza un caso en que, en el mismo día en que se otorga la escritura de compra con confesión de privatividad del precio por el esposo a favor de la esposa, los cónyuges otorgan un documento privado en el que el se recoge la voluntad del esposo "a no renunciar en caso de venta del piso a la parte que le corresponda en el precio, pero sin que se integre en el mismo pacto expreso y vinculante por el que se le hubiera reconocido el derecho participativo en el importe de la venta que se reclama, es decir se da ausencia de convenio al respecto, debidamente acordado en cuanto a que el precio se repartiría por mitad entre los cónyuges, con lo cual dicha participación no le asiste desde el momento que confesó que la finca era de la pertenencia exclusiva de la esposa". Con esta argumentación se da preferencia a la confesión de privatividad sobre la supuesta voluntad del esposo de participar en el precio de la venta de la finca adquirida por la esposa para su patrimonio privativo.

La aplicación del artículo 1324 durante la fase de comunidad postganancial.

Cabe plantearse si una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales, es posible el uso de la facultad del artículo 1324.

La DGRN se ha mostrado, en general, favorable, al menos en los casos de disolución por fallecimiento. Así:

La Resolución DGRN de 27 de junio de 2003 admite la eficacia de la confesión realizada por los herederos de la esposa, tras el fallecimiento de este, a favor del marido, rechazando la calificación registral, según la cual la confesión de privatividad solo puede hacerse en vida por el cónyuge o resultar de la partición de la herencia. Sin embargo, se destaca que en el caso el bien había sido adquirido en exclusiva por el cónyuge beneficiario de la confesión sin expresión de hacerlo para la sociedad de gananciales. Dice la DGRN:

"Es preciso aclarar que la finca la adquirió el marido exclusivamente, y que la misma se inscribió a nombre de él y de su esposa, pero no se hizo constar en la inscripción el carácter del bien ni tampoco si en la adquisición hizo aquél alguna aseveración sobre el carácter del precio, ni tampoco si adquiría para la sociedad de gananciales. Por ello, sin prejuzgar sobre qué ocurriría si se hubiera hecho alguna afirmación de este tipo, ya que no puede inscribirse una confesión contraria a otra anteriormente realizada (cfr. artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario), es lo cierto que la calificación, tal y como ha sido realizada, no puede mantenerse, pues la confesión puede hacerse en cualquier momento (cfr. el mismo artículo), y no es un acto personalismo, por lo que, fallecido un cónyuge, la posibilidad de confesar se transmite a sus herederos, sin que exista precepto legal alguno que imponga que se haga dentro de una partición hereditaria".

Siguiendo la doctrina de esta resolución, también parece posible, a la inversa, que el cónyuge supérstite sea el que confiese la privatividad del bien adquirido en exclusiva por el fallecido sin expresión de hacerlo para su sociedad de gananciales.

La Resolución DGRN de 26 de mayo de 2006 admite la eficacia de la confesión de privatividad hecha por el cónyuge premuerto en su testamento.

Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declaró, al señalar los requisitos de la confesión de privatividad:

"La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas".

Aplicación del artículo 1324 Código Civil a bienes adquiridos antes de reforma de 1981. 

El artículo 1324 es una norma procedente de la reforma de 1981. Antes de la reforma, el principio general que prohibía la contratación entre cónyuges hacía extraña esta posibilidad, en cuanto pudiera encubrir una transmisión prohibida. La jurisprudencia ha sido fluctuante sobre el valor de la confesión de un cónyuge para acreditar la privatividad a favor del otro en el régimen anterior a la reforma, evolucionándose de una tesis totalmente contraria a posturas de mayor flexibilidad.

Según señala Herrero García (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), el actual artículo 1324 fue fruto de una evolución jurisprudencial y doctrina previa a la reforma de 1981. Dice esta autora:

"El artículo 1324 encuentra sus precedentes en la elaboración por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (es clásica en el tema la Sentencia de 2 de febrero de 1951; y resumen de la doctrina jurisprudencia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965) de un criterio por el que se estiman vinculantes inter partes las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propios del otro determinados bienes o el precio pagado por su adquisición, alcanzando esta vinculación a los herederos respectivos en cuanto no resulten lesionadas sus legítimas; por el contrario, en relación con el tercero carecen de eficacia probatoria".

