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| El desollamiento del juez corrupto. Gerard David. 1498. |
Dedicaré esta entrada al contador partidor dativo nombrado en expediente notarial de jurisdicción voluntaria, figura sobre la que existen interesantes estudios de diversos autores, de los que reconozco que me aprovecharé con alguna impudicia, y sobre la que también han recaído ya varias resoluciones de la DGRN a tener en cuenta, aunque ciertamente todavía no las suficientes para despejar las muy numerosas dudas que suscita su deficiente regulación legal, debiendo reconocerse que, hasta la fecha, ha mostrado el Centro Directivo un criterio claramente favorecedor de las posibilidades de este expediente notarial.
Es interesante destacar, como reflexión inicial, lo apuntado por algún autor (Carlos Jiménez Gallego. Función notarial y jurisdicción voluntaria. Tirant lo Blanch. 2016.), sobre que, contra lo que quizás se esperaba tras la LJV, el expediente notarial de contador partidor dativo continúa siendo de escaso uso en la práctica. Aunque esta misma consideración no ha dejado de ser polémica, pues otro autor notarial, Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) expresamente la contradice, argumentando que los expedientes notariales de nombramiento de contador partidor dativo se han multiplicado por diez del año 2015 al 2018 y destacando la trascendencia de la intervención notarial aprobando la partición en los casos mayoritarios en que esos expedientes han terminado sin confirmación de los interesados, así como los importantes ahorros de tiempo que implica la intervención notarial frente a la judicial o la del letrado de la administración de justicia. Pero, sin negar esto y sin conocer el futuro de la figura, que ojalá sea el mejor, el aducido aumento se produce dentro de unos números aún modestos, por importante que cada caso sea y lo relevante que la atribución de estas nuevas funciones es para el notariado como institución, lo que no discuto. Y compartiendo también la creencia en que el notariado cumplirá con esta nueva tarea bien y rápido, puede suceder que la diligente actuación notarial por sí sola no sea bastante para el éxito "comercial" del expediente. Lo que ya es opinable son las razones para pronosticarle una mejor o peor evolución.
La escasa utilización del expediente de jurisdicción voluntaria de contador partidor dativo ya se destacaba generalizadamente por la doctrina antes de la LJV, respecto al que entonces se tramitaba en sede judicial, y podría ser asumible que, en una fase inicial de aplicación de la reforma, la tendencia anterior se mantuviese. Pero, en realidad, el mayor o menor éxito este expediente, como el de otros expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, dependerá de sus ventajas o inconvenientes frente a sus "competidores", particularmente en el caso el procedimiento judicial de división de herencia (artículos 782 y siguientes de la LEC), cuyos trámites resultaron en gran medida simplificados tras la LEC 2000 y en el que el papel básico lo juega también un contador partidor, que actúa aquí bajo el amparo y control directo de la autoridad judicial. Partiendo de esto, la insuficiente regulación del expediente notarial no contribuirá a hacerlo especialmente atractivo para los operadores jurídicos, pues de lo que sobre todo se huye a la hora de escoger un determinado procedimiento es de la incertidumbre jurídica en el resultado.
Esta falta de regulación suficiente del expediente notarial pesará también en su posible alternativa frente al mismo expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por un Letrado de la Administración de Justicia, el cual, por razones estructurales, encuentra un más fácil encaje en las normas procesales, y permite, por ejemplo, un recurso de revisión ante la autoridad judicial en el curso del mismo expediente (artículo 20.2 de la LJV). Y todo ello al margen de supuestos ahorres de costes derivados de la no necesaria intervención de terceros profesionales en el ámbito notarial, más teóricos que reales, pues será lo habitual que las partes que acudan a estos expedientes cuenten con Letrados que las asesoren y dirijan en uno u otro sentido.
Como prueba de que esta no es una preocupación solo mía, o solo notarial, es de observar que las opiniones que sobre este expediente se han vertido desde la doctrina no notarial han destacado precisamente la falta de seguridad jurídica que deriva de su insuficiente regulación, en relación con el eventual posterior control judicial de su validez. Así, por ejemplo, Tomás Rubio Garrido (La partición de la herencia. Aranzadi. 2016) dice, de modo expresivo: "Que hayan de ser los propios Notarios y los secretarios judiciales los que resuelvan las cuestiones que puedan suscitarse por los interesados como obstativas a la prosecución del expediente es uno de los puntos más débiles del cauce que se intenta revitalizar, puesto que revela la precariedad del procedimiento. Acaso lo relativo al secretario judicial podrá ser subsanado si se entiende que cabe recurso de revisión ante el Juez, pero sin duda la ausencia de control judicial sobre datos tan delicados, hará de los expedientes notariales una muy delicada aventura", y añade en nota al pie: "La eventualidad de que al final todo acabe en un procedimiento judicial declarativo en el que se impugne la partición por defectos iniciales es muy alta, teniendo como consecuencia, gravísima, caso de que prosperara, el que la partición sería ineficaz íntegramente, y debería darse inicio, con posterioridad, a un juicio de división de herencia (¡¡precisamente lo que se intentaba evitar!!)".
Desde esta misma perspectiva, tampoco será factor desdeñable en el interés que este nuevo expediente notarial llegue a suscitar en el "mercado jurídico" el alcance de su posible revisión por otros funcionarios no judiciales, y me refiero claro a la calificación registral, cuyo ámbito aquí, a mi entender, debería ser el mismo que tiene respecto a la partición judicial, sin poder nunca extenderse al fondo de la decisión notarial.
Por todo ello, este expediente sería uno de los que más podría agradecer el ya hace tiempo anunciado desarrollo reglamentario de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, desarrollo del que, por cierto, nunca más se supo.
Normativa aplicable al contador partidor dativo nombrado en expediente notarial.
La escasa utilización del expediente de jurisdicción voluntaria de contador partidor dativo ya se destacaba generalizadamente por la doctrina antes de la LJV, respecto al que entonces se tramitaba en sede judicial, y podría ser asumible que, en una fase inicial de aplicación de la reforma, la tendencia anterior se mantuviese. Pero, en realidad, el mayor o menor éxito este expediente, como el de otros expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, dependerá de sus ventajas o inconvenientes frente a sus "competidores", particularmente en el caso el procedimiento judicial de división de herencia (artículos 782 y siguientes de la LEC), cuyos trámites resultaron en gran medida simplificados tras la LEC 2000 y en el que el papel básico lo juega también un contador partidor, que actúa aquí bajo el amparo y control directo de la autoridad judicial. Partiendo de esto, la insuficiente regulación del expediente notarial no contribuirá a hacerlo especialmente atractivo para los operadores jurídicos, pues de lo que sobre todo se huye a la hora de escoger un determinado procedimiento es de la incertidumbre jurídica en el resultado.
Esta falta de regulación suficiente del expediente notarial pesará también en su posible alternativa frente al mismo expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por un Letrado de la Administración de Justicia, el cual, por razones estructurales, encuentra un más fácil encaje en las normas procesales, y permite, por ejemplo, un recurso de revisión ante la autoridad judicial en el curso del mismo expediente (artículo 20.2 de la LJV). Y todo ello al margen de supuestos ahorres de costes derivados de la no necesaria intervención de terceros profesionales en el ámbito notarial, más teóricos que reales, pues será lo habitual que las partes que acudan a estos expedientes cuenten con Letrados que las asesoren y dirijan en uno u otro sentido.
Como prueba de que esta no es una preocupación solo mía, o solo notarial, es de observar que las opiniones que sobre este expediente se han vertido desde la doctrina no notarial han destacado precisamente la falta de seguridad jurídica que deriva de su insuficiente regulación, en relación con el eventual posterior control judicial de su validez. Así, por ejemplo, Tomás Rubio Garrido (La partición de la herencia. Aranzadi. 2016) dice, de modo expresivo: "Que hayan de ser los propios Notarios y los secretarios judiciales los que resuelvan las cuestiones que puedan suscitarse por los interesados como obstativas a la prosecución del expediente es uno de los puntos más débiles del cauce que se intenta revitalizar, puesto que revela la precariedad del procedimiento. Acaso lo relativo al secretario judicial podrá ser subsanado si se entiende que cabe recurso de revisión ante el Juez, pero sin duda la ausencia de control judicial sobre datos tan delicados, hará de los expedientes notariales una muy delicada aventura", y añade en nota al pie: "La eventualidad de que al final todo acabe en un procedimiento judicial declarativo en el que se impugne la partición por defectos iniciales es muy alta, teniendo como consecuencia, gravísima, caso de que prosperara, el que la partición sería ineficaz íntegramente, y debería darse inicio, con posterioridad, a un juicio de división de herencia (¡¡precisamente lo que se intentaba evitar!!)".
Desde esta misma perspectiva, tampoco será factor desdeñable en el interés que este nuevo expediente notarial llegue a suscitar en el "mercado jurídico" el alcance de su posible revisión por otros funcionarios no judiciales, y me refiero claro a la calificación registral, cuyo ámbito aquí, a mi entender, debería ser el mismo que tiene respecto a la partición judicial, sin poder nunca extenderse al fondo de la decisión notarial.
Por todo ello, este expediente sería uno de los que más podría agradecer el ya hace tiempo anunciado desarrollo reglamentario de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, desarrollo del que, por cierto, nunca más se supo.
Artículo 1057 del Código Civil:
"El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".
Este artículo se completa, en cuanto a la actuación del notario, con el nuevo artículo 66 de la Ley del Notariado, conforme al cual:
"Artículo 66.
1. El Notario autorizará escritura pública:
a) En los casos de renuncia del albacea a su cargo o de prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa.
b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50.
c) En los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.
d) Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
2. Será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
3. El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuera requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea".
Este artículo 66 de la Ley del Notariado se remite al artículo 50 de la misma Ley, en cuanto a la forma de realizar el nombramiento de contador partidor dativo. Dice este artículo 50 de la Ley del Notariado:
"Artículo 50.
1. En el mes de enero de cada año se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial de los distintos Colegios profesionales, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial. Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán por el Colegio las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios que pertenezcan al mismo.
2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona".
Según señala Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), ni la Ley de Jurisdicción Voluntaria, ni la LEC, son aplicables supletoriamente a los procedimientos notariales de jurisdicción voluntaria relativos al contador partidor dativo, sin perjuicio de que quepa la aplicación por analogía de estas normas cuando exista laguna legal e identidad de razón. Sí será aplicable supletoriamente a este expediente notarial, en cuanto sea pertinente para superar las lagunas de regulación, el resto de la legislación notarial.
Según señala Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), ni la Ley de Jurisdicción Voluntaria, ni la LEC, son aplicables supletoriamente a los procedimientos notariales de jurisdicción voluntaria relativos al contador partidor dativo, sin perjuicio de que quepa la aplicación por analogía de estas normas cuando exista laguna legal e identidad de razón. Sí será aplicable supletoriamente a este expediente notarial, en cuanto sea pertinente para superar las lagunas de regulación, el resto de la legislación notarial.
Cuestiones generales.
Como ya se ha dicho, esta es, tras la LJV, una competencia compartida por los notarios con los Letrados de la Administración de Justicia. Pero el procedimiento ante estos últimos presenta la particularidad de ser necesaria la intervención de Abogado y Procurador cuando la cuantía del haber hereditario exceda de seis mil euros, lo que, según alguna opinión, puede suponer una ventaja de costes a favor de la tramitación notarial (lo que no significa no reconocer que la intervención de profesionales jurídicos puede implicar ventajas en procedimientos de tramitación no sencilla, como este, y será además lo normal en la práctica). En la entrada me centraré en la partición por contador partidor dativo tramitada ante notario.
Desde la perspectiva transitoria, la reforma será aplicable a cualquier procedimiento que se tramite tras la entrada en vigor de la reforma, aunque se refiera a sucesiones abiertas con anterioridad a la misma. Así resulta del carácter procedimental de estas normas y de la Disposición Transitoria 1ª de la LJV, a sensu contrario. Debe decirse que, planteada la cuestión en relación a la introducción de la figura del contador partidor dativo por la reforma de 1981, la doctrina no fue unánime en la consideración de régimen transitorio aplicable al contador partidor dativo. Así, frente a opiniones que, con base en la naturaleza procesal de la figura defendieron que era aplicable a sucesiones abiertas antes de la reforma, otras tesis fueron contrarias. Por ejemplo, Juan Álvarez Sala Walther (en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, T. XIV, vol. 2º, Edersa, Madrid, 1989), quien afirmó: "La conclusión que en su momento sostuvimos, respecto al contador-partidor dativo, de estar ante una institución de Derecho sustantivo y no procesal y una partición no judicial, sino privada, debe conducir ahora a resolver los problemas de Derecho transitorio conforme al principio de aplicación de la ley civil vigente al tiempo de la muerte del causante (artículo 9, 8.°, y disp. trans. 12.a del Código civil) y no conforme al principio de aplicación actual de las normas procesales a los juicios en curso y las causas que ulteriormente se tramiten". Entiendo que esta tesis no se corresponde con la vigente regulación. A favor de la aplicación de la nueva regulación a toda sucesión, aun abierta antes de la entrada en vigor de la reforma, se manifiesta Carlos Pérez Ramos (en su capítulo sobre el contador partidor dativo incluido en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020). No obstante, el mismo autor, Carlos Pérez Ramos (en la misma obra citada y en El contador partidor dativo notarial. Notario del Siglo XXi. Nº 65), matiza que solo considera de aplicación la figura a sucesiones abiertas tras el 8 de junio de 1981, afirmando: "En conclusión, sea cual sea la fecha de fallecimiento del causante, con tal que sea posterior a 8 de junio de 1981 (puesto que antes no existía esta figura) podrá acudirse al expediente del Comisario Dativo, que tras el 23 de julio de 2015 deberá sujetarse a los trámites previstos por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, y su sustanciación ante el Secretario Judicial o ante Notario". Parece, por tanto, aceptar el autor que la reforma de 13 de mayo de 1981, por la que se introduce el contador partidor dativo en el Código Civil, no alcanzó a las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor.
Como ya se ha dicho, esta es, tras la LJV, una competencia compartida por los notarios con los Letrados de la Administración de Justicia. Pero el procedimiento ante estos últimos presenta la particularidad de ser necesaria la intervención de Abogado y Procurador cuando la cuantía del haber hereditario exceda de seis mil euros, lo que, según alguna opinión, puede suponer una ventaja de costes a favor de la tramitación notarial (lo que no significa no reconocer que la intervención de profesionales jurídicos puede implicar ventajas en procedimientos de tramitación no sencilla, como este, y será además lo normal en la práctica). En la entrada me centraré en la partición por contador partidor dativo tramitada ante notario.
Desde la perspectiva transitoria, la reforma será aplicable a cualquier procedimiento que se tramite tras la entrada en vigor de la reforma, aunque se refiera a sucesiones abiertas con anterioridad a la misma. Así resulta del carácter procedimental de estas normas y de la Disposición Transitoria 1ª de la LJV, a sensu contrario. Debe decirse que, planteada la cuestión en relación a la introducción de la figura del contador partidor dativo por la reforma de 1981, la doctrina no fue unánime en la consideración de régimen transitorio aplicable al contador partidor dativo. Así, frente a opiniones que, con base en la naturaleza procesal de la figura defendieron que era aplicable a sucesiones abiertas antes de la reforma, otras tesis fueron contrarias. Por ejemplo, Juan Álvarez Sala Walther (en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, T. XIV, vol. 2º, Edersa, Madrid, 1989), quien afirmó: "La conclusión que en su momento sostuvimos, respecto al contador-partidor dativo, de estar ante una institución de Derecho sustantivo y no procesal y una partición no judicial, sino privada, debe conducir ahora a resolver los problemas de Derecho transitorio conforme al principio de aplicación de la ley civil vigente al tiempo de la muerte del causante (artículo 9, 8.°, y disp. trans. 12.a del Código civil) y no conforme al principio de aplicación actual de las normas procesales a los juicios en curso y las causas que ulteriormente se tramiten". Entiendo que esta tesis no se corresponde con la vigente regulación. A favor de la aplicación de la nueva regulación a toda sucesión, aun abierta antes de la entrada en vigor de la reforma, se manifiesta Carlos Pérez Ramos (en su capítulo sobre el contador partidor dativo incluido en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020). No obstante, el mismo autor, Carlos Pérez Ramos (en la misma obra citada y en El contador partidor dativo notarial. Notario del Siglo XXi. Nº 65), matiza que solo considera de aplicación la figura a sucesiones abiertas tras el 8 de junio de 1981, afirmando: "En conclusión, sea cual sea la fecha de fallecimiento del causante, con tal que sea posterior a 8 de junio de 1981 (puesto que antes no existía esta figura) podrá acudirse al expediente del Comisario Dativo, que tras el 23 de julio de 2015 deberá sujetarse a los trámites previstos por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, y su sustanciación ante el Secretario Judicial o ante Notario". Parece, por tanto, aceptar el autor que la reforma de 13 de mayo de 1981, por la que se introduce el contador partidor dativo en el Código Civil, no alcanzó a las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor.
En cuanto a su naturaleza, como ya se ha apuntado, existen opiniones doctrinales que sitúan la partición por contador partidor en el ámbito de las particiones privadas, asimilable a la que realiza el contador partidor testamentario, lo que apoyan razones sistemáticas, particularmente el que se recoga la figura en el artículo 1057 del Código civil. Así, Lacruz (Elementos de Derecho civil. V. Sucesiones. Dykinson. 2009) considera que es un supuesto de partición por arbitrador, aunque afirmando "Por supuesto, no se trata aquí de un arbitraje, que requiere un compromiso unánime y da lugar a un proceso especial. La reforma ... se ha realizado con intención de equiparar este específico arbitrador del artículo 1057.2 al contador partidor tradicional". Pero se le considere un verdadero árbitro o un arbitrador, en ambos casos su nombramiento requeriría un acuerdo unánime de los interesados. En realidad, esta tesis no corresponde a la mecánica del procedimiento, olvidando la esencialidad de la aprobación de la partición por el notario o letrado de la administración de justicia, a falta de confirmación expresa de los interesados, trámite que no existiría en una partición arbitral. Luis Roca Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones IV. Bosch. 2000) afirma que estamos ante "una forma de simplificación procesal" con "naturaleza mixta entre privada y judicial, aunque prevalezca con mayor fuerza su naturaleza jurídica de ser un tipo funcionarista al servicio del propio Derecho privado". Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch) afirma, respecto de la naturaleza de la partición por contador partidor dativo: "En efecto, en la partición por el contador-partidor dativo la actuación judicial se reduce, en el mejor de los casos, al nombramiento del contador-partidor (suponiendo que, después, los herederos aprueban la partición, lo cual en general parece difícil que se produzca), mientras que, en el peor de los casos, tendrá también que aprobar el cuaderno particional realizado por el contador partidor. Lógicamente en función de quién apruebe finalmente la partición, el carácter de ésta será judicial o contractual". Juan Álvarez-Sala Walther (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XIV. Vol. 2º. Edersa) rechaza que estemos ante una partición contractual, destacando que el nombramiento debe realizarlo el juez (antes de la reforma) y que el contador partidor designado no queda vinculado por los acuerdos de los promoventes. Incluso llega a afirmar el autor que el juez, cuando correspondía a este el nombramiento, puede declinar la solicitud de los legitimados, con base en la expresión "podrá nombrar" del artículo 1057.2 del Código Civil (aunque entiendo que esta consideración es dudosa). Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020) distingue entre la naturaleza de esta partición cuando es aprobada por los herederos y legatarios, la cual sería "una verdadera partición contractual, cuando es confirmada por todos los interesados", de aquella que resulta aprobada por el juez (hoy por el notario o letrado de la administración de justicia), respecto de la que dice este autor: "En el caso de aprobación judicial estamos ante una partición que, aun siendo una modalidad de partición judicial, no puede asimilarse a ninguno de los supuestos que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estaremos ante una nueva modalidad de partición judicial en la que el Juez actúa no tanto en el ejercicio de su función jurisdiccional, sino en una función arbitral a la que es llamado por razón de su cargo".
La posición favorable al carácter privado de la partición por contador partidor dativo ha sido recogida por algunas sentencias judiciales, si bien anteriores a la LJV, y con un alcance dudoso. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2019 declara:
"La necesidad de intervención judicial para el nombramiento del contador-dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, origina dudas sobre la naturaleza del cargo, y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características. En realidad, el primer inciso del párrafo 2º del art. 1.057 del Código Civil, al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento ("no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo") viene a demostrar que el Juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Siendo así que el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función - SAP de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 120/2014 de 1 abril (AC 2014\1259)-".
El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de octubre de 2011 se plantea la naturaleza de la partición por contador partidor dativo en relación con el carácter de título ejecutivo de esta partición. En el caso, había recaído auto judicial de aprobación de la partición, ante la falta de conformidad de los interesados, y en la partición aprobada se imponía a unos herederos obligaciones de compensar en metálico a otros, como resultado de excesos de adjudicación de bienes indivisibles, planteándose la reclamación de dichas cantidades en vía ejecutiva. El auto, considerando que no estamos ante una partición asimilable a la judicial, sino una partición unilateral del contador partidor dativo, y relativizando el control judicial de la partición en este caso, niega que dicha partición por contador partidor dativo aprobada judicialmente sea un documento con valor ejecutivo. En similar sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de junio de 2011.
Entiendo que esta posición debe ser, como mínimo matizada, en diversos aspectos. De entrada, debe distinguirse entre la partición en que los herederos y legatarios confirman la partición del contador partidor dativo y aquella que esta adquiere eficacia con la aprobación notarial (o del Letrado de la Administración de Justicia, aunque aquí me centraré en el primer caso), en cuanto si la primera puede considerarse una partición privada, la segunda no lo es ni su en origen ni en su eficacia. También es cuestionable el ámbito de control que estas sentencias defienden para el acto de aprobación judicial, y ahora notarial, pues parecen referirse a que se limite a los aspectos formales, aunque con cierta contradicción en los términos, pues si deben controlar "la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades", se está admitiendo el control de legalidad sobre el fondo de la partición. Después volveré sobre esta materia.
A mi entender, lo que esta jurisprudencia ha querido remarcar, en un momento en que la competencia para el procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo y aprobación de la partición realizada por este era judicial, es la diferencia entre este procedimiento de jurisdicción voluntaria y la partición realizada por contador partidor en el curso de un procedimiento judicial de división de herencia. Pero que la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil no sea una partición judicial, no implica necesariamente que sea una partición privada.
"La necesidad de intervención judicial para el nombramiento del contador-dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, origina dudas sobre la naturaleza del cargo, y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características. En realidad, el primer inciso del párrafo 2º del art. 1.057 del Código Civil, al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento ("no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo") viene a demostrar que el Juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Siendo así que el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función - SAP de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 120/2014 de 1 abril (AC 2014\1259)-".
El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de octubre de 2011 se plantea la naturaleza de la partición por contador partidor dativo en relación con el carácter de título ejecutivo de esta partición. En el caso, había recaído auto judicial de aprobación de la partición, ante la falta de conformidad de los interesados, y en la partición aprobada se imponía a unos herederos obligaciones de compensar en metálico a otros, como resultado de excesos de adjudicación de bienes indivisibles, planteándose la reclamación de dichas cantidades en vía ejecutiva. El auto, considerando que no estamos ante una partición asimilable a la judicial, sino una partición unilateral del contador partidor dativo, y relativizando el control judicial de la partición en este caso, niega que dicha partición por contador partidor dativo aprobada judicialmente sea un documento con valor ejecutivo. En similar sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de junio de 2011.
Entiendo que esta posición debe ser, como mínimo matizada, en diversos aspectos. De entrada, debe distinguirse entre la partición en que los herederos y legatarios confirman la partición del contador partidor dativo y aquella que esta adquiere eficacia con la aprobación notarial (o del Letrado de la Administración de Justicia, aunque aquí me centraré en el primer caso), en cuanto si la primera puede considerarse una partición privada, la segunda no lo es ni su en origen ni en su eficacia. También es cuestionable el ámbito de control que estas sentencias defienden para el acto de aprobación judicial, y ahora notarial, pues parecen referirse a que se limite a los aspectos formales, aunque con cierta contradicción en los términos, pues si deben controlar "la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades", se está admitiendo el control de legalidad sobre el fondo de la partición. Después volveré sobre esta materia.
A mi entender, lo que esta jurisprudencia ha querido remarcar, en un momento en que la competencia para el procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo y aprobación de la partición realizada por este era judicial, es la diferencia entre este procedimiento de jurisdicción voluntaria y la partición realizada por contador partidor en el curso de un procedimiento judicial de división de herencia. Pero que la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil no sea una partición judicial, no implica necesariamente que sea una partición privada.
Tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria entiendo que debe afirmarse su naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria y, como tal, sería una partición pública, al menos cuando sea aprobada por la autoridad competente. Esta es la tesis que recoge la Resolución DGRN de 29 de enero de 2018. Dice la DGRN, después de destacar la voluntad legislativa de configurar los expedientes de jurisdicción voluntaria como una alternativa a la jurisdicción ordinaria, que "la materialización a través de la modificación del Código Civil,
no evita el carácter procesal del procedimiento, por lo que no se debe impedir el acceso a
esta posibilidad de aquellos cuya ley personal determina la sujeción a legislaciones forales,
que en ningún caso tienen competencias sobre cuestiones procesales".
Cuando la partición sea confirmada por los herederos, quizás sí podría hablarse de partición privada, aunque solo en su fase final de resultado, sin excluir el carácter público del expediente de nombramiento de contador partidor, sujeto a las reglas imperativas de la legislación notarial. Pero siempre distinguiendo este caso de la verdadera partición por los herederos y legatarios, pues en el caso presente, la confirmación por los interesados de la partición del contador partidor dativo, aquellos asienten o confirman la partición de un tercero, el contador partidor dativo nombrado en expediente notarial, lo que puede ser relevante para apreciar sus requisitos de capacidad, como después diré. Piénsese que también la partición del contador partidor nombrado en procedimiento de división judicial de herencia puede ser consentida por los herederos, y ello no implica que el total expediente de partición judicial se considere una partición privada.
Y respecto del caso de la que es aprobada notarialmente, la doctrina notarial ha destacado que en esta actuación el notario actúa con unas funciones de control que exceden de las que le eran normales, pudiendo entrar a juzgar en materias de equidad, más allá de las estrictamente de legalidad. Así, Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020).
Cuando la partición sea confirmada por los herederos, quizás sí podría hablarse de partición privada, aunque solo en su fase final de resultado, sin excluir el carácter público del expediente de nombramiento de contador partidor, sujeto a las reglas imperativas de la legislación notarial. Pero siempre distinguiendo este caso de la verdadera partición por los herederos y legatarios, pues en el caso presente, la confirmación por los interesados de la partición del contador partidor dativo, aquellos asienten o confirman la partición de un tercero, el contador partidor dativo nombrado en expediente notarial, lo que puede ser relevante para apreciar sus requisitos de capacidad, como después diré. Piénsese que también la partición del contador partidor nombrado en procedimiento de división judicial de herencia puede ser consentida por los herederos, y ello no implica que el total expediente de partición judicial se considere una partición privada.
Y respecto del caso de la que es aprobada notarialmente, la doctrina notarial ha destacado que en esta actuación el notario actúa con unas funciones de control que exceden de las que le eran normales, pudiendo entrar a juzgar en materias de equidad, más allá de las estrictamente de legalidad. Así, Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020).
Esto, desde el punto de vista del derecho civil autonómico, nos lleva a plantear si, la reforma de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, puede haber supuesto una derogación tácita de las normas autonómicas que regulen la misma cuestión.
Alguna relevante opinión doctrinal había defendido antes de la reforma que la institución del contador partidor dativo es de naturaleza sustantiva y no procesal o adjetiva, resolviendo conforme a este criterio tanto las cuestiones transitorias como de aplicación interterritorial. Así, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), quien, desde esta perspectiva, rechazó la aplicación de la figura en Cataluña, por contraria al principio de unanimidad de la partición que recogía la Compilación y por no haber sido regulada por esta, dudaba de la posible aplicación supletoria del Código Civil en este punto en Baleares y negó que el artículo 1057.2 del Código Civil fuera de aplicación en aquellas regiones forales que contasen con regulación propia en la materia, como entonces Navarra. Sin embargo, creo que este planteamiento de considerar la figura del contador partidor dativo como institución meramente sustantiva es cuestionable y estuvo, a mi entender, condicionado por una visión puramente sistemática, determinada porque en la versión inicial de la figura su regulación hubiera sido recogida solo en una norma sustantiva, el artículo 1057.2 del Código Civil.
Respecto a la cuestión en el ámbito del derecho civil de Galicia, y particularmente en cuanto a la compatibilidad de la partición por contador partidor partidor dativo y la partición por mayoría del derecho civil gallego, he tratado esa cuestión en la siguiente entrada del blog: "¿Está vigente la partición por contador partidor dativo en el ámbito del derecho civil de Galicia?".
Esto permite afirmar la aplicación de esta doctrina más allá de su estricto caso (referido a Galicia), esto es a territorios de derecho foral que tengan una regulación propia sobre la partición de herencia y no hayan previsto la partición por contador partidor dativo del Código Civil, del mismo modo que es aplicable en estos territorios la partición judicial, sin perjuicio de que el contador partidor, al realizar la partición, se adapte a las normas legales reguladoras de la sucesión.
Respecto al caso navarro, precisamente, el artículo 1057.2 del Código Civil procede de la reforma del Código Civil por Ley de 13 de mayo de 1981 y se ha señalado como su antecedente legislativo inmediato la Ley 344 II de la Compilación Navarra, que dispone: "En defecto de partición hecha por el causante, si tampoco éste hubiera nombrado contador-partidor o si el cargo hubiese quedado vacante, los herederos y legatarios que sumen al menos dos tercios de caudal hereditario líquido podrán acudir al Juez para que designe contador que practique la partición, la cual requerirá aprobación judicial, salvo que fuere ratificada por todos los herederos y legatarios". Pero tras la reforma de la Compilación Navarra efectuada por la reciente Ley navarra 2/2019 la situación es confusa, pues, manteniéndose no derogado dicho artículo 344 II de la Compilación, se reforma la ley 340 de la Compilación, conforme a la cual: "Contador dativo. En defecto de partición hecha por el causante, si tampoco este hubiera nombrado contador-partidor o si el cargo hubiese quedado vacante, así como en los supuestos en que opere la sucesión legal, los herederos y legatarios que sumen al menos la mitad de caudal hereditario líquido podrán acudir al juez para que designe contador que practique la partición, la cual requerirá aprobación judicial, salvo que fuere ratificada por todos los herederos y legatarios. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de tales herederos y legatarios de acudir al notario para obtener la designación conforme a lo dispuesto en la legislación notarial".
Al margen de las cuestiones competenciales, resulta así que las dos normas no son similares en su regulación material, debiendo entenderse que la Ley 344.II de la Compilación navarra ha sido tácitamente derogado por la nueva Ley 340, que regularía los requisitos sustantivos de la figura, aproximándolos a la regulación del derecho común ("al menos la mitad del haber hereditario líquido", aunque sigue diciendo líquido, expresión que no aparece en el Código Civil).
En cuanto a lo competencial, parece que el legislador navarro ha optado por mantener el procedimiento ante la autoridad judicial, añadiendo un último párrafo a la Ley 340 para dar cabida en el derecho navarro al procedimiento notarial. Aunque es cierto que en dicho párrafo la referencia es a la designación y no a la aprobación notarial, la remisión a la legislación notarial conlleva, a mi entender, que para el propio legislador navarro son de aplicación en Navarra todas las normas que disciplinan la actuación notarial en este expediente, tanto en cuanto a la designación de contador partidor como en cuanto a la aprobación por el notario de la partición a falta de conformidad de los herederos y legatarios (después volveré sobre esta cuestión, que ha dado lugar a diversas interpretaciones).
La referencia a que el caudal para el cómputo sea líquido, que mantiene la reforma, había sido interpretada en el sentido de que este "debe computarse deduciendo, no sólo el pasivo hereditario, sino también los legados que no sean de parte alícuota" (así, Juan B. Vallet de Goytisolo, en Comentarios al Codigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo XXXVII - Vol.2º. Edersa). Estas cuestiones, como se verá, son discutidas en el derecho común.
Lo cierto es que la citada ley navarra es una norma en vigor, que no ha sido cuestionada constitucionalmente, y que debe entenderse vigente y posiblemente aplicable con preferencia a la del Código Civil, al menos en lo que pueda tener de sustantivo (cuestión sobre la que después volveré).
La citada Resolución DGRN de 29 de enero de 2018 entiende en general que las normas forales sobre contador partidor dativo son compatibles con la nueva regulación del contador partidor dativo en el Código Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dice la DGRN:
Alguna relevante opinión doctrinal había defendido antes de la reforma que la institución del contador partidor dativo es de naturaleza sustantiva y no procesal o adjetiva, resolviendo conforme a este criterio tanto las cuestiones transitorias como de aplicación interterritorial. Así, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), quien, desde esta perspectiva, rechazó la aplicación de la figura en Cataluña, por contraria al principio de unanimidad de la partición que recogía la Compilación y por no haber sido regulada por esta, dudaba de la posible aplicación supletoria del Código Civil en este punto en Baleares y negó que el artículo 1057.2 del Código Civil fuera de aplicación en aquellas regiones forales que contasen con regulación propia en la materia, como entonces Navarra. Sin embargo, creo que este planteamiento de considerar la figura del contador partidor dativo como institución meramente sustantiva es cuestionable y estuvo, a mi entender, condicionado por una visión puramente sistemática, determinada porque en la versión inicial de la figura su regulación hubiera sido recogida solo en una norma sustantiva, el artículo 1057.2 del Código Civil.
Respecto a la cuestión en el ámbito del derecho civil de Galicia, y particularmente en cuanto a la compatibilidad de la partición por contador partidor partidor dativo y la partición por mayoría del derecho civil gallego, he tratado esa cuestión en la siguiente entrada del blog: "¿Está vigente la partición por contador partidor dativo en el ámbito del derecho civil de Galicia?".
Con posterioridad a dicha entrada, la Resolución DGRN de 29 de enero de 2018 ha declarado que la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil está vigente en Galicia, como forma de partición compatible con la partición por mayoría de la ley gallega. La resolución emplea diversos argumentos, algunos propios del derecho civil gallego y otros relacionados con la naturaleza de esta figura, que se encuadra claramente, especialmente tras la reforma producida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en el ámbito de esta forma de jurisdicción, como nueva competencia atribuida a notarios y secretarios judiciales, quienes al aprobar, en su caso, la partición efectuada por el contador partidor dativo, cuando no se obtenga la conformidad a la misma de todos los herederos y legatarios, actúan como órganos de la jurisdicción voluntaria, emitiendo un verdadero juicio de fondo sobre la legalidad de la partición, que al menos se extenderá a la no vulneración de normas imperativas o del título sucesorio, lo que, previamente a la reforma, había sido puesto en duda por algún autor.
Y esto es así considerando, más que los concretos términos de la reforma, que han mantenido inalterado el contenido del artículo 1057 del Código Civil, salvo por la atribución a notarios y secretarios judiciales (hoy, Letrados de la Administración de Justicia) de una competencia que previamente correspondía a los jueces, el espíritu general de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, que pretende potenciar la jurisdicción voluntaria como mecanismo de solución de conflictos, con una naturaleza que, sin llegar a lo judicial, se le aproxima.
Esta consideración lleva a la DGRN a estimar que, al regular la intervención notarial o de los Letrados de la Administración de Justicia en estos ámbitos, el legislador estatal ejerce una competencia exclusiva, la que corresponde al Estado en materia de legislación procesal ex artículo 149.1.6 de la Constitución Española, junto a la que le corresponde, igualmente de modo exclusivo, en la ordenación de los registros e instrumentos públicos ex artículo 149.1.8 Constitución Española (Disposición Final Vigésima LJV).
Esta consideración lleva a la DGRN a estimar que, al regular la intervención notarial o de los Letrados de la Administración de Justicia en estos ámbitos, el legislador estatal ejerce una competencia exclusiva, la que corresponde al Estado en materia de legislación procesal ex artículo 149.1.6 de la Constitución Española, junto a la que le corresponde, igualmente de modo exclusivo, en la ordenación de los registros e instrumentos públicos ex artículo 149.1.8 Constitución Española (Disposición Final Vigésima LJV).
Esto permite afirmar la aplicación de esta doctrina más allá de su estricto caso (referido a Galicia), esto es a territorios de derecho foral que tengan una regulación propia sobre la partición de herencia y no hayan previsto la partición por contador partidor dativo del Código Civil, del mismo modo que es aplicable en estos territorios la partición judicial, sin perjuicio de que el contador partidor, al realizar la partición, se adapte a las normas legales reguladoras de la sucesión.
Al margen de las cuestiones competenciales, resulta así que las dos normas no son similares en su regulación material, debiendo entenderse que la Ley 344.II de la Compilación navarra ha sido tácitamente derogado por la nueva Ley 340, que regularía los requisitos sustantivos de la figura, aproximándolos a la regulación del derecho común ("al menos la mitad del haber hereditario líquido", aunque sigue diciendo líquido, expresión que no aparece en el Código Civil).
En cuanto a lo competencial, parece que el legislador navarro ha optado por mantener el procedimiento ante la autoridad judicial, añadiendo un último párrafo a la Ley 340 para dar cabida en el derecho navarro al procedimiento notarial. Aunque es cierto que en dicho párrafo la referencia es a la designación y no a la aprobación notarial, la remisión a la legislación notarial conlleva, a mi entender, que para el propio legislador navarro son de aplicación en Navarra todas las normas que disciplinan la actuación notarial en este expediente, tanto en cuanto a la designación de contador partidor como en cuanto a la aprobación por el notario de la partición a falta de conformidad de los herederos y legatarios (después volveré sobre esta cuestión, que ha dado lugar a diversas interpretaciones).