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 declaró:

"... ello no quiere decir que, la manifestación hecha por el marido en una escritura de adquisición de bienes, a favor de la mujer, de que el precio satisfecho lo es con cargo al patrimonio exclusivo de aquélla, carezca de todo valor, pues, lo aseverado por el esposo, constituirá una confesión, realizada extrajudicialmente y, por tanto, conforme al artículo 1.239 del Código Civil integrará un hecho sujeto a da apreciación de los Tribunales, según las reglas establecidas sobre la prueba y así, éstos, en cada casó concreto, determinarán el valor que deba darse a la misma y si la impugnación se realiza por el propio marido, lo que sólo podrá efectuar, como se reconoce en la Sentencia de 2 de febrero de 1951 , en caso de simulación o falsedad de la declaración, pues, en otro evento, queda vinculado por la misma, se operará una inversión de la carga de la prueba, que no podrá descansar en el simple mecanismo de la presunción establecida en el artículo 1.407, sino en la demostración cumplida del hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada y lo mismo ha de entenderse respecto a los herederos del marido, en su caso, sea cualquiera la clase de éstos, si verdaderamente la manifestación hecha por el "de cujus» fue simulada o falsa, incidiendo con ello en vicio de nulidad total, ya que, en este caso y como proclama la Sentencia de 23 de mayo de 1956 , la reiterada doctrina de casación, reconoce que puede, ejercitar la acción quien tenga interés en la declaración de aquélla y no cabe negarlo al heredero, privado total o parcialmente de la herencia e interesado, por tanto, en establecer la verdad jurídica, para poder entrar en su disfrute ...".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 considera que el régimen del articulo 1324 Código Civil no era de aplicación bajo el régimen de la legislación anterior a la reforma de 13 de mayo de 2007, conforme al cual, la presunción de ganancialidad que establecía el antiguo artículo 1407 Código Civil solo podía desvirtuarse mediante una “fuerte carga probatoria”. En el caso de esta sentencia, el Tribunal destaca que tanto la adquisición del bien como la disolución de la sociedad de gananciales por fallecimiento de uno de los cónyuges tuvieron lugar antes de la reforma de 1981, lo que plantea la duda de si debe estarse a la fecha de la adquisición, como se ha considerado en otros supuestos de retroactividad, o a la de la disolución de la sociedad, sin que esta sentencia opte expresamente por una u otra posibilidad.

No obstante, debe señalarse que la sentencia referida se refiere específicamente al efecto de la confesión respecto de terceros (en el caso, herederos forzosos del confesante) y no entre los cónyuges. Dice la sentencia:

En base a la fuerza impuesta a la regla precedente (aunque como presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario), la doctrina jurídica remarcó, al estudiar dicho precepto, que para destruir tal presunción, no bastaba la confesión que el marido hiciera en la escritura de compra de haberse realizado la adquisición con dinero de la mujer, pues ha de constar esa procedencia, para que pueda perjudicar a tercero, por medios distintos de la confesión de los cónyuges, habiendo de ser por lo general, la prueba documental y pública la procedente”.

Por último, la sentencia parece afirmar que sí hubiera sido suficiente una manifestación del carácter privativo de la contraprestación en la que se especificara el origen de la misma. Dice el Tribunal Supremo:

la dificultad de probar, al cabo de los años, por la persona adquirente de los bienes, en la mayor parte de los casos ajena al círculo hereditario del transmitente que actúa en el área de la excepción a la regla de la "ganancialidad", debe ser evitada con la cita en la escritura en la que el marido hace la confesión de "privaticidad", de la procedencia del dinero o de los bienes objeto de la subrogación o sustitución, citando los mismos, por lo que la reseña de la procedencia, sin más, de bienes parafernales, es atribuible a la persona que la hace, de la que el actual adquirente la recibe”. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2014 también se ocupa del valor de la confesión antes de la reforma de 1981, declarando:

"En aquel momento no existía u precepto similar al actual 1.324 donde se regula el modo de probar la titularidad privativa de los bienes por confesión de uno de los cónyuges, de modo que el Tribunal Supremo, aunque partía de que la mera declaración del esposo reconociendo el carácter dotal o parafernal de los bienes no es suficiente para alterar la titularidad ganancial determinada por la presunción del artículo 1.407 CC , no excluye el valor probatorio de una manifestación por el esposo de que el precio de adquisición del bien fue satisfecho por la esposa con cargo a su exclusivo patrimonio, de modo que la declaración sólo puede ser impugnada por el esposo o sus herederos acreditando que hubo simulación o falsedad ( STS 28/10/1965 )".