La referencia a que el caudal para el cómputo sea líquido, que mantiene la reforma, había sido interpretada en el sentido de que este "debe computarse deduciendo, no sólo el pasivo hereditario, sino también los legados que no sean de parte alícuota" (así, Juan B. Vallet de Goytisolo, en Comentarios al Codigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo XXXVII - Vol.2º. Edersa). Estas cuestiones, como se verá, son discutidas en el derecho común.
Lo cierto es que la citada ley navarra es una norma en vigor, que no ha sido cuestionada constitucionalmente, y que debe entenderse vigente y posiblemente aplicable con preferencia a la del Código Civil, al menos en lo que pueda tener de sustantivo (cuestión sobre la que después volveré).
La citada Resolución DGRN de 29 de enero de 2018 entiende en general que las normas forales sobre contador partidor dativo son compatibles con la nueva regulación del contador partidor dativo en el Código Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dice la DGRN:
"En esta regulación gallega, no hay una reserva expresa en favor de los órganos
jurisdiccionales, como por ejemplo existe en las legislaciones forales de Navarra (Ley 344
de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil
Foral de Navarra, tras la redacción dada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril), en la que
se le denomina «contador dativo», y Aragón (artículo 450.4 del Decreto Legislativo 1/2011,
de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código
del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas), en la
que se previene la intervención judicial para el caso de que el administrador no formule el
inventario, para que lo haga un «tercero designado judicialmente». Pero incluso en estas
legislaciones forales serían compatibles sus regulaciones con la del contador partidor
dativo del artículo 1057.2 del Código Civil. En consecuencia, el nuevo procedimiento del
artículo 1057.2 del Código Civil en modo alguno contraviene principios o pautas del
ordenamiento jurídico gallego, sino que es perfectamente congruente con él, y
complementario como legislación supletoria".
La DGRN, al hablar de la compatibilidad de las legislaciones civiles autonómicas con el Código Civil, parece que estaría admitiendo que, en dichas CCAA fuera de aplicación tanto el procedimiento previsto por sus normas civiles, como el del Código Civil.
Para Carlos Pérez Ramos (en su muy interesante capítulo sobre el contador partidor dativo incluido en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), respecto del caso navarro lo procedente es adecuar la interpretación de la norma a la distribución constitucional de competencias, lo que el autor resuelve en el sentido de que la designación de contador partidor podrá tramitarse alternativamente ante el notario o el letrado de la administración de justicia, pero la aprobación de la partición corresponderá siempre al letrado de la administración de justicia, a quien por imperativo constitucional deben entenderse conferidas las facultades que la ley foral reconoce al juez, tesis que considera preferente a la que él califica de mayoritaria, que sería que la Ley 340 de la Compilación navarra no es de aplicación y solo regiría en este punto la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Lo cierto es que, como ya he dicho, la Ley 340 de la Compilación Navarra está en vigor mientras no sea constitucionalmente impugnada y claramente atribuye esta competencia a la autoridad judicial, sea esto criticable o no desde la perspectiva teórica, siendo una norma posterior a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Además, la tesis que sostiene el autor citado (Carlos Pérez Ramos) en interpretación de esta nueva ley 340 de la Compilación navarra, conforme a la cual el segundo párrafo de la norma solo contemplaría la designación del contador partidor por notario, pero no la aprobación de la partición que aquel realice por notario, actuación esta última que se reservaría al letrado de la administración de justicia, no me resulta convincente, pues creo más probable que en la mente del legislador navarro no se haya hecho esa algo artificiosa distinción de procedimientos (designación y aprobación) que resulta de la doctrina de la DGRN a la que me referiré, y se haya considerado, por contra, como un todo la designación de contador partidor dativo y los trámites posteriores que el expediente notarial implica, hasta su última posible aprobación por el notario, lo que se comprendería en la remisión genérica a la legislación notarial. A esto debe añadirse, como argumentaré después, que considero muy discutible que el letrado de la administración de justicia, o el juez para lo que ahora interesa, esté competencialmente habilitado para aprobar una partición en la que el contador partidor dativo haya sido designado notarialmente, y a la inversa.
En todo caso, si seguimos la tesis de la DGRN, de lo que se tratará no es de considerar inconstitucional la regulación de la ley autonómica navarra ni de reintepretarla en clave constitucional, sino de entender que existen dos regulaciones, la foral y la estatal que pueden ser aplicable alternativamente, al menos en los aspectos procesales o procedimentales.
Por otra parte, la regulación navarra del procedimiento ante la autoridad judicial carece de toda referencia a la notificación a los interesados, lo que más que una omisión intencionada, parece que deberá integrarse con la aplicación supletoria de las normas de la LJV, siendo las más próximas al caso las que disciplinan el expediente tramitado ante el Letrado de la Administración de Justicia, incluyendo en lo procedimental, el artículo 1057.2 del Código Civil.
En cuanto a Galicia, a cuyo ámbito se refiere específicamente la Resolución DGRN de 29 de enero de 2018, para Carlos Pérez Ramos (en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), partiendo de que el legislador común no tiene libertad para regular las cuestiones procedimentales de este expediente de jurisdicción voluntaria y que no sería aplicable en consecuencia cuando contradiga la regulación sucesoria sustantiva del derecho foral, bien expresamente, por regularlo el legislador autonómico de modo diferente, bien de una manera implícita, por ser querer haber querido el legislador autonómico regular de modo completo todas las formas de partición, sin incluir la del contador partidor dativo, cree el autor que esto último es lo que sucede en el caso gallego, concluyendo en que no es de aplicación el artículo 1057.2 del Código Civil en Galicia.
Sin entrar ahora en la materia competencial, a mi entender, en el caso gallego debe partirse de que el legislador autonómico, contra lo que opina el autor citado, no ha regulado de modo completo y excluyente las modalidades de partición admisibles en el derecho civil gallego, como lista cerrada o numerus clausus, de modo que cualquier partición no específicamente regulada por la ley gallega quedaría excluida en la voluntad legislativa (sin entrar ahora insisto en si esto podría o no hacerlo desde la perspectiva competencial). En realidad, en cuanto a la partición por contador partidor dativo ni siquiera habría que plantearse, como sí puede suceder en otros casos, si existe o no una laguna en el derecho civil gallego que deba ser integrada por el derecho estatal, pues el artículo 270.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, dice: "La partición de la herencia puede realizarse por: ... El contador-partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la ley". Esta norma del derecho civil gallego puede ser coherentemente interpretada como de remisión precisamente al contador partidor dativo del Código Civil, sin que "ley" equivalga aquí a la propia Ley 2/2006. Así entendido, sería el propio legislador autonómico gallego el que daría entrada en su derecho a la regulación del contador partidor dativo del derecho común, siempre como remisión dinámica, y de modo similar, por ejemplo, a lo que sucede en materia de régimen económico supletorio del matrimonio en Galicia, la sociedad de gananciales del Código Civil (artículo 171 LDCG). Por tanto, la aplicación en el ámbito gallego de la regulación del contador partidor dativo del Código Civil y de legislación notarial que la complementa, como forma particional pública, distinta en su naturaleza y requisitos de cualquiera de las reguladas por la ley foral gallega, incluida la partición de los herederos por mayoría, ni vulnera los principios propios del ordenamiento gallego, ni tampoco su letra.
Es de observar como en este debate nadie, hasta donde alcanzo, se haya cuestionado, por ejemplo, la admisibilidad de la partición arbitral (artículo 10 LA) en sucesiones sujetas a la ley gallega, a pesar de no estar esta forma de partición mencionada en el citado artículo 270 de la LDCG. La polémica solo surge con la partición por contador partidor dativo en relación con su supuesto solapamiento con la partición por mayoría del derecho civil gallego y, por cierto, solo tras haber atribuido la LJV la competencia compartida al notario en la partición por contador partidor dativo. Y ello debe estar en relación con que en ambas particiones, la del derecho civil gallego y la del artículo 1057.2 del Código Civil, intervenga necesariamente y pueda intervenir un notario. Pero esto olvida que el alcance de la intervención notarial es diverso en la partición por contador partidor dativo y en la partición por mayoría del derecho gallego. Además, si el notario en Galicia no puede acudir al procedimiento del artículo 1057.2 del Código Civil, con base en que existe la partición por mayoría del derecho civil gallego en que ya interviene un notario, ¿se sostendrá que tampoco puede hacerlo en el mismo ámbito gallego el letrado de la administración de justicia? Por eso, no es una interpretación extravagante, desde la perspectiva del mismo derecho civil gallego, la que considera que el artículo 270.2 de la LDCG ampara la partición del articulo 1057.2 del Código Civil. Ciertamente, en el momento en que se publica la LDCG de 2006, la partición por contador partidor dativo con arreglo al artículo 1057.2 del Código Civil se tramitaba en el ámbito judicial, y ello hace razonable que el legislador gallego pensara en la compatibilidad de esta forma de partición en procedimiento de jurisdicción voluntaria aprobado entonces judicialmente con la partición por mayoría del derecho civil gallego, con intervención de notario.
Resulta, además, que un porcentaje llamativo de las recientes resoluciones judiciales que han tratado de esta figura del contador partidor dativo nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria han recaído en el ámbito jurisdiccional gallego, estando en vigor la Ley 2/2006 y en sucesiones sujetas a la misma, no pareciendo que los Tribunales en Galicia se cuestionasen en demasía la compatibilidad de esta actuación de jurisdicción voluntaria que entonces se les atribuía con la partición por mayoría del derecho civil gallego. Y ninguna razón hay para cambiar esta posición por el solo el cambio de atribución competencial del procedimiento.
Esta aplicación del 1057.2 del Código Civil en Galicia es, por otro lado, la posición muy mayoritaria dentro de la doctrina en Galicia, y particularmente en la notarial, aunque es cierto que con alguna excepción (recientemente, criticando la referida Resolución DGRN de 29 de enero de 2018, ha opinado en tal sentido contrario Santiago Álvarez González, en “Cuestiones de Derecho interregional en la aplicación de los nuevos reglamentos comunitarios”, Jornadas sobre Derecho, inmigración y empresa, Santiago Ripol Carulla (Coord.), Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2019, pp. 363-388).
Cuestión diversa es la de si un legislador autonómico con facultades legislativas sobre su derecho civil foral o especial, incluido el gallego, aunque este solo en una perspectiva de lege ferenda, podría excluir o regular de modo diverso al Código Civil y la legislación notarial la partición por contador partidor dativo. Y en esta posibilidad de exclusión se comprendería también un sistema de derecho civil autonómico que se entendiese que regula de modo completo las formas de partición, sin incluir al contador partidor dativo nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria, no existiendo en dicho derecho civil autonómico, consiguientemente, una laguna legal que debiera integrar el derecho civil común. Porque, no siendo este el caso del derecho civil gallego, según lo dicho, sí lo es o puede serlo el de otros derechos civiles forales, como el navarro, que la regula específicamente de modo distinto al Código Civil, o incluso que se entienda que la excluyan por la vía negativa señalada, como puede ser el caso catalán, según veremos. La cuestión así planteada nos lleva a considerar la delimitación competencial entre el Estado y las CCAA en esta materia, para decidir el conflicto entre derecho común y derecho foral, cuestión que la DGRN resuelve en la citada resolución a favor de la aplicación compatible de ambas normativas, común y autonómica. Pero esta solución no deja de suscitar alguna duda, tanto en lo competencial o puramente procedimental como en lo sustantivo.
Esta delimitación competencial, materia sin duda siempre espinosa (y no solo jurídicamente), vendrá determinada porque entendamos que el artículo 1057.2 del Código Civil y la legislación notarial complementaria del mismo, son derecho civil común, o bien porque los consideremos derecho procesal, aunque sea en un sentido amplio. Con esto no voy a prejuzgar si dentro de las competencias legislativas estatales se comprendería dictar una legislación procesal, de aplicación general en todo el territorio nacional, que disciplinase un expediente de jurisdicción voluntaria como el de contador partidor dativo. Esta es una materia de relevancia constitucional, sobre la que no prejuzgaré. Pero sí creo que es relevante en la interpretación actual que hagamos de la norma determinar si la intención del legislador estatal fue hacer una cosa u otra. A mi entender, la intención del legislador estatal, reflejada en las disposiciones adicionales de la LJV, es la primera. Es decir, se pretende configurar a la jurisdicción voluntaria de cualquier clase, incluyendo la notarial, dentro de la estructura procesal del Estado, estableciendo una serie de cauces procedimentales, a cargo de diversos funcionarios públicos, para posibilitar el ejercicio de derechos, sin que estén excluidas de modo absoluto en el funcionario competente facultades decisorias de conflictos entre particulares. Y esto, que se asume con cierta naturalidad cuando el funcionario encargado del expediente de jurisdicción voluntaria es la autoridad judicial o el letrado de la administración de justicia, también debe sostenerse cuando intervenga un notario como autoridad competente, porque la naturaleza de la actividad en uno y otro caso no varía, ni lo hace la condición de funcionario estatal del encargado del expediente.
Si asumimos lo anterior y centrándonos ya en el expediente notarial de contador partidor dativo, resultará que el legislador estatal ha querido establecer un cauce procesal de resolución de conflictos en la partición a cargo de dos funcionarios estatales, el letrado de la administración de justicia y el notario, con similares facultades y naturaleza en la actuación, que pueda ser de utilización en todo el territorio nacional. Esta creo que es la situación, al margen de que la concreta norma constitucional habilitante que el legislador estatal haya invocado para regularla, como diré a continuación.
La Disposición Final Vigésima de la Ley de Jurisdicción Voluntaria nos dice:
Disposición final vigésima. Título competencial.
Por todo ello, creo que la intención del legislador estatal al regular el expediente o expedientes notariales relativos al contador partidor dativo ha sido establecer un cauce procesal en sentido amplio aplicable en todo el territorio nacional. Pero dicho esto, debemos examinar la misma cuestión desde la perspectiva del derecho civil autonómico, porque evidentemente su regulación puede también ser relevante en esta materia, aunque siempre de una forma limitada, esto es, cuando lo exijan de modo inexcusable peculiaridades de su propio derecho civil autonómico.
La DGRN, al hablar de la compatibilidad de las legislaciones civiles autonómicas con el Código Civil, parece que estaría admitiendo que, en dichas CCAA fuera de aplicación tanto el procedimiento previsto por sus normas civiles, como el del Código Civil.
Para Carlos Pérez Ramos (en su muy interesante capítulo sobre el contador partidor dativo incluido en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), respecto del caso navarro lo procedente es adecuar la interpretación de la norma a la distribución constitucional de competencias, lo que el autor resuelve en el sentido de que la designación de contador partidor podrá tramitarse alternativamente ante el notario o el letrado de la administración de justicia, pero la aprobación de la partición corresponderá siempre al letrado de la administración de justicia, a quien por imperativo constitucional deben entenderse conferidas las facultades que la ley foral reconoce al juez, tesis que considera preferente a la que él califica de mayoritaria, que sería que la Ley 340 de la Compilación navarra no es de aplicación y solo regiría en este punto la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Lo cierto es que, como ya he dicho, la Ley 340 de la Compilación Navarra está en vigor mientras no sea constitucionalmente impugnada y claramente atribuye esta competencia a la autoridad judicial, sea esto criticable o no desde la perspectiva teórica, siendo una norma posterior a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Además, la tesis que sostiene el autor citado (Carlos Pérez Ramos) en interpretación de esta nueva ley 340 de la Compilación navarra, conforme a la cual el segundo párrafo de la norma solo contemplaría la designación del contador partidor por notario, pero no la aprobación de la partición que aquel realice por notario, actuación esta última que se reservaría al letrado de la administración de justicia, no me resulta convincente, pues creo más probable que en la mente del legislador navarro no se haya hecho esa algo artificiosa distinción de procedimientos (designación y aprobación) que resulta de la doctrina de la DGRN a la que me referiré, y se haya considerado, por contra, como un todo la designación de contador partidor dativo y los trámites posteriores que el expediente notarial implica, hasta su última posible aprobación por el notario, lo que se comprendería en la remisión genérica a la legislación notarial. A esto debe añadirse, como argumentaré después, que considero muy discutible que el letrado de la administración de justicia, o el juez para lo que ahora interesa, esté competencialmente habilitado para aprobar una partición en la que el contador partidor dativo haya sido designado notarialmente, y a la inversa.
En todo caso, si seguimos la tesis de la DGRN, de lo que se tratará no es de considerar inconstitucional la regulación de la ley autonómica navarra ni de reintepretarla en clave constitucional, sino de entender que existen dos regulaciones, la foral y la estatal que pueden ser aplicable alternativamente, al menos en los aspectos procesales o procedimentales.
Por otra parte, la regulación navarra del procedimiento ante la autoridad judicial carece de toda referencia a la notificación a los interesados, lo que más que una omisión intencionada, parece que deberá integrarse con la aplicación supletoria de las normas de la LJV, siendo las más próximas al caso las que disciplinan el expediente tramitado ante el Letrado de la Administración de Justicia, incluyendo en lo procedimental, el artículo 1057.2 del Código Civil.
En cuanto a Galicia, a cuyo ámbito se refiere específicamente la Resolución DGRN de 29 de enero de 2018, para Carlos Pérez Ramos (en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), partiendo de que el legislador común no tiene libertad para regular las cuestiones procedimentales de este expediente de jurisdicción voluntaria y que no sería aplicable en consecuencia cuando contradiga la regulación sucesoria sustantiva del derecho foral, bien expresamente, por regularlo el legislador autonómico de modo diferente, bien de una manera implícita, por ser querer haber querido el legislador autonómico regular de modo completo todas las formas de partición, sin incluir la del contador partidor dativo, cree el autor que esto último es lo que sucede en el caso gallego, concluyendo en que no es de aplicación el artículo 1057.2 del Código Civil en Galicia.
Sin entrar ahora en la materia competencial, a mi entender, en el caso gallego debe partirse de que el legislador autonómico, contra lo que opina el autor citado, no ha regulado de modo completo y excluyente las modalidades de partición admisibles en el derecho civil gallego, como lista cerrada o numerus clausus, de modo que cualquier partición no específicamente regulada por la ley gallega quedaría excluida en la voluntad legislativa (sin entrar ahora insisto en si esto podría o no hacerlo desde la perspectiva competencial). En realidad, en cuanto a la partición por contador partidor dativo ni siquiera habría que plantearse, como sí puede suceder en otros casos, si existe o no una laguna en el derecho civil gallego que deba ser integrada por el derecho estatal, pues el artículo 270.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, dice: "La partición de la herencia puede realizarse por: ... El contador-partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la ley". Esta norma del derecho civil gallego puede ser coherentemente interpretada como de remisión precisamente al contador partidor dativo del Código Civil, sin que "ley" equivalga aquí a la propia Ley 2/2006. Así entendido, sería el propio legislador autonómico gallego el que daría entrada en su derecho a la regulación del contador partidor dativo del derecho común, siempre como remisión dinámica, y de modo similar, por ejemplo, a lo que sucede en materia de régimen económico supletorio del matrimonio en Galicia, la sociedad de gananciales del Código Civil (artículo 171 LDCG). Por tanto, la aplicación en el ámbito gallego de la regulación del contador partidor dativo del Código Civil y de legislación notarial que la complementa, como forma particional pública, distinta en su naturaleza y requisitos de cualquiera de las reguladas por la ley foral gallega, incluida la partición de los herederos por mayoría, ni vulnera los principios propios del ordenamiento gallego, ni tampoco su letra.
Es de observar como en este debate nadie, hasta donde alcanzo, se haya cuestionado, por ejemplo, la admisibilidad de la partición arbitral (artículo 10 LA) en sucesiones sujetas a la ley gallega, a pesar de no estar esta forma de partición mencionada en el citado artículo 270 de la LDCG. La polémica solo surge con la partición por contador partidor dativo en relación con su supuesto solapamiento con la partición por mayoría del derecho civil gallego y, por cierto, solo tras haber atribuido la LJV la competencia compartida al notario en la partición por contador partidor dativo. Y ello debe estar en relación con que en ambas particiones, la del derecho civil gallego y la del artículo 1057.2 del Código Civil, intervenga necesariamente y pueda intervenir un notario. Pero esto olvida que el alcance de la intervención notarial es diverso en la partición por contador partidor dativo y en la partición por mayoría del derecho gallego. Además, si el notario en Galicia no puede acudir al procedimiento del artículo 1057.2 del Código Civil, con base en que existe la partición por mayoría del derecho civil gallego en que ya interviene un notario, ¿se sostendrá que tampoco puede hacerlo en el mismo ámbito gallego el letrado de la administración de justicia? Por eso, no es una interpretación extravagante, desde la perspectiva del mismo derecho civil gallego, la que considera que el artículo 270.2 de la LDCG ampara la partición del articulo 1057.2 del Código Civil. Ciertamente, en el momento en que se publica la LDCG de 2006, la partición por contador partidor dativo con arreglo al artículo 1057.2 del Código Civil se tramitaba en el ámbito judicial, y ello hace razonable que el legislador gallego pensara en la compatibilidad de esta forma de partición en procedimiento de jurisdicción voluntaria aprobado entonces judicialmente con la partición por mayoría del derecho civil gallego, con intervención de notario.
Resulta, además, que un porcentaje llamativo de las recientes resoluciones judiciales que han tratado de esta figura del contador partidor dativo nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria han recaído en el ámbito jurisdiccional gallego, estando en vigor la Ley 2/2006 y en sucesiones sujetas a la misma, no pareciendo que los Tribunales en Galicia se cuestionasen en demasía la compatibilidad de esta actuación de jurisdicción voluntaria que entonces se les atribuía con la partición por mayoría del derecho civil gallego. Y ninguna razón hay para cambiar esta posición por el solo el cambio de atribución competencial del procedimiento.
Esta aplicación del 1057.2 del Código Civil en Galicia es, por otro lado, la posición muy mayoritaria dentro de la doctrina en Galicia, y particularmente en la notarial, aunque es cierto que con alguna excepción (recientemente, criticando la referida Resolución DGRN de 29 de enero de 2018, ha opinado en tal sentido contrario Santiago Álvarez González, en “Cuestiones de Derecho interregional en la aplicación de los nuevos reglamentos comunitarios”, Jornadas sobre Derecho, inmigración y empresa, Santiago Ripol Carulla (Coord.), Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2019, pp. 363-388).
Cuestión diversa es la de si un legislador autonómico con facultades legislativas sobre su derecho civil foral o especial, incluido el gallego, aunque este solo en una perspectiva de lege ferenda, podría excluir o regular de modo diverso al Código Civil y la legislación notarial la partición por contador partidor dativo. Y en esta posibilidad de exclusión se comprendería también un sistema de derecho civil autonómico que se entendiese que regula de modo completo las formas de partición, sin incluir al contador partidor dativo nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria, no existiendo en dicho derecho civil autonómico, consiguientemente, una laguna legal que debiera integrar el derecho civil común. Porque, no siendo este el caso del derecho civil gallego, según lo dicho, sí lo es o puede serlo el de otros derechos civiles forales, como el navarro, que la regula específicamente de modo distinto al Código Civil, o incluso que se entienda que la excluyan por la vía negativa señalada, como puede ser el caso catalán, según veremos. La cuestión así planteada nos lleva a considerar la delimitación competencial entre el Estado y las CCAA en esta materia, para decidir el conflicto entre derecho común y derecho foral, cuestión que la DGRN resuelve en la citada resolución a favor de la aplicación compatible de ambas normativas, común y autonómica. Pero esta solución no deja de suscitar alguna duda, tanto en lo competencial o puramente procedimental como en lo sustantivo.
Esta delimitación competencial, materia sin duda siempre espinosa (y no solo jurídicamente), vendrá determinada porque entendamos que el artículo 1057.2 del Código Civil y la legislación notarial complementaria del mismo, son derecho civil común, o bien porque los consideremos derecho procesal, aunque sea en un sentido amplio. Con esto no voy a prejuzgar si dentro de las competencias legislativas estatales se comprendería dictar una legislación procesal, de aplicación general en todo el territorio nacional, que disciplinase un expediente de jurisdicción voluntaria como el de contador partidor dativo. Esta es una materia de relevancia constitucional, sobre la que no prejuzgaré. Pero sí creo que es relevante en la interpretación actual que hagamos de la norma determinar si la intención del legislador estatal fue hacer una cosa u otra. A mi entender, la intención del legislador estatal, reflejada en las disposiciones adicionales de la LJV, es la primera. Es decir, se pretende configurar a la jurisdicción voluntaria de cualquier clase, incluyendo la notarial, dentro de la estructura procesal del Estado, estableciendo una serie de cauces procedimentales, a cargo de diversos funcionarios públicos, para posibilitar el ejercicio de derechos, sin que estén excluidas de modo absoluto en el funcionario competente facultades decisorias de conflictos entre particulares. Y esto, que se asume con cierta naturalidad cuando el funcionario encargado del expediente de jurisdicción voluntaria es la autoridad judicial o el letrado de la administración de justicia, también debe sostenerse cuando intervenga un notario como autoridad competente, porque la naturaleza de la actividad en uno y otro caso no varía, ni lo hace la condición de funcionario estatal del encargado del expediente.
Si asumimos lo anterior y centrándonos ya en el expediente notarial de contador partidor dativo, resultará que el legislador estatal ha querido establecer un cauce procesal de resolución de conflictos en la partición a cargo de dos funcionarios estatales, el letrado de la administración de justicia y el notario, con similares facultades y naturaleza en la actuación, que pueda ser de utilización en todo el territorio nacional. Esta creo que es la situación, al margen de que la concreta norma constitucional habilitante que el legislador estatal haya invocado para regularla, como diré a continuación.
La Disposición Final Vigésima de la Ley de Jurisdicción Voluntaria nos dice:
Disposición final vigésima. Título competencial.
"La presente Ley se dicta al amparo de la competencia que, en
materia de legislación procesal, corresponde al Estado conforme al artículo
149.1.6.ª de la Constitución.
Se exceptúan de lo anterior las disposiciones finales
primera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, décima, decimocuarta y
decimoctava, que se dictan al amparo de la competencia que corresponde al
Estado en materia de legislación civil conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución.
Asimismo, la disposición adicional cuarta y las disposiciones finales undécima,
duodécima y decimotercera, que se dictan al amparo de la competencia que
corresponde al Estado en materia de ordenación de los registros e instrumentos
públicos, conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución ...".
Resulta así que:
- La regla de habilitación competencial general es la que recogida en su párrafo primero, lo que significa que para el legislador estatal la jurisdicción voluntaria se encuadra dentro de la legislación procesal. Debe decirse ya que esto no excluye totalmente la relevancia del derecho civil autonómico, pues el propio artículo 146.1 de la Constitución dispone que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la «legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas».
- La Disposición Final Primera de la LJV, en donde se recogen las modificaciones al Código Civil, la cual encuentra su habilitación competencial en el artículo 149.1.8º de la Constitución, que es el relativo a la legislación civil procesal, que deja a salvo, en consecuencia, las especialidades de derecho foral ("sin perjuicio de la conservación modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales allí donde existan"). En esta Disposición Final Primera se recoge la modificación del artículo 1057.2 del Código Civil.
- Y la Disposición Final Undécima, la relativa a la modificación de la Ley del notariado, y que incluye su nuevo artículo 66, la cual se ampara en la atribución al Estado en todo caso, esto es, con carácter preferente a las posibles normativas forales, de la ordenación e instrumentos públicos, de la "ordenación de los registros e instrumentos públicos". Respecto a esto, es cierto que el Tribunal Constitucional ha consagrado una interpretación flexible de esta reserva competencial del Estado sobre la ordenación de registros e instrumentos públicos, permitiendo que las normas civiles autonómicas disciplinen ciertos aspectos de la regulación de estos con un especial valor sustantivo (el caso de la intervención de testigos en los testamentos notariales). Pero con eso no se debe desvirtuar el principio general que es la de que la regulación de actuación notarial está en todo caso reservada a la competencia estatal.
En realidad, la interpretación de una norma como la constitucional que se refiere genéricamente a "instrumentos públicos" no debe dejar de lado que los instrumentos públicos notariales son de naturaleza muy diversa. Particularmente, en muchos de los que introduce la Ley de Jurisdicción Voluntaria se aprecia una concepción de la función notarial distinta de la que en general le corresponde al notario en la autorización de escrituras públicas, al atribuírsele facultades de tramitación de expedientes con intereses en conflicto sobre los que tomará decisiones que van más allá del control estricto de legalidad que es común a las escrituras públicas. Tanto es así que se ha llegado a plantear si la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha supuesto una modificación en la naturaleza de la función notarial y, posiblemente sin alterarla de modo radical, sí que la ha ampliado y reforzado. Un buen ejemplo de ello lo encontramos precisamente en este expediente de designación de contador partidor dativo y de aprobación notarial de la partición que el notario realice a falta de conformidad de los interesados. Es por ello que la jurisprudencia constitucional sobre cuestiones como la intervención testifical en los testamentos notariales y el alcance de la reserva al Estado de la competencia sobre ordenación de los registros públicos no debe trasladarse sin más a un expediente como el presente. Por contra, y siempre a mi entender, en este supuesto la interpretación más coherente de la reserva constitucional del artículo 149.1.8 sobre instrumentos públicos es la que aproxime su sentido al que existe sobre la legislación procesal.
Piénsese que el mismo amparo competencial que este expediente notarial relativo a la actuación de un contador partidor dativo tiene, por ejemplo, la regulación de las actas de notoriedad de declaración de herederos y nadie se ha planteado, hasta donde alcanzo, que una CCAA con facultades legislativa sobre su derecho civil pueda regular la tramitación de estas actas notariales apartándose de lo previsto en la legislación estatal (aunque quizás deba arrepentirme de lo que acabo de decir, cuando recuerdo ejemplos como el artículo 518.2 del Código Foral de Aragón, que llamativamente ordena los pronunciamientos que debe contener una declaración legal de herederos en relación a bienes troncales o no troncales - "La declaración de herederos legales deberá expresar si se refiere solo a los bienes no troncales, solo a los troncales, con indicación de la línea de que procedan, o a ambos tipos de bienes. Si falta dicha mención, se presumirá que la declaración se ha limitado a los bienes no troncales y no impedirá instar una nueva declaración referida a los troncales" -, pero sin duda es un caso muy particular, basado en la especialidades del derecho sustantivo foral, que podría encontrar cierto encaje en la salvaguarda del artículo 149.1.6 de la Constitución).
Piénsese que el mismo amparo competencial que este expediente notarial relativo a la actuación de un contador partidor dativo tiene, por ejemplo, la regulación de las actas de notoriedad de declaración de herederos y nadie se ha planteado, hasta donde alcanzo, que una CCAA con facultades legislativa sobre su derecho civil pueda regular la tramitación de estas actas notariales apartándose de lo previsto en la legislación estatal (aunque quizás deba arrepentirme de lo que acabo de decir, cuando recuerdo ejemplos como el artículo 518.2 del Código Foral de Aragón, que llamativamente ordena los pronunciamientos que debe contener una declaración legal de herederos en relación a bienes troncales o no troncales - "La declaración de herederos legales deberá expresar si se refiere solo a los bienes no troncales, solo a los troncales, con indicación de la línea de que procedan, o a ambos tipos de bienes. Si falta dicha mención, se presumirá que la declaración se ha limitado a los bienes no troncales y no impedirá instar una nueva declaración referida a los troncales" -, pero sin duda es un caso muy particular, basado en la especialidades del derecho sustantivo foral, que podría encontrar cierto encaje en la salvaguarda del artículo 149.1.6 de la Constitución).
Es cierto también que la reforma del artículo 1057.2 del Código Civil por la LJV sí encuentra su habilitación competencial en la que corresponde al Estado sobre la legislación civil, que debe respetar la legislación civil foral ("sin perjuicio de la conservación, modificación o desarrollo de los derechos civiles forales o especiales allí donde existan"). Pero creo que en la situación actual no cabe ya sostener que el expediente de nombramiento de contador partidor dativo tiene una naturaleza puramente sustantiva o civil (como hizo Juan Álvarez-Sala Walther, a quien sigue Carlos Pérez Ramos), teniendo en cuenta que se ha desarrollado el cauce procedimental a través de otras normas de alcance adjetivo.
Con todo, no es descartable que ciertos aspectos del expediente de contador partidor dativo sí puedan considerarse legislación civil. En particular, creo que esto es defendible en relación con la legitimación activa, en cuanto esta es el reflejo procesal de un derecho sustantivo y la regulación procesal tiene carácter meramente adjetivo.
También debe dejarse apuntado que la letra "b" del artículo 66.1 de la Ley del Notariado, el relativo a la designación de contador partidor, se remite expresamente al artículo 1057.2 del Código Civil (precisión que no recoge, por otra parte, la letra "d" del mismo artículo 66.1 de la Ley del Notariado, relativo a la aprobación de la partición por el notario). Se podría argumentar que, con ello, el legislador estatal está limitando la actuación notarial al ámbito propio de la aplicación del derecho civil sustantivo, bien sea directamente, en los territorios de derecho común, bien por vía supletoria del derecho foral, cuando esto sea posible. Pero, a mi entender, no es este el sentido de la remisión, sino el inverso, debiendo considerarse que la regulación del artículo 1057.2 del Código Civil tiene también un carácter procesal, al menos en los aspectos competenciales y procedimentales. La doctrina ha destacado la reiterada imprecisión del legislador estatal en la LJV al realizar remisiones solo a la legislación civil común y no al derecho civil autonómico (así, María Ángeles Parra Lucán - La jurisdicción voluntaria y las leyes civiles autonómicas. Derecho privado y Constitución. 2016 -), no pareciendo que de esta notoria falta de precisión, trasladada a la ley notarial, quepa extraer conclusión alguna definitiva. También debe recordarse que la Disposición Final Primera número 3 de la LJV dice: "Las referencias realizadas en esta Ley al Código Civil o a la legislación civil deberá entenderse realizada también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan".
Y es por último de citar en toda esta materia la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2019, en la que el Centro Directivo vuelve a ocuparse de un posible conflicto entre normas autonómicas civiles y las introducidas por la LJV, en un caso, el de la interrogatio o interpellatio in iure, en que la regulación estatal también se contiene en el Código Civil (artículos 1004 y 1005) y se reforma por la LJV al amparo del artículo 149.1.8 de la Constitución, declarando la DGRN que las normas sobre la interpellatio in iure son de carácter procedimental y de competencia exclusiva del Estado, de lo que se concluye que, tras la LJV, la competencia exclusiva para la tramitación del expediente es notarial, incluso en territorios con derecho civil propio y con normas particulares para la misma, como pueden ser, en la actualidad, Aragón o Navarra. Esta conclusión parece limitarse en este caso al aspecto competencial y no a otros aspectos, como los trámites procedimentales o el sentido de la no contestación, argumentando la DGRN que estas son normas procedimentales al servicio de una regulación sustantiva. En el caso, se trataba de una sucesión sujeta al derecho civil catalán, abierta en el año 2018, y en ningún momento se cuestiona la aplicación del Código Civil catalán a materias como la notificación subsidiaria por edictos o el sentido de la no contestación (la repudiación de la herencia). Dice la resolución:
"La primera cuestión es si estos preceptos son normas de carácter procesal o de carácter sustantivo, y relacionado con esto, el marco competencial de su regulación. El artículo 1005 del Código Civil, así como los correspondientes forales –artículos 461.12 del Código Civil de Cataluña, 348 del Código de Derecho Foral de Aragón y la Ley 315 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra– son normas procedimentales, si bien con espíritu y al servicio de las normas sustantivas. Así, como hemos visto, en los distintos derechos civiles de España, en algunos de ellos, se regula la «interpelación» de forma distinta a la regulada en el código civil. En definitiva, se trata de normas de carácter procedimental al servicio de una regulación sustantiva. Así, en la regulación del Fuero Nuevo de Navarra, se coordina la interpelación al heredero con la forma que la legislación civil de Navarra tiene de enfocar el fenómeno sucesorio (sistema germánico de adquisición, siquiera sea de modo provisional, desde el fallecimiento del causante). Según esto, en el Derecho común y en el catalán, el notario es el único funcionario competente para requerir o notificar, y para autorizar, el acta de interpelación, máxime teniendo en cuenta que lo que se ha modificado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ... Hay que recordar que corresponde al Estado la competencia en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos conforme al artículo 149.1.8.º de la CE, y siendo exclusiva, además, la competencia del Estado en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas y dado que el cambio de órgano competente es mera cuestión de orden procesal pues las normas de procedimiento que dicten las Comunidades Autónomas han de derivarse de las peculiaridades de sus derechos sustantivos, se concluye que en el ámbito de aplicación de los derechos civiles que regulen la interpelación, la competencia corresponde, actualmente, al notario; por otra parte, la Ley del Notariado, en su disposición adicional primera introducida por el apartado dos de la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, establece que «Las referencias realizadas en esta Ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan» y, aunque el acta de requerimiento de interpellatio in iure, no esté recogida dentro de los expedientes que en materia de sucesiones regula la Ley del Notariado, en la regulación anterior, la interpelación era forzosamente judicial y no necesariamente era indispensable que mediara litigio, de manera que bastaba una solicitud al órgano judicial correspondiente que éste sustanciaba en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Así pues, aunque la interpellatio in iure no está contemplada como procedimiento específico de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, dado su origen, su naturaleza se enmarca dentro de ella, ahora bien, matizando que, en Cataluña, por ser un acto que desde el punto de vista civil equivale a la renuncia, es razón por la que conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, debe extremarse el rigor en el cumplimiento de los trámites del procedimiento por parte del Notario".
Y es por último de citar en toda esta materia la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2019, en la que el Centro Directivo vuelve a ocuparse de un posible conflicto entre normas autonómicas civiles y las introducidas por la LJV, en un caso, el de la interrogatio o interpellatio in iure, en que la regulación estatal también se contiene en el Código Civil (artículos 1004 y 1005) y se reforma por la LJV al amparo del artículo 149.1.8 de la Constitución, declarando la DGRN que las normas sobre la interpellatio in iure son de carácter procedimental y de competencia exclusiva del Estado, de lo que se concluye que, tras la LJV, la competencia exclusiva para la tramitación del expediente es notarial, incluso en territorios con derecho civil propio y con normas particulares para la misma, como pueden ser, en la actualidad, Aragón o Navarra. Esta conclusión parece limitarse en este caso al aspecto competencial y no a otros aspectos, como los trámites procedimentales o el sentido de la no contestación, argumentando la DGRN que estas son normas procedimentales al servicio de una regulación sustantiva. En el caso, se trataba de una sucesión sujeta al derecho civil catalán, abierta en el año 2018, y en ningún momento se cuestiona la aplicación del Código Civil catalán a materias como la notificación subsidiaria por edictos o el sentido de la no contestación (la repudiación de la herencia). Dice la resolución:
"La primera cuestión es si estos preceptos son normas de carácter procesal o de carácter sustantivo, y relacionado con esto, el marco competencial de su regulación. El artículo 1005 del Código Civil, así como los correspondientes forales –artículos 461.12 del Código Civil de Cataluña, 348 del Código de Derecho Foral de Aragón y la Ley 315 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra– son normas procedimentales, si bien con espíritu y al servicio de las normas sustantivas. Así, como hemos visto, en los distintos derechos civiles de España, en algunos de ellos, se regula la «interpelación» de forma distinta a la regulada en el código civil. En definitiva, se trata de normas de carácter procedimental al servicio de una regulación sustantiva. Así, en la regulación del Fuero Nuevo de Navarra, se coordina la interpelación al heredero con la forma que la legislación civil de Navarra tiene de enfocar el fenómeno sucesorio (sistema germánico de adquisición, siquiera sea de modo provisional, desde el fallecimiento del causante). Según esto, en el Derecho común y en el catalán, el notario es el único funcionario competente para requerir o notificar, y para autorizar, el acta de interpelación, máxime teniendo en cuenta que lo que se ha modificado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ... Hay que recordar que corresponde al Estado la competencia en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos conforme al artículo 149.1.8.º de la CE, y siendo exclusiva, además, la competencia del Estado en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas y dado que el cambio de órgano competente es mera cuestión de orden procesal pues las normas de procedimiento que dicten las Comunidades Autónomas han de derivarse de las peculiaridades de sus derechos sustantivos, se concluye que en el ámbito de aplicación de los derechos civiles que regulen la interpelación, la competencia corresponde, actualmente, al notario; por otra parte, la Ley del Notariado, en su disposición adicional primera introducida por el apartado dos de la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, establece que «Las referencias realizadas en esta Ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan» y, aunque el acta de requerimiento de interpellatio in iure, no esté recogida dentro de los expedientes que en materia de sucesiones regula la Ley del Notariado, en la regulación anterior, la interpelación era forzosamente judicial y no necesariamente era indispensable que mediara litigio, de manera que bastaba una solicitud al órgano judicial correspondiente que éste sustanciaba en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Así pues, aunque la interpellatio in iure no está contemplada como procedimiento específico de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, dado su origen, su naturaleza se enmarca dentro de ella, ahora bien, matizando que, en Cataluña, por ser un acto que desde el punto de vista civil equivale a la renuncia, es razón por la que conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, debe extremarse el rigor en el cumplimiento de los trámites del procedimiento por parte del Notario".
Por todo ello, creo que la intención del legislador estatal al regular el expediente o expedientes notariales relativos al contador partidor dativo ha sido establecer un cauce procesal en sentido amplio aplicable en todo el territorio nacional. Pero dicho esto, debemos examinar la misma cuestión desde la perspectiva del derecho civil autonómico, porque evidentemente su regulación puede también ser relevante en esta materia, aunque siempre de una forma limitada, esto es, cuando lo exijan de modo inexcusable peculiaridades de su propio derecho civil autonómico.
Por supuesto que esta no es la única concepción posible, pues diversos autores han sostenido la contraria, esto es, que este expediente notarial es derecho civil sustantivo y, en consecuencia, su aplicación en las CCAA con competencias legislativas sobre derecho civil solo puede tener lugar en el marco de la relación entre el derecho civil autonómico y el derecho civil común, lo que implica que la aplicación supletoria del segundo exija la existencia de una laguna en el derecho civil autonómico que deba suplir el común y, además, que con ello no se contradigan los principios propios del derecho civil autonómico.
Así, María Ángeles Parra Lucán (La jurisdicción voluntaria y las leyes civiles autonómicas. Derecho Privado y Constitución, 30, 127-175) parece negar de modo general que la actuación notarial en materia de jurisdicción voluntaria sea procesal, concepto que a su juicio se limita a la actividad judicial, argumentando que, en otro caso, serían inconstitucionales las numerosas normas del derecho civil autonómico que acuden a la actuación notarial en expedientes que serían encuadrables en la jurisdicción voluntaria, como la exigencia de ciertas autorizaciones o trámites para la realización de actos de derecho privado o para el ejercicio de un cargo. Invoca la autora también la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la reserva al Estado de la ordenación de los registros e instrumentos públicos, afirmando que: "... la doctrina del Tribunal Constitucional confirma la tesis de que la competencia exclusiva del Estado sobre ordenación de los instrumentos públicos no excluye que las comunidades autónomas puedan, al legislar sobre su propio derecho civil, establecer una regulación en la que la validez o la eficacia de un acto o negocio dependa de una intervención notarial conforme a su función, o que esa intervención sea presupuesto para poder acceder a un cargo o desempeñar una función (por ejemplo, confección de un inventario por el viudo usufructuario o por el administrador de una sucesión ordenada mediante fiduciario)". Pero, como ya he dicho, la función notarial y los instrumentos públicos notariales es múltiple y de variada naturaleza y no es similar la actuación del notario en uno de estos expedientes de jurisdicción voluntaria de los que tratamos, como los relativos al contador partidor dativo, de la que realiza al autorizar un testamento abierto notarial.
Así, María Ángeles Parra Lucán (La jurisdicción voluntaria y las leyes civiles autonómicas. Derecho Privado y Constitución, 30, 127-175) parece negar de modo general que la actuación notarial en materia de jurisdicción voluntaria sea procesal, concepto que a su juicio se limita a la actividad judicial, argumentando que, en otro caso, serían inconstitucionales las numerosas normas del derecho civil autonómico que acuden a la actuación notarial en expedientes que serían encuadrables en la jurisdicción voluntaria, como la exigencia de ciertas autorizaciones o trámites para la realización de actos de derecho privado o para el ejercicio de un cargo. Invoca la autora también la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la reserva al Estado de la ordenación de los registros e instrumentos públicos, afirmando que: "... la doctrina del Tribunal Constitucional confirma la tesis de que la competencia exclusiva del Estado sobre ordenación de los instrumentos públicos no excluye que las comunidades autónomas puedan, al legislar sobre su propio derecho civil, establecer una regulación en la que la validez o la eficacia de un acto o negocio dependa de una intervención notarial conforme a su función, o que esa intervención sea presupuesto para poder acceder a un cargo o desempeñar una función (por ejemplo, confección de un inventario por el viudo usufructuario o por el administrador de una sucesión ordenada mediante fiduciario)". Pero, como ya he dicho, la función notarial y los instrumentos públicos notariales es múltiple y de variada naturaleza y no es similar la actuación del notario en uno de estos expedientes de jurisdicción voluntaria de los que tratamos, como los relativos al contador partidor dativo, de la que realiza al autorizar un testamento abierto notarial.
Asumamos que esto no es así, aunque ya digo que esta es una postura con notables defensores en la doctrina, y que la legislación estatal sobre este expediente notarial es derecho procesal o procedimental, de carácter adjetivo y de aplicación general en todo el Estado. La cuestión será si, aun así, el legislador civil autonómico podría regular de otro modo o excluir la aplicación de la legislación procesal del Estado en su propio ámbito. Lo cierto es que, aunque la legislación procesal sea de aplicación a todo el ámbito territorial del Estado, como legislación adjetiva que es, su uso resulta condicionado por la regulación sustantiva del derecho. Es decir, la legislación procesal no hace sino proporcionar cauces a través de los cuales ejercitar derechos sustantivos, y en la regulación de estos sí puede incidir el legislador civil autonómico.
Considerado esto, podríamos incluso plantearnos si la regulación de las formas de partir es una materia sustantiva en la que deba prevalecer la legislación civil sobre la procesal estatal. El planteamiento no es descartable y el propio Código Civil contiene normas sobre el derecho a pedir la partición y la capacidad para ello (artículos 1052 y siguientes del Código Civil), lo que indica que el límite entre lo sustantivo y lo procedimental en esta materia particional dista de ser claro. Además, tanto la doctrina, como la jurisprudencia y la DGRN, han concluido que la partición es materia sujeta a la ley sucesoria (expresamente así lo recoge el artículo 23.2. ¨j" del Reglamento europeo de sucesiones), y dentro de la categoría normativa de partición se comprenden las distintas formas de partición posibles. Así, podría sostenerse, al menos teóricamente, que un derecho civil autonómico, considerando esencial el principio de unanimidad en la partición, excluyese cualquier forma de partición, aún pública o judicial, que no lo respetase. Esto quizás pudiera ser discutible si lo aplicamos a la partición judicial, por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), pero este inconveniente no parece que exista en relación con el expediente notarial de jurisdicción voluntaria relativo al contador partidor dativo. Puede parecer contradictorio que, después de haber sostenido que el expediente de jurisdicción voluntaria de contador partidor dativo está dentro de la legislación procesal y es de competencia estatal, afirme que un legislador civil autonómico pueda decidir o no su aplicación dentro de su ámbito. Pero la cuestión opera en planos distintos, pudiendo admitirse que ciertos cauces procesales regulados en la legislación estatal no se consideren compatibles con la legislación civil autonómica, por no ajustarse a su régimen sustantivo, que consagre el principio de unanimidad en la partición, en todo aquello que no contradiga derechos fundamentales, lo cual desde la perspectiva constitucional encontraría amparo no solo en el artículo 148.1.8 de la Constitución, sino en el propio 148.1.6 de la Constitución. No obstante, aun de admitirse esta opción, entiendo que la exclusión del expediente notarial de contador partidor dativo en en ejercicio de las competencias civiles del legislador autonómico debiera ser expresa y no resultante de simples omisiones o supuestas lagunas legislativas. Esto deriva, a mi entender, de que no estamos ante una simple institución civil de aplicación supletoria, sino de un cauce procedimental, en principio de aplicación general a todo el Estado y encuadrable dentro de la legislación procesal, lo que exigiría una mayor claridad en la voluntad del legislador autonómico al pretender excluir su aplicación con base en la regulación civil propia. Al margen de esto, también creo que podría incidir una regulación autonómica en cuestiones como la legitimación activa para el expediente notarial o en las personas que se consideren interesados en el mismo y que, como tales, deben ser notificados, o en quienes deben confirmar como tales interesados la partición.
Cosa distinta a todo lo anterior es que, si en el derecho civil autonómico existe efectivamente una regulación propia del expediente de partición ante contador partidor dativo y esta normativa está formalmente vigente por no haber sido impugnada constitucionalmente, del mismo modo que no lo está la del Código Civil, no parece que pueda prescindirse por el notario de ninguna de ellas de modo absoluto y quizás eso explique la solución de la DGRN sobre la compatibilidad de regulaciones, no decidiéndose en este ámbito un potencial conflicto de leyes que queda reservado a la jurisprudencia constitucional. Debe recordarse que la doctrina sobre "inconstitucionalidad sobrevenida" de las normas solo es aplicable a las preconstitucionales, lo que no es el caso.
Dicho esto, se podrá analizar cada caso en concreto.
A los casos navarro y gallego ya me he referido.
La situación del derecho aragonés es particular, pues la norma que se cita por la DGRN (450.4 del Código Foral de Aragón) es de contenido particular (la elaboración del inventario en caso de fiducia sucesoria) y no tiene un alcance equiparable al artículo 1057.2 del Código Civil. Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), siguiendo su postura restrictiva sobre la competencia estatal en esta materia, considera que no existe una verdadera laguna legislativa en el derecho civil aragonés, en cuanto en este se regula la partición de la herencia, lo que le lleva a no considerar de aplicación a este ámbito el artículo 1057.2 del Código Civil.
En cuanto a los casos de las Islas Baleares y del País Vasco, Carlos Pérez Ramos (op. cit.), desde la perspectiva que adopta sobre límites de competencia estatal en la regulación de la materia, sí entiende aplicable supletoriamente la normativa estatal al respectivo ámbito, por falta de una regulación en la ley civil autonómica sobre partición. Este autor, entre otros argumentos, cita, en relación con el País Vasco, la previsión del artículo 3.2 de la Ley 5/2015 ("Artículo 3. El derecho supletorio. 1. En defecto de ley o de costumbre foral aplicable, regirá como supletorio el Código Civil y las demás disposiciones generales. 2. Las futuras modificaciones de estas leyes se aplicarán cuando no sean contrarias a los principios inspiradores del Derecho civil vasco") y, respecto a Baleares, rectificando su primera posición, también considera aplicable al artículo 1057.2 del Código Civil en dicho ámbito, como derecho supletorio del civil balear. La cuestión estribaría en que la Disposición Final Segunda de la Compilación Balear dispone: "Las remisiones que esta Compilación hace a las disposiciones del Código civil se entienden hechas a la redacción vigente a la entrada en vigor del texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, excepto las modificaciones posteriores, respecto de las cuales las remisiones que estas hagan al Código Civil se entienden hechas a la redacción vigente a la entrada en vigor de cada ley de modificación". Podría así sostenerse que el legislador balear está excluyendo la aplicación supletoria de toda disposición del derecho común posterior a la propia Compilación. Pero, según el autor, esto es aplicable solo a los casos de verdadera remisión y no a los de aplicación supletoria del derecho común al amparo del artículo 1.5 de la Compilación Balear.
Desde la perspectiva del derecho internacional privado, parece que la competencia internacional del notario en estos expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al contador partidor dativo (su nombramiento y la aprobación de la partición) debe regirse por las reglas del Reglamento europeo de sucesiones 650/2012, en las sucesiones sujetas al mismo. Es cierto que el Estado español no ha comunicado a la Comisión europea la condición del notario como "tribunal" en relación con estos concretos expedientes de jurisdicción voluntaria de aprobación de particiones, como el 1057.2 del Código Civil. Pero esta no comunicación, según la doctrina del TJUE (Sentencia del TJUE C-658/17, de 23 de mayo del 2019), no es decisiva para la cuestión y, aunque esto sea especulativo, es muy probable que la razón última para ello haya sido "sistemática" (y me refiero a que dichos expedientes notariales no están regulados en los nuevos artículos de la Ley del Notariado introducidos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sino en el Código Civil, lo cual responde a razones históricas de evolución legislativa y no debe ser determinante de su naturaleza). Por otra parte, la jurisprudencia comunitaria parece claramente favorable a la aplicación del RES a los procedimientos de jurisdicción voluntaria (Sentencia del TJUE C-20/17, de 21 de junio de 2018 Caso Oberle).
Pero la cuestión va más allá de las reglas de competencia internacional, pues es sostenible que la posibilidad de la partición ante contador partidor dativo dependa de la ley aplicable a la sucesión y no de la ley del foro, que no necesariamente han de coincidir. Por ejemplo, piénsese en un causante con residencia habitual en España que hubiera ejercitado la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad.
Desde la perspectiva del derecho internacional sucesorio europeo, es cierto que la ley reguladora de la sucesión abarca "la partición de la herencia" (artículo 23.2."j" del RES). Este mismo criterio se recoge en el artículo 786 de la LEC, cuando nos dice que el contador partidor nombrado en procedimiento judicial "realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante". Podría así argumentarse que es esa ley reguladora de la sucesión la que determina las formas de partición, sean estas publicas o privadas, lo que a su vez podría entenderse de un modo estricto o más flexible, exigiendo al menos que la partición por contador partidor del derecho español no se oponga a los principios fundamentales de dicha ley sucesoria. En la doctrina internacionalista se ha defendido una interpretación amplia de esta atribución, considerando incluida en la misma la admisibilidad de acudir a una partición judicial (así, Javier Carrascosa González. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012, de 4 de julio. Análisis crítico. Comares. 2014). No obstante, esta misma doctrina afirma que, admitida por la ley sucesoria la partición judicial, las concretas reglas procesales se regirán por la ley del foro (entre las decisiones más recientes sobre la aplicación de la ley sucesoria a la partición, es de citar la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, conforme a la cual, la aplicación de la ley de la sucesión a la partición es la regla a seguir tanto en conflictos internacionales como interregionales, aunque la capacidad para partir se rige por la ley personal, así como lo relativo a posibles conflictos de interés entre representantes y representados, siendo la ley de la sucesión la que determina el que quede sujeta la partición a autorización o aprobación judicial).
A mi entender, es discutible cuanto menos la posibilidad de que una ley sucesoria excluya la posibilidad de particiones de naturaleza procesal o pública de otro Estado miembro, pues las reglas procesales son materia de orden público, sin que deba entenderse esta previsión del artículo 23.2."j" RES como una excepción a la aplicación territorial de las normas procesales españolas (artículo 3 de la LEC), lo que exigiría, entiendo, una previsión expresa de exclusión. Por otra parte, es sostenible que contraríe manifiestamente el orden público interno una disposición que prive a los herederos de todo cauce público de resolución de sus conflictos, conduciéndolos a la necesaria unanimidad.
Pero aun admitiendo que la ley sucesoria pudiera excluir la partición judicial, a mi entender, si la admite, debe entenderse que admite también la partición por contador partidor dativo con intervención notarial, pues es la ley del foro, presumida la competencia internacional del notario español conforme al RES, la que debe decidir los concretos cauces procesales a seguir para realizar una partición de naturaleza pública, a falta de conformidad de los interesados. Por ello, no sería obstáculo a la posibilidad de esa partición que la ley sucesoria no contemplase una partición equivalente a la del artículo 1057.2 del Código Civil con intervención de notario.
Por último, señalar que la existencia de este procedimiento de partición extrajudicial no excluye la posibilidad de otros procedimientos de partición extrajudiciales previstos en las normas. En particular, aparte del árbitro sujeto a la Ley de Arbitraje, entiendo que queda subsistente la opción del arbitrador, amigo o amigable componedor del artículo 402 del Código Civil (Sentencia Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de diciembre de 2002). Deben destacarse las diferencias entre una y otra figura, pues la designación de arbitrador solo cabe por acuerdo unánime de las partes y su decisión tendrá para estas carácter vinculante, sin que sea preciso consentimiento o aprobación alguna ulterior.
Presupuestos para el nombramiento de contador partidor dativo en expediente de jurisdicción voluntaria.
Entrando ya en los presupuestos de este expediente, la actuación del contador partidor dativo exige que "no haya testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo".
Es posible el nombramiento de contador partidor dativo para la partición de una sucesión intestada. Carlos Jiménez Gallego (Función notarial y jurisdicción voluntaria. Tirant lo Blanch. 2017) entiende exigible, en tal caso, la previa declaración de herederos.
La referencia a la falta de testamento no debe interpretarse en un sentido literal, esto es, será posible la designación de contador partidor dativo aun existiendo testamento, siempre que en el mismo no exista alguna circunstancia impeditiva, como la de haber realizado o prohibido el testador la partición o haber nombrado un contador partidor testamentario cuyo cargo esté vigente.
Dice, así, Manuel de la Cámara (Compendio de derecho sucesorio. La Ley. 2011), "El párrafo segundo del actual art. 1057 establece que «no habiendo testamento (expresión incorrecta que debe referirse no sólo al caso de que la sucesión se defiera abintestato sino, asimismo, a la inexistencia de partición testamentaria) ni contador partidor nombrado por el testador, o vacante el cargo ...".
Luis Roca Sastre Muncunill (op. cit.) afirma que es presupuesto del nombramiento de contador partidor dativo: "Que el causante haya fallecido intestado totalmente, no parte testado y parte intestado. El artículo 1057.2 expresa "no habiendo testamento". Se exige, pues, que el causante haya fallecido sin testamento de clase alguna". Sin embargo, el propio autor reconoce que pueden existir supuestos de existencia de testamento en que proceda el nombramiento de contador partidor dativo (cuando no haya contador partidor testamentario) y no se me alcanza la razón para negar la posibilidad de acudir a la figura cuando exista un testamento, sin designación de contador partidor, y que no impida la apertura de la sucesión intestada, aunque sea parcial. Piénsese el caso en que el testamento realiza disposiciones de bienes determinados, pero sin disponer de todos los que corresponden al testador, en que la sucesión intestada procede respecto de los bienes de los que no hubiera dispuesto. No habría inconveniente, a mi entender, en que los herederos intestados que cumplan los requisitos normativos insten el nombramiento de contador partidor dativo para la partición del remanente de la herencia, incluso aun cuando ello afecte indirectamente a las disposiciones testamentarias. Por ejemplo, permitiendo que el contador partidor dativo aprecie la reducción de disposiciones inoficiosas o realice la entrega de legados.
Es posible el nombramiento de contador partidor dativo para la partición de una sucesión intestada. Carlos Jiménez Gallego (Función notarial y jurisdicción voluntaria. Tirant lo Blanch. 2017) entiende exigible, en tal caso, la previa declaración de herederos.
La referencia a la falta de testamento no debe interpretarse en un sentido literal, esto es, será posible la designación de contador partidor dativo aun existiendo testamento, siempre que en el mismo no exista alguna circunstancia impeditiva, como la de haber realizado o prohibido el testador la partición o haber nombrado un contador partidor testamentario cuyo cargo esté vigente.
Dice, así, Manuel de la Cámara (Compendio de derecho sucesorio. La Ley. 2011), "El párrafo segundo del actual art. 1057 establece que «no habiendo testamento (expresión incorrecta que debe referirse no sólo al caso de que la sucesión se defiera abintestato sino, asimismo, a la inexistencia de partición testamentaria) ni contador partidor nombrado por el testador, o vacante el cargo ...".
Luis Roca Sastre Muncunill (op. cit.) afirma que es presupuesto del nombramiento de contador partidor dativo: "Que el causante haya fallecido intestado totalmente, no parte testado y parte intestado. El artículo 1057.2 expresa "no habiendo testamento". Se exige, pues, que el causante haya fallecido sin testamento de clase alguna". Sin embargo, el propio autor reconoce que pueden existir supuestos de existencia de testamento en que proceda el nombramiento de contador partidor dativo (cuando no haya contador partidor testamentario) y no se me alcanza la razón para negar la posibilidad de acudir a la figura cuando exista un testamento, sin designación de contador partidor, y que no impida la apertura de la sucesión intestada, aunque sea parcial. Piénsese el caso en que el testamento realiza disposiciones de bienes determinados, pero sin disponer de todos los que corresponden al testador, en que la sucesión intestada procede respecto de los bienes de los que no hubiera dispuesto. No habría inconveniente, a mi entender, en que los herederos intestados que cumplan los requisitos normativos insten el nombramiento de contador partidor dativo para la partición del remanente de la herencia, incluso aun cuando ello afecte indirectamente a las disposiciones testamentarias. Por ejemplo, permitiendo que el contador partidor dativo aprecie la reducción de disposiciones inoficiosas o realice la entrega de legados.
Distinto sería el caso en que el testador haya dispuesto de todos sus bienes mediante legados, pues en tal supuesto la cuestión es si puede instarse el nombramiento de contador partidor dativo al solo fin de realizar la entrega de los mismos. No obstante, este caso planteará la problemática en la práctica de identificar el supuesto de hecho, pues sin realizar un previo inventario no será factible, las más de las veces, determinar si existen otros bienes hereditarios además de los legados. Después volveré sobre esta cuestión.
En cuanto al caso de haber realizado el testador la partición, debe recordarse aquí la distinción entre partición y normas para la partición. Si se sigue la tesis estricta, que exige para que exista partición la práctica por el testador de todas las operaciones propias de la misma, incluyendo avalúo y liquidación de deudas, sucederá, en muchas ocasiones, que las adjudicaciones particionales ordenadas por el testador en su testamento no tendrán carácter de verdadera partición, sino de normas para la partición. Después volveré sobre esta cuestión.
Si el testador ha realizado la partición, pero de forma no completa, bien voluntaria, bien involuntariamente, es dudoso, a mi entender, que quepa acudir al contador partidor dativo para el reparto del remanente de bienes, aunque ciertamente la existencia de legados o disposiciones testamentarias de bienes particulares no lo impide, al margen de la intervención que deba darse a estos causahabientes a título particular en el expediente. El supuesto más dudoso es el de que la omisión sea involuntaria y se pretenda completar o adicionar la partición testamentaria ex artículo 1079 del Código Civil. Entiendo que un contador partidor dativo ni podría adicionar esta partición testamentaria, adición que necesariamente deben realizar los herederos, ni puede tampoco apreciar la rescisión de la partición testamentaria con base en el valor sustancial del valor o bien omitido, pues todo ello es extraño a la natural actividad del cargo de contador partidor, que es realizar la partición de modo completo. Es cierto que puede admitirse que un contador partidor adicione o complemente una partición por él mismo realizada y en la que haya incurrido en alguna omisión involuntaria, mientras esté vigente su cargo, pero ello no debe extenderse, por no ser propio de su función, a adicionar o complementar la partición realizada por un tercero, como sería el caso de partición por el testador o por los herederos.
Si el testador ha realizado la partición, pero de forma no completa, bien voluntaria, bien involuntariamente, es dudoso, a mi entender, que quepa acudir al contador partidor dativo para el reparto del remanente de bienes, aunque ciertamente la existencia de legados o disposiciones testamentarias de bienes particulares no lo impide, al margen de la intervención que deba darse a estos causahabientes a título particular en el expediente. El supuesto más dudoso es el de que la omisión sea involuntaria y se pretenda completar o adicionar la partición testamentaria ex artículo 1079 del Código Civil. Entiendo que un contador partidor dativo ni podría adicionar esta partición testamentaria, adición que necesariamente deben realizar los herederos, ni puede tampoco apreciar la rescisión de la partición testamentaria con base en el valor sustancial del valor o bien omitido, pues todo ello es extraño a la natural actividad del cargo de contador partidor, que es realizar la partición de modo completo. Es cierto que puede admitirse que un contador partidor adicione o complemente una partición por él mismo realizada y en la que haya incurrido en alguna omisión involuntaria, mientras esté vigente su cargo, pero ello no debe extenderse, por no ser propio de su función, a adicionar o complementar la partición realizada por un tercero, como sería el caso de partición por el testador o por los herederos.
** La Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021 recoge un concepto amplio de partición a efectos de intervención de un contador partidor dativo. En el caso, habían existido actos de adjudicación hereditaria previa y la designación de contador partidor pasivo se pretendía a los efectos de salvar algunas dudas interpretativas del testamento, en particular, la identificación de un heredero (aclarando que la institución de heredero a favor de una capilla debía entenderse hecha a favor de una parroquia) y el objeto de unos legados, legados que fueron objeto de entrega por el contador partidor dativo, ratificándose, además, las previas escrituras de adjudicación, afirmando la Dirección General que dichos actos eran de naturaleza particional. Dice la resolución: "no se puede compartir el criterio de la registradora cuando niega que sea procedente tal nombramiento porque considera que no se trata de una verdadera partición hereditaria y cuando también niega que la contadora-partidora pueda realizar la interpretación sobre la designación de uno de los herederos y sobe la identificación del bien legado. Aun cuando en la escritura calificada lo que la contadora-partidora hace es, en realidad, adjudicar el bien objeto del legado, este acto tiene carácter particional y, además, en la misma escritura ratifica íntegramente otras adjudicaciones que constan en las escrituras que se reseñan en relación con la partición de la herencia de la causante. Asimismo, la interpretación sobre la designación de uno de los herederos y sobre la identificación del bien legado se enmarca en el ámbito de lo particional, razón por la que atañe al cumplimiento de la función de contadora-partidora. Y debe tenerse en cuenta que a tales cuestiones se ha extendido la decisión del notario en funciones de jurisdicción voluntaria al aprobar la partición, realizando una valoración que no puede reputarse irrazonable o incursa en error patente".
Respecto a la prohibición de partir impuesta por el testador, parece que excluirá la posibilidad de acudir a esta partición mediante contador partidor dativo tramitada notarialmente, siempre dentro de los límites en que el testador puede imponer esta prohibición. Debe recordarse el artículo 1051 del Código Civil, conforme al cual: "Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad". Respecto a la interpretación de esta norma y sus límites, me remito a la siguiente entrada del blog: "La partición por los herederos", debiendo distinguirse para determinar los efectos de la prohibición, fundamentalmente, si se trata de herederos forzosos o voluntarios y si el testador ha fijado plazo o no para la misma (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020).
En ocasiones, el testador no prohíbe partir de modo general, pero sí que excluye una forma particular de partición, normalmente la judicial, lo que tiene el sentido de evitar lo que se consideraban perjuicios propios de esta clase de partición y, como consecuencia de lo anterior, forzar a sus herederos a llegar a un acuerdo unánime. Ante ello, lo primero que resulta discutible es si la prohibición de acudir a la partición judicial incluye la de promover la actuación de un contador partidor dativo. En primer lugar, hay que plantearse si el testador puede prohibir la partición judicial y con qué límites. La LEC de 1881 contemplaba esta cuestión. El artículo 1039 de la misma disponía: "Los herederos voluntarios y los legatarios de parte alícuota no podrán promover el juicio voluntario de testamentaría cuando el testador lo haya prohibido expresamente". Y el artículo 1045 de la LEC 1881 disponía, a su vez: "Cuando el testador haya prohibido la intervención judicial en su testamentaría, para que esta prohibición produzca los efectos expresados en el artículo anterior y en el 1.039, será necesario que aquél haya nombrado una o más personas, facultándolas para que, con el carácter de albaceas, contadores o cualquier otro, practiquen extrajudicialmente todas las operaciones de la testamentaría". De la combinación de ambas normas resultaba que la prohibición de acudir a los procedimientos de división judicial sobre podía imponerse a herederos voluntarios, no forzosos, y con el requisito de nombrar un contador partidor testamentario. Por su parte, la vigente LEC nada prevé sobre prohibición del testador de acudir a la partición judicial, limitándose el artículo 782.1 de la LEC a disponer "Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario". Aunque la cuestión ahora es menos clara, podría llegarse por la vía interpretativa a una solución similar a la anterior y considerarse que, para que la prohibición de partir surta efectos frente a partícipes en la comunidad hereditaria, que no sean herederos forzosos, exige el nombramiento de un contador partidor, bien por el testador, bien en las otras formas que prevé el artículo citado. Además, quedaría siempre fuera el caso de los herederos forzosos, para quienes la prohibición de partir judicialmente puede suponer un gravamen de su legítima, al menos si se considera que la partición judicial es el cauce propio para la reclamación judicial de sus derechos legitimarios. Aun siendo esto así, es frecuente que el testador articule la prohibición de intervenir judicialmente la herencia, incluso respecto de herederos forzosos, con la fórmula de una cautela socini, privando al que infrinja la prohibición de sus derechos o reduciéndolos al mínimo legal, lo cual ha sido expresamente admitido por nuestra jurisprudencia reciente, aunque debe decirse que esta jurisprudencia interpreta restrictivamente estas cláusulas prohibitivas (me remito sobre ello a la siguiente entrada del blog: "La intangibilidad cualitativa de la legítima"). Ante ello, se planteará si entra en juego la prohibición, que excluya la actuación notarial, o la cautela socini, si se trata de un heredero forzoso, por el hecho de que algún heredero acuda al expediente notarial de nombramiento de contador partidor. A mi entender, la respuesta, a salvo de la interpretación de la verdadera voluntad del testador en otro sentido, debe ser negativa, en cuanto las prohibiciones deben interpretarse restrictivamente. Debe considerarse que, cuando el testador prohíbe la partición judicial, lo suele hacer valorando las características particulares de esta partición judicial, que, con mayor o menor razón, se ha venido considerando, en la concepción social tradicional, antieconómica y seguro semillero de futuras, sino definitivas e insolubles, disputas familiares, lo que no necesariamente se trasladará a otros tipos de partición no contractual distintos. Álvarez Sala Walther (op. cit) considera que: "la cláusula en el testamento que
prohíbe la intervención judicial en la partición, no habiendo ejecutor
testamentario designado, no comporta, a nuestro juicio, esa implícita exclusión
de la fórmula del contador-partidor dativo, sino, al contrario, más bien supone
la implícita reconducción a ella, a fin de salvar, sólo así, la cláusula que,
de otro modo, caería irremediablemente bajo la sanción de ineficacia del
artículo 1.045 de la Ley de Enjuiciamiento civil". Para Manuel Espejo Lerdo de Tejada ("El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de JurisdicciónVoluntaria". Anuario de Derecho Civil): "Cabe plantearse si la prohibición por el testador de intervención
judicial en la partición lleva consigo que los coherederos no puedan promover el nombramiento de contador-partidor dativo. Con
anterioridad a la reforma del Código del año 2015 la cuestión podía
ser discutible, pero la respuesta hoy debe ser negativa, una vez que
el legislador ha optado por desjudicializar los expedientes". En contra, Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005), quien, con cita de los artículos 1038 y 1045 de la LEC 1881 (no vigentes), y dado que la prohibición de división judicial exigía para la validez el nombramiento de un contador partidor por el testador que la realizase extrajudicialmente, concluye: "de la amplitud con que se suelen redactar estas cláusulas puede deducirse claramente que una del tipo que venimos comentando englobaría la prohibición de solicitud de un contador-partidor dativo, con lo cual, indirectamente se obtiene un reforzamiento de la posición del ejecutor testamentariamente designado, ya que los herederos no podrán prescindir del mismo no solo por el respeto que deben a la voluntad del testador sino también por tener vetada otra posible vía de partición ... ahora bien, si una vez concluido el plazo de que este sujeto dispone para la práctica de la partición no hubiera conseguido realizar el encargo recibido, renace la facultad de los herederos para proceder a la división de la comunidad hereditaria por la vía que estimen más oportuna, bien sea a través del juicio divisorio de herencia o recurriendo a la solicitud de un contador-partidor dativo".
Si el testador ha prohibido específicamente acudir al contador partidor dativo, a mi entender, es discutible que quepa una prohibición absoluta y directa del testador de acudir a la partición por contador partidor dativo. sin que el testador haya realizado al tiempo la partición o nombrado un contador partidor testamentario, del mismo modo que sucede en el ámbito de la partición judicial. Además, respecto a los herederos forzosos, la prohibición de acudir a la partición por contador partidor dativo podría entenderse como un gravamen de su legítima. No obstante, la doctrina parece que sí admite esta prohibición, ya no expresa, sino resultante de la interpretación de la voluntad del testador.
Juan Álvarez-Sala Walther (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XIV. Vol. 2º. Edersa), dentro de una interpretación bastante flexible de las facultades del juez (hoy del notario o Letrado de la Administración de Justicia) para declinar la solicitud de nombramiento de contador partidor dativo, considera que la prohibición por el testador de acudir a la figura del contador partidor dativo es posible y puede, no ser solo la expresa, sino "colegirse una presunta voluntad del causante contraria a su existencia. Un ejemplo, entre otros, podría ser, sin duda, el caso de que en capitulaciones matrimoniales se hubiese conferido al cónyuge supérstite la facultad de distribución a que alude el artículo 831". Para Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005), "la voluntad del testador es soberana a la hora de organizar su sucesión por lo que el nombramiento de contador-partidor dativo será improcedente si aparece o resulta claramente una voluntad en contrario, ya se manifieste ésta de forma expresa o tácitamente". Según entiendo, al margen de que las prohibiciones resultantes del testamento deben ser, si no expresas, sí manifiestamente claras (principio plasmado, por ejemplo, en el artículo 785 del Código Civil), lo cierto es que el ejemplo puesto por este autor, el cónyuge fiduciario del artículo 831 del Código Civil, en cuanto este tiene, entre otras, la facultad de partir la herencia, parece que debe asimilarse a la existencia de un testamento en que se nombra contador partidor testamentario como causa de imposibilidad de acudir al contador partidor dativo. El mismo autor (Juan Álvarez Sala Walther) considera, por otro lado, que "la cláusula en el testamento que prohíbe la intervención judicial en la partición, no habiendo ejecutor testamentario designado, no comporta, a nuestro juicio, esa implícita exclusión de la fórmula del contador-partidor dativo, sino, al contrario, más bien supone la implícita reconducción a ella".
Podríamos plantearnos la hipótesis inversa, esto es, que el testador ordene que se realice la partición mediante contador partidor dativo. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 el testador ordena en el testamento que la partición se realice mediante contador partidor, sin designar a nadie para ese cargo, ante lo que se acude a la designación de contador partidor dativo. La cuestión es si la voluntad del testador debería ser tenida en cuenta para prescindir, por ejemplo, de los requisitos de legitimación del promovente, pudiendo cualquiera de los partícipes acudir al expediente del artículo 1057.2 del Código Civil para completar la previsión testamentaria, o bien se debe entender que la designación de un contador partidor en el testamento sin designar a la persona es un supuesto de ineficacia de la designación, equiparable al caso de quedar vacante el cargo de contador partidor testamentario, pudiendo acudirse al expediente del artículo 1057.2 del Código Civil, aunque cumpliendo sus requisitos, siendo esta segunda la posición preferible.