Desde el punto de vista registral, cabe citar la Resolución DGRN de 13 de abril de 2011, que se refiere a esta cuestión, señalando que conforme a la legislación hipotecaria anterior a la reforma de 1981 estos bienes "confesados" se inscribían a nombre del cónyuge adquirente, sin prejuzgar su carácter ganancial o privativo, Dice la resolución:

"hay que partir de la constatación de que desde un punto de vista civil o material, no existiendo en el año 1974 –fecha de la adquisición de la finca que es objeto de la venta formalizada en la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso– norma equivalente al actual artículo 1.324 del Código Civil, la presunción de ganancialidad de los bienes comprados durante el matrimonio, consagrada en el entonces vigente artículo 1.407 del Código Civil, hacía que el bien comprado por la esposa con dinero que no estuviese acreditado que fuera parafernal o dotal debía presumirse ganancial, sin que fuese suficiente, a efectos de dicha acreditación, la confesión de privatividad del marido. Registralmente, en concordancia con esa eficacia limitada de la confesión, el artículo 95 regla segunda del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1947 disponía que: «Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes» y, conforme el artículo 96 –ya en su redacción de 1959– «los actos dispositivos... correspondientes a los bienes a que se refiere la regla segunda del artículo anterior se otorgarán por el cónyuge titular con el consentimiento del otro".

Sin embargo, esta misma resolución admite la eficacia de la confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981 cuando la venta del bien se produzca tras la entrada en vigor de la reforma. Señala la DGRN:

"habida cuenta de que la compraventa calificada se produce estando ya vigente la actual redacción del artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario (tras la reforma de 1982), ha de recordarse que dicha reforma supuso permitir al cónyuge beneficiado por la confesión disponer por sí solo sin el consentimiento del cónyuge confesante, como con anterioridad exigía el Reglamento Hipotecario. Como explicó la Resolución de 2 de octubre de 1984, la reforma apuntada vino a sancionar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de febrero de 1951, que con base en principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, entendía que una confesión del carácter parafernal del dinero empleado en la compra hacía prueba contra su autor y producía todos sus efectos en la esfera interna y frente al propio confesante, salvo que a través de ella pudiera eludirse el cumplimiento de las leyes".

El pacto de atribución de privatividad. 

Sería un pacto por el cual los cónyuges liquidan parcialmente la sociedad de gananciales respecto de un concreto bien, sin disolverla previamente, atribuyéndole en el momento de la adquisición el carácter privativo, a pesar de ser abonado con fondos gananciales, generando el correspondiente derecho de reembolso a favor de la sociedad. Se basaría en la libertad de contratación entre cónyuges. 

El bien privativo por esta vía no quedaría sujeto al régimen de los bienes adquiridos mediante confesión de privatividad, al margen de que los acreedores y herederos forzosos puedan ejercitar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos.

En contra de su posibilidad se pronunció la Resolución DGRN de 9 de julio de 2012, de la que me he ocupado en otra entrada (la contra-aportación a la sociedad de gananciales).


"Se cuestiona en la práctica si cabe pacto de privatividad, esto es que, pese a ser ganancial el bien adquirido, pueda pactarse por los cónyuges que pase a tener carácter privativo. La libertad de pactos entre los cónyuges parece permitir tal solución, pues el art. 1323 CC, reformado por la Ley 11/1981 y retocado en su redacción por la Ley 13/2005, establece: "Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos." Se superan así las dudas generadas en la anterior redacción y se plasma el carácter general de la libertad de pactos entre los cónyuges, que quedarán sometidos a las reglas generales en cuanto puedan ser fraudulentos para terceros (acreedores o legitimarios), y los posibles perjudicados (acreedores de la sociedad de gananciales y legitimarios) podrán combatirlo ejercitando las acciones de simulación o rescisorias, aunque en el presente caso no se alcanza a ver qué perjuicios pueda causar a los compradores (o sus herederos) tal pacto, pues ambos lo son por partes iguales y han adquirido el dominio en dicha proporción".