Juan Álvarez-Sala Walther (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XIV. Vol. 2º. Edersa), dentro de una interpretación bastante flexible de las facultades del juez (hoy del notario o Letrado de la Administración de Justicia) para declinar la solicitud de nombramiento de contador partidor dativo, considera que la prohibición por el testador de acudir a la figura del contador partidor dativo es posible y puede, no ser solo la expresa, sino "colegirse una presunta voluntad del causante contraria a su existencia. Un ejemplo, entre otros, podría ser, sin duda, el caso de que en capitulaciones matrimoniales se hubiese conferido al cónyuge supérstite la facultad de distribución a que alude el artículo 831". Para Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005), "la voluntad del testador es soberana a la hora de organizar su sucesión por lo que el nombramiento de contador-partidor dativo será improcedente si aparece o resulta claramente una voluntad en contrario, ya se manifieste ésta de forma expresa o tácitamente". Según entiendo, al margen de que las prohibiciones resultantes del testamento deben ser, si no expresas, sí manifiestamente claras (principio plasmado, por ejemplo, en el artículo 785 del Código Civil), lo cierto es que el ejemplo puesto por este autor, el cónyuge fiduciario del artículo 831 del Código Civil, en cuanto este tiene, entre otras, la facultad de partir la herencia, parece que debe asimilarse a la existencia de un testamento en que se nombra contador partidor testamentario como causa de imposibilidad de acudir al contador partidor dativo. El mismo autor (Juan Álvarez Sala Walther) considera, por otro lado, que "la cláusula en el testamento que prohíbe la intervención judicial en la partición, no habiendo ejecutor testamentario designado, no comporta, a nuestro juicio, esa implícita exclusión de la fórmula del contador-partidor dativo, sino, al contrario, más bien supone la implícita reconducción a ella".
Podríamos plantearnos la hipótesis inversa, esto es, que el testador ordene que se realice la partición mediante contador partidor dativo. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 el testador ordena en el testamento que la partición se realice mediante contador partidor, sin designar a nadie para ese cargo, ante lo que se acude a la designación de contador partidor dativo. La cuestión es si la voluntad del testador debería ser tenida en cuenta para prescindir, por ejemplo, de los requisitos de legitimación del promovente, pudiendo cualquiera de los partícipes acudir al expediente del artículo 1057.2 del Código Civil para completar la previsión testamentaria, o bien se debe entender que la designación de un contador partidor en el testamento sin designar a la persona es un supuesto de ineficacia de la designación, equiparable al caso de quedar vacante el cargo de contador partidor testamentario, pudiendo acudirse al expediente del artículo 1057.2 del Código Civil, aunque cumpliendo sus requisitos, siendo esta segunda la posición preferible.
Si el acuerdo de no partir es de los herederos y demás partícipes en la comunidad hereditaria, al margen de los límites temporales que este acuerdo debe tener, parece que vinculará a los que lo hayan celebrado y no les permitirá acudir, mientras esté vigente, a la figura del contador partidor dativo. Por el contrario, la falta de expresión del plazo en el pacto de no partir podría llevarnos al artículo 1051 CC, que remite a las normas del contrato de sociedad, cuando la indivisión sea impuesta por el testador, las cuales permiten a un socio denunciar el contrato de sociedad sin plazo expreso ni resultante de las circunstancias (1705 Código Civil: “La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios). Es decir, a mi entender, el pacto entre los herederos de no partir sin plazo, bien expreso, bien resultante de las circunstancias, si bien no se puede decir que sea plenamente ineficaz, no es vinculante para los herederos en los términos del artículo 1705 del CC, es decir, podrá apartarse de él siempre que lo haga de buena fe y en tiempo oportuno. Y ello sería determinante de la posibilidad de acudir a la figura del contador partidor dativo en tal hipótesis.
También debe decirse que, si los herederos y demás partícipes en la comunidad hereditaria ya han realizado la partición, no cabrá que acudan después a esta figura. Y debe recordarse que la partición entre los herederos está sujeta a la regla general de libertad de forma, pudiendo ser incluso verbal, más allá de las dificultades probatorias que ello conlleve, especialmente en el curso de un expediente de jurisdicción voluntaria como este. Imaginemos, por ejemplo, que los interesados no promoventes citados por el notario alegan que ya se ha producido un acuerdo privado, o incluso verbal, entre todos los herederos para partir los bienes de la herencia. A mi entender, si existe un mínimo principio de prueba de esta alegación, lo prudente será denegar el expediente, aunque quizás no si se trata solo de la manifestación de existencia de partición verbal sin prueba alguna.
Caso distinto es que los herederos hayan realizado la partición mediante adjudicaciones en pro indiviso, en cuyo caso la figura del contador partidor dativo sí será admisible como cauce de disolución de dicha comunidad, como veremos.
Un caso que me genera alguna duda es el de que, sin realizar la partición total de la herencia, los herederos ya hayan de común acuerdo realizado adjudicaciones parciales de bienes hereditarios a favor de todos o alguno de ellos. Aquí se pretendería acudir a la figura del contador partidor dativo para realizar la partición exclusivamente del remanente de bienes no adjudicados previamente por los herederos de forma parcial. Quizás pueda admitirse esta posibilidad, incluso descontando del cómputo para el cálculo de legitimaciones los bienes ya adjudicados parcialmente, aunque la cuestión ya digo que me parece dudosa, pues ciertamente el procedimiento previsto piensa en una realización de la partición total, siendo la masa de cálculo para el cómputo de mayorías para la legitimación de los interesados el total haber hereditario. Por la misma razón considero muy dudoso que quepa acudir al contador partidor dativo para el reparto particional de bienes involuntariamente omitidos en una partición por los herederos.
** Como ya he dicho, la ya citada Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021 recoge un concepto amplio de partición a efectos de intervención de un contador partidor dativo. En el caso, habían existido actos de adjudicación hereditaria previa y la designación de contador partidor pasivo se pretendía a los efectos de salvar algunas dudas interpretativas del testamento, en particular, la identificación de un heredero (aclarando que la institución de heredero a favor de una capilla debía entenderse hecha a favor de una parroquia) y el objeto de unos legados, legados que fueron objeto de entrega por el contador partidor dativo, ratificándose, además, las previas escrituras de adjudicación, afirmando la Dirección General que dichos actos eran de naturaleza particional.
En general, las situaciones que determinan la indivisión de la herencia impedirán acudir a este expediente. Sin entrar en detalle en todas las posibles, cabe recordar que la herencia declarada en concurso debe permanecer indivisa hasta la terminación de este. Y a la situación de herencia yacente declarada en concurso se asimila la del deudor persona física que fallezca, pues, en tal caso, el concurso continuará como concurso de herencia (artículo 182 de la Ley Concursal). Respecto del derecho de oposición de los acreedores de la herencia a que se realice la partición, me remito a lo que diré después.
Si el testador ha nombrado contador partidor testamentario, no procederá el nombramiento de contador partidor dativo, salvo que el cargo haya quedado vacante.
Aunque la redacción legal es imprecisa, la doctrina señala que, si existe contador partidor nombrado por el testador en acto inter vivos (posibilidad que, aun excepcional en la práctica, admite el artículo 1057 del Código Civil), no procederá el nombramiento de contador partidor dativo.
Aunque la redacción legal es imprecisa, la doctrina señala que, si existe contador partidor nombrado por el testador en acto inter vivos (posibilidad que, aun excepcional en la práctica, admite el artículo 1057 del Código Civil), no procederá el nombramiento de contador partidor dativo.
Si el testador, como es frecuente, ha articulado el nombramiento de contador partidor testamentario de forma preventiva, esto es, para que solo intervenga a solicitud de algún heredero o partícipe en la comunidad hereditaria, ello no significa que quede abierta la posibilidad de acudir libremente a la designación del contador partidor dativo, salvo que todos los interesados acordasen prescindir del contador partidor testamentario definitivamente, a lo que después me refiero. En otro caso, se podría iniciar un expediente que siempre quedaría pendiente de que el no promovente no acudiese a la actuación del contador partidor testamentario, lo que no parece lógico.
En el ámbito del derecho común ha planteado especiales dudas la cuestión de si el albacea universal tiene de modo natural la facultad de partir la herencia, lo que puede llevar a defender o no su compatibilidad con este expediente de jurisdicción voluntaria. Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1984, que afirma (aunque en pronunciamiento obiter dicta): "la existencia de un albacea universal conforme a lo previsto en el artículo ochocientos noventa y cuatro, es decir, investido de todas las facultades precisas para cumplir la voluntad del de cuius hasta la adjudicación y entrega de los bienes y por lo tanto las de contar y partir". Cuestiona esta posición la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2015, que declara: "La copiosa jurisprudencia y doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que alega la recurrente, está referida a las funciones de albaceas universales en los que concurre además la designación expresa como contadores-partidores, lo que no ocurre en este expediente en el que doña I. L. M. tan solo ha sido designada para el cargo de albacea. Con independencia del carácter universal o no del cargo, los artículos 901 y 902 del Código Civil, determinan de forma clara cuáles son las facultades de los albaceas, sin que en las mismas se encuentren las de contar y partir".
Si ha transcurrido el plazo para el ejercicio del cargo por el contador partidor testamentario, su cargo habrá quedado vacante y será posible acudir al expediente. Sin embargo, se planteará aquí dificultades de tipo práctico, como que el cómputo del plazo se inicie, a falta de una previsión testamentaria expresa, desde la fecha de la aceptación del contador partidor testamentario, o determinar si este ha cumplido o no su encargo en plazo, lo que hace aconsejable, en tales supuestos, contar con una manifestación expresa del contador partidor testamentario sobre estas materias o una resolución judicial que así lo declare.
Si lo que sucede es que el contador partidor testamentario ya ha realizado la partición y aparecen bienes omitidos por aquel, sin que pueda el propio contador partidor testamentario adicionarla por haber transcurrido el plazo (sobre la posibilidad de que el contador partidor testamentario adicione la partición me remito a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor testamentario"), no cabe acudir al nombramiento de contador partidor dativo para esta adición de partición. Esta facultad de adición, transcurrido el plazo de vigencia del cargo del contador partidor testamentario, corresponderá a los herederos, según la doctrina jurisprudencial (aunque ciertamente el caso no se lo ha planteado específicamente ninguna sentencia, hasta donde alcanzo), sin que además la realización de una adición parcial de herencia encaje con el procedimiento previsto para el nombramiento de contador partidor dativo.
Si lo que sucede es que el contador partidor testamentario ya ha realizado la partición y aparecen bienes omitidos por aquel, sin que pueda el propio contador partidor testamentario adicionarla por haber transcurrido el plazo (sobre la posibilidad de que el contador partidor testamentario adicione la partición me remito a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor testamentario"), no cabe acudir al nombramiento de contador partidor dativo para esta adición de partición. Esta facultad de adición, transcurrido el plazo de vigencia del cargo del contador partidor testamentario, corresponderá a los herederos, según la doctrina jurisprudencial (aunque ciertamente el caso no se lo ha planteado específicamente ninguna sentencia, hasta donde alcanzo), sin que además la realización de una adición parcial de herencia encaje con el procedimiento previsto para el nombramiento de contador partidor dativo.
** Quizás aquí deba tenerse también en cuenta el concepto amplio de partición que a estos efectos recoge la citada Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021.
También deberá entenderse vacante el cargo cuando el nombramiento de contador partidor testamentario resulte ineficaz por alguna causa. Entre ellas, la incapacidad para el ejercicio del cargo, siendo el supuesto más destacado el que se haya nombrado contador partidor testamentario a un coheredero o, más comúnmente, que aquel haya adquirido dicha condición tras la apertura de la sucesión (por ejemplo, el contador partidor testamentario adquiere derivativamente, por acto inter vivos o mortis causa, la cuota hereditaria de un heredero). Esta prohibición de ser contador partidor debe extenderse, aunque la cuestión no haya estado exenta de alguna duda, al legatario de parte alícuota. Además, estas causas de ineficacia parece que serían directamente apreciables por el notario ante el que se instase un procedimiento para el nombramiento de contador partidor dativo. Sería planteable, con todo, si el hecho de nombrar un contador partidor testamentario, aunque el nombramiento recaiga en persona incapaz o decaiga por otra causa, puede implicar una voluntad del testador contraria a la designación de un contador partidor dativo, aunque entiendo que, como regla general al menos, no cabe extraer dicha conclusión. Cuestión distinta es qué sucederá cuando, además de nombrar un contador partidor testamentario, el testador ha prohibido la partición judicial o por contador partidor dativo, y el nombramiento de aquel decae, siendo su existencia requisito para que la prohibición de acudir a la partición judicial o por contador partidor dativo tenga efecto, según lo dicho. A mi entender, aunque puede ser cuestión dudosa, creo posible en tal caso la tramitación del expediente.
También deberá entenderse vacante el cargo cuando el nombramiento de contador partidor testamentario resulte ineficaz por alguna causa. Entre ellas, la incapacidad para el ejercicio del cargo, siendo el supuesto más destacado el que se haya nombrado contador partidor testamentario a un coheredero o, más comúnmente, que aquel haya adquirido dicha condición tras la apertura de la sucesión (por ejemplo, el contador partidor testamentario adquiere derivativamente, por acto inter vivos o mortis causa, la cuota hereditaria de un heredero). Esta prohibición de ser contador partidor debe extenderse, aunque la cuestión no haya estado exenta de alguna duda, al legatario de parte alícuota. Además, estas causas de ineficacia parece que serían directamente apreciables por el notario ante el que se instase un procedimiento para el nombramiento de contador partidor dativo. Sería planteable, con todo, si el hecho de nombrar un contador partidor testamentario, aunque el nombramiento recaiga en persona incapaz o decaiga por otra causa, puede implicar una voluntad del testador contraria a la designación de un contador partidor dativo, aunque entiendo que, como regla general al menos, no cabe extraer dicha conclusión. Cuestión distinta es qué sucederá cuando, además de nombrar un contador partidor testamentario, el testador ha prohibido la partición judicial o por contador partidor dativo, y el nombramiento de aquel decae, siendo su existencia requisito para que la prohibición de acudir a la partición judicial o por contador partidor dativo tenga efecto, según lo dicho. A mi entender, aunque puede ser cuestión dudosa, creo posible en tal caso la tramitación del expediente.
Si el contador partidor testamentario ha renunciado a su cargo, este habrá quedado vacante. Sin embargo, debe recordarse que el artículo 899 del Código Civil parece condicionar la renuncia del albacea a que alegue causa justa al criterio del Secretario Judicial o del Notario. La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2011 distingue entre la renuncia anterior a la aceptación, que sería irrevocable y no estaría sujeta al requisito de aprobación judicial (hoy por el notario o secretario judicial), de la renuncia posterior a la aceptación, que sería a la que es de aplicación este artículo 899 del Código Civil. En el caso, dos contadores partidores renunciaron a su cargo y posteriormente revocaron la renuncia, en ambos casos mediante escritura notarial, alegando que, tal renuncia, al no haber sido aprobada judicialmente, no producía efectos, otorgando la partición, cuya inscripción es rechazada, sosteniendo la calificación que la renuncia era irrevocable, criterio confirmado por la DGRN. Sin embargo, esta resolución fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de septiembre de 2012, que rechaza aplicar analógicamente a la renuncia al cargo de albacea las normas de la repudiación de la herencia, y considera que la solución contraria, admitir la revocación de la renuncia al cargo de contador partidor, es la que mejor favorece el cumplimiento de la voluntad del testador, argumentando que no se apreciaba en la actuación de los albaceas contadores partidores motivos egoístas, entendiendo su actuación justificada por las circunstancias.
En el caso de que los contadores partidores testamentarios sean varios, deberá quedar vacante el cargo de todos ellos. Y debe recordarse que, en derecho común, la jurisprudencia ha considerado que, cuando los contadores partidores testamentarios sean mancomunados, el cargo puede llegar a concentrarse en uno solo de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991).
Si por el contrario, y tal como sucede en el derecho civil gallego, no fuera admisible la subsistencia de un solo contador partidor de los nombrados mancomunadamente (artículo 287.2 LDCG), podría ser argumentable que el notario pudiera designar directamente a este contador partidor testamentario, que ha quedado como único, contador partidor dativo, por ser la opción más cercana a la voluntad del testador, aunque lo cierto es que no encuentra esta solución un apoyo directo en las normas.
Otra causa por la que el cargo de contador partidor testamentario puede quedar vacante es su remoción. Esto parece que exigirá una resolución judicial, sin que entre las facultades conferidas al notario por la LJV se encuentre la apreciación de causas legales de remoción (aparte de lo dudoso que pudiera llegar a ser determinar estas causas de remoción a falta de una regulación legal expresa).
Se ha cuestionado la posibilidad de que los herederos de común acuerdo puedan prescindir de la actuación del contador partidor testamentario, discutible solo si existen herederos menores o incapacitados. Pero, admitiendo esta posibilidad, cabe plantear la eficacia de un pacto por el que los herederos prescindan de la actuación del contador partidor testamentario, sin realizar simultáneamente la partición. Si admitimos esta opción, lo que entiendo discutible, es cuestionable si, después de un pacto de esta clase de prescindir del contador partidor testamentario sin realizar la partición, queda abierta la opción de acudir a un contador partidor dativo. Carlos Pérez Ramos (op. cit) se plantea esta cuestión, considerando que: "No tiene sentido que si los herederos decidieron de común acuerdo prescindir del contador-partidor desavenencias anteriores les conduzcan irremediablemente a la partición judicial. Pensemos que uno de los fundamentos de la reforma es facilitar la partición efectuada por el contador-partidor dativo. Dicho de otra manera, el legislador considera que hay un interés digno de ser protegido, el que se practique la partición, y que no se pueda obstaculizar la misma por alguno de los herederos condenando a la unanimidad".
Es de interés en este punto el Auto de la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela de 17 de noviembre de 2017, según el cual, existiendo un testamento que nombra contador partidor testamentario, los herederos de común acuerdo pueden partir por sí mismos, prescindiendo del contador partidor testamentario, pero no acudir a una división judicial de herencia a fin de que se designe un contador partidor dativo distinto del designado por el causante, ni tampoco promover la designación de este contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntaria. Dice el auto:
"A falta de acuerdo unánime entre todos los coherederos (en términos de la doctrina del Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, partiendo la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las disposiciones del testamento y creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla y transformando la comunidad de la hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia, con expresión de las cuotas proindiviso que en los mismos correspondan a cada heredero), y de existir un contador partidor en el testamento, se cierra el paso al nombramiento de un contador-partidor dativo o un contador en un procedimiento judicial. La existencia del acuerdo unánime de los herederos ha de ser doble y acumulativo: prescindir del contador - partidor y en la forma de practicar la partición y adjudicar los bienes. Es decir, no cabe el acuerdo unánime sobre el hecho de prescindir del contador designado testamentariamente para después iniciar un procedimiento judicial de división de herencia, donde posiblemente termine nombrándose otro contador. La ley trata de evitar la judicialización y respetar la voluntad del testador a falta de unanimidad de los herederos".
Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020) se plantea la coexistencia del contador partidor dativo con la figura del cónyuge (o persona con descendencia común con el testador) designado fiduciario conforme al artículo 831 del Código Civil. El autor parece considerar que sería posible la designación de contador partidor dativo a fin de practicar la liquidación de gananciales con el cónyuge supérstite. Dice el autor: "También posibilita la coexistencia del sobreviviente con el contador-partidor dativo, la hipótesis en la que sea necesario proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial. En este supuesto, es opinión en la doctrina que la concesión de las facultades de mejorar y distribuir no habilitan al cónyuge viudo a realizar la liquidación del régimen de gananciales unilateralmente. En efecto, si el testador no ha nombrado en previsión de esta situación un contador-partidor testamentario, pueden los herederos del premuerto o bien acordar todos la liquidación con el sobreviviente o bien preferir que otro lo realice en nombre de todos ellos junto con el viudo, y en este caso, solicitar el nombramiento de un contador-partidor dativo". Aquí debe tenerse en cuenta que el cónyuge fiduciario no precisa la previa liquidación de gananciales para el ejercicio de sus facultades, pudiendo estas tener por objeto bienes de la sociedad de gananciales disuelta y sin liquidar (artículo 831.1 del Código Civil). Pero ciertamente, los interesados podrían desear practicar la liquidación de gananciales con carácter previo al ejercicio de sus facultades por el fiduciario, y es como mínimo dudoso que el cónyuge supérstite pueda realizar dicha liquidación por sí mismo. Desde esta única perspectiva podría tener interés el nombramiento de un contador partidor dativo, aunque ciertamente este nombramiento solo podría caber si el cónyuge supérstite desea realizar esta liquidación de gananciales, y una vez realizada la liquidación, el cónyuge supérstite mantendría sus facultades particionales sobre los bienes adjudicados en dicha liquidación a la herencia del cónyuge premuerto, con lo que la única facultad del contador partidor dativo, en dicho caso, sería la práctica de la liquidación de gananciales con el cónyuge supérstite. Además, como indica el citado autor, la existencia de un cónyuge fiduciario no excluye de modo definitivo la posibilidad de acudir a la figura del contador partidor dativo si dicho cónyuge fiduciario no ejerce sus facultades en plazo o se limita a ejercer la de fijar las cuotas hereditarias, pero sin distribuir los bienes de la herencia.
Es de interés en este punto el Auto de la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela de 17 de noviembre de 2017, según el cual, existiendo un testamento que nombra contador partidor testamentario, los herederos de común acuerdo pueden partir por sí mismos, prescindiendo del contador partidor testamentario, pero no acudir a una división judicial de herencia a fin de que se designe un contador partidor dativo distinto del designado por el causante, ni tampoco promover la designación de este contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntaria. Dice el auto:
"A falta de acuerdo unánime entre todos los coherederos (en términos de la doctrina del Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, partiendo la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las disposiciones del testamento y creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla y transformando la comunidad de la hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia, con expresión de las cuotas proindiviso que en los mismos correspondan a cada heredero), y de existir un contador partidor en el testamento, se cierra el paso al nombramiento de un contador-partidor dativo o un contador en un procedimiento judicial. La existencia del acuerdo unánime de los herederos ha de ser doble y acumulativo: prescindir del contador - partidor y en la forma de practicar la partición y adjudicar los bienes. Es decir, no cabe el acuerdo unánime sobre el hecho de prescindir del contador designado testamentariamente para después iniciar un procedimiento judicial de división de herencia, donde posiblemente termine nombrándose otro contador. La ley trata de evitar la judicialización y respetar la voluntad del testador a falta de unanimidad de los herederos".
Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020) se plantea la coexistencia del contador partidor dativo con la figura del cónyuge (o persona con descendencia común con el testador) designado fiduciario conforme al artículo 831 del Código Civil. El autor parece considerar que sería posible la designación de contador partidor dativo a fin de practicar la liquidación de gananciales con el cónyuge supérstite. Dice el autor: "También posibilita la coexistencia del sobreviviente con el contador-partidor dativo, la hipótesis en la que sea necesario proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial. En este supuesto, es opinión en la doctrina que la concesión de las facultades de mejorar y distribuir no habilitan al cónyuge viudo a realizar la liquidación del régimen de gananciales unilateralmente. En efecto, si el testador no ha nombrado en previsión de esta situación un contador-partidor testamentario, pueden los herederos del premuerto o bien acordar todos la liquidación con el sobreviviente o bien preferir que otro lo realice en nombre de todos ellos junto con el viudo, y en este caso, solicitar el nombramiento de un contador-partidor dativo". Aquí debe tenerse en cuenta que el cónyuge fiduciario no precisa la previa liquidación de gananciales para el ejercicio de sus facultades, pudiendo estas tener por objeto bienes de la sociedad de gananciales disuelta y sin liquidar (artículo 831.1 del Código Civil). Pero ciertamente, los interesados podrían desear practicar la liquidación de gananciales con carácter previo al ejercicio de sus facultades por el fiduciario, y es como mínimo dudoso que el cónyuge supérstite pueda realizar dicha liquidación por sí mismo. Desde esta única perspectiva podría tener interés el nombramiento de un contador partidor dativo, aunque ciertamente este nombramiento solo podría caber si el cónyuge supérstite desea realizar esta liquidación de gananciales, y una vez realizada la liquidación, el cónyuge supérstite mantendría sus facultades particionales sobre los bienes adjudicados en dicha liquidación a la herencia del cónyuge premuerto, con lo que la única facultad del contador partidor dativo, en dicho caso, sería la práctica de la liquidación de gananciales con el cónyuge supérstite. Además, como indica el citado autor, la existencia de un cónyuge fiduciario no excluye de modo definitivo la posibilidad de acudir a la figura del contador partidor dativo si dicho cónyuge fiduciario no ejerce sus facultades en plazo o se limita a ejercer la de fijar las cuotas hereditarias, pero sin distribuir los bienes de la herencia.
Una última cuestión, aunque ciertamente no es una figura muy utilizada en la práctica, es la posible incidencia en esta materia de la existencia de un árbitro nombrado por el testador conforme al artículo 10 de la Ley de Arbitraje, conforme a la cual: "También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia". A mi entender, la existencia de un árbitro al que puedan acudir las partes en materias de distribución de herencia también excluiría la posibilidad del contador partidor dativo, aunque insisto que su relevancia en la práctica no es mucha.
En cuanto a los aspectos procedimentales, de entrada deben distinguirse, tras la LJV, y centrándonos en la actuación notarial, tres fases, expedientes o actos diversos, con su propia autonomía procedimental, según la doctrina de la DGRN que se dirá:
- El expediente notarial para el nombramiento de contador partidor dativo, que parece que se documentará en escritura pública, instado por quienes tengan legitimación para ello, en el que se practicarán los trámites necesarios, entre ellos el de citación a los interesados, y que debe realizarse por notario competente conforme a las expresadas reglas.
- La protocolización notarial de la partición por el contador partidor, pendiente de aprobación o confirmación expresa de los herederos y legatarios, sin que rijan necesariamente las normas de competencia del artículo 66 de la Ley del Notariado, pareciendo que está sujeto a la libre elección de los interesados, en cuanto la DGRN nos ha dicho que la aprobación de la partición es cuestión distinta de la autorización de la escritura de partición.
- La aprobación notarial de la partición realizada por el contador partidor, que es un expediente distinto y específico, que dará lugar a otra escritura pública, y parece que podrá ser realizada por el mismo notario que haya tramitado el expediente de designación de contador partidor o por otro notario competente, pudiendo ser también distinto del que haya protocolizado la partición, lo que implica que se podrá protocolizar la partición por notario quedando sujeta a la posterior aprobación o confimación.
Dice, en tal sentido, la Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016:
"debe procederse y deben diferenciarse
conceptualmente, lo que constituye propiamente el proceso de nombramiento del contador partidor dativo; lo que constituye propiamente las operaciones particionales que debe
realizar este contador-partidor dativo; y, por último, la aprobación por el notario (o el letrado
de la Administración de Justicia) de la partición así practicada.
Cada una de estas fases diferenciadas deben realizarse con estricto cumplimiento de
lo así exigido por la normativa.
Así, por lo que hace referencia al nombramiento del contador-partidor dativo es
obligación del notario cerciorarse que la petición se realice por herederos o legatarios que
representen, al menos, el 50% del haber hereditario; que se verifique la citación a los
demás interesados, si su domicilio fuere conocido, dice expresamente el artículo 1.057 del
Código Civil; realizándose la designación de contador-partidor dativo en la forma prevista
en la Ley del Notariado (para la hipótesis de que la solicitud se haga al notario), es decir,
conforme al artículo 50 de la citada ley.
La aprobación de la partición debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 66
de la Ley del Notariado, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución
de 18 de julio de 2016) que esta aprobación notarial de la partición practicada por el
contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por
notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de
acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del
Notariado, siendo esta aprobación diferente a la autorización de la escritura de partición".
La transcrita resolución se refiere a la aprobación de la partición como algo diferenciado del expediente de nombramiento de contador partidor dativo y también de la formalización de la partición, afirmando que esta aprobación podría realizarla "el notario (o el letrado de la administración de justicia"). Parece así estar admitiendo que un letrado de la administración de justicia apruebe una partición en que el nombramiento de contador partidor dativo se haya realizado notarialmente y, a la inversa, que el notario apruebe una partición en que el nombramiento de contador partidor lo haya realizado el letrado de la administración de justicia. Expresa la misma opinión, a la vista de la resolución, Carlos Pérez Ramos (en su capítulo sobre el contador partidor dativo incluido en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), aunque este autor hubiera defendido, en contra de la posición adoptada por la DGRN, que se debería haber entendido el expediente como único. Pero lo cierto es que esta posibilidad de aprobación alternativa, si es posible en la teoría, lo que dudo, será de difícil cumplimiento en la práctica. Ello porque los expedientes que se tramiten ante el letrado de la administración de justicia, funcionarios a los que no vinculan las decisiones de la DGRN, se regirán por la Ley de Jurisdicción Voluntaria y, supletoriamente, por la LEC. Aunque ciertamente el artículo 92.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria contemple en dos letras diversas, "a" y "c", "la designación del contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil" y la "la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios", lo que supone una estructura paralela al artículo 66 de la Ley del Notariado, es dudoso que ello lleve a la misma conclusión que ha alcanzado la DGRN sobre que se trata de expedientes distintos y creo más probable, en aplicación supletoria de la LEC, en particular de las normas sobre el juicio de división de herencia, que se entienda y tramite como un solo expediente, de modo que el letrado de la administración de justicia solo apruebe particiones en que él mismo sea el que haya tramitado el expediente desde el inicio y, también es dudoso, por la misma razón, que se pueda acudir a una aprobación notarial de un expediente tramitado en su fase inicial ante aquél.
Una conclusión que también debe alcanzarse, cuando el expediente se tramite ante el letrado de la administración de justicia, es la de la necesaria protocolización de la partición ante notario a efectos registrales, en aplicación supletoria al caso de lo dispuesto en el artículo 787.2 de la LEC, tal y como ha declarado la DGRN para la partición tramitada en procedimiento judicial de división de herencia (Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2018, entre otras).
Otra cuestión a destacar es la de la forma documental que debe seguirse en estos expedientes notariales relativos al contador partidor dativo. El artículo 66 de la Ley del Notariado prevé que, tanto la designación de contador partidor dativo como la aprobación de la partición que este realice, se formalicen en escritura pública. Sin embargo, parece que, para la tramitación de un expediente de esta clase, así como para la emisión de juicios o decisiones del notario, sería el acta notarial el instrumento público adecuado (el objeto de las actas notariales es: "la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones" artículo 17 de la Ley del Notariado), y no la escritura pública, pues no existe aquí, propiamente, un acto o un negocio jurídico del notario, sino un acto de autoridad, precedido del cumplimiento de unos requisitos. Pero la ley dice lo que dice y deberá ser respetada. Alguna reputada opinión defiende que la escritura pública se reserve para el acto final de designación o aprobación y que los trámites previos necesarios se documenten en acta (así, José Ángel Martínez Sanchiz, en: Comentarios a la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján y Ángel Serrano de Nicolás. Aranzadi. 2016), quien dice: "En alguno de estos supuestos, la escritura habrá de ir precedida de un acta notarial en la que se instruya el expediente, posteriormente instrumentado en escritura pública. Instruir e instrumentar no significan lo mismo. Por ejemplo, en el caso de la aprobación de la partición verificada por el contador dativo o de la propuesta para el pago en metálico de la legítima, será necesario realizar una serie de trámites, como la citación de los interesados y recoger sus alegaciones, para lo cual el vehículo adecuado es el acta que no está sujeta, a diferencia de la escritura, a unidad de contexto. La instrumentación deberá realizarse en escritura pública. Esto es lógico por dos razones: la aprobación es un acto propio del notario, pero no es absoluto abstracto, tiene por objeto un negocio; y, muy principalmente, porque al sancionarse en escritura pública gozará de la oponibilidad e integridad que le son consustanciales (artículo 1218 del Código civil)"). Carlos Jiménez Gallego (op. cit) se muestra crítico con la regulación legal, pues considera que el instrumento adecuado para este expediente sería un acta y no una escritura, salvo, en su opinión, para la solicitud inicial, pues, dice, "sí cabe entender que esta petición es una declaración negocial y no meramente un requisito para la apertura de una tramitación", afirmación que tampoco comparto, salvo quizás por el valor que el requerimiento pueda tener como aceptación tácita de la herencia, aunque tampoco esto lo justificaría, pues la aceptación tácita puede derivar de hechos no negociales. José Antonio García Vila (Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján. Aranzadi. Diciembre 2016) entiende que, aunque sea una opción legislativa discutible, deberá respetarse la norma y documentarse en escritura pública el expediente correspondiente, escritura que, entiende el autor, se incorporará al protocolo con la fecha del requerimiento inicial.
A mi entender, aunque las opiniones han sido muchas, el notario deberá recoger en acta desde el requerimiento inicial a los distintos trámites que implica el expediente, dándose número al acta con la solicitud o requerimiento inicial de los interesados, y documentándose los sucesivos trámites por diligencias, y, tras la conclusión de expediente, será solo el resultado final del mismo (el nombramiento de contador partidor o la aprobación de la partición) lo que se documentará en escritura pública, por puro imperativo legal, escritura que otorgará el notario por sí y ante sí, con base en la previa tramitación documentada en el acta.
La transcrita resolución se refiere a la aprobación de la partición como algo diferenciado del expediente de nombramiento de contador partidor dativo y también de la formalización de la partición, afirmando que esta aprobación podría realizarla "el notario (o el letrado de la administración de justicia"). Parece así estar admitiendo que un letrado de la administración de justicia apruebe una partición en que el nombramiento de contador partidor dativo se haya realizado notarialmente y, a la inversa, que el notario apruebe una partición en que el nombramiento de contador partidor lo haya realizado el letrado de la administración de justicia. Expresa la misma opinión, a la vista de la resolución, Carlos Pérez Ramos (en su capítulo sobre el contador partidor dativo incluido en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), aunque este autor hubiera defendido, en contra de la posición adoptada por la DGRN, que se debería haber entendido el expediente como único. Pero lo cierto es que esta posibilidad de aprobación alternativa, si es posible en la teoría, lo que dudo, será de difícil cumplimiento en la práctica. Ello porque los expedientes que se tramiten ante el letrado de la administración de justicia, funcionarios a los que no vinculan las decisiones de la DGRN, se regirán por la Ley de Jurisdicción Voluntaria y, supletoriamente, por la LEC. Aunque ciertamente el artículo 92.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria contemple en dos letras diversas, "a" y "c", "la designación del contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil" y la "la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios", lo que supone una estructura paralela al artículo 66 de la Ley del Notariado, es dudoso que ello lleve a la misma conclusión que ha alcanzado la DGRN sobre que se trata de expedientes distintos y creo más probable, en aplicación supletoria de la LEC, en particular de las normas sobre el juicio de división de herencia, que se entienda y tramite como un solo expediente, de modo que el letrado de la administración de justicia solo apruebe particiones en que él mismo sea el que haya tramitado el expediente desde el inicio y, también es dudoso, por la misma razón, que se pueda acudir a una aprobación notarial de un expediente tramitado en su fase inicial ante aquél.
Una conclusión que también debe alcanzarse, cuando el expediente se tramite ante el letrado de la administración de justicia, es la de la necesaria protocolización de la partición ante notario a efectos registrales, en aplicación supletoria al caso de lo dispuesto en el artículo 787.2 de la LEC, tal y como ha declarado la DGRN para la partición tramitada en procedimiento judicial de división de herencia (Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2018, entre otras).
Otra cuestión a destacar es la de la forma documental que debe seguirse en estos expedientes notariales relativos al contador partidor dativo. El artículo 66 de la Ley del Notariado prevé que, tanto la designación de contador partidor dativo como la aprobación de la partición que este realice, se formalicen en escritura pública. Sin embargo, parece que, para la tramitación de un expediente de esta clase, así como para la emisión de juicios o decisiones del notario, sería el acta notarial el instrumento público adecuado (el objeto de las actas notariales es: "la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones" artículo 17 de la Ley del Notariado), y no la escritura pública, pues no existe aquí, propiamente, un acto o un negocio jurídico del notario, sino un acto de autoridad, precedido del cumplimiento de unos requisitos. Pero la ley dice lo que dice y deberá ser respetada. Alguna reputada opinión defiende que la escritura pública se reserve para el acto final de designación o aprobación y que los trámites previos necesarios se documenten en acta (así, José Ángel Martínez Sanchiz, en: Comentarios a la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján y Ángel Serrano de Nicolás. Aranzadi. 2016), quien dice: "En alguno de estos supuestos, la escritura habrá de ir precedida de un acta notarial en la que se instruya el expediente, posteriormente instrumentado en escritura pública. Instruir e instrumentar no significan lo mismo. Por ejemplo, en el caso de la aprobación de la partición verificada por el contador dativo o de la propuesta para el pago en metálico de la legítima, será necesario realizar una serie de trámites, como la citación de los interesados y recoger sus alegaciones, para lo cual el vehículo adecuado es el acta que no está sujeta, a diferencia de la escritura, a unidad de contexto. La instrumentación deberá realizarse en escritura pública. Esto es lógico por dos razones: la aprobación es un acto propio del notario, pero no es absoluto abstracto, tiene por objeto un negocio; y, muy principalmente, porque al sancionarse en escritura pública gozará de la oponibilidad e integridad que le son consustanciales (artículo 1218 del Código civil)"). Carlos Jiménez Gallego (op. cit) se muestra crítico con la regulación legal, pues considera que el instrumento adecuado para este expediente sería un acta y no una escritura, salvo, en su opinión, para la solicitud inicial, pues, dice, "sí cabe entender que esta petición es una declaración negocial y no meramente un requisito para la apertura de una tramitación", afirmación que tampoco comparto, salvo quizás por el valor que el requerimiento pueda tener como aceptación tácita de la herencia, aunque tampoco esto lo justificaría, pues la aceptación tácita puede derivar de hechos no negociales. José Antonio García Vila (Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján. Aranzadi. Diciembre 2016) entiende que, aunque sea una opción legislativa discutible, deberá respetarse la norma y documentarse en escritura pública el expediente correspondiente, escritura que, entiende el autor, se incorporará al protocolo con la fecha del requerimiento inicial.
A mi entender, aunque las opiniones han sido muchas, el notario deberá recoger en acta desde el requerimiento inicial a los distintos trámites que implica el expediente, dándose número al acta con la solicitud o requerimiento inicial de los interesados, y documentándose los sucesivos trámites por diligencias, y, tras la conclusión de expediente, será solo el resultado final del mismo (el nombramiento de contador partidor o la aprobación de la partición) lo que se documentará en escritura pública, por puro imperativo legal, escritura que otorgará el notario por sí y ante sí, con base en la previa tramitación documentada en el acta.
*** La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 declara que la aprobación notarial de la partición debe documentarse necesariamente en una escritura pública separada, autorizada o no por el mismo notario que hubiera tramitado el expediente inicial de nombramiento de contador partidor dativo, confirmando como defecto que impide la inscripción que dicha aprobación se documentase mediante una diligencia en la escritura de partición. El nombramiento de contador partidor dativo se había formalizado en escritura autorizada por la misma notaria que extiende la diligencia de aprobación, la cual se presentó también en el registro de la propiedad. Declara la resolución: "El artículo 66 de la Ley del Notariado dispone que, tanto la designación de contadorpartidor dativo como la aprobación de la partición que éste realice, se formalicen en
escritura pública. Por ello, el notario deberá recoger en acta (instrumento público con
objeto delimitado claramente por el artículo 17 Ley del Notariado) desde el requerimiento
inicial a los distintos trámites que implica el expediente, dándose número al acta con la
solicitud o requerimiento inicial de los interesados, y documentándose los sucesivos
trámites por diligencias, y, tras la conclusión del expediente, será solo el resultado final
del mismo (el nombramiento de contador-partidor o la aprobación de la partición) lo que
se documentará en escritura pública, por imperativo legal; escritura que otorgará el
notario por sí y ante sí con base en la previa tramitación documentada en el acta ... En atención a lo expuesto, el defecto cuarto expresado en la calificación registral ha de
ser íntegramente confirmado; no solo porque al tiempo de emitirse la nota no constaba, en
debida forma, la alegada aprobación notarial, que es subsidiaria de la confirmación
expresa de todos los herederos y legatarios y que ha de intentarse previamente (algo que, por cierto, en este caso no consta haber tenido lugar); sino porque esa teórica aprobación
ha tenido lugar sin observarse lo prescrito por el citado artículo 66 de la Ley del Notariado,
pues como ya se ha expuesto es un expediente distinto y especifico que dará lugar a una
escritura pública (no una simple diligencia adicional al instrumento que recoge la partición,
como ha sucedido con la escritura calificada)".
En cuanto a la competencia territorial notarial para tramitar estos expedientes, me remito a lo que he dicho en otras entradas del blog (Criterios de competencia territorial ...). Debe ser examinada de oficio por el notario. La cuestión más específica es la posibilidad de que se tramiten los distintos expedientes que comprende esta actuación notarial por notarios diversos, a lo que aludiré después.
Algún autor (José Antonio García Vila, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján. Aranzadi. Diciembre 2016) pone de relieve la necesidad de articular reglamentariamente algún mecanismo, como el que existe en las declaraciones de herederos, para evitar que, denegado por un notario competente la solicitud de los interesados en este expediente, pueda intentarse su obtención a través de otro notario competente.
El expediente notarial de nombramiento de contador partidor dativo.
Algún autor (José Antonio García Vila, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján. Aranzadi. Diciembre 2016) pone de relieve la necesidad de articular reglamentariamente algún mecanismo, como el que existe en las declaraciones de herederos, para evitar que, denegado por un notario competente la solicitud de los interesados en este expediente, pueda intentarse su obtención a través de otro notario competente.
El expediente notarial de nombramiento de contador partidor dativo.
Comenzaré por analizar lo que constituye el expediente de nombramiento de contador partidor dativo, tramitado por notario competente ex artículo 66.2 de la Ley del Notariado, que se iniciará con el requerimiento de persona legitimada, incluirá la citación a posibles interesados y concluirá con el nombramiento del contador partidor por el notario, actuando en este nombramiento conforme al artículo 50 de la Ley del Notariado.
La legitimación para instar el nombramiento de contador partidor dativo corresponde a "herederos y legatarios que representen, al menos, el cincuenta por ciento del haber hereditario". En concordancia con esta regla, se prevé que la partición por contador partidor dativo sea confirmada expresamente por "todos los herederos y legatarios", para que sea innecesaria la aprobación de la misma por el notario o secretario judicial.
Un caso particular podría ser el de que un heredero hubiese aceptado la herencia a beneficio de inventario, lo que sometería la totalidad de la herencia a un proceso de liquidación de deudas y cargas. Debe decirse que el Código Civil no prohíbe partir la herencia cuando un heredero haya aceptado a beneficio de inventario, y por tanto no parece que esto deba ser obstáculo para la partición por contador partidor dativo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2011, que niega que la partición de la herencia pueda ser considerado acto de enajenación que determine la pérdida del beneficio de inventario. Si bien lo cierto es que en tal caso la herencia estará en administración mientras no se paguen todas las deudas y legados, lo que sin duda debe ser tenido en cuenta en la partición y como limitación de las adjudicaciones, y no solo de las adjudicaciones que se realicen a los herederos que hayan aceptado a beneficio de inventario, sino las de todos ellos.
Ya desde la perspectiva de la legitimación activa, la no muy precisa redacción legal ha llevado a considerar la intervención de los causahabientes no llamados a partes alícuotas de la herencia, sino que reciben asignaciones de bienes concretos y determinados. Se contrapondrían así los herederos y legatarios de parte alícuota a los legatarios de cosa determinada, a los que se podría equiparar los herederos instituidos en cosa cierta y determinada.
En cuanto a la doctrina al respecto sobre esta discutida materia, cabe citar, entre las muchas opiniones al respecto:
- Díez Picazo y Gullón (Sistema de Derecho Civil. IV. Tecnos. 2017) afirman: "legitimados para pedir el nombramiento son los herederos y legatarios que representen por lo menos el cincuenta por ciento del haber hereditario. Pero mal puede representar un legatario (que no sea de parte alícuota) ninguna cuota en el haber hereditario".
Aunque la norma utiliza el plural ("herederos y legatarios"), es mayoritaria la opinión de que un solo heredero o legatario que reuniese el porcentaje de herencia señalado (al menos el cincuenta por ciento) podría por sí solo instar el procedimiento.
Basta con que el porcentaje de los promoventes alcance el cincuenta por ciento, sin que se requiera superarlo (a diferencia de la partición por mayoría del derecho gallego o del caso del derecho navarro, antes de la reforma de 2019). Esto implica que un heredero o grupo de herederos que representen el cincuenta por ciento del haber hereditario pueden imponer a otros u otros herederos, también titulares del cincuenta por ciento en dicho haber, esta forma de partición, aun contra la voluntad de los últimos, con la única posible opción para estos de promover la partición judicial para evitarlo, lo que no deja de ser discutible.
Por otra parte, parece que el heredero debe aceptar previamente la herencia para poder instar el nombramiento de contador partidor dativo ante notario, pues solo quien acepta la herencia tiene interés en promover la partición de esta, al margen de que la solicitud de instar el nombramiento de contador partidor pueda tener valor de aceptación tácita de la herencia, lo que podría hacer innecesario un acto de aceptación expresa. Aun siendo esto así, sin duda es recomendable notarialmente que esa aceptación expresa del promovente se documente en escritura pública con carácter previo al requerimiento, con las advertencias correspondientes sobre el alcance de la aceptación, entre ellas la de que, aunque el expediente no alcance a concluir por cualquier causa, ello no invalidaría los efectos de la aceptación. Por contra, parece que el legatario de parte alícuota no está sujeto a este requisito, por el distinto régimen de adquisición mortis causa del legado.
Entiendo que los promoventes no tienen que demostrar ante el notario que los herederos no promoventes han aceptado la herencia, ni instar previamente, a menos que voluntariamente así lo deseen, el expediente de interrogatio in iure. Bastará para que el notario determine su participación que acrediten su condición de herederos o partícipes mediante la exhibición del correspondiente título sucesorio, partiéndose de este para el cálculo de su porcentaje de participación en la herencia (al margen de cuestiones concretas de cómputo a las que me refiero después).
Cuestión distinta es que pretendan alegar los promoventes la repudiación de la herencia por algún llamado no promovente, especialmente a efectos del cálculo en el expediente de las cuotas resultantes de los efectos de la repudiación. Aquí, dado que la repudiación de herencia debe constar necesariamente en instrumento público (artículo 1008 del Código Civil), deberán presentar la correspondiente copia autorizada del mismo (como regla general, la escritura pública notarial, al margen de que excepcionalmente, en ciertos casos, se hayan admitido repudiaciones documentadas en acta notarial). Es cierto que antes de la reforma del artículo 1008 del Código Civil por la LJV se admitía jurisprudencialmente la posibilidad de repudiar la herencia mediante "documento auténtico", lo que se consideró distinto a instrumento público notarial. Pero una cosa es que, en un procedimiento judicial pueda darse valor a un "documento auténtico" no notarial de repudiación de la herencia, siempre que sea anterior a la reforma del artículo 1008 del Código Civil, y otra que esta solución sea trasladable a un expediente de jurisdicción voluntaria como el de nombramiento de contador partidor dativo ante notario. La cuestión más dudosa podría ser la de que, en algún tipo de renuncia, como la renuncia traslativa de herencia o la renuncia de un legatario a su legado, incluido el de parte alícuota, se presentase un documento privado de renuncia, admitiendo que esto es posible. A mi entender, aun asumiendo a efectos argumentativos que dichas renuncias son posibles en documento privado, estos carecen de la fehaciencia necesaria para ser admitidos como prueba de la renuncia de derechos hereditarios en este expediente notarial de jurisdicción voluntaria.
Si lo que sucede es que el promovente es un cesionario de derechos en la herencia o beneficiario de una renuncia traslativa y esta cesión o renuncia se ha formalizado en documento privado, a mi entender, la solución es la misma. Sin entrar a discutir la validez formal del acto, entiendo que, desde la perspectiva de la actuación notarial, la legitimación exige la acreditación de la cesión o renuncia a favor de su beneficiario mediante documento público.
Los promoventes del expediente deben tener una participación de al menos el cincuenta por ciento del "haber hereditario". La interpretación de esta expresión, haber hereditario, no es pacífica en la doctrina. Algunos autores lo equiparan a haber hereditario líquido y otros a caudal partible.
Según dice Begoña González Acebes (op. cit.), "la mayoría de la doctrina identifica la expresión «haber hereditario» empleada por el Código con haber partible o con activo hereditario líquido, es decir, el remanente hereditario que quede después de satisfechas las deudas hereditarias y los legados (no parciarios) ordenados por el causante y demás cargas hereditarias. Hay que liquidar la masa relicta, la herencia, para sobre el activo líquido valorar si los solicitantes representan al menos, su cincuenta por ciento. Sólo la masa que va a ser efectivamente partida es la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la legitimación global que ahora estudiamos, de manera que se debe evitar involucrar en el proceso particional bienes que no van a ir a parar a manos de herederos ni legatarios".
Sin embargo, la opinión de equiparar haber hereditario con haber hereditario líquido no es tan dominante como la autora parece asumir.
En este punto, entiendo que debe distinguirse la cuestión de la deducción de las deudas hereditarias de la deducción de otras cargas hereditarias, particularmente las atribuciones sucesorias a título singular.
Respecto de las segundas (cargas hereditarias que no sean deudas, particularmente legados y atribuciones hereditarias a título singular), su deducibilidad debe estar ligada al reconocimiento o no de legitimación activa de los sucesores a título particular en este expediente, a lo que después me refiero en detalle. Si no se les considerara legitimados activamente, que es lo procedente según mi opinión, no deberían tampoco computarse a efectos del cálculo del haber hereditario sobre el que determinar la participación del promovente del expediente. En general esta es la posición doctrinal mayoritaria, defendiendo los autores la deducción de los legados o instituciones en cosa cierta en función de su posición sobre la legitimación activa reconocida a estos causahabientes a título particular en el expediente, sobre lo que me remito a lo que después diré. Existen algunos autores (como Juan Álvarez-Sala Walther, con cita de Vallet) que, si bien rechazan con carácter general el cómputo de los legados y demás atribuciones a título particular, exceptúan el caso en que estos puedan ser considerados inoficiosos. Con todo, no resulta claro como se puede determinar antes de la partición esa inoficiosidad. Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), quien defiende la legitimación activa en el expediente de los legatarios de cosa cierta, apunta las posibles injusticias derivadas de la no computación de los prelegados (legados a los propios herederos). El argumento es interesante, pues es cierto que, en muchas ocasiones, se acude a esta técnica del prelegado para realizar una verdadera partición de herencia entre los coherederos por el testador, siendo residual el remanente hereditario que repartir. Pero, a mi entender, esto no justifica que se nombre contador partidor dativo a fin de repartir ese remanente residual, pareciendo que la razón de acudir al nombramiento de contador partidor dativo en este caso está precisamente en relación con facilitar la entrega de los propios prelegados por el contador partidor dativo, evitando a los interesados acudir a un procedimiento judicial a tal fin, lo cual, sin negar que pueda ser práctico, creo que no debe ser la finalidad de la figura. Por último, se ha planteado el caso de que el testador haya impuesto el pago del legado a alguno o alguno de los herederos, pero no creo que esto varíe la solución. La cuestión no es quién debe satisfacer el legado, sino que la masa a computar no incluye estos.
Caso especial de deducción podría ser el del modo, en que el beneficiario del modo no es un causahabiente que suceda directamente del causante, a diferencia del legatario, y cuyo tratamiento entiendo que debe ser similar al de las deudas hereditarias.
En cuanto a la deducción de las deudas hereditarias, también la defiende un sector doctrinal. Así, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit) dice: "El porcentaje referido deberá aplicarse sobre el activo hereditario líquido, una vez deducidas, además de las deudas, las atribuciones singulares; esto es, como dice Lacruz, debe alcanzar al caudal realmente divisible y que da lugar a la controversia. Conviene anotar, sin embargo, con Vallet, que no procederá la detracción de legados e instituciones ex re certa en la medida en que resultaren inoficiosos, pues en la medida de su reducción integran el haber hereditario". A mi entender, la deducción de las deudas hereditarias para el cómputo sobre el haber hereditario no se corresponde con la naturaleza de la partición, en la que la liquidación de la herencia no es un presupuesto necesario de su realización, como resulta claramente del artículo 1084 del Código Civil, que contempla la responsabilidad solidaria de los herederos tras la partición. Por ello, la partición se refiere, en sentido propio, solo a la distribución de bienes y derechos, y no a la distribución de obligaciones (así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004 la define como "el acto negocial o judicial que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia"), careciendo por otro lado el contador partidor de facultades para realizar adjudicaciones en pago de deudas o de asunción de deudas. Además, el supuesto en que el cómputo de las deudas influya en los porcentajes de participación en la comunidad hereditaria solo parece imaginable si el testador ha realizado alguna previsión especial sobre el pago de deudas, imputándolas a algún heredero o legatario en particular como carga del mismo, pero lo cierto es que esto no parece que deba ser relevante para el cómputo de las mayorías. Ello es independiente de que en el inventario que realice el contador partidor deban incluirse necesariamente las deudas hereditarias y ello pueda afectar a algún interesado como legatario (Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995). Por otra parte, el cómputo de las deudas beneficiaría injustificadamente al legatario de parte alícuota, que no responde personalmente de las mismas, frente a los herederos, que sí responden de ellas (aunque la cuestión es matizable, pues que el legatario de parte alícuota no responda personalmente de las deudas no equivale a que no afecten al mismo y a su participación en el caudal relicto, que se referirá al caudal líquido). Por la misma razón, también podría favorecer al legatario de cosa cierta, si consideráramos que está legitimado para el expediente (lo que no comparto). Así lo reconoce Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), quien sí es favorable a la legitimación activa del legatario de cosa cierta, y afirma que la deducción de las deudas no presentará diferencias con la no deducción "si solo hay herederos o legatarios de parte alícuota porque son llamados en la misma proporción en la herencia sin liquidar y en la herencia liquidada". El autor (Carlos Pérez Ramos), asumiendo que la deducción de las deudas es relevante solo si reconocemos la legitimación a los legatarios de cosa cierta, defiende, precisamente por esto, que no se deduzcan las mismas a efectos del cómputo para la legitimación activa, pues con ello se beneficiaría a los legatarios de cosa cierta sobre los herederos.
Basta con que el porcentaje de los promoventes alcance el cincuenta por ciento, sin que se requiera superarlo (a diferencia de la partición por mayoría del derecho gallego o del caso del derecho navarro, antes de la reforma de 2019). Esto implica que un heredero o grupo de herederos que representen el cincuenta por ciento del haber hereditario pueden imponer a otros u otros herederos, también titulares del cincuenta por ciento en dicho haber, esta forma de partición, aun contra la voluntad de los últimos, con la única posible opción para estos de promover la partición judicial para evitarlo, lo que no deja de ser discutible.
Por otra parte, parece que el heredero debe aceptar previamente la herencia para poder instar el nombramiento de contador partidor dativo ante notario, pues solo quien acepta la herencia tiene interés en promover la partición de esta, al margen de que la solicitud de instar el nombramiento de contador partidor pueda tener valor de aceptación tácita de la herencia, lo que podría hacer innecesario un acto de aceptación expresa. Aun siendo esto así, sin duda es recomendable notarialmente que esa aceptación expresa del promovente se documente en escritura pública con carácter previo al requerimiento, con las advertencias correspondientes sobre el alcance de la aceptación, entre ellas la de que, aunque el expediente no alcance a concluir por cualquier causa, ello no invalidaría los efectos de la aceptación. Por contra, parece que el legatario de parte alícuota no está sujeto a este requisito, por el distinto régimen de adquisición mortis causa del legado.
Entiendo que los promoventes no tienen que demostrar ante el notario que los herederos no promoventes han aceptado la herencia, ni instar previamente, a menos que voluntariamente así lo deseen, el expediente de interrogatio in iure. Bastará para que el notario determine su participación que acrediten su condición de herederos o partícipes mediante la exhibición del correspondiente título sucesorio, partiéndose de este para el cálculo de su porcentaje de participación en la herencia (al margen de cuestiones concretas de cómputo a las que me refiero después).
Cuestión distinta es que pretendan alegar los promoventes la repudiación de la herencia por algún llamado no promovente, especialmente a efectos del cálculo en el expediente de las cuotas resultantes de los efectos de la repudiación. Aquí, dado que la repudiación de herencia debe constar necesariamente en instrumento público (artículo 1008 del Código Civil), deberán presentar la correspondiente copia autorizada del mismo (como regla general, la escritura pública notarial, al margen de que excepcionalmente, en ciertos casos, se hayan admitido repudiaciones documentadas en acta notarial). Es cierto que antes de la reforma del artículo 1008 del Código Civil por la LJV se admitía jurisprudencialmente la posibilidad de repudiar la herencia mediante "documento auténtico", lo que se consideró distinto a instrumento público notarial. Pero una cosa es que, en un procedimiento judicial pueda darse valor a un "documento auténtico" no notarial de repudiación de la herencia, siempre que sea anterior a la reforma del artículo 1008 del Código Civil, y otra que esta solución sea trasladable a un expediente de jurisdicción voluntaria como el de nombramiento de contador partidor dativo ante notario. La cuestión más dudosa podría ser la de que, en algún tipo de renuncia, como la renuncia traslativa de herencia o la renuncia de un legatario a su legado, incluido el de parte alícuota, se presentase un documento privado de renuncia, admitiendo que esto es posible. A mi entender, aun asumiendo a efectos argumentativos que dichas renuncias son posibles en documento privado, estos carecen de la fehaciencia necesaria para ser admitidos como prueba de la renuncia de derechos hereditarios en este expediente notarial de jurisdicción voluntaria.
Si lo que sucede es que el promovente es un cesionario de derechos en la herencia o beneficiario de una renuncia traslativa y esta cesión o renuncia se ha formalizado en documento privado, a mi entender, la solución es la misma. Sin entrar a discutir la validez formal del acto, entiendo que, desde la perspectiva de la actuación notarial, la legitimación exige la acreditación de la cesión o renuncia a favor de su beneficiario mediante documento público.
Los promoventes del expediente deben tener una participación de al menos el cincuenta por ciento del "haber hereditario". La interpretación de esta expresión, haber hereditario, no es pacífica en la doctrina. Algunos autores lo equiparan a haber hereditario líquido y otros a caudal partible.
Desde el punto de vista de interpretación gramatical se ha reseñado que el Código Civil utiliza la expresión "haber hereditario", y no la de "haber hereditario líquido", como el derecho navarro, o de "haber partible", como el legislador gallego en la partición por mayoría de los herederos (artículo 295 LDCG), lo que implicaría la voluntad de incluir en el cómputo las atribuciones sucesorias a título particular.
Según dice Begoña González Acebes (op. cit.), "la mayoría de la doctrina identifica la expresión «haber hereditario» empleada por el Código con haber partible o con activo hereditario líquido, es decir, el remanente hereditario que quede después de satisfechas las deudas hereditarias y los legados (no parciarios) ordenados por el causante y demás cargas hereditarias. Hay que liquidar la masa relicta, la herencia, para sobre el activo líquido valorar si los solicitantes representan al menos, su cincuenta por ciento. Sólo la masa que va a ser efectivamente partida es la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la legitimación global que ahora estudiamos, de manera que se debe evitar involucrar en el proceso particional bienes que no van a ir a parar a manos de herederos ni legatarios".
Sin embargo, la opinión de equiparar haber hereditario con haber hereditario líquido no es tan dominante como la autora parece asumir.
En este punto, entiendo que debe distinguirse la cuestión de la deducción de las deudas hereditarias de la deducción de otras cargas hereditarias, particularmente las atribuciones sucesorias a título singular.
Respecto de las segundas (cargas hereditarias que no sean deudas, particularmente legados y atribuciones hereditarias a título singular), su deducibilidad debe estar ligada al reconocimiento o no de legitimación activa de los sucesores a título particular en este expediente, a lo que después me refiero en detalle. Si no se les considerara legitimados activamente, que es lo procedente según mi opinión, no deberían tampoco computarse a efectos del cálculo del haber hereditario sobre el que determinar la participación del promovente del expediente. En general esta es la posición doctrinal mayoritaria, defendiendo los autores la deducción de los legados o instituciones en cosa cierta en función de su posición sobre la legitimación activa reconocida a estos causahabientes a título particular en el expediente, sobre lo que me remito a lo que después diré. Existen algunos autores (como Juan Álvarez-Sala Walther, con cita de Vallet) que, si bien rechazan con carácter general el cómputo de los legados y demás atribuciones a título particular, exceptúan el caso en que estos puedan ser considerados inoficiosos. Con todo, no resulta claro como se puede determinar antes de la partición esa inoficiosidad. Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), quien defiende la legitimación activa en el expediente de los legatarios de cosa cierta, apunta las posibles injusticias derivadas de la no computación de los prelegados (legados a los propios herederos). El argumento es interesante, pues es cierto que, en muchas ocasiones, se acude a esta técnica del prelegado para realizar una verdadera partición de herencia entre los coherederos por el testador, siendo residual el remanente hereditario que repartir. Pero, a mi entender, esto no justifica que se nombre contador partidor dativo a fin de repartir ese remanente residual, pareciendo que la razón de acudir al nombramiento de contador partidor dativo en este caso está precisamente en relación con facilitar la entrega de los propios prelegados por el contador partidor dativo, evitando a los interesados acudir a un procedimiento judicial a tal fin, lo cual, sin negar que pueda ser práctico, creo que no debe ser la finalidad de la figura. Por último, se ha planteado el caso de que el testador haya impuesto el pago del legado a alguno o alguno de los herederos, pero no creo que esto varíe la solución. La cuestión no es quién debe satisfacer el legado, sino que la masa a computar no incluye estos.
En cuanto a la deducción de las deudas hereditarias, también la defiende un sector doctrinal. Así, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit) dice: "El porcentaje referido deberá aplicarse sobre el activo hereditario líquido, una vez deducidas, además de las deudas, las atribuciones singulares; esto es, como dice Lacruz, debe alcanzar al caudal realmente divisible y que da lugar a la controversia. Conviene anotar, sin embargo, con Vallet, que no procederá la detracción de legados e instituciones ex re certa en la medida en que resultaren inoficiosos, pues en la medida de su reducción integran el haber hereditario". A mi entender, la deducción de las deudas hereditarias para el cómputo sobre el haber hereditario no se corresponde con la naturaleza de la partición, en la que la liquidación de la herencia no es un presupuesto necesario de su realización, como resulta claramente del artículo 1084 del Código Civil, que contempla la responsabilidad solidaria de los herederos tras la partición. Por ello, la partición se refiere, en sentido propio, solo a la distribución de bienes y derechos, y no a la distribución de obligaciones (así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004 la define como "el acto negocial o judicial que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia"), careciendo por otro lado el contador partidor de facultades para realizar adjudicaciones en pago de deudas o de asunción de deudas. Además, el supuesto en que el cómputo de las deudas influya en los porcentajes de participación en la comunidad hereditaria solo parece imaginable si el testador ha realizado alguna previsión especial sobre el pago de deudas, imputándolas a algún heredero o legatario en particular como carga del mismo, pero lo cierto es que esto no parece que deba ser relevante para el cómputo de las mayorías. Ello es independiente de que en el inventario que realice el contador partidor deban incluirse necesariamente las deudas hereditarias y ello pueda afectar a algún interesado como legatario (Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995). Por otra parte, el cómputo de las deudas beneficiaría injustificadamente al legatario de parte alícuota, que no responde personalmente de las mismas, frente a los herederos, que sí responden de ellas (aunque la cuestión es matizable, pues que el legatario de parte alícuota no responda personalmente de las deudas no equivale a que no afecten al mismo y a su participación en el caudal relicto, que se referirá al caudal líquido). Por la misma razón, también podría favorecer al legatario de cosa cierta, si consideráramos que está legitimado para el expediente (lo que no comparto). Así lo reconoce Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), quien sí es favorable a la legitimación activa del legatario de cosa cierta, y afirma que la deducción de las deudas no presentará diferencias con la no deducción "si solo hay herederos o legatarios de parte alícuota porque son llamados en la misma proporción en la herencia sin liquidar y en la herencia liquidada". El autor (Carlos Pérez Ramos), asumiendo que la deducción de las deudas es relevante solo si reconocemos la legitimación a los legatarios de cosa cierta, defiende, precisamente por esto, que no se deduzcan las mismas a efectos del cómputo para la legitimación activa, pues con ello se beneficiaría a los legatarios de cosa cierta sobre los herederos.
Un caso particular podría ser el de que un heredero hubiese aceptado la herencia a beneficio de inventario, lo que sometería la totalidad de la herencia a un proceso de liquidación de deudas y cargas. Debe decirse que el Código Civil no prohíbe partir la herencia cuando un heredero haya aceptado a beneficio de inventario, y por tanto no parece que esto deba ser obstáculo para la partición por contador partidor dativo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2011, que niega que la partición de la herencia pueda ser considerado acto de enajenación que determine la pérdida del beneficio de inventario. Si bien lo cierto es que en tal caso la herencia estará en administración mientras no se paguen todas las deudas y legados, lo que sin duda debe ser tenido en cuenta en la partición y como limitación de las adjudicaciones, y no solo de las adjudicaciones que se realicen a los herederos que hayan aceptado a beneficio de inventario, sino las de todos ellos.
Ya desde la perspectiva de la legitimación activa, la no muy precisa redacción legal ha llevado a considerar la intervención de los causahabientes no llamados a partes alícuotas de la herencia, sino que reciben asignaciones de bienes concretos y determinados. Se contrapondrían así los herederos y legatarios de parte alícuota a los legatarios de cosa determinada, a los que se podría equiparar los herederos instituidos en cosa cierta y determinada.
En cuanto a la doctrina al respecto sobre esta discutida materia, cabe citar, entre las muchas opiniones al respecto:
- Díez Picazo y Gullón (Sistema de Derecho Civil. IV. Tecnos. 2017) afirman: "legitimados para pedir el nombramiento son los herederos y legatarios que representen por lo menos el cincuenta por ciento del haber hereditario. Pero mal puede representar un legatario (que no sea de parte alícuota) ninguna cuota en el haber hereditario".
- Luis Roca Sastre Muncunill (op.cit.) afirma: "La petición debe derivar de los herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por ciento del haber hereditario. Hay que entender que se tratará de los herederos y legatarios de parte alícuota, con la concurrencia de los legitimarios que sean titulares de una legítima pars bonorum (no, en general, los del artículo 15 de la Ley Hipotecaria), y entre ellos el cónyuge viudo, por razón de su cuota legal usufructuaria".
- Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.) dice: "Esa promoción -de acuerdo al precepto- ha de partir de los herederos y legatarios que representen, al menos -hemos dicho-, el 50 por 100 del haber hereditario. Se ha cuestionado a qué tipo de legatarios alude en este punto nuestro Código. Coinciden los autores en interpretar que el Código, al hablar aquí de legatarios, comprende sólo a los de parte alícuota. Resulta claramente así del texto de propio párrafo, al citarlos con invocación de un porcentaje sobre el haber hereditario, y esta conclusión parece congruente además con el artículo 1.038 de la Ley Procesal, que sólo a esta clase de legatarios (los de parte alícuota) faculta para promover el juicio de testamentaría: como dice Roca-Sastre Muncunill, si sólo estos legatarios y no los demás pueden promover el juicio de testamentaría, lógico que sólo ellos puedan también evitarlo, por la vía del nuevo párrafo 2.° del artículo 1.057. La medida del 50 por 100 excluye, pues, esa facultad de instancia en los legatarios singulares, y por asimilación a éstos, conforme al artículo 768, tampoco corresponderá a los herederos de cosa cierta, ni al viudo cuando venga llamado al usufructo, aunque fuere de cuota o universal".
- Manuel Espejo Lerdo de Tejada ("El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de JurisdicciónVoluntaria". Anuario de Derecho Civil) sostiene, al respecto: "... en ningún caso es necesario superar el cincuenta por ciento: la norma dice «al menos» y a eso hay que atenerse. En segundo lugar: no creemos que la solicitud pueda depender de la realización de valoraciones de bienes ni de deudas, aunque dichas valoraciones fueran simplemente preliminares; por tanto, a nuestro juicio, no hay que deducir las atribuciones singulares, ni se precisa computar el valor de ningún elemento patrimonial de la herencia, ni es necesario tener en cuenta las deudas de la misma: basta acreditar que los solicitantes tienen las cuotas que sumen al menos la mitad de las participaciones abstractas en la herencia. Nos mueve a pensar así, la necesidad de hacer fácil y operativa la aplicación de la norma, que no puede depender de la previa realización de unas operaciones que ya tienen carácter particional, que se presentan en la práctica corriente como muy controvertidas, y que, por definición (repetimos: ¡son operaciones particionales!), serían las que el contador-partidor está llamado a realizar".
- Antonio Escarpín Ipiens ("El contador partidor dativo. Notas sobre su origen, finalidad, naturaleza, funciones y procedimiento"; en "Estudios de derecho de sucesiones. "Liber amicorum" Teodora F. Torres García". La Ley. 2014; cuya opinión es especialmente relevante, por ser el autor material de la enmienda que dio lugar a la redacción inicial del artículo 1057.2 del Código Civil), refiriéndose ya al Anteproyecto de jurisdicción voluntaria, consideró, respecto de la legitimación activa, que: "La legitimación activa se mantiene en el APLJV en los mismos términos que en la versión vigente del 1057.2 CC. Es decir «herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario». Ciertamente se deberían tener en consideración en los sucesivos trámites algunas de las observaciones de la doctrina, sobre todo la relativa a los legatarios, solo los de parte alícuota. No veo tan claro la exclusión a los instituidos herederos «ex re certa», o a aquellos herederos a los que el testador ha asignado ya bienes determinados en pago de su cuota; y ello en razón a su responsabilidad por las deudas. Me parece legitimado para pedir el nombramiento el cónyuge viudo titular de la comunidad indivisa sea hereditaria o conyugal".
- Lacruz y Sancho (Elementos de derecho civil. Sucesiones V. Dykinson. 2009) afirman: "Interpretando literalmente el artículo 1057.2 parece que a la petición de nombramiento de contador partidor dativo pueden concurrir, incluso quienes no tienen interés en la división, por ser herederos o legatarios de cosa cierta o por no participar en cuota del caudal, lo cual solo podría justificarse por el interés de estos en tener un administrador de la herencia sin necesidad de incoar los procedimientos de testamentaría o ab intestato".
- Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020), aunque considera razonable la opinión de los autores que defienden la legitimación de los herederos ex re certa y de los legatarios de cosa cierta (con cita en tal sentido de Lacruz), a favor de cuya tesis alude a la literalidad de la norma y al "interés de éstos en tener un administrador de la herencia sin necesidad de incoar los procedimientos para la división dela herencia", termina por concluir que estos causahabientes a título particular no están legitimados en este expediente, con el argumento fundamental de que no tienen interés en la partición strictu sensu considerada y que la LEC no les legitima para instar el procedimiento judicial de división de herencias. Sin embargo, exceptúa el autor, siguiendo a Vallet de Goytisolo, el caso en que se plantee la posible reducción por inoficiosidad de estas disposiciones a título particular. Dice, así, Juan José Rivas Martínez: "VALLET, no obstante, matiza lo siguiente: debe distinguirse,
según se plantee o no la inoficiosidad de legados e instituciones ex re certa.
En el segundo caso, opina que estas disposiciones no se computan ni sus
destinatarios, si no son partícipes del haber partible, pueden pedir el
nombramiento del contador-partidor dativo. En caso de que al contador-partidor dativo
se le plantee la cuestión de la inoficiosidad de las disposiciones de cosas
ciertas y determinadas, parece que el cómputo de la herencia deberá referirse
al haber íntegro líquido. Y, en este supuesto parece que a la petición de
nombramiento de contador-partidor dativo pueden concurrir (no tomar la
iniciativa de ella) incluso quienes no tienen interés en la división, por ser
herederos o legatarios de cosa cierta o por no participar en cuota del caudal". Esta opinión me plantea la duda de cómo articularla desde la perspectiva de la legitimación activa para el expediente, pues solo tras la práctica del inventario, esto es, una vez nombrado, puede el contador partidor dativo apreciar si las disposiciones a título particular deben o no reducirse por inoficiosas, a menos que se entienda que debe considerarse legitimados a los causahabientes a título particular siempre que abstractamente puedan estar sujetas a reducción las disposiciones a su favor, lo que equivaldría a admitir su legitimación siempre que existan legitimarios.
- Manuel de la Cámara Álvarez (Compendio de derecho sucesorio. La Ley. 2011) parece considerar que los legatarios de cosa cierta no están legitimados activamente para instar el procedimiento de jurisdicción voluntaria de nombramiento de contador partidor dativo, aunque sí deben de ser citados al mismo, con el argumento fundamental de la regulación de la materia en la LEC en relación con el procedimiento de división judicial de herencia (artículo 782 de la LEC). Dice el autor: "... Aunque antes de la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil se discutía si estarían legitimados para pedir el nombramiento de contador-partidor los legatarios que no fueran de parte alícuota y los instituidos ex re certa, lo cierto es no están citados en el nuevo texto legal, aunque tienen un indudable interés en saber si la atribución que se les hará es suficiente. El art. 783 dispone que a la Junta referida se citará a los interesados que no estuvieren personados, lo que se refiere indudablemente a aquellos herederos o legatarios de parte alícuota que no hubieren solicitado la división de la herencia ...".
Más recientemente y ya en relación con la legislación vigente, siguen la tesis amplia otros autores del ámbito notarial como los que citaré a continuación, los cuales se pronuncian a favor de la legitimación y consiguiente inclusión en el cómputo de los legatarios de cosa cierta, aludiendo a su interés en promover un sistema que permita la entrega de legados, trasluciendo su postura el interés en potenciar las posibilidades del expediente. Así:
- Carlos Pérez Ramos (en "Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi; en adelante op. cit. para este autor), quien dice: "la interpretación que debe prevalecer es la que reconoce legitimidad para solicitar el nombramiento del comisario dativo, además de al legatario de parte alícuota al de cosa específica y determinada, sea o no legitimario. No sólo por las razones ya expuestas, sino también porque considero que dada la finalidad que busca el legislador a través del contador-partidor dativo), y el que haya desjudicializado su mecánica, dando una especie de segunda oportunidad a esta figura, abonan una interpretación amplia de la misma ... parece razonable que dicho porcentaje se calcule sobre el total del patrimonio hereditario deducidas deudas, que es en definitiva el que se va a acabar repartiendo entre sus sucesores, y respecto al que operará el fenómeno sucesorio". Admite el autor las dificultades prácticas que el cómputo de las disposiciones singulares puede plantear al notario, aunque considera que: "bastaría con que se presentara al Notario y al Secretario judicial una valoración previa por los solicitantes. En todo caso aunque resultara que el patrimonio hereditario estaba mal calculado y que correspondía a los legatarios de cosa cierta un legado sobre un bien de valor inferior y por tanto una menor participación en el caudal hereditario, siempre cabe la posibilidad que los partícipes disconformes realicen la pertinente reclamación judicial, que suspenderá la tramitación del expediente". El autor llega a alegar, en apoyo de su tesis, que la hipotética falta de legitimación activa derivada de un mal cálculo del valor del legado no determinaría la nulidad de la partición que hubiera sido aprobada notarialmente, lo que considero más bien dudoso que se confirme como solución de la práctica forense, si atendemos a la acreditada tendencia de nuestros órganos judiciales de no restringir precisamente su control ante cualquier actuación notarial (de esta cuestión particular me ocuparé después).