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2014 (antes citada) declara:

"Declara la Dirección General de los Registros, en su resolución de 25 de septiembre de 1.990, que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1.981, de la libertad de contratación entre los cónyuges, que posibilita a éstos para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado...; así pues, admitido este trasvase de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de un determinado bien a terceros, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y "erga omnes" en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación.

De tal modo, y al igual que es viable, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.355, la atribución de la condición comunitaria, por mutuo acuerdo de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, viene permitido en nuestro ordenamiento jurídico la opción contraria, esto es la determinación, en vía consensual, del carácter privativo de un bien adquirido, a título oneroso, durante la vigencia de la comunidad ganancial, con independencia del origen del precio con el que se satisfaga el mismo".


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de junio de 2013 se refiere a la suscripción por dos cónyuges casados en gananciales de unas acciones de una SICAV, con otorgamiento de un poder recíproco para pignorar "acciones privativas", cuya suficiencia se discute al ejecutar la prenda constituida, alegando el carácter ganancial de las acciones suscritas, sostiene la suficiencia del poder, al considerar que "la suscripción de las acciones decidieron hacerla a título individual, privativo, repartiéndose así en partes iguales un activo dinerario común, opción regulada en el artículo 1.324 del Código Civil y que vendría avalada por el hecho de que ninguna mención se recogiera en la escritura pública acerca de que la adquisición lo era para la sociedad de gananciales, como acostumbra a suceder en las adquisiciones constante matrimonio, contraído en régimen de gananciales cuando la compra la realiza uno o ambos cónyuges" (con este argumento afirma el Tribunal que se salva cualquier cuestión sobre el carácter oneroso o gratuito de la prenda constituida, lo que parece en relación con el ámbito del artículo 1384 Código Civil y la discutible inclusión dentro del mismo de los actos a título gratuito).

También lo admite el derecho aragonés. Según el artículo 211.a del Código Foral de Aragón, son bienes privativos "Los que, durante el consorcio, ambos cónyuges acuerden atribuirles carácter privativo". Y según el artículo 215 del mismo Código Foral de Aragón:

"1. A efectos de extender o restringir la comunidad, ambos cónyuges podrán, mediante pacto en escritura pública, atribuir a bienes privativos el carácter de comunes o, a éstos, la condición de privativos, así como asignar, en el momento de su adquisición, carácter privativo o común a lo adquirido.

2. Salvo disposición en contrario, los pactos regulados en este precepto darán lugar al correspondiente derecho de reembolso o reintegro entre los patrimonios privativos y el común.

El artículo 1324 en el régimen de separación de bienes.

Otra precisión que debe hacerse es que el artículo 1324 Código Civil es una norma del régimen matrimonial primario, y, por lo tanto, es aplicable no solo al régimen de la sociedad de gananciales, sino también al de separación o participación. En particular, en el régimen de separación, se ha planteado la doctrina la eficacia de normas pactadas en capitulaciones matrimoniales que puedan establecer reglas para la prueba de la titularidad de los bienes, para desvirtuar, en este caso, la presunción del artículo 1441 del Código Civil ("Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad").como si se dijera que se entenderán como privativos los bienes que figuren a nombre de cada cónyuge en registros administrativos o que el propiedad privativa de cada cónyuges los fondos depositados en cuentas bancarias a su nombre. Estos pactos, a mi entender, son eficaces entre los mismos cónyuges, con amparo en este artículo 1324 del Código Civil, lo que, por otra parte, relativiza su eficacia frente a tercero.No obstante, como ya he dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009 se muestra contraria a la eficacia de una cláusula en tal sentido incluida en unas capitulaciones matrimoniales, aunque partiendo de un previo régimen de sociedad de gananciales.

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