- Se adhiere a esta tesis, Carlos Jiménez Gallego (Función Notarial y Jurisdicción Voluntaria. Tirant lo Blanch. 2016), aludiendo a que la norma (artículo 1057.2 del Código Civil) se refiere genéricamente a legatarios y que estos, aunque no puedan promover la partición de herencia, sí tienen interés en que se les entregue el legado, apuntando como excepción los casos en que el legatario puede tomar posesión por sí mismo de lo legado. Este mismo autor, de modo similar a la opinión del anterior autor (Carlos Pérez Ramos), defiende que los legados de cosa cierta se incluyan en el cómputo del 50%, para lo cual ha de computarse su valor, lo que conlleva que el notario deba "exigir a los solicitantes un inventario y valoración provisionales de los bienes y deudas, aunque no sea vinculante para realizar después la partición", e incluso lo prudente sería que exigiese algún tipo de prueba inicial sobre el valor de los bienes, pues, en otro caso, en su opinión, "si el contador partidor dativo comprueba después que el inventario o la valoración es diferente hasta el extremo de que no se alcanza el 50%, el notario (o el LAJ, si se acude por los interesados al juzgado) no podrán aprobar la partición porque se ha incumplido uno de los requisitos del artículo 1057 CC. Sólo valdrá en tal caso si es aprobada por todos los herederos y legatarios".
En términos generales, aunque la cuestión haya sido discutida en la doctrina como hemos visto, creo defendible que la legitimación activa de los herederos y legatarios exista solo si son sucesores a título universal o en partes alícuotas de la herencia y se computará en función de la atribución de cuotas alícuotas de la herencia realizado en el título sucesorio, sin tomar en cuenta las posibles atribuciones de bienes determinados por título de legado o herencia, y sin deducción de deudas. Es cierto que la norma se refiere, en cuanto a la legitimación, a herederos y legatarios, sin mayor precisión, que representen al menos el cincuenta por ciento del "haber hereditario", expresión que parece más amplia que la de haber partible (que es la que usa, por ejemplo, el legislador gallego), y que, al contemplar la confirmación expresa, el legislador dispone que han de ser "todos los herederos y legatarios" los que la expresen, lo que puede llegar a argumentar que se incluye a los que los sean de cosa cierta y determinada. También lo es, como argumenta algún autor, que el legislador del Código Civil, teniendo a la vista el precedente del derecho navarro, no ha incluido la expresión "líquido" al definir el haber hereditario. Pero la tesis de computar el cincuenta por ciento sobre la base de las cuotas asignadas tiene a su favor razones de fondo, pues, en realidad, solo entre estos causahabientes de cuota se realiza la partición, como prácticas, pues al tiempo de admitirse el requerimiento no podrá la autoridad competente determinar si las atribuciones de bienes determinados suponen cuantitativamente más del cincuenta por ciento del valor de la herencia. Fiar esta cuestión a la valoración que realice el propio legatario legitimado o esperar que los Tribunales no consideren un error de valoración determinante de la falta de legitimación como causa de nulidad de la partición aprobada es empujar el expediente notarial a terrenos arenosos y movedizos, de los que deberíamos huir por propio interés corporativo.
A mi entender, más allá de la conveniencia, lo esencial es que los legatarios de cosa cierta carecen de facultades para promover la partición de la herencia, y su interés en que se les entregue el legado puede, y en realidad debe, ejercitarse a través de cauces procesales distintos de los juicios divisorios o de la partición de la herencia (aunque es cierto que la jurisprudencia no ha sido el todo clara al respecto; me remito en cuanto a la reclamación judicial del legado a la siguiente entrada del blog: "Adquisición y entrega de legados ...").
La cuestión, con todo, no deja de presentar alguna duda, especialmente si consideramos que en la partición podrían verse afectados los derechos de estos causahabientes a título particular, teniendo en cuenta que entre las facultades del contador partidor dativo se encuentra la reducción de legados y demás disposiciones gratuitas inoficiosas. Pero estar interesado en la partición y deber ser notificado como tal no tiene que implicar necesariamente la legitimación activa en este expediente.
Cabe plantear qué sucede cuando, admitido el requerimiento en función de las cuotas indivisas del título sucesorio, resultara del inventario realizado por el contador partidor que no existía remanente material que repartir, descontando las atribuciones de bienes determinados realizados por el testador. Podría entenderse que esto fuera considerado una causa de ineficacia sobrevenida del expediente, sin que el contador partidor pudiera proceder al otorgamiento de una escritura en que simplemente se entreguen los legados o se cumplan las adjudicaciones particionales del testador. No obstante, debe recordarse la estricta posición de la DGRN que tiene a considerar las disposiciones particionales del testador e incluso la distribución de la herencia en legados como meras normas particionales y no auténtica partición con efectos de atribución de la propiedad de los bienes, llegándose a afirmar que, para que la partición produzca todos sus efectos, especialmente los registrales, sería preciso que se completasen todas sus operaciones, lo que para la DGRN incluye el avalúo de los bienes y la liquidación de las deudas del causante, negando en otro caso la inscripción de la partición testamentaria o de la distribución de legados por el testador, doctrina que se aplica con especial rigor en presencia de legitimarios (me remito a lo dicho al respecto en la siguiente entrada del blog: "La sucesión forzosa. Cuestiones generales"). Desde esa perspectiva, debería valorarse con flexibilidad las facultades del contador partidor dativo, incluso en un caso como el señalado en donde no existe remanente que distribuir.
Juan José Rivas Martínez (op. cit) se plantea: ¿Qué ocurrirá si iniciado el procedimiento se acredita con posterioridad que los solicitantes no representaban realmente el porcentaje exigido por la Ley? En este supuesto creemos que habrá que distinguir entre si la partición está o no aprobada. Si no está aprobada, deberá suspenderse el procedimiento; pero si está aprobada, jugará a su favor el principio del favor negotii o favor partitionis (véase art. 1080 CC). A mi entender, esta conclusión dista de ser clara. El tiempo nos dirá si se confirma como posición jurisprudencial.
Respecto de los herederos de cosa cierta, debe tenerse en cuenta que, al menos con valor presuntivo, el Código Civil los asimila a los legatarios y su tratamiento debe ser el de estos (artículo 768 del Código Civil: "El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario; así opina el citado Juan Álvarez-Sala Walther). Si, por el contrario, se considerase que la voluntad del testador fue la de instituirlos herederos, a pesar de haberles atribuido una cosa cierta, el cómputo de su atribución y su legitimación activa en el expediente sí podría ser coherente con el régimen de responsabilidad por las deudas (así, Antonio Escartín Ipiens, ya citado), aunque, por otro lado, la partición no tiene como finalidad distribuir titularidades pasivas, con lo que la cuestión no me parece del todo segura.
Un caso particular es el de la distribución de toda la herencia en legados de cosa cierta, dadas las distintas tesis doctrinales sobre la naturaleza de la figura, algunas favorables a considerar a dichos legatarios como herederos o sucesores a título universal. Aunque este es un supuesto en que parece que cabría la toma de posesión por sí mismo de lo legado por cada legatario (artículo 81 "d" del Reglamento Hipotecario), lo cierto es que la cuestión puede plantear, además de problemas prácticos de identificación del supuesto o de lo legado, la cuestión del necesario consentimiento de los legitimarios, cuando los haya. Aquí la legitimación del legatario podría derivarse de la consideración de los legatarios de cosa cierta como herederos instituidos en proporción al valor de las cosas a los mismos atribuidas. Además, como he dicho, especialmente en presencia de legitimarios, la DGRN es especialmente estricta en cuanto al reconocimiento de efectos de la distribución de la herencia en legados o de las adjudicaciones particionales del testador, a las que niega efectos registrales a falta de operaciones particionales como el avalúo de los bienes o la liquidación de las deudas del causante, lo que podría quizás justificar la intervención del contador partidor. La cuestión, sin embargo, no deja de ser dudosa. Para Carlos Jiménez Gallego (op. cit.), "En caso de que toda la herencia se haya distribuido en legados de cosa cierta y determinada (no hay nadie con el título formal de heredero), la solicitud de nombramiento de contador partidor nos parece posible incluso si se acredita que hay deudas, pues en tal caso las deudas tienen que prorratearse (891 CC) y puede haber legatarios obstruccionistas". Begoña González Acebes (op. cit) se plantea este supuesto y, después de apuntar que la liquidación de las deudas de la herencia antes de la toma de posesión del legado, sino estrictamente impuesta por el artículo 891 del Código Civil, es en el caso "especialmente necesario y ventajoso", afirma: "A estos efectos, han de tener todas las vías que con el fin de realizar la partición prevé nuestro Código civil, tanto la de la realización unánime de la partición por todos ellos, como la de la solicitud mayoritaria de un contador-partidor dativo".
Dentro de la expresión herederos deben comprenderse los herederos forzosos del derecho común, siendo la naturaleza de su legítima pars bonorum o pars hereditatis, y ello aunque hayan recibido su legítima mediante atribuciones a título singular inter vivos y mortis causa, por su especial posición en la comunidad hereditaria y porque la jurisprudencia mayoritaria los remite a los juicios divisorios como cauce adecuado para defender la intangibilidad cuantitativa de su legítima.
- Lacruz y Sancho (Elementos de derecho civil. Sucesiones V. Dykinson. 2009) afirman: "Interpretando literalmente el artículo 1057.2 parece que a la petición de nombramiento de contador partidor dativo pueden concurrir, incluso quienes no tienen interés en la división, por ser herederos o legatarios de cosa cierta o por no participar en cuota del caudal, lo cual solo podría justificarse por el interés de estos en tener un administrador de la herencia sin necesidad de incoar los procedimientos de testamentaría o ab intestato".
- Para Begoña González Acebes (op. cit.), "dada la intención del legislador de 1981 al crear esta figura y el deseo que debe imperar en el intérprete de hacer lo más útiles posibles la instituciones de nuestro Código; dado que la ley no hace distinciones y que la admisión de estos sujetos no perjudica a nadie, habría de considerárseles incluidos en el grupo de los legitimados para solicitar la iniciación de este especial procedimiento particional. Además, ante la facultad que ostenta el contador-partidor para la entrega de legados, bien por sí mismo en el cuaderno particional o bien a través de escritura de entrega otorgada por el legatario y el contador partidor, se justifica la solicitud de este sujeto por parte del legatario de cosa cierta, para recibir con mayor seguridad el objeto de su legado, ya que, el contador no puede proceder a la entrega hasta después de haber practicado la partición general de la herencia, pues será en ese momento cuando pueda determinarse si el importe de lo legado excede de la parte de la que el testador podía disponer". La misma autora considera que la solución es diversa en el derecho navarro, aduciendo razones históricas y por referirse la norma navarra al caudal hereditario líquido, el cual se debe calcular predetrayendo los bienes que no sean objeto de partición.
- Manuel de la Cámara Álvarez (Compendio de derecho sucesorio. La Ley. 2011) parece considerar que los legatarios de cosa cierta no están legitimados activamente para instar el procedimiento de jurisdicción voluntaria de nombramiento de contador partidor dativo, aunque sí deben de ser citados al mismo, con el argumento fundamental de la regulación de la materia en la LEC en relación con el procedimiento de división judicial de herencia (artículo 782 de la LEC). Dice el autor: "... Aunque antes de la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil se discutía si estarían legitimados para pedir el nombramiento de contador-partidor los legatarios que no fueran de parte alícuota y los instituidos ex re certa, lo cierto es no están citados en el nuevo texto legal, aunque tienen un indudable interés en saber si la atribución que se les hará es suficiente. El art. 783 dispone que a la Junta referida se citará a los interesados que no estuvieren personados, lo que se refiere indudablemente a aquellos herederos o legatarios de parte alícuota que no hubieren solicitado la división de la herencia ...".
Más recientemente y ya en relación con la legislación vigente, siguen la tesis amplia otros autores del ámbito notarial como los que citaré a continuación, los cuales se pronuncian a favor de la legitimación y consiguiente inclusión en el cómputo de los legatarios de cosa cierta, aludiendo a su interés en promover un sistema que permita la entrega de legados, trasluciendo su postura el interés en potenciar las posibilidades del expediente. Así:
- Carlos Pérez Ramos (en "Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi; en adelante op. cit. para este autor), quien dice: "la interpretación que debe prevalecer es la que reconoce legitimidad para solicitar el nombramiento del comisario dativo, además de al legatario de parte alícuota al de cosa específica y determinada, sea o no legitimario. No sólo por las razones ya expuestas, sino también porque considero que dada la finalidad que busca el legislador a través del contador-partidor dativo), y el que haya desjudicializado su mecánica, dando una especie de segunda oportunidad a esta figura, abonan una interpretación amplia de la misma ... parece razonable que dicho porcentaje se calcule sobre el total del patrimonio hereditario deducidas deudas, que es en definitiva el que se va a acabar repartiendo entre sus sucesores, y respecto al que operará el fenómeno sucesorio". Admite el autor las dificultades prácticas que el cómputo de las disposiciones singulares puede plantear al notario, aunque considera que: "bastaría con que se presentara al Notario y al Secretario judicial una valoración previa por los solicitantes. En todo caso aunque resultara que el patrimonio hereditario estaba mal calculado y que correspondía a los legatarios de cosa cierta un legado sobre un bien de valor inferior y por tanto una menor participación en el caudal hereditario, siempre cabe la posibilidad que los partícipes disconformes realicen la pertinente reclamación judicial, que suspenderá la tramitación del expediente". El autor llega a alegar, en apoyo de su tesis, que la hipotética falta de legitimación activa derivada de un mal cálculo del valor del legado no determinaría la nulidad de la partición que hubiera sido aprobada notarialmente, lo que considero más bien dudoso que se confirme como solución de la práctica forense, si atendemos a la acreditada tendencia de nuestros órganos judiciales de no restringir precisamente su control ante cualquier actuación notarial (de esta cuestión particular me ocuparé después).
- Se adhiere a esta tesis, Carlos Jiménez Gallego (Función Notarial y Jurisdicción Voluntaria. Tirant lo Blanch. 2016), aludiendo a que la norma (artículo 1057.2 del Código Civil) se refiere genéricamente a legatarios y que estos, aunque no puedan promover la partición de herencia, sí tienen interés en que se les entregue el legado, apuntando como excepción los casos en que el legatario puede tomar posesión por sí mismo de lo legado. Este mismo autor, de modo similar a la opinión del anterior autor (Carlos Pérez Ramos), defiende que los legados de cosa cierta se incluyan en el cómputo del 50%, para lo cual ha de computarse su valor, lo que conlleva que el notario deba "exigir a los solicitantes un inventario y valoración provisionales de los bienes y deudas, aunque no sea vinculante para realizar después la partición", e incluso lo prudente sería que exigiese algún tipo de prueba inicial sobre el valor de los bienes, pues, en otro caso, en su opinión, "si el contador partidor dativo comprueba después que el inventario o la valoración es diferente hasta el extremo de que no se alcanza el 50%, el notario (o el LAJ, si se acude por los interesados al juzgado) no podrán aprobar la partición porque se ha incumplido uno de los requisitos del artículo 1057 CC. Sólo valdrá en tal caso si es aprobada por todos los herederos y legatarios".
En términos generales, aunque la cuestión haya sido discutida en la doctrina como hemos visto, creo defendible que la legitimación activa de los herederos y legatarios exista solo si son sucesores a título universal o en partes alícuotas de la herencia y se computará en función de la atribución de cuotas alícuotas de la herencia realizado en el título sucesorio, sin tomar en cuenta las posibles atribuciones de bienes determinados por título de legado o herencia, y sin deducción de deudas. Es cierto que la norma se refiere, en cuanto a la legitimación, a herederos y legatarios, sin mayor precisión, que representen al menos el cincuenta por ciento del "haber hereditario", expresión que parece más amplia que la de haber partible (que es la que usa, por ejemplo, el legislador gallego), y que, al contemplar la confirmación expresa, el legislador dispone que han de ser "todos los herederos y legatarios" los que la expresen, lo que puede llegar a argumentar que se incluye a los que los sean de cosa cierta y determinada. También lo es, como argumenta algún autor, que el legislador del Código Civil, teniendo a la vista el precedente del derecho navarro, no ha incluido la expresión "líquido" al definir el haber hereditario. Pero la tesis de computar el cincuenta por ciento sobre la base de las cuotas asignadas tiene a su favor razones de fondo, pues, en realidad, solo entre estos causahabientes de cuota se realiza la partición, como prácticas, pues al tiempo de admitirse el requerimiento no podrá la autoridad competente determinar si las atribuciones de bienes determinados suponen cuantitativamente más del cincuenta por ciento del valor de la herencia. Fiar esta cuestión a la valoración que realice el propio legatario legitimado o esperar que los Tribunales no consideren un error de valoración determinante de la falta de legitimación como causa de nulidad de la partición aprobada es empujar el expediente notarial a terrenos arenosos y movedizos, de los que deberíamos huir por propio interés corporativo.
A mi entender, más allá de la conveniencia, lo esencial es que los legatarios de cosa cierta carecen de facultades para promover la partición de la herencia, y su interés en que se les entregue el legado puede, y en realidad debe, ejercitarse a través de cauces procesales distintos de los juicios divisorios o de la partición de la herencia (aunque es cierto que la jurisprudencia no ha sido el todo clara al respecto; me remito en cuanto a la reclamación judicial del legado a la siguiente entrada del blog: "Adquisición y entrega de legados ...").
La cuestión, con todo, no deja de presentar alguna duda, especialmente si consideramos que en la partición podrían verse afectados los derechos de estos causahabientes a título particular, teniendo en cuenta que entre las facultades del contador partidor dativo se encuentra la reducción de legados y demás disposiciones gratuitas inoficiosas. Pero estar interesado en la partición y deber ser notificado como tal no tiene que implicar necesariamente la legitimación activa en este expediente.
Cabe plantear qué sucede cuando, admitido el requerimiento en función de las cuotas indivisas del título sucesorio, resultara del inventario realizado por el contador partidor que no existía remanente material que repartir, descontando las atribuciones de bienes determinados realizados por el testador. Podría entenderse que esto fuera considerado una causa de ineficacia sobrevenida del expediente, sin que el contador partidor pudiera proceder al otorgamiento de una escritura en que simplemente se entreguen los legados o se cumplan las adjudicaciones particionales del testador. No obstante, debe recordarse la estricta posición de la DGRN que tiene a considerar las disposiciones particionales del testador e incluso la distribución de la herencia en legados como meras normas particionales y no auténtica partición con efectos de atribución de la propiedad de los bienes, llegándose a afirmar que, para que la partición produzca todos sus efectos, especialmente los registrales, sería preciso que se completasen todas sus operaciones, lo que para la DGRN incluye el avalúo de los bienes y la liquidación de las deudas del causante, negando en otro caso la inscripción de la partición testamentaria o de la distribución de legados por el testador, doctrina que se aplica con especial rigor en presencia de legitimarios (me remito a lo dicho al respecto en la siguiente entrada del blog: "La sucesión forzosa. Cuestiones generales"). Desde esa perspectiva, debería valorarse con flexibilidad las facultades del contador partidor dativo, incluso en un caso como el señalado en donde no existe remanente que distribuir.
Juan José Rivas Martínez (op. cit) se plantea: ¿Qué ocurrirá si iniciado el procedimiento se acredita con posterioridad que los solicitantes no representaban realmente el porcentaje exigido por la Ley? En este supuesto creemos que habrá que distinguir entre si la partición está o no aprobada. Si no está aprobada, deberá suspenderse el procedimiento; pero si está aprobada, jugará a su favor el principio del favor negotii o favor partitionis (véase art. 1080 CC). A mi entender, esta conclusión dista de ser clara. El tiempo nos dirá si se confirma como posición jurisprudencial.
Respecto de los herederos de cosa cierta, debe tenerse en cuenta que, al menos con valor presuntivo, el Código Civil los asimila a los legatarios y su tratamiento debe ser el de estos (artículo 768 del Código Civil: "El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario; así opina el citado Juan Álvarez-Sala Walther). Si, por el contrario, se considerase que la voluntad del testador fue la de instituirlos herederos, a pesar de haberles atribuido una cosa cierta, el cómputo de su atribución y su legitimación activa en el expediente sí podría ser coherente con el régimen de responsabilidad por las deudas (así, Antonio Escartín Ipiens, ya citado), aunque, por otro lado, la partición no tiene como finalidad distribuir titularidades pasivas, con lo que la cuestión no me parece del todo segura.
Un caso particular es el de la distribución de toda la herencia en legados de cosa cierta, dadas las distintas tesis doctrinales sobre la naturaleza de la figura, algunas favorables a considerar a dichos legatarios como herederos o sucesores a título universal. Aunque este es un supuesto en que parece que cabría la toma de posesión por sí mismo de lo legado por cada legatario (artículo 81 "d" del Reglamento Hipotecario), lo cierto es que la cuestión puede plantear, además de problemas prácticos de identificación del supuesto o de lo legado, la cuestión del necesario consentimiento de los legitimarios, cuando los haya. Aquí la legitimación del legatario podría derivarse de la consideración de los legatarios de cosa cierta como herederos instituidos en proporción al valor de las cosas a los mismos atribuidas. Además, como he dicho, especialmente en presencia de legitimarios, la DGRN es especialmente estricta en cuanto al reconocimiento de efectos de la distribución de la herencia en legados o de las adjudicaciones particionales del testador, a las que niega efectos registrales a falta de operaciones particionales como el avalúo de los bienes o la liquidación de las deudas del causante, lo que podría quizás justificar la intervención del contador partidor. La cuestión, sin embargo, no deja de ser dudosa. Para Carlos Jiménez Gallego (op. cit.), "En caso de que toda la herencia se haya distribuido en legados de cosa cierta y determinada (no hay nadie con el título formal de heredero), la solicitud de nombramiento de contador partidor nos parece posible incluso si se acredita que hay deudas, pues en tal caso las deudas tienen que prorratearse (891 CC) y puede haber legatarios obstruccionistas". Begoña González Acebes (op. cit) se plantea este supuesto y, después de apuntar que la liquidación de las deudas de la herencia antes de la toma de posesión del legado, sino estrictamente impuesta por el artículo 891 del Código Civil, es en el caso "especialmente necesario y ventajoso", afirma: "A estos efectos, han de tener todas las vías que con el fin de realizar la partición prevé nuestro Código civil, tanto la de la realización unánime de la partición por todos ellos, como la de la solicitud mayoritaria de un contador-partidor dativo".
Dentro de la expresión herederos deben comprenderse los herederos forzosos del derecho común, siendo la naturaleza de su legítima pars bonorum o pars hereditatis, y ello aunque hayan recibido su legítima mediante atribuciones a título singular inter vivos y mortis causa, por su especial posición en la comunidad hereditaria y porque la jurisprudencia mayoritaria los remite a los juicios divisorios como cauce adecuado para defender la intangibilidad cuantitativa de su legítima.
En cuanto a la posición de los legitimarios cuyo derecho no sea pars bonorum, puede plantear alguna duda. Pensando en el caso gallego, en que la la naturaleza de la legítima, conforme a la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, es de pars valoris o derecho de crédito, si el testador se limita a reconocer dicha legítima en el testamento, y teniendo en cuenta que, en tal caso, el heredero tiene la facultad de abonarla en metálico o en bienes de la herencia a su elección, haría dudoso que su derecho tuviese que computarse para el cálculo del porcentaje del cincuenta por ciento de la herencia o que tuvieran la facultad de instar el nombramiento de contador partido. Ello podría ser así incluso si el testador les hubiese legado una cuota de la herencia coincidente con su legítima (lego a mi único hijo la cuarta parte de la herencia), en cuanto cabe interpretar el artículo 246 de la LDCG en el sentido de que permite al heredero abonar la legítima en metálico incluso si ha sido atribuida como legado parciario ("Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario. A falta de acuerdo entre los herederos, el pago de la legítima se hará en bienes hereditarios ..."). De todas formas, debe tenerse en cuenta que el pago en metálico de la legítima exige el acuerdo de todos los herederos (no necesariamente de los legatarios de parte alícuota), por lo que si no todos los herederos promueven el nombramiento de contador partidor, el caso podría ser distinto, pues el legitimario, en tal supuesto, tendría derecho a percibir su legítima en bienes de la herencia, lo que quedaría sujeto a la previa partición, pudiendo estimarse, en tal supuesto, que su derecho sobre la herencia debe computarse a estos efectos. También plantea dudas en el derecho civil de Galicia el caso del cónyuge viudo legitimario, pues, aunque se le atribuya su legítima mediante un usufructo de cuota, variable según concurra con descendientes o no, es discutible la naturaleza jurídica de esta legítima (sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "La legítima en el derecho civil de Galicia").
Un caso particular podría ser el de los herederos forzosos que hayan recibido alguna donación en vida del causante y deban traerla a colación en la partición conforme a los artículos 1035 y siguientes del Código Civil. La colación en sentido particional, contemplada en los artículos 835 y siguientes del Código Civil, presupone la presencia como sujeto obligado a colacionar de un legitimario, instituido heredero conjuntamente con otros legitimarios y que no ha repudiado la herencia, el cual, por estos conceptos, ya se entenderá legitimado activamente en el expediente. Pero la colación sí podría ser relevante para el cómputo de cuotas. Es defendible que estas donaciones colacionables forman parte del haber sobre el que se computa el cincuenta por ciento del artículo 1057.2 del Código Civil, en cuanto quedan integradas en en haber partible y la colación es una operación de la partición que puede realizar el contador partidor. No obstante, la colación, como regla general, es una operación contable que no altera la participación de quienes son a la vez herederos y legitimarios en la comunidad hereditaria, en cuanto tiene por objeto formar una masa en la que dichos herederos legitimarios participarán en la misma proporción en la que sean herederos. Desde esta perspectiva, sería una operación neutra en el expediente de nombramiento de contador partidor, pues, se hayan tenido en cuenta o no las donaciones colacionables, el porcentaje de participación en el haber partible de los herederos forzosos no varía. Pero puede suceder que, aun tomando de menos el heredero sujeto a colación de la masa hereditaria relicta tanto como ya haya percibido (artículo 1047 del Código Civil), ello no permita lograr el reparto de la total masa contable formada por el relictum y el donatum en proporción a las cuotas de participación en la masa hereditaria. En tal caso, se ha planteado si el heredero legitimario sujeto a colación debe o no compensar a sus coherederos legitimarios en metálico o no debe. Si no debe, la colación sí puede afectar a la participación final de cada coheredero legitimario en el haber partible. Imaginemos un causante que muere intestado con dos hijos. A uno de ellos le ha realizado una donación que ha imputado el donante al tercio de legítima y, si excediera de estos, a los de libre disposición y mejora, pero sin dispensarla de colación (prescindo ahora de analizar si el establecimiento de un orden de imputación puede equivaler a una dispensa de colación, asumiendo que no es necesariamente así, salvo que otra cosa pueda deducirse de la voluntad del causante). El patrimonio hereditario computada la donación colacionable vale seis y la donación vale cuatro. Aunque el hijo donatario nada tome de los dos que constituyen el patrimonio relicto, si no tiene la obligación de compensar, conservará una participación de cuatro en el haber partible y la de su hermano será de dos. Si esto es así, resulta que el hermano que percibe dos no participará en al menos el cincuenta por ciento del haber hereditario, aunque ambos hijos hereden ab intestato al causante por partes iguales. No obstante, aunque la cuestión ha sido discutida en la doctrina, parece que la jurisprudencia se ha inclinado por la existencia de este deber de compensar entre coherederos legitimarios sujetos a colación. Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, que aborda un caso en que el testador había ordenado en el testamento la colación de un bien donado a uno de los hijos, y el contador partidor, en cumplimiento de la disposición testamentaria, aprecia la colación, imponiendo al heredero forzoso sujeto a la misma la obligación de constituir a favor de sus hermanos en nuda propiedad y de la viuda en usufructo un depósito o fondo por una cantidad fijada por el contador partidor para lograr la igualdad de las cuotas, lo que se considera admisible y de obligatorio cumplimiento para el heredero forzoso sujeto a la colación.
Volviendo al derecho común, en cuanto al caso del cónyuge legitimario, plantea algunas dudas tanto su legitimación para instar el expediente como la forma en que ha de ser computado su llamamiento legitimario a una cuota en usufructo. En cuanto a su legitimación, siendo una cuestión no pacífica, la doctrina mayoritaria parece favorable a reconocerle la legitimación activa para instar la división judicial de herencia, al menos en el ámbito del derecho común, lo que podría extenderse a este expediente de jurisdicción voluntaria (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: La legítima del cónyuge viudo).
Debe apuntarse que la cuestión discutible será la de si el viudo se entenderá legitimado para promover una partición, incluyendo este expediente de nombramiento de contador partidor dativo, con independencia de la forma en que se le haya satisfecho su derecho legitimario en el título sucesorio, esto es, aun en casos en que existe una atribución a su favor de derechos a título particular en pago de la legítima. Obviamente, si el viudo es heredero o legatario de parte alícuota, su legitimación derivará de esta condición, y aquí incluyo el caso de usufructo de cuota (y el equivalente de reconocimiento de la legítima del viudo con palabras comunes), al que después me refiero en particular. Imaginemos el caso en que el testador lega al su cónyuge un bien determinado, declarando que este es imputable al pago de su legítima. Cabría argumentar que el propio testador ha ejercitado la facultad de conmutación del derecho legitimario del viudo (al margen de que el legado de bienes determinados no esté comprendido en las modalidades de conmutación del artículo 839 del Código Civil) y que con ello ha cesado la afección de todos los bienes al pago de la legítima vidual (839.2 del Código Civil), con lo que la posición del viudo sería similar a la de cualquier legatario de cosa determinada. Pero, en contra de esta tesis, cabría contra-argumentar que la conmutación del derecho del viudo, al margen de la referida cuestión de su modalidad, exige el consentimiento del este, al menos en cuanto a la valoración del bien, y, desde esta perspectiva, sostener que, mientras esto no se realice, persiste la afección de los bienes al pago de la legítima del viudo y el este tendrá la facultad de promover la partición, aunque sea en defensa de sus derechos legitimarios. A mi entender, como he escrito en otra entrada, la primera es la posición que mejor se acomoda al tenor de los textos legales y, conforme a esto, desde que se realiza la conmutación por el testador, al menos si opta por alguna de las modalidades del artículo 839 del Código Civil (por ejemplo, un legado de dinero), el viudo debe considerarse que no es miembro de la comunidad hereditaria, ni puede promover una partición. Sin embargo, es cierto que esta tesis no encuentra un apoyo claro en la doctrina jurisprudencial (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La conmutación del usufructo del viudo").
En cuanto a cómo computar la cuota del viudo legitimario en el expediente, asumiendo su legitimación, para Manuel Espejo Lerdo de Tejada ("El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de JurisdicciónVoluntaria"), la computación no debe hacerse tomando el valor del usufructo, conforme a las reglas fiscales, sino que se computará por entero la cuota sobre que recae su derecho, y esto tanto para titular del usufructo como para el que sea llamado a la nuda propiedad de la misma. Dice el autor: "Admitido que el cónyuge viudo esté legitimado, quedarían por analizar algunas otras cuestiones: por ejemplo, ¿cómo se realiza el cómputo necesario para la solicitud? Se ha propuesto que sean de aplicación los criterios fiscales de valoración del usufructo y de la nuda propiedad, pero no creemos que el art. 1057 CC deba interpretarse en el sentido de que lo determinante sea el cálculo exacto del valor de las atribuciones a cada sucesor: basta con la participación mayoritaria en la herencia, en este sentido tanto vale el usufructo como la nuda propiedad. Es decir, si el usufructo fuera de la mitad de la herencia, eso bastaría para instar el nombramiento, como, también, la solicitud del nudo propietario de la mitad de herencia".
Sin embargo, el mismo autor se plantea el caso de la liquidación de la comunidad postganancial a través de contador partidor dativo (cuya posibilidad ha admitido ya la DGRN, como diremos). No se trata aquí de que el contador partidor dativo de la herencia del cónyuge premuerto pueda liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge supérstite o los herederos de este, posibilidad que parece admitida de manera generalizada, sino que el objeto de la actuación del contador partidor dativo sea la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta, a instancia de partícipes que representen el 50% de haber de dicha comunidad. La cuestión es si, respecto al cónyuges supérstite, debe computarse para el calculo del porcentaje del 50%, no solo la mitad que le corresponde como tal cónyuges, sino su derecho sobre la herencia del premuerto, pues, en el último caso, y aunque solo tenga el derecho que le corresponda como legitimario, sucederá que, en la mayoría de los casos, ese cónyuge por sí solo ostentará más del cincuenta por ciento de participación en la comunidad de gananciales disuelta, lo que plantea el problema práctico de que solo él esté legitimado. Por ello, este autor defiende que, en tal caso, no se compute la cuota legal usufructuaria del cónyuge supérstite para el calculo de la participación precisa para instar el procedimiento, aunque esta solución, siendo práctica, no tiene un fundamento legal claro.
A mi entender, si se tratara de un usufructuario de cuota, y dejando ahora al margen del caso particular del viudo legitimario, a quien entiendo que debe reconocerse legitimación por tener la condición legal de heredero forzoso, según lo dicho, podría argumentarse que su posición es equiparable al legatario de parte alícuota y como tal entenderlo legitimado en el expediente de nombramiento de contador partidor dativo. Con todo, lo cierto es que legitimación activa (y pasiva) del usufructuario de cuota para instar la división o disolución de comunidades no ha sido materia pacífica, pareciendo ser la jurisprudencia contraria a la misma, lo que ciertamente plantea alguna duda (respecto de esta particular cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "El usufructo de cuota indivisa ..."). A mi juicio, su interés en la partición es claro y puede admitirse su legitimación en este expediente, asimilándolo al legatario de parte alícuota, aunque siempre computando su derecho con arreglo a las reglas especiales de valoración del usufructo y no a la total cuota sobre el que este recae, como diré a continuación. En contra opina el ya citado Juan Álvarez Sala Walther, para quien, con expresa referencia al viudo, considera que no podrá promover usufructuario este expediente "fuera de cuota o universal".
Un caso particular podría ser el de los herederos forzosos que hayan recibido alguna donación en vida del causante y deban traerla a colación en la partición conforme a los artículos 1035 y siguientes del Código Civil. La colación en sentido particional, contemplada en los artículos 835 y siguientes del Código Civil, presupone la presencia como sujeto obligado a colacionar de un legitimario, instituido heredero conjuntamente con otros legitimarios y que no ha repudiado la herencia, el cual, por estos conceptos, ya se entenderá legitimado activamente en el expediente. Pero la colación sí podría ser relevante para el cómputo de cuotas. Es defendible que estas donaciones colacionables forman parte del haber sobre el que se computa el cincuenta por ciento del artículo 1057.2 del Código Civil, en cuanto quedan integradas en en haber partible y la colación es una operación de la partición que puede realizar el contador partidor. No obstante, la colación, como regla general, es una operación contable que no altera la participación de quienes son a la vez herederos y legitimarios en la comunidad hereditaria, en cuanto tiene por objeto formar una masa en la que dichos herederos legitimarios participarán en la misma proporción en la que sean herederos. Desde esta perspectiva, sería una operación neutra en el expediente de nombramiento de contador partidor, pues, se hayan tenido en cuenta o no las donaciones colacionables, el porcentaje de participación en el haber partible de los herederos forzosos no varía. Pero puede suceder que, aun tomando de menos el heredero sujeto a colación de la masa hereditaria relicta tanto como ya haya percibido (artículo 1047 del Código Civil), ello no permita lograr el reparto de la total masa contable formada por el relictum y el donatum en proporción a las cuotas de participación en la masa hereditaria. En tal caso, se ha planteado si el heredero legitimario sujeto a colación debe o no compensar a sus coherederos legitimarios en metálico o no debe. Si no debe, la colación sí puede afectar a la participación final de cada coheredero legitimario en el haber partible. Imaginemos un causante que muere intestado con dos hijos. A uno de ellos le ha realizado una donación que ha imputado el donante al tercio de legítima y, si excediera de estos, a los de libre disposición y mejora, pero sin dispensarla de colación (prescindo ahora de analizar si el establecimiento de un orden de imputación puede equivaler a una dispensa de colación, asumiendo que no es necesariamente así, salvo que otra cosa pueda deducirse de la voluntad del causante). El patrimonio hereditario computada la donación colacionable vale seis y la donación vale cuatro. Aunque el hijo donatario nada tome de los dos que constituyen el patrimonio relicto, si no tiene la obligación de compensar, conservará una participación de cuatro en el haber partible y la de su hermano será de dos. Si esto es así, resulta que el hermano que percibe dos no participará en al menos el cincuenta por ciento del haber hereditario, aunque ambos hijos hereden ab intestato al causante por partes iguales. No obstante, aunque la cuestión ha sido discutida en la doctrina, parece que la jurisprudencia se ha inclinado por la existencia de este deber de compensar entre coherederos legitimarios sujetos a colación. Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, que aborda un caso en que el testador había ordenado en el testamento la colación de un bien donado a uno de los hijos, y el contador partidor, en cumplimiento de la disposición testamentaria, aprecia la colación, imponiendo al heredero forzoso sujeto a la misma la obligación de constituir a favor de sus hermanos en nuda propiedad y de la viuda en usufructo un depósito o fondo por una cantidad fijada por el contador partidor para lograr la igualdad de las cuotas, lo que se considera admisible y de obligatorio cumplimiento para el heredero forzoso sujeto a la colación.
Volviendo al derecho común, en cuanto al caso del cónyuge legitimario, plantea algunas dudas tanto su legitimación para instar el expediente como la forma en que ha de ser computado su llamamiento legitimario a una cuota en usufructo. En cuanto a su legitimación, siendo una cuestión no pacífica, la doctrina mayoritaria parece favorable a reconocerle la legitimación activa para instar la división judicial de herencia, al menos en el ámbito del derecho común, lo que podría extenderse a este expediente de jurisdicción voluntaria (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: La legítima del cónyuge viudo).
Debe apuntarse que la cuestión discutible será la de si el viudo se entenderá legitimado para promover una partición, incluyendo este expediente de nombramiento de contador partidor dativo, con independencia de la forma en que se le haya satisfecho su derecho legitimario en el título sucesorio, esto es, aun en casos en que existe una atribución a su favor de derechos a título particular en pago de la legítima. Obviamente, si el viudo es heredero o legatario de parte alícuota, su legitimación derivará de esta condición, y aquí incluyo el caso de usufructo de cuota (y el equivalente de reconocimiento de la legítima del viudo con palabras comunes), al que después me refiero en particular. Imaginemos el caso en que el testador lega al su cónyuge un bien determinado, declarando que este es imputable al pago de su legítima. Cabría argumentar que el propio testador ha ejercitado la facultad de conmutación del derecho legitimario del viudo (al margen de que el legado de bienes determinados no esté comprendido en las modalidades de conmutación del artículo 839 del Código Civil) y que con ello ha cesado la afección de todos los bienes al pago de la legítima vidual (839.2 del Código Civil), con lo que la posición del viudo sería similar a la de cualquier legatario de cosa determinada. Pero, en contra de esta tesis, cabría contra-argumentar que la conmutación del derecho del viudo, al margen de la referida cuestión de su modalidad, exige el consentimiento del este, al menos en cuanto a la valoración del bien, y, desde esta perspectiva, sostener que, mientras esto no se realice, persiste la afección de los bienes al pago de la legítima del viudo y el este tendrá la facultad de promover la partición, aunque sea en defensa de sus derechos legitimarios. A mi entender, como he escrito en otra entrada, la primera es la posición que mejor se acomoda al tenor de los textos legales y, conforme a esto, desde que se realiza la conmutación por el testador, al menos si opta por alguna de las modalidades del artículo 839 del Código Civil (por ejemplo, un legado de dinero), el viudo debe considerarse que no es miembro de la comunidad hereditaria, ni puede promover una partición. Sin embargo, es cierto que esta tesis no encuentra un apoyo claro en la doctrina jurisprudencial (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La conmutación del usufructo del viudo").
En cuanto a cómo computar la cuota del viudo legitimario en el expediente, asumiendo su legitimación, para Manuel Espejo Lerdo de Tejada ("El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de JurisdicciónVoluntaria"), la computación no debe hacerse tomando el valor del usufructo, conforme a las reglas fiscales, sino que se computará por entero la cuota sobre que recae su derecho, y esto tanto para titular del usufructo como para el que sea llamado a la nuda propiedad de la misma. Dice el autor: "Admitido que el cónyuge viudo esté legitimado, quedarían por analizar algunas otras cuestiones: por ejemplo, ¿cómo se realiza el cómputo necesario para la solicitud? Se ha propuesto que sean de aplicación los criterios fiscales de valoración del usufructo y de la nuda propiedad, pero no creemos que el art. 1057 CC deba interpretarse en el sentido de que lo determinante sea el cálculo exacto del valor de las atribuciones a cada sucesor: basta con la participación mayoritaria en la herencia, en este sentido tanto vale el usufructo como la nuda propiedad. Es decir, si el usufructo fuera de la mitad de la herencia, eso bastaría para instar el nombramiento, como, también, la solicitud del nudo propietario de la mitad de herencia".
A mi entender, si se tratara de un usufructuario de cuota, y dejando ahora al margen del caso particular del viudo legitimario, a quien entiendo que debe reconocerse legitimación por tener la condición legal de heredero forzoso, según lo dicho, podría argumentarse que su posición es equiparable al legatario de parte alícuota y como tal entenderlo legitimado en el expediente de nombramiento de contador partidor dativo. Con todo, lo cierto es que legitimación activa (y pasiva) del usufructuario de cuota para instar la división o disolución de comunidades no ha sido materia pacífica, pareciendo ser la jurisprudencia contraria a la misma, lo que ciertamente plantea alguna duda (respecto de esta particular cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "El usufructo de cuota indivisa ..."). A mi juicio, su interés en la partición es claro y puede admitirse su legitimación en este expediente, asimilándolo al legatario de parte alícuota, aunque siempre computando su derecho con arreglo a las reglas especiales de valoración del usufructo y no a la total cuota sobre el que este recae, como diré a continuación. En contra opina el ya citado Juan Álvarez Sala Walther, para quien, con expresa referencia al viudo, considera que no podrá promover usufructuario este expediente "fuera de cuota o universal".
Si el usufructuario es universal, en principio no parece interesado en la partición, siendo la naturaleza de su llamamiento a título particular (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014), aunque si la fórmula de atribución del usufructo universal es la de una cautela socini, su interés podría derivarse de definirse en la partición la situación de su derecho sujeto a una opción, bien propia, bien de los herederos.
Cuestión distinta es cómo computar el usufructo de cuota a efectos de la determinación de la legitimación del 50% y si el usufructo, sea de cuota o universal, afecta al cómputo de la cuota de los nudos propietarios. Manuel Espejo Lerdo de Tejada (op. cit.), refiriéndose al caso del cónyuge, pero con un sentido general, defiende que lo más razonable es computar su cuota no cuantitativamente, sino cualitativamente, esto es, considerando sobre qué cuota alícuota recae el usufructo y no el valor cuantitativo de este derecho fijado sobre la cuota en función de los años de vida del usufructuario.
Sin embargo, esta posición no es unánimemente admitida por la doctrina y es discutible. Hay autores que defienden que la computación del usufructo en este expediente ha de ser cuantitativa y ello con incidencia tanto en el propio usufructuario como en los nudo propietarios. Esta parece la posición de Carlos Jiménez Gallego (op. cit.), quien partiendo de la legitimación del usufructuario universal o de cuota para el expediente, dice, a efectos del cómputo: "usufructo universal y vitalicio de toda la herencia, o legado del tercio de mejora ... habrá que calcular el valor teórico de la participación de cada heredero y del usufructuario (para esto no hace falta tener en cuenta el pasivo)". También Juan José Rivas Martínez (op. cit.), quien dice: "Supuesto que entre los llamados hubiere usufructuarios, en este caso ¿cómo valorar el usufructo a efectos de cómputo? Parece aceptable seguir el criterio de porcentaje valorativo anual que nos brinda la legislación fiscal. Como regla práctica para los despachos notariales se puede citarla siguiente: a la cifra de 90 se resta la edad que tiene el usufructuario" (en realidad, la edad del usufructuario se debe restar de 89 y no de 90, con el máximo del 80 por ciento y el mínimo del 10 por ciento).
A mi entender, es más justo que el cómputo de este usufructo de cuota no sea por la total cuota sobre la que recae el usufructo, sino por el porcentaje que corresponde en dicha cuota al valor del usufructo, siendo los criterios fiscales útiles a tal fin, y con la correspondiente deducción en la cuota del nudo propietario afectado por el usufructuario de cuota. Pero en el caso del usufructo legal del viudo la cuestión me ofrece más dudas. Entiendo que el derecho del viudo debe computarse cuantitativamente, pero el de los nudos propietarios quizás pueda computarse en virtud de la cuota total en la que recae. Esto es, considero discutible que el usufructo legal del viudo sea una carga a deducir del derecho del heredero gravado por el mismo y como argumento en contra existe, a mi juicio, el de la discutible naturaleza de este derecho y la facultad de conmutación del mismo, especialmente si consideramos que el contador partidor dativo tiene la facultad de conmutación, a lo que después me refiero.
En cuanto al usufructo universal, también debe determinarse si el valor de este se computa a efectos de la legitimación para el expediente, no ya del usufructuario, sino de otros promoventes. Piénsese, por ejemplo, en un caso de testamento en que se instituye a dos herederos a partes iguales, pero gravados con un usufructo universal (prescindiendo ahora de la cuestión de la cautela socini). Es claro que descontar o no el valor del usufructo sería determinante para apreciar la legitimación de uno solo de los herederos. A mi juicio, si el usufructuario es universal, en cuanto no está interesado en la partición, el valor de ese usufructo universal no debe ser tenido en cuenta en el cómputo del cincuenta por ciento del haber hereditario necesario para la legitimación de herederos y legatarios en este expediente.
Es cierto que queda por resolver la cuestión de la cautela socini, fórmula por otro lado habitual de constituir el usufructo testamentario universal en el derecho común, a fin de poder gravar con él a los legitimarios. Según creo y como veremos, el contador partidor dativo, ante una cautela socini, solo tiene la opción de cumplir la disposición testamentaria y adjudicar el usufructo universal, al margen de las posibilidades de los herederos forzosos afectados por el usufructo de optar por recibir su legítima no gravada, e incluso la del viudo, si se le ha atribuido en el testamento de solicitar otras alternativas. Pero esto deja la herencia en una cierta indeterminación, y ello supone que, al menos cuando el ejercicio de la cautela socini pueda determinar la existencia o no de legitimación en los promoventes, sea esta una cuestión que necesariamente debe resolverse por los interesados antes de admitir el notario el expediente. Después volveré sobre esta materia, que no es de sencilla solución.
Si se tratara de herederos bajo condición, debe distinguirse el caso de la condición suspensiva del de la condición resolutoria. A estos efectos, la condición resolutoria no planteará problema alguno de legitimación. Además, si la condición se cumple, ello no debe afectar a la validez de la partición, sino solo al destino de los bienes adjudicados al heredero condicional. Pero sí los puede plantear la condición suspensiva, tal como resulta del artículo 1054 del Código Civil ("Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición"). Se ha sostenido que, en virtud de dicha norma, el heredero sujeto a condición suspensiva no puede instar la intervención de contador partidor dativo hasta que la condición se cumpla, aunque sí podrán hacerlo sus coherederos, pudiendo no obstante el heredero bajo condición suspensiva "fiscalizar" la partición (así, Begoña González Acebes -op. cit -).
En este punto, es conocido que la interpretación del artículo 1054 del Código Civil, en relación con los artículos 801 y siguientes del mismo Código Civil, que regulan las reglas de administración de la herencia bajo condición suspensiva, ha suscitado la duda de si en dicha partición con participación de herederos condicionales debe formarse un lote para los mismos, que quedaría sujeto a las reglas de administración de los artículos 801 y siguientes del Código Civil, y la provisionalidad solo se referiría a la adjudicación a favor del heredero condicional, o bien debe realizarse la partición prescindiendo de la parte de esos herederos condicionales, aunque con carácter provisional y sujeta a una garantía de los derechos de aquellos. Parece preferible la primera de las opciones (sobre esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: La partición por los herederos).
Asumido esto, si admitimos que el administrador de la herencia del heredero condicional puede consentir la partición entre herederos, aunque quede sujeta su actuación al requisito de la aprobación judicial (Resolución DGRN de 29 de enero de 1988), podría asumirse que, con dicho requisito de intervención judicial (artículo 804 del Código Civil), pudiera ese administrador de los bienes heredero condicional considerarse legitimado para solicitar la partición por contador partidor dativo. Con todo, en la resolución citada el caso era particular, pues se legaban los tercios de libre disposición y mejora, por cabezas y estirpes, a dos hijos del testador y a los hijos presentes y futuros de tercer un hijo del testador y, en esa situación, podría ser admisible que los hijos existentes de ese tercer hijo del testador solicitasen la partición por contador partidor, con autorización judicial, computándose la participación dejada a los hijos del hijo por entero. No parece, sin embargo, que esta solución sea de aplicación general. Así, en un llamamiento a herederos condicionales a una cuota de la herencia, aunque existan herederos llamados conjuntamente con estos y con derecho de acrecer , y estos tengan la administración de la cuota de aquellos (artículo 802 del Código Civil), ello permitiese a dichos administradores, aun con autorización judicial, computar la cuota del heredero condicional dentro de su legitimación para solicitar el nombramiento de contador partidor dativo y tampoco parece que pueda hacerlo el mismo heredero condicional que preste fianza (artículo 803 del Código Civil) y obtenga autorización judicial. A ello se opone, a mi entender, el artículo 1054 del Código Civil.
En todo caso, desde la perspectiva de la actuación del contador partidor dativo en una partición con herederos bajo condición suspensiva, parece que deberá notificárseles la partición, y esa notificación probablemente se deba hacer a la persona que tenga la administración del lote conforme a los artículos 801 y siguientes del Código Civil, aunque lo más prudente sea notificar también al propio heredero condicional (piénsese que los administradores de la cuota del heredero condicional pueden ser precisamente los mismos herederos que instan la partición).
Cuestión diversa es quién y bajo que requisitos debe confirmar la partición ya realizada por el contador partidor en nombre del heredero condicional, particularmente si puede hacerlo quien tenga la administración de su cuota y si precisa para ello la aprobación judicial.
También debe apuntarse que pueden existir condiciones suspensivas que deban cumplirse en vida del propio testador. Así, el caso de la condición de cuidados impuesta por este. En estos supuestos, debería acreditarse ante el notario el cumplimiento de la condición para reconocer legitimación al heredero condicional, lo que podría hacerse por acta notarial de notoriedad, aunque sujeta a ciertos requisitos. También debe recordarse la distinción entre condición suspensiva y modo, la cual ha sido planteada en este supuesto. Respecto de estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "El heredero bajo condición de cuidados ...".
Las mismas reglas del heredero bajo condición suspensiva se han aplicado al caso del concepturus (el no concebido; Resolución DGRN de 29 de enero de 1988).
Si se tratara de un nasciturus (concebido y no nacido al tiempo de la apertura de la sucesión), se ha propuesto la aplicación al mismo de la suspensión de la partición prevista para la viuda encinta (artículo 966 del Código Civil), aunque esta tesis no es unánime en la doctrina, existiendo también opiniones que sostienen que la presencia de un nasciturus debe tener para los demás herederos la misma solución que tiene la de un heredero condicional, posibilitando la partición, aunque con carácter provisional ex artículo 1054 del Código Civil. A mi entender, por razones prácticas y por la aplicación analógica del artículo 966 del Código Civil, debe esperarse al nacimiento, al menos cuando este pueda ser determinante de la legitimación para instar el nombramiento de contador partidor. Si no lo fuera, porque los promoventes reuniesen, con nacimiento o sin él, los requisitos para instar el nombramiento de contador partidor, podría defenderse que, al menos el expediente para nombramiento de contador partidor dativo, se pudiera tramitar aun antes del nacimiento, realizando la notificación pertinente a quien tendría la representación del nasciturus de haberse producido el nacimiento (artículo 627 del Código Civil). Más dudoso es que estos representantes provisionales del nasciturus pudieran considerarse legitimados para instar el expediente, pues no parece que exista una representación legal del mismo para cualquier acto o negocio jurídico.
Si lo que sucede es que algún heredero se halle en situación de ausencia, lo primero que debe decirse es que la previsión de que no sean notificados los herederos o legatarios cuyo domicilio no sea conocido, a la que después me refiero, no implica que no sean de aplicación al caso las reglas generales sobre la ausencia legal. En cuanto a estas, hay que recordar que los artículos 190, 191 y 192 del Código Civil, particularmente el artículo 191 del Código Civil ("Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento"), solo es de aplicación, a mi entender, si la situación de ausencia está legalmente declarada al tiempo de abrirse la sucesión. En otro caso, a lo que habrá que acudir es a las reglas generales de la partición en combinación con las que disciplinan la ausencia, con las correspondientes facultades del representante del ausente, tanto para instar la partición por contador partidor dativo como para intervenir en la misma (respecto a esto me remito a las siguientes entradas del blog: "La partición por los herederos" y "La supervivencia del sucesor al causante ..."). Si, por el contrario, la ausencia se hallase declarada al tiempo de la apertura de la sucesión, el juego del artículo 191 del Código Civil deberá será tenido en cuenta al tiempo de hacerse la partición por el contador partidor, dando intervención en el inventario al Ministerio fiscal, como exige la norma y con la reserva en ella impuesta, pero no implicará que, de existir coherederos con derecho de acrecer del ausente estos puedan sumar a su cuota la del heredero ausente a efectos de la legitimación para instar la partición.
En Galicia debe tenerse en cuenta la regulación por la ley foral gallega de la situación de ausencia no declarada de los artículos 46 y siguientes de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia. Esta regulación es aplicable a la persona "cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo transitorio" (artículo 46 LDCG), previéndose que la misma pueda ser declarada como ausente de hecho por acta notarial de notoriedad, en la que se designará también al representante del ausente (artículo 47 LDCG), conforme al orden de prelación recogido en el artículo 48 de la LDCG ("En la situación de ausencia no declarada, salvo previsión expresa del ausente, corresponde al cónyuge no separado legalmente o de hecho, a los descendientes mayores de edad y a los ascendientes, por este orden, la representación del ausente de hecho en todos los actos y negocios jurídicos de administración ordinaria que no puedan demorarse, la obligación de velar por los intereses de este, así como instar el acta a que se refiere el artículo anterior. De entre los descendientes, la preferencia corresponde al de mayor edad. Entre los ascendientes al más joven). Pero teniendo en cuenta la extensión que se confiere a las facultades de representación de este ausente ("actos y negocios jurídicos de administración ordinaria que no puedan demorarse") no parece que esto incluya los actos particionales.
En los casos de sustitución fideicomisaria, a mi entender, tienen legitimación tanto el fiduciario como el fideicomisario, computándose por entero en caso caso la cuota a la que esté llamados, con la salvedad de que el fideicomiso sea condicional, en cuyo supuesto se aplicarán a este fideicomisario condicional las mismas reglas que al heredero condicional. Podría ser sostenible, con todo, que el fiduciario y el fideicomisario deban ejercitar su legitimación conjuntamente. Pero creo que, en una interpretación flexible, y dado que el procedimiento no tiene por objeto realizar la partición sino instar el nombramiento de un tercero que la realice a través de un procedimiento con intervención de una autoridad pública, en los fideicomisos puros, puede reconocerse la legitimación independiente del fiduciario y del fideicomisario y realizar el cómputo con base en la total cuota de la herencia a la que estén llamados. Esto no implica que, si se da el caso de precisarse el asentimiento de los mismos a la partición del contador partidor, no sea necesario el de ambos llamados al fideicomiso.
Un caso particular podría ser el del fiduciario de residuo, en cuanto la reciente doctrina de la DGRN (Resolución DGRN de 29 de junio de 2017) ha admitido que el fiduciario de residuo tiene capacidad por sí mismo para realizar la partición, sin intervención de los fideicomisarios, lo que podría implicar que, ante un fideicomiso de tal clase, fuera el fiduciario de residuo el único titular de los afectados por el fideicomiso que se entendiese legitimado para el procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo.
Un caso particular podría ser el del fiduciario de residuo, en cuanto la reciente doctrina de la DGRN (Resolución DGRN de 29 de junio de 2017) ha admitido que el fiduciario de residuo tiene capacidad por sí mismo para realizar la partición, sin intervención de los fideicomisarios, lo que podría implicar que, ante un fideicomiso de tal clase, fuera el fiduciario de residuo el único titular de los afectados por el fideicomiso que se entendiese legitimado para el procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo.
En el caso de que juegue un derecho de transmisión, desde la perspectiva de la tesis moderna del derecho de transmisión que ha recogido la reciente jurisprudencia, parece que deberán mantenerse por separado las particiones del primer causante y del transmitente.
En cuanto al transmitente, será el título sucesorio de este el determinante para los requisitos de legitimación y el contador partidor dativo nombrado para la herencia del transmitente no podrá realizar la partición de la herencia del primer causante. Cuestión distinta es si, como admite algún autor, el contador partidor dativo de la herencia del transmitente podría intervenir, con los restantes herederos del primer causante, y falta de contador partidor testamentario o dativo de la herencia de este primer causante, en la realización de la partición de este primer causante como presupuesto de la partición del transmitente. También cabrá que el contador partidor dativo del transmitente incluya en la partición del transmitente los derechos indivisos que al transmitente le corresponderían en la herencia del primer causante (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1963).
Desde esta misma perspectiva, cabe plantearse si el contador partidor en la herencia del transmitente podría considerarse legitimado para instar el nombramiento de un contador partidor dativo en la herencia del primer causante. A mi juicio, la respuesta es negativa, pues la legitimación solo se atribuye ha herederos o legatarios. Lo mismo cabría decir del contador partidor testamentario o albacea en la herencia del transmitente.
Respecto a la herencia del primer causante, los transmisarios sí estarían legitimados para instar el nombramiento del contador partidor dativo en la misma, legitimación que entiendo que les corresponde individualmente, conforme al artículo 1055 del Código Civil ("Si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación). Cuestión distinta es cómo debe computarse la cuota del heredero fallecido en tal caso de que el nombramiento lo solicite uno solo de sus herederos. Para Begoña González Acebes (op. cit.), "En cuanto a los herederos del heredero fallecido se aplica el art. 1 .055 Cc . en virtud del cual bastará la solicitud de uno de ellos, presentada en el período comprendido entre el fallecimiento de su causante y la realización de la partición. No obstante, puesto que deben actuar bajo una misma representación, a efectos del cómputo que exige el art. 1 .057.2º Cc., la participación de este único solicitante será la que correspondiera a todos ellos conjuntamente, es decir al heredero fallecido antes de la partición". A mi entender, el artículo 1055 del Código Civil, al margen de su dudoso sentido, no autoriza a este cómputo global de la cuota de todos los transmisarios en la solicitud por uno de ellos de nombramiento de contador partidor dativo en la herencia del primer causante, especialmente si consideramos que, conforme a la tesis moderna de transmisión directa entre primer causante y transmisarios, estos son llamados directamente a la sucesión de aquel. A mi entender, para el cálculo de la cuota indivisa del transmisario en la herencia del primer causante deberán tomarse conjuntamente de modo sucesivo el título sucesorio del primer causante a favor del transmitente y el de este a favor de los transmisarios, distribuyendo la cuota indivisa que el transmitente tuviese en la herencia del primer causante entre los transmisarios en proporción a la cuota en que sean llamados a la herencia del transmitente. Ello con la precisión de que solo los llamados a título de heredero por el transmitente deben ser tenidos en cuenta a estos efectos y no los legatarios del transmitente, aunque lo fueran de parte alícuota. No obstante, con la reciente doctrina de la DGRN al respecto, parece que sí debería considerarse legitimado al legitimario o heredero forzoso del transmitente, aunque no haya sido designado heredero por este. El contador partidor dativo en la herencia del primer causante debe realizar adjudicaciones concretas entre los transmisarios, sin que pueda limitarse a adjudicación globalmente los bienes a favor de la herencia del transmitente (como resuelve, para un caso de contador partidor judicial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013; sobre esta materia, me remito a la siguiente entrada del blog: "La naturaleza del derecho de transmisión ...").
Obsérvese que el citado artículo 1055 del Código Civil puede ser tanto de aplicación al derecho de transmisión, en que el llamado a la herencia muere después del primer causante sin haber aceptado su herencia, como al caso de que el heredero muera después que aquel, habiendo aceptado la herencia, aunque sea de forma tácita, y dejando varios herederos. En este segundo supuesto, también debe reconocerse legitimación individual de un heredero del heredero para pedir la partición. Igualmente, el cómputo de la cuota del heredero del heredero debe realizarse individualmente, teniendo en cuenta los sucesivos títulos sucesorios. Además, aunque se mencione en el precepto solo a los herederos, también estarían aquí legitimados los legatarios de parte alícuota del heredero que sobrevivió al causante y falleció habiendo aceptado su herencia (a diferencia de lo antes sostenido para los transmisarios).
Obsérvese que el citado artículo 1055 del Código Civil puede ser tanto de aplicación al derecho de transmisión, en que el llamado a la herencia muere después del primer causante sin haber aceptado su herencia, como al caso de que el heredero muera después que aquel, habiendo aceptado la herencia, aunque sea de forma tácita, y dejando varios herederos. En este segundo supuesto, también debe reconocerse legitimación individual de un heredero del heredero para pedir la partición. Igualmente, el cómputo de la cuota del heredero del heredero debe realizarse individualmente, teniendo en cuenta los sucesivos títulos sucesorios. Además, aunque se mencione en el precepto solo a los herederos, también estarían aquí legitimados los legatarios de parte alícuota del heredero que sobrevivió al causante y falleció habiendo aceptado su herencia (a diferencia de lo antes sostenido para los transmisarios).
En cuanto al cesionario de cuota de la herencia, teniendo en cuenta la doctrina de la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018, conforme a la cual es el cesionario y no el cedente de la herencia quien debe prestar su consentimiento a la partición, entiendo que la legitimación para instar este nombramiento también corresponde al cesionario y no al cedente.
Respecto a los acreedores, sean de la herencia o particulares de los herederos, parece que no deben considerarse legitimados activamente para este expediente. En primer lugar, no son mencionados en el artículo 1057.2 del Código Civil, norma especial en la materia. Además, ambas clases de acreedores carecen, en la regulación actual, de la legitimación para instar el procedimiento judicial de división de herencia. Así, el artículo 782.3 de la LEC dispone, con carácter general, esto es, para ambas clases de acreedores, de la herencia y particulares de los herederos: "Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia" (a diferencia de lo que preveía, para los acreedores de la herencia reconocidos como tales, el antiguo artículo 1038 del Código Civil). Esto no obsta a las facultades que se reconocen a los mismos en la partición de herencia en los números 4 y 5 de ese artículo 782 de la LEC y de la cuestión de si deben o no ser citados en este expediente, de lo que después me ocupo.
Pese a ello, algún autor ha distinguido entre la facultad de pedir la partición y la de instar la división judicial de herencia. Particulares dudas ha suscitado el caso de los acreedores de los herederos, en el caso de que estos hayan repudiado la herencia en perjuicio de aquellos y se haya acudido a la autorización judicial para aceptar la herencia prevista en el artículo 1100 del Código Civil. Para Begoña González Acebes (op. cit.), en tal caso, el acreedor del heredero en cuyo perjuicio este haya repudiado la herencia y haya obtenido autorización judicial para aceptarla, ocupará en la partición en lugar de dicho heredero, pudiendo no solo instar la división judicial de herencia, sino acudir a otras formas de partición, como la partición por contador partidor dativo, partiendo además de que debe diferenciarse entre el derecho a pedir la división judicial de la herencia del derecho a pedir la partición, con lo que pretende salvar la regulación actual de la LEC. Se plantea también la autora citada como debería computarse la cuota del heredero en tales casos, afirmando: "La cuestión de cómo se ha de computar la participación de estos acreedores se resuelve señalando que los mismos, como dice Díez Picazo actúan en sustitución de su deudor, o bien entendiendo con De la Cámara, que se subrogan en los derechos del heredero renunciante, colocándose como señalábamos al principio, en la misma posición jurídica que su deudor123, de lo que se deduce claramente que, a efectos del cómputo previsto en el art. 1 .057 2ª Cc ., tendrán la misma representación que tuviese aquél, aunque ésta sea eventualmente mayor que la necesaria para la satisfacción de sus créditos". Incluso parece admitir una legitimación más general de estos acreedores particulares del heredero, por la vía del artículo 1111 del Código Civil, respecto a lo cual señala: "Finalmente, considera Sancho Rebullida que estos acreedores también podrán solicitar la partición al amparo de la acción que les concede el art. 1 .111 Cc ., ya que pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor siempre que sean tendentes a obtener bienes con que satisfacerles, puesto que, según este autor, no hay razón para limitar su derecho al embargo y licitación de la cuota abstracta". A mi entender, esta tesis, así como la de los autores que cita en apoyo de la misma, no son fácilmente conciliables con la expresa prohibición de instar la partición judicial para estos acreedores que recoge la actual LEC.
Respecto de la capacidad para instar la partición por contador partidor, algún autor ha propuesto asimilarla a la capacidad procesal. El artículo 1052 del Código Civil exige, para pedir la partición, capacidad para disponer de los bienes. La cuestión es interesante, pues determinará, por ejemplo, la posible necesidad de autorización judicial de la actuación de un representante legal. A mi entender, la simple solicitud de intervención de contador partidor no es acto de disposición de los bienes de la herencia, y el representante legal de un menor o incapacitado no requiere autorización judicial previa. Es cierto que, para el tutor, se exige su autorización judicial para la interposición de demanda salvo en asuntos urgentes o de escasa cuantía, pero la solicitud de intervención de contador partidor no equivale a la presentación de una demanda, siendo las normas limitativas de interpretación restrictiva.
Manuel Espejo Lerdo de Tejada (op. cit.) considera preferible exigir autorización judicial para que el tutor inste este expediente de contador partidor dativo. Dice el autor: "... En cuanto al tutor, se ha dicho que, como precisa autorización judicial para entablar demanda en representación del pupilo (art. 272.6 CC), parece que no la necesitaría para esta solicitud pues no se trata de una demanda, ni de dar inicio a un procedimiento contencioso38. Nos parece preferible la tesis de exigir siempre la capacidad necesaria para realizar la partición39, ya que no estamos ante un mecanismo propiamente jurisdiccional que requiera capacidad procesal 40. Esta postura, tras la reforma del art. 1057.3 CC, puede tener todavía mayor justificación normativa si, como parece, ha entendido el legislador que el menor emancipado no puede hacer por sí la partición. Debe tenerse presente, por otra parte, que en el expediente intervendrá el Ministerio Fiscal cuando esté comprometido el interés de un menor o una persona con la capacidad modificada judicialmente (así, art. 4 LJV)".
Puede suceder que entre los legitimados para el expediente se encuentren personas que tienen la representación legal de otro legitimado y a la vez lo estarían como llamados en nombre propio. Por ejemplo, los padres, que no precisan autorización judicial para aceptar pura y simplemente la herencia, llamados como herederos o partícipes a la sucesión y que a la vez son representantes legales de un hijo menor también llamado a la sucesión. La cuestión es si, en tales, casos los padres podrán actuar en nombre propio y en representación de su hijo en el procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo o existe una situación de conflicto de interés que exija el nombramiento de un defensor judicial. A mi entender, aunque la cuestión pueda ser debatible, del solo nombramiento de un contador partidor no resulta la situación de conflicto de interés que conlleve el necesario nombramiento de un defensor judicial (y todo ello prescindiendo de que pueda representar al hijo el otro progenitor en el que no concurra un interés propio ex artículo 163 del Código Civil). Es cierto que las situaciones procesales pueden generar conflicto de interés, pero en el caso del nombramiento de un contador partidor dativo más parece que existe un interés concurrente o paralelo.
Cuestión distinta es qué requisitos son exigibles desde la perspectiva de la intervención de estos representantes legales que acudan a la práctica del inventario o confirmen la partición, a lo que después me refiero.
Respecto a los acreedores, sean de la herencia o particulares de los herederos, parece que no deben considerarse legitimados activamente para este expediente. En primer lugar, no son mencionados en el artículo 1057.2 del Código Civil, norma especial en la materia. Además, ambas clases de acreedores carecen, en la regulación actual, de la legitimación para instar el procedimiento judicial de división de herencia. Así, el artículo 782.3 de la LEC dispone, con carácter general, esto es, para ambas clases de acreedores, de la herencia y particulares de los herederos: "Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia" (a diferencia de lo que preveía, para los acreedores de la herencia reconocidos como tales, el antiguo artículo 1038 del Código Civil). Esto no obsta a las facultades que se reconocen a los mismos en la partición de herencia en los números 4 y 5 de ese artículo 782 de la LEC y de la cuestión de si deben o no ser citados en este expediente, de lo que después me ocupo.
Pese a ello, algún autor ha distinguido entre la facultad de pedir la partición y la de instar la división judicial de herencia. Particulares dudas ha suscitado el caso de los acreedores de los herederos, en el caso de que estos hayan repudiado la herencia en perjuicio de aquellos y se haya acudido a la autorización judicial para aceptar la herencia prevista en el artículo 1100 del Código Civil. Para Begoña González Acebes (op. cit.), en tal caso, el acreedor del heredero en cuyo perjuicio este haya repudiado la herencia y haya obtenido autorización judicial para aceptarla, ocupará en la partición en lugar de dicho heredero, pudiendo no solo instar la división judicial de herencia, sino acudir a otras formas de partición, como la partición por contador partidor dativo, partiendo además de que debe diferenciarse entre el derecho a pedir la división judicial de la herencia del derecho a pedir la partición, con lo que pretende salvar la regulación actual de la LEC. Se plantea también la autora citada como debería computarse la cuota del heredero en tales casos, afirmando: "La cuestión de cómo se ha de computar la participación de estos acreedores se resuelve señalando que los mismos, como dice Díez Picazo actúan en sustitución de su deudor, o bien entendiendo con De la Cámara, que se subrogan en los derechos del heredero renunciante, colocándose como señalábamos al principio, en la misma posición jurídica que su deudor123, de lo que se deduce claramente que, a efectos del cómputo previsto en el art. 1 .057 2ª Cc ., tendrán la misma representación que tuviese aquél, aunque ésta sea eventualmente mayor que la necesaria para la satisfacción de sus créditos". Incluso parece admitir una legitimación más general de estos acreedores particulares del heredero, por la vía del artículo 1111 del Código Civil, respecto a lo cual señala: "Finalmente, considera Sancho Rebullida que estos acreedores también podrán solicitar la partición al amparo de la acción que les concede el art. 1 .111 Cc ., ya que pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor siempre que sean tendentes a obtener bienes con que satisfacerles, puesto que, según este autor, no hay razón para limitar su derecho al embargo y licitación de la cuota abstracta". A mi entender, esta tesis, así como la de los autores que cita en apoyo de la misma, no son fácilmente conciliables con la expresa prohibición de instar la partición judicial para estos acreedores que recoge la actual LEC.
Respecto de la capacidad para instar la partición por contador partidor, algún autor ha propuesto asimilarla a la capacidad procesal. El artículo 1052 del Código Civil exige, para pedir la partición, capacidad para disponer de los bienes. La cuestión es interesante, pues determinará, por ejemplo, la posible necesidad de autorización judicial de la actuación de un representante legal. A mi entender, la simple solicitud de intervención de contador partidor no es acto de disposición de los bienes de la herencia, y el representante legal de un menor o incapacitado no requiere autorización judicial previa. Es cierto que, para el tutor, se exige su autorización judicial para la interposición de demanda salvo en asuntos urgentes o de escasa cuantía, pero la solicitud de intervención de contador partidor no equivale a la presentación de una demanda, siendo las normas limitativas de interpretación restrictiva.
Pero, por otra parte, que la solicitud de nombramiento de contador partidor dativo puede tener un valor de aceptación tácita de la herencia. Según la Resolución DGRN de 19 de julio de 2016, supondría acto de aceptación tácita: "el requerimiento hecho al contador para que parta la herencia". Esto podría incluir tanto el caso de un contador partidor testamentario nombrado para actuar a instancia de algún heredero como el de la solicitud de práctica de partición por contador partidor dativo ex artículo 1057 II del Código Civil. Ello conlleva la necesidad de ser estricto en la exigencia de los requisitos de legitimación e, incluso, llegar a plantearse la exigencia de autorizaciones previas para la actuación de representantes legales, al menos cuando actúen en nombre de los herederos.
Para Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020), la capacidad del peticionario debe ser la del artículo 1052 del Código Civil. De la misma opinión es Begoña González Acebes (op. cit.).
Al respecto, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit) afirma: "La capacidad para formular esa petición o instancia no será la requerida para pedir la partición -es decir, la plena capacidad de obrar-, ni siquiera la necesaria para hacer la partición, pues el contador-partidor dativo no actúa -según nuestro análisis- por cuenta o en interés de los herederos ni a modo de un árbitro o arbitrador entre ellos y los herederos no son, por tanto, sujetos directos ni indirectos que se comprometan, por virtud de interponer la instancia, en esa partición. Por ello, la capacidad para instar el nombramiento a que se refiere el párrafo 2.° del artículo 1.057 será la capacidad general procesal, que reconoce plenamente al menor emancipado por sí solo el nuevo artículo 323, párrafo 2.°; y el tutor, que -según el actual artículo 272, 3.°- precisa autorización judicial para entablar demanda en representación del tutelado, no la precisará para interponer la instancia de que trata el párrafo que comentamos, que no se confunde con la demanda en una causa contenciosa, al implicar la promoción tan sólo -según nuestro enfoque- de un expediente de jurisdicción voluntaria".
Para Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020), la capacidad del peticionario debe ser la del artículo 1052 del Código Civil. De la misma opinión es Begoña González Acebes (op. cit.).
Al respecto, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit) afirma: "La capacidad para formular esa petición o instancia no será la requerida para pedir la partición -es decir, la plena capacidad de obrar-, ni siquiera la necesaria para hacer la partición, pues el contador-partidor dativo no actúa -según nuestro análisis- por cuenta o en interés de los herederos ni a modo de un árbitro o arbitrador entre ellos y los herederos no son, por tanto, sujetos directos ni indirectos que se comprometan, por virtud de interponer la instancia, en esa partición. Por ello, la capacidad para instar el nombramiento a que se refiere el párrafo 2.° del artículo 1.057 será la capacidad general procesal, que reconoce plenamente al menor emancipado por sí solo el nuevo artículo 323, párrafo 2.°; y el tutor, que -según el actual artículo 272, 3.°- precisa autorización judicial para entablar demanda en representación del tutelado, no la precisará para interponer la instancia de que trata el párrafo que comentamos, que no se confunde con la demanda en una causa contenciosa, al implicar la promoción tan sólo -según nuestro enfoque- de un expediente de jurisdicción voluntaria".
Puede suceder que entre los legitimados para el expediente se encuentren personas que tienen la representación legal de otro legitimado y a la vez lo estarían como llamados en nombre propio. Por ejemplo, los padres, que no precisan autorización judicial para aceptar pura y simplemente la herencia, llamados como herederos o partícipes a la sucesión y que a la vez son representantes legales de un hijo menor también llamado a la sucesión. La cuestión es si, en tales, casos los padres podrán actuar en nombre propio y en representación de su hijo en el procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo o existe una situación de conflicto de interés que exija el nombramiento de un defensor judicial. A mi entender, aunque la cuestión pueda ser debatible, del solo nombramiento de un contador partidor no resulta la situación de conflicto de interés que conlleve el necesario nombramiento de un defensor judicial (y todo ello prescindiendo de que pueda representar al hijo el otro progenitor en el que no concurra un interés propio ex artículo 163 del Código Civil). Es cierto que las situaciones procesales pueden generar conflicto de interés, pero en el caso del nombramiento de un contador partidor dativo más parece que existe un interés concurrente o paralelo.
Cuestión distinta es qué requisitos son exigibles desde la perspectiva de la intervención de estos representantes legales que acudan a la práctica del inventario o confirmen la partición, a lo que después me refiero.
El emancipado, que puede intervenir por sí solo en juicio, podrá también instar por sí solo la intervención de contador partidor dativo. En este sentido opina Manuel Espejo Lerdo de Tejada (op. cit.).
La facultad de instar el nombramiento de un contador partidor dativo no es personalísima y puede ejercitarse tanto por medio de representante legal, como ya he señalado, como de representante voluntario o apoderado. En cuanto a este último, entiendo suficiente el poder para realizar particiones, aunque no mencione específicamente la de realizarla mediante el nombramiento de contador dativo. También puede considerarse suficiente un poder general para realizar actuaciones judiciales, especialmente si incluye, como suele ser habitual, la de comparecer ante notario. No sería suficiente, sin embargo, un poder general para realizar actos de administración.
Por último, se ha planteado la doctrina la posibilidad de que durante el expediente de forma sobrevenida varíen los porcentajes de participación en la herencia o resulte que los interesados no tenían el porcentaje legalmente exigible para promover el expediente. Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020) dice: "¿Qué ocurrirá si iniciado el procedimiento se acredita con posterioridad que los solicitantes no representaban realmente el porcentaje exigido por la Ley? En este supuesto creemos que habrá que distinguir entre si la partición está o no aprobada. Si no está aprobada, deberá suspenderse el procedimiento; pero si está aprobada, jugará a su favor el principio del favor negotii o favor partitionis (véase art. 1080 CC)". Begoña González Acebes (op. cit) se plantea varias hipótesis, descartando la posibilidad de repudiación de un promovente tras instar el expediente, y considerando que tanto en los casos de alteración sobrevenida de las cuotas (por ejemplo, ha existido preterición en el título sucesorio), como de pérdida de capacidad sobrevenida, la partición tendrá un vicio que la hará impugnable, aun habiendo sido aprobada por el notario o letrado de la administración de justicia, salvo que sea debidamente confirmada por todos los interesados.
Por último, se ha planteado la doctrina la posibilidad de que durante el expediente de forma sobrevenida varíen los porcentajes de participación en la herencia o resulte que los interesados no tenían el porcentaje legalmente exigible para promover el expediente. Juan José Rivas Martínez (Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Tomo III. Tirant lo Blanch. 2020) dice: "¿Qué ocurrirá si iniciado el procedimiento se acredita con posterioridad que los solicitantes no representaban realmente el porcentaje exigido por la Ley? En este supuesto creemos que habrá que distinguir entre si la partición está o no aprobada. Si no está aprobada, deberá suspenderse el procedimiento; pero si está aprobada, jugará a su favor el principio del favor negotii o favor partitionis (véase art. 1080 CC)". Begoña González Acebes (op. cit) se plantea varias hipótesis, descartando la posibilidad de repudiación de un promovente tras instar el expediente, y considerando que tanto en los casos de alteración sobrevenida de las cuotas (por ejemplo, ha existido preterición en el título sucesorio), como de pérdida de capacidad sobrevenida, la partición tendrá un vicio que la hará impugnable, aun habiendo sido aprobada por el notario o letrado de la administración de justicia, salvo que sea debidamente confirmada por todos los interesados.
Una cuestión insuficientemente regulada por la norma es la de los aspectos procedimentales del expediente de nombramiento de contador partidor.
Así, en cuanto a la notificación a los interesados que no hayan promovido el nombramiento, el artículo 1057.2 del Código Civil se refiere a que han de ser notificados "si su domicilio fuera conocido". A sensu contrario, parecería que la simple alegación por los promoventes de la falta de conocimiento del domicilio de estos otros interesados justificaría su no notificación. Pero quizás quepa hacer una interpretación correctora de la norma, acudiendo a una notificación por edictos en los casos en que no sea posible practicarla personalmente.
Begoña González Acebes (op. cit.), respecto de la situación anterior a la reforma de la LJV en que el conocimiento de este expediente se atribuía al juez, siendo la redacción del artículo 1057.2 del Código Civil similar a la presente en cuanto a la notificación a los demás interesados. afirmaba que esta redacción (la obligación de notificar solo si el domicilio de los interesados era conocido) no justificaría una actitud meramente pasiva del juez, sino que este debía realizar las averiguaciones razonables de este domicilio y acudir, solo subsidiariamente, a una citación por edictos, con cita del artículo 155.3 y 156 de la LEC (este último dispone que en los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos). Es dudoso en qué medida este artículo es de aplicación al notario, sin que exista además una obligación legal de estas personas a las que debería dirigirse de atender al requerimiento del mismo, aunque al menos deberían consultare registros de carácter público.
En el procedimiento judicial de división de herencia, al regularse la notificación a los herederos a la convocatoria de la junta para nombrar contador y peritos, se dispone que: "El Letrado de la Administración de Justicia convocará también al Ministerio Fiscal para que represente a los interesados en la herencia que sean menores o incapacitados y no tengan representación legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore. La representación del Ministerio Fiscal cesará una vez que los menores o incapacitados estén habilitados de representante legal o defensor judicial y, respecto de los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser citados personalmente, aunque vuelvan a ausentarse". Aunque esta norma no es aplicable directamente a la partición por contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntaria, en cuanto esta no es una partición judicial, quizás sí pueda tener un valor integrador o al menos orientativo.
La citada Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016, además de declarar que esta cuestión de la notificación a los interesados queda bajo el exclusivo control notarial, no pudiendo ser objeto de calificación registral, se refiere a que el notario realizó la notificación a los interesados cuyos domicilios no eran conocidos por "edictos", individualizando a los interesados, lo que abre esta alternativa, si bien la normativa no prevé donde deberían ser publicados los edictos, lo que plantea la posible aplicación analógica de otras normas de la ley del notariado sobre jurisdicción voluntaria.
Begoña González Acebes (op. cit.), respecto de la situación anterior a la reforma de la LJV en que el conocimiento de este expediente se atribuía al juez, siendo la redacción del artículo 1057.2 del Código Civil similar a la presente en cuanto a la notificación a los demás interesados. afirmaba que esta redacción (la obligación de notificar solo si el domicilio de los interesados era conocido) no justificaría una actitud meramente pasiva del juez, sino que este debía realizar las averiguaciones razonables de este domicilio y acudir, solo subsidiariamente, a una citación por edictos, con cita del artículo 155.3 y 156 de la LEC (este último dispone que en los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos). Es dudoso en qué medida este artículo es de aplicación al notario, sin que exista además una obligación legal de estas personas a las que debería dirigirse de atender al requerimiento del mismo, aunque al menos deberían consultare registros de carácter público.
En el procedimiento judicial de división de herencia, al regularse la notificación a los herederos a la convocatoria de la junta para nombrar contador y peritos, se dispone que: "El Letrado de la Administración de Justicia convocará también al Ministerio Fiscal para que represente a los interesados en la herencia que sean menores o incapacitados y no tengan representación legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore. La representación del Ministerio Fiscal cesará una vez que los menores o incapacitados estén habilitados de representante legal o defensor judicial y, respecto de los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser citados personalmente, aunque vuelvan a ausentarse". Aunque esta norma no es aplicable directamente a la partición por contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntaria, en cuanto esta no es una partición judicial, quizás sí pueda tener un valor integrador o al menos orientativo.
La citada Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016, además de declarar que esta cuestión de la notificación a los interesados queda bajo el exclusivo control notarial, no pudiendo ser objeto de calificación registral, se refiere a que el notario realizó la notificación a los interesados cuyos domicilios no eran conocidos por "edictos", individualizando a los interesados, lo que abre esta alternativa, si bien la normativa no prevé donde deberían ser publicados los edictos, lo que plantea la posible aplicación analógica de otras normas de la ley del notariado sobre jurisdicción voluntaria.
Para Carlos Jiménez Gallego (op. cit.): "Si los solicitantes manifiestan que no conocen los domicilios de algunos interesados, lo cual es posible, y sabemos por experiencia que a veces pasa, el notario no tiene obligación legal de notificarles, pero puede pedir a los solicitantes que le requieran para notificar por edictos en determinados lugares, por ejemplo tablón de anuncios de Ayuntamientos, o incluso en prensa. Esto queda al arbitrio del notario autorizante ... Una notificación de edicto en el BOE u otro periódico oficial nos parecería, por el contrario, inútil, pues en realidad no es una notificación sino una ficción de notificación para dar por cumplido un requisito (requisito que además la ley no impone)".
Aun siendo cierto que la ley parece no imponer la citación por edictos, a falta de domicilio conocido, parece esta opción claramente lo más prudente, de conformidad con los principios generales y como garantía mínima frente a una futura impugnación judicial de la partición. Cuestión distinta es la de dónde publicar los edictos, para lo que sí parece que debe estarse a las circunstancias del caso. Pero puede considerarse que una notificación solo en los tablones de anuncios del Ayuntamiento no parece que vaya a servir de mucho cuando las circunstancias apunten a que no tiene en el Ayuntamiento en cuestión su domicilio el interesado.
Debe distinguirse este supuesto de desconocimiento de domicilio de la ausencia legal declarada, como ya he dicho, en que la notificación se realizará a los representantes legales del ausente, esté declarada la ausencia al tiempo de la sucesión o se declare con posterioridad pero antes de la partición, sin perjuicio de las consecuencias que ello deba tener en la propia partición, a las que me he referido previamente.
No obstante, en Galicia debe tenerse en cuenta la regulación de la situación de ausencia no declarada de los artículos 46 y siguientes de la Ley /2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, a la que ya me he referido. Dado que esta regulación es aplicable a la persona "cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo transitorio" (artículo 46 LDCG), es defendible que esta norma foral se deba tener en cuenta y exigir la notificación a las personas que tendrían la representación de dicho ausente de hecho conforme al artículo 48 de la LDCG, previa la tramitación del acta de notoriedad del artículo 47 de la LDCG. En contra podría alegarse el carácter especial de la regla del artículo 1057 del Código Civil.
En cuanto a quiénes son estos interesados que deben ser notificados, son diversas las tesis en la doctrina. Así:
Roca Sastre Muncunill (op. cit.) sostiene que "hay que entender por tales a todos los interesados, no solamente a los herederos y legatarios parciarios que no hubiesen solicitado el nombramiento de contador partidor dativo, sino también a los demás legatarios que no lo sean de parte alícuota y a los legitimarios que, en general, sean del tipo a que se refiere el artículo 15 de la Ley Hipotecaria, porque a ellos puede no serles indiferente la persona en quien recae el nombramiento ... Debe estimarse que también son interesados los acreedores de la herencia, pues dicha designación no les es indiferente".
Roca Sastre Muncunill (op. cit.) sostiene que "hay que entender por tales a todos los interesados, no solamente a los herederos y legatarios parciarios que no hubiesen solicitado el nombramiento de contador partidor dativo, sino también a los demás legatarios que no lo sean de parte alícuota y a los legitimarios que, en general, sean del tipo a que se refiere el artículo 15 de la Ley Hipotecaria, porque a ellos puede no serles indiferente la persona en quien recae el nombramiento ... Debe estimarse que también son interesados los acreedores de la herencia, pues dicha designación no les es indiferente".
Antonio Escarpín Ipiens (op. cit.) hace una enumeración aun más amplia de los interesados que deben ser notificados, afirmando: "Hay que distinguir las que debe hacer el Notario antes de la designación del Contador Partidor; y las que debe realizar éste en el ejercicio de su función conforme al 1057.3 CC. Para las primeras la doctrina mayoritariamente entiende que entre los tales interesados estarán los cotitulares de la Comunidad hereditaria que no hubieran solicitado el nombramiento del CPD, los acreedores de la herencia, y también los de los herederos, los cesionarios de cuota, los legitimarios no herederos ni legatarios".
Este autor considera que las notificaciones a los interesados deben hacerse previamente a la designación de contador partidor, y esto parece confirmado por la doctrina de la DGRN sobre que estas notificaciones forman parte del procedimiento de designación de contador partidor dativo. Cuestión distinta es cómo procede actuar para obtener la confirmación de los herederos o legatarios a la partición, a lo que después me refiero. Algún autor, como veremos, plantea la necesidad de notificar a los promoventes y a otros interesados el propio nombramiento de contador partidor, a efectos de una posible recusación, cuestión de la que después me ocupo.
Juan José Rivas Martínez (op. cit.) afirma que: "Hay que entender por tales ... a todos los interesados, no solamente a los herederos y legatarios parciarios que no hubiesen solicitado el nombramiento de contador-partidor dativo, sino también a los demás legatarios que no lo sean de parte alícuota y a los legitimarios, porque a ellos puede no serles indiferente la persona en quien recae el nombramiento de contador-partidor dativo, ya que éste tiene facultades no sólo de entrega o cumplimiento de los legados sino también para fijación de legítimas y atribución de bienes en pago de ellas, así como para, en su caso, ordenar el pago de las mismas a ciertos hijos y descendientes en dinero o metálico. Deberán ser citados, en todo caso, los herederos y legatarios no peticionarios, pero no los acreedores de la herencia".
Para Carlos Jiménez Gallego (op. cit.), "interesados serán los coherederos y legatarios de parte alícuota no solicitantes del nombramiento. Los legatarios que no sean de parte alícuota sólo deberán ser citados si, a la vista de las circunstancias del caso, deben ser tenidos en cuenta para el cómputo del 50% del haber hereditario. Nos remitimos a lo dicho más arriba". Debe recordarse que este autor defiende que, como regla general, los legatarios que no sean de cuota deben considerarse legitimados para promover el expediente.
Debe señalarse que la citación se exige para "los demás interesados", lo que excluye claramente a los solicitantes. Pese a ello, algún autor sostiene que también los solicitantes o promoventes del expediente han de ser citados. Así, Begoña González Acebes (op. cit.), quien dice: "A mi juicio, estos sujetos solicitantes deben ser también citados, pues del hecho de la solicitud no puede derivarse el conocimiento de la fecha que señalará el juez para la realización de la comparecencia en que se producirá el efectivo nombramiento y en la cual se podrán hacer al respecto las alegaciones que se consideren oportunas, que evidentemente tienen interés de oír y conocer por si tuvieran también algo que contrarreplicar". Pero lo cierto es que no parece que la citación tenga por efecto hacer alegaciones en relación al nombramiento de contador partidor, sujeto a un procedimiento reglado, ni sea precisa tal comparecencia para realizar el nombramiento (como se verá). Cuestión diversa puede ser que, si alguno de los notificados llegara a comparecer y realizase alegaciones contrarias a la tramitación o continuación del expediente, sea lo conveniente dar audiencia a los solicitantes antes de tomarse por el notario alguna decisión al respecto.
Como hemos visto, se ha defendido por algún autor la citación a legatarios que no sean miembros de la comunidad hereditaria, como los de cosa cierta. Aunque entiendo que estos legatarios no están legitimados para instar el expediente, ni deben ser objeto de cómputo, ni son los que deben, en su caso, confirmar la partición, sí es defendible que sean considerados interesados y sean notificados. Pero entiendo también argumentable que su interés en la partición no sea considerado equiparable al de los partícipes en la comunidad hereditaria, al efecto de que un defecto o falta de notificación a los mismos no acarree necesariamente la ineficacia del expediente.
Respecto de los cesionarios de cuota, a mi entender y de acuerdo con lo antes dicho sobre su legitimación para instar la partición, que no tendrán los cedentes, la notificación debe hacerse siempre al cesionario no promovente. La dificultad podrá ser práctica, el que el promovente del expediente puede no conocer la cesión de cuota que un llamado a la herencia haya realizado, pues ninguna norma prevé que las cesiones de cuotas hereditarias deban ser notificadas a los demás llamados. Ante esto cabría plantear si bastaría, para salvar formalmente el expediente, con la citación al cedente, si el promovente del expediente desconocía la cesión, con el conocido argumento de que la cualidad de heredero no es transmisible, aunque la cuestión es dudosa cuando menos.
Respecto a si es o no necesario citar al cedente de herencia o bastará con citar al cesionario, es cierto que pueden existir situaciones donde el cedente tenga un interés particular en la partición, como posible beneficiario de la misma a pesar de la cesión, pues la partición puede suponer la decisión sobre cuestiones jurídicas en las que el derecho del cedente puede haberse afectado (el caso clásico sería el de a quién beneficia, cedente o cesionario, un posible llamamiento sucesivo en la sucesión, por ejemplo, por el juego del derecho de acrecer o de una sustitución). Además, el cedente será responsable de las deudas de la herencia, si existieran, dado que la cesión implicará aceptación tácita de aquella, y también de la entrega de legados. Por ello, mi opinión es que debe citarse, como regla general, al cedente de la herencia, aunque posiblemente pueda distinguirse según los casos en cuanto a si la falta de citación al mismo es causa de impugnación de la partición que se realice.
Respecto de los herederos bajo condición suspensiva, como ya he dicho, entiendo que lo más prudente es notificar al propio heredero condicional, de existir. Si no existiera, por ejemplo, un concepturus, se debería notificar a quien, según las reglas legales, tendría la administración de la cuota que se atribuirá a aquél (artículos 801 y siguientes del Código Civil).
Si un heredero ha repudiado la herencia, y esta repudiación se acredita al notario que tramita el expediente mediante escritura pública, no precisará citarse al mismo, sin perjuicio de que se cite a los beneficiarios de la repudiación, según las reglas legales y del título sucesorio (que podría llegar a ser un ente público territorial). Como ya he dicho, es cierto que antes de la reforma del artículo 1008 del Código Civil por la LJV se admitía la posibilidad de repudiar la herencia mediante "documento auténtico". Pero una cosa es que, en un procedimiento judicial pueda darse valor a un "documento auténtico" no notarial de repudiación de la herencia, siempre que sea anterior a la reforma del artículo 1008 del Código Civil, y otra que esta solución sea trasladable a un expediente de jurisdicción voluntaria como el de nombramiento de contador partidor dativo ante notario. Lo mismo en cuanto al legatario que renuncia al legado, aunque, a mi entender, para ello será preciso que se acredite al notario la renuncia al legado mediante escritura pública, al margen de que esta sea o no requisito de forma esencial en la renuncia al legado. Dudoso podría ser el caso de una renuncia traslativa de herencia, cuando tenga esta efectos de aceptación tácita de la herencia (artículo 1100 del Código Civil), siendo, a mi juicio, lo más conveniente citar al renunciante que, al haber aceptado tácitamente la herencia, ha adquirido la condición de heredero.
En cuanto a los acreedores, según lo ya citado, existen en la doctrina opiniones favorables a la necesidad de su notificación, obligación de notificación que algunos autores expresamente extienden tanto a los de la herencia como a los particulares de los herederos (Antonio Escartín Ipiens), mientras otros solo se refieren a los de la herencia (Luis Roca Sastre Muncunill).
Juan José Rivas Martínez (op. cit.) afirma que: "Hay que entender por tales ... a todos los interesados, no solamente a los herederos y legatarios parciarios que no hubiesen solicitado el nombramiento de contador-partidor dativo, sino también a los demás legatarios que no lo sean de parte alícuota y a los legitimarios, porque a ellos puede no serles indiferente la persona en quien recae el nombramiento de contador-partidor dativo, ya que éste tiene facultades no sólo de entrega o cumplimiento de los legados sino también para fijación de legítimas y atribución de bienes en pago de ellas, así como para, en su caso, ordenar el pago de las mismas a ciertos hijos y descendientes en dinero o metálico. Deberán ser citados, en todo caso, los herederos y legatarios no peticionarios, pero no los acreedores de la herencia".
Para Carlos Jiménez Gallego (op. cit.), "interesados serán los coherederos y legatarios de parte alícuota no solicitantes del nombramiento. Los legatarios que no sean de parte alícuota sólo deberán ser citados si, a la vista de las circunstancias del caso, deben ser tenidos en cuenta para el cómputo del 50% del haber hereditario. Nos remitimos a lo dicho más arriba". Debe recordarse que este autor defiende que, como regla general, los legatarios que no sean de cuota deben considerarse legitimados para promover el expediente.
Debe señalarse que la citación se exige para "los demás interesados", lo que excluye claramente a los solicitantes. Pese a ello, algún autor sostiene que también los solicitantes o promoventes del expediente han de ser citados. Así, Begoña González Acebes (op. cit.), quien dice: "A mi juicio, estos sujetos solicitantes deben ser también citados, pues del hecho de la solicitud no puede derivarse el conocimiento de la fecha que señalará el juez para la realización de la comparecencia en que se producirá el efectivo nombramiento y en la cual se podrán hacer al respecto las alegaciones que se consideren oportunas, que evidentemente tienen interés de oír y conocer por si tuvieran también algo que contrarreplicar". Pero lo cierto es que no parece que la citación tenga por efecto hacer alegaciones en relación al nombramiento de contador partidor, sujeto a un procedimiento reglado, ni sea precisa tal comparecencia para realizar el nombramiento (como se verá). Cuestión diversa puede ser que, si alguno de los notificados llegara a comparecer y realizase alegaciones contrarias a la tramitación o continuación del expediente, sea lo conveniente dar audiencia a los solicitantes antes de tomarse por el notario alguna decisión al respecto.
Como hemos visto, se ha defendido por algún autor la citación a legatarios que no sean miembros de la comunidad hereditaria, como los de cosa cierta. Aunque entiendo que estos legatarios no están legitimados para instar el expediente, ni deben ser objeto de cómputo, ni son los que deben, en su caso, confirmar la partición, sí es defendible que sean considerados interesados y sean notificados. Pero entiendo también argumentable que su interés en la partición no sea considerado equiparable al de los partícipes en la comunidad hereditaria, al efecto de que un defecto o falta de notificación a los mismos no acarree necesariamente la ineficacia del expediente.
Respecto de los cesionarios de cuota, a mi entender y de acuerdo con lo antes dicho sobre su legitimación para instar la partición, que no tendrán los cedentes, la notificación debe hacerse siempre al cesionario no promovente. La dificultad podrá ser práctica, el que el promovente del expediente puede no conocer la cesión de cuota que un llamado a la herencia haya realizado, pues ninguna norma prevé que las cesiones de cuotas hereditarias deban ser notificadas a los demás llamados. Ante esto cabría plantear si bastaría, para salvar formalmente el expediente, con la citación al cedente, si el promovente del expediente desconocía la cesión, con el conocido argumento de que la cualidad de heredero no es transmisible, aunque la cuestión es dudosa cuando menos.
Respecto a si es o no necesario citar al cedente de herencia o bastará con citar al cesionario, es cierto que pueden existir situaciones donde el cedente tenga un interés particular en la partición, como posible beneficiario de la misma a pesar de la cesión, pues la partición puede suponer la decisión sobre cuestiones jurídicas en las que el derecho del cedente puede haberse afectado (el caso clásico sería el de a quién beneficia, cedente o cesionario, un posible llamamiento sucesivo en la sucesión, por ejemplo, por el juego del derecho de acrecer o de una sustitución). Además, el cedente será responsable de las deudas de la herencia, si existieran, dado que la cesión implicará aceptación tácita de aquella, y también de la entrega de legados. Por ello, mi opinión es que debe citarse, como regla general, al cedente de la herencia, aunque posiblemente pueda distinguirse según los casos en cuanto a si la falta de citación al mismo es causa de impugnación de la partición que se realice.
Respecto de los herederos bajo condición suspensiva, como ya he dicho, entiendo que lo más prudente es notificar al propio heredero condicional, de existir. Si no existiera, por ejemplo, un concepturus, se debería notificar a quien, según las reglas legales, tendría la administración de la cuota que se atribuirá a aquél (artículos 801 y siguientes del Código Civil).
Si un heredero ha repudiado la herencia, y esta repudiación se acredita al notario que tramita el expediente mediante escritura pública, no precisará citarse al mismo, sin perjuicio de que se cite a los beneficiarios de la repudiación, según las reglas legales y del título sucesorio (que podría llegar a ser un ente público territorial). Como ya he dicho, es cierto que antes de la reforma del artículo 1008 del Código Civil por la LJV se admitía la posibilidad de repudiar la herencia mediante "documento auténtico". Pero una cosa es que, en un procedimiento judicial pueda darse valor a un "documento auténtico" no notarial de repudiación de la herencia, siempre que sea anterior a la reforma del artículo 1008 del Código Civil, y otra que esta solución sea trasladable a un expediente de jurisdicción voluntaria como el de nombramiento de contador partidor dativo ante notario. Lo mismo en cuanto al legatario que renuncia al legado, aunque, a mi entender, para ello será preciso que se acredite al notario la renuncia al legado mediante escritura pública, al margen de que esta sea o no requisito de forma esencial en la renuncia al legado. Dudoso podría ser el caso de una renuncia traslativa de herencia, cuando tenga esta efectos de aceptación tácita de la herencia (artículo 1100 del Código Civil), siendo, a mi juicio, lo más conveniente citar al renunciante que, al haber aceptado tácitamente la herencia, ha adquirido la condición de heredero.
En cuanto a los acreedores, según lo ya citado, existen en la doctrina opiniones favorables a la necesidad de su notificación, obligación de notificación que algunos autores expresamente extienden tanto a los de la herencia como a los particulares de los herederos (Antonio Escartín Ipiens), mientras otros solo se refieren a los de la herencia (Luis Roca Sastre Muncunill).
Especialmente dudosa me parece la consideración como interesados de los acreedores particulares de los herederos. En primer lugar, será muy difícil que los promoventes del expediente conozcan los acreedores personales de los no promoventes, con lo que, de entenderse exigible este requisito en dichos términos, se abriría la puerta a frecuentes impugnaciones de las particiones, sin un motivo relevante que lo justifique. Además, los acreedores personales de los herederos no deben ni consentir la partición ni tienen facultades para promoverla, y aunque el artículo 1083 del Código Civil prevé que puedan intervenir a su costa en la partición para evitar que esta se realice en fraude de sus derechos, se trata de una intervención que deben promover los mismos, lo que es cuestión distinta a que deban ser notificados. Y aunque la partición por contador partidor dativo no es una partición judicial, ni queda sujeta a sus reglas, puede tener un valor orientativo el artículo 783.5 de la LEC, que al regular la citación a la junta de herederos en el procedimiento judicial de división de herencia, y refiriéndose expresamente a los acreedores particulares de los herederos (mencionados en el artículo 782.5 de la LEC), dispone: "Los acreedores a que se refiere el apartado 5 del artículo anterior serán convocados por el Letrado de la Administración de Justicia a la Junta cuando estuvieren personados en el procedimiento. Los que no estuvieren personados no serán citados, pero podrán participar en ella si concurren en el día señalado aportando los títulos justificativos de sus créditos". Begoña González Acebes (op. cit.) defiende la obligación de citar tanto a los acreedores de la herencia como a los particulares de los herederos, argumento que tienen el concepto de parte interesada conforme a las normas generales de nuestro ordenamiento.
Tampoco los acreedores de la herencia parece que deban ser notificados, en cuanto de la partición no puede resultar un perjuicio para los mismos, sin que, contra lo que parece afirmar un sector de la doctrina, incluso de la doctrina administrativa, en nuestro derecho rija el principio "antes es pagar que heredar", que es un simple aforismo no recogido en nuestras leyes. La partición no implica la necesaria liquidación previa de las deudas del causante para producir efectos, como demuestra claramente el artículo 1084 del Código Civil. Es cierto que el artículo 1082 del Código Civil confiere a los acreedores reconocidos como tales oponerse a que se lleve a efecto la partición hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Pero, en primer lugar, parece que esta facultad debe ser ejercida por los acreedores por propia iniciativa, sin que sea necesario que los herederos o quien realice la partición les haga ofrecimiento alguno al respecto (sin entrar ahora a precisar el alcance de dicha oposición). Piénsese que, incluso en el ámbito de la partición judicial es esto así, conforme a los artículos 783 y 783 de la LEC, careciendo los acreedores de la herencia de la facultad de instar la división judicial de la misma y no previéndose su citación a la junta para el nombramiento de contadores y peritos. Y respecto a si dichos acreedores de la herencia reconocidos como tales, que conocieran procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo, bien por habérseles notificado, bien por otro cauce, podrían oponerse al mismo ex artículo 1082 del Código Civil, entiendo que tal derecho de oposición no es absoluto, sino condicionado a que no se les "pague o afiance el importe de sus créditos", lo que supone que, más que impedir el nombramiento de un contador partidor dativo en procedimiento notarial, su oposición conllevaría que la partición realizada por el contador partidor dativo no pueda producir efectos sin este pago o afianzamiento previo, pudiendo ser cuestión discutible si el propio contador partidor está facultado para realizar este pago o afianzamiento (de lo que después me ocupo). Es cierto, por otra parte, que el artículo 792.2 de la LEC concede a los acreedores de la herencia, reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo, el derecho a solicitar la intervención judicial de la misma "durante la división judicial de la herencia", pero entiendo que tal norma no es aplicable a la partición por contador partidor dativo en expediente notarial, que no es un procedimiento de división judicial de herencia. En todo caso, esa intervención judicial lo que impide es que se entreguen los bienes a los adjudicatarios hasta el pago o afianzamiento de los acreedores, pero no la práctica de las operaciones particionales (796.1 de la LEC). Begoña González Acebes (op. cit.) defiende tanto la obligación de notificación a los mismos como su derecho a oponerse a esta partición, "El ejercicio positivo de la facultad concedida en el art. 1.082 Cc . supone en relación al contador-partidor dativo una obligación de notificación acerca del inicio del procedimiento particional que, en caso de no entenderla implícita en el art. 1.082 Cc., sí esta explícitamente prevista en el párrafo segundo del art. 1.057 Cc ., contemplada en la obligación de citación al inventario a todos los interesados en la partición a la que se refiere dicho artículo, de modo que se ha llegado a decir, que el único caso en que resulta totalmente operativa la facultad de oposición de la que hablamos es el supuesto de nombramiento de contador-partidor dativo". No obstante, como apunta la misma autora, el problema práctico de admitir que el contador partidor dativo realice la partición pese a la oposición del acreedor serán las facultades del contador partidor dativo para realizar el pago de deudas, pues se ha venido considerando que los actos de adjudicación en pago exceden de sus facultades, aunque sí podrían comprenderse en las mismas las adjudicaciones para pago. Si existiera metálico en la herencia, siendo las deudas dinerarias, podría entenderse que el contador partidor dativo, como operación particional, tiene la de pagar las deudas, al menos en este caso de oposición formalmente interpuesta. En cuanto al afianzamiento, figura necesaria cuando las deudas no hayan vencido y no se cuente con el consentimiento del acreedor, también podría defenderse que el contador partidor dativo tiene facultades para pactar este afianzamiento, siendo la cuestión dudosa si existe algún afianzamiento que deba producir efectos aun sin consentimiento del acreedor. En aplicación analógica de otras normas, entiendo que el aval bancario tiene esta consideración. Más discutible es el caso del crédito de la herencia que conste ya garantizado con garantía real, como una hipoteca, dado que las hipotecas, como muestra la práctica, es frecuente que su ejecución no implique la satisfacción total del crédito.
Argumentando sobre esta cuestión con base en la anterior LEC de 1881, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit) rechazaba tanto la necesidad de notificar a los acreedores de la herencia, como que estos pudiesen impedir la partición por contador partidor dativo, afirmando que: "el artículo 1.082 atribuye a los acreedores hereditarios no el derecho de oponerse a que la partición se otorgue formalmente, sino el de oponerse a que la partición se lleve materialmente a efecto, es claro que el artículo 1.082 y el párrafo 2.° del artículo 1.057 no colisionan en absoluto … El artículo 1.038 de nuestra Ley de Enjuiciamiento civil faculta a los acreedores de la herencia para promover juicio de testamentaría y quizá sea ello razón suficiente para considerar a estos acreedores de la herencia -a diferencia de los particulares del heredero- como legítimos interesados en el nombramiento del contador-partidor dativo, que merecen consiguientemente ser citados y oídos. Sin embargo, hemos comentado que el derecho de los acreedores hereditarios -reconocido por el artículo 1.082- a oponerse a la partición, no les autoriza a oponerse al nombramiento del contador partidor dativo ni a que éste formalice la partición; no hay fricción -decíamos- entre el artículo 1.082 y el párrafo 2.° del artículo 1.057. Por ello creemos que tampoco los acreedores de la herencia son interesados a los efectos de la citación que nos ocupa, que debiera limitarse sólo a las personas con algún derecho en la sucesión".
Por otra parte, la notificación a los acreedores de la herencia plantearía un problema práctico, pues esta notificación a los "demás interesados" es previa al nombramiento de contador partidor y, por tanto, no existirá en este momento un inventario realizado por el contador partidor que determine quiénes son esos acreedores, al margen de lo que puedan aportar los promoventes, ni se ha previsto un sistema de publicaciones o comunicaciones similar, por ejemplo, al que existe en materia de beneficio de inventario. Así que, si defendemos que los acreedores deben ser citados en esta fase, habrá que valorar qué sucede cuando, tras nombrado el contador partidor dativo, conste la existencia de un acreedor que no haya sido notificado.
Es también de apuntar que el artículo 1057 del Código Civil, hasta su reforma por la Ley 1/1996, en el caso de que en la partición concurran herederos menores de edad o con circunstancias modificativas de su capacidad, imponía al contador partidor dativo o testamentario la citación para la práctica del inventario a "los coherederos, acreedores y legatarios", redacción que fue modificada por dicha Ley 1/1996, desapareciendo en las versiones de la norma desde dicha Ley 1/1996, incluida la actual, toda referencia a la citación a los acreedores.
Respecto a la forma de notificación a los interesados, a falta de una previsión legal específica en contra, parece que deberá acudirse a la aplicación del Reglamento Notarial, acudiendo al auxilio notarial cuando el notificado se halle fuera del ámbito de competencia territorial del notificante. Es cierto que esto introduce gastos adicionales en el procedimiento, pero cuando se ha admitido una solución distinta (como en el caso de los expedientes hipotecarios) ha sido en virtud de una previsión legal expresa que aquí falta.
Si los interesados se hallasen en el extranjero, parece que deberá ser tenida en cuenta la doctrina de la Resolución DGRN de 27 de febrero de 2012, respecto de una partición por mayoría del derecho gallego, que declaró: "En el supuesto de que el acta de notificación o requerimiento deba despacharse en país extranjero, podrá utilizarse el exhorto notarial, el exhorto consular, si el país de destino lo autoriza a las autoridades consulares españolas, en la forma prevista en los tratados internacionales, y tratándose de países de la Unión Europea, mediante el procedimiento previsto en el Reglamento número 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, admitido por todos los países de la Unión Europea, incluida Dinamarca, que en su artículo 16 establece que «los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento». En relación con este último procedimiento de notificación previsto en el Reglamento número 1348/2000, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera), en su Sentencia de 25 de junio de 2009, tuvo ocasión de pronunciarse respecto a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de San Javier, sobre si entraba dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1348/2000 (hoy 1393/2007) el traslado de documentos extrajudiciales, en el caso planteado un acta notarial de resolución unilateral de compraventa, con destino Reino Unido, y estimó que el documento controvertido otorgado ante notario constituía, como tal, un documento extrajudicial en el sentido del Reglamento relativo a la notificación y al traslado ... Por lo que se refiere al presente expediente el recurso debe ser desestimado. Como ha quedado expresado en los anteriores fundamentos de Derecho, en las actas de notificación, como son aquéllas a las que expresamente se refiere los artículos 296 y 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia, no pueden realizarse por el notario fuera de su jurisdicción, ni siquiera mediante remisión de la diligencia, por correo certificado, sino que deberá proceder en la forma expuesta en el anterior fundamento de Derecho".
Otra opinión es la de Carlos Jiménez Gallego (Función notarial y jurisdicción voluntaria. Tirant lo Blanch. 2016), quien, después de afirmar que las notificaciones a los interesados en este expediente se deben regir por el Reglamento Notarial, considera que se puede enviar esta notificación por correo por el notario "a cualquier lugar, aunque esté fuera de su distrito o incluso en el extranjero. Se trata de dar información sobre una tramitación, por si el destinatario quiere formular alguna alegación. No es que haya un "derecho a contestar" que exija una actuación conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial. Así, no es necesario notificar por medio de otro notario competente si el destinatario se encuentra en lugar al que el notario actuante no puede acudir personalmente. No se deja en indefensión al destinatario de la notificación, ni se le impone la carga gravosa de tener que comparecer personalmente en la notaría del notario remitente, pues el destinatario puede formalizar su alegación ante el notario que libremente elija y encargar a éste el envío de copia autorizada telemática al notario actuante". Aunque comprendo las ventajas de flexibilidad de esta solución, lo que no es desdeñable, no comparto su opinión, pues, si se aplica el Reglamento Notarial a estas notificaciones, pues otra norma no hay, debe ser aplicado de modo completo y no a la carta. Por otro lado, el que no hay "derecho a contestar", desvinculando la "contestación" de las alegaciones y admitiendo que estas alegaciones se hagan "ante el notario que el interesado "libremente elija", tampoco me convence, ni como justificación de lo anterior, ni en sí mismo, pues considero que sí hay derecho a contestar, coincidiendo este derecho con la formulación de alegaciones, aunque el plazo no sea el supletorio del Reglamento Notarial, y que la contestación debe hacerse necesariamente ante el notario a través del cual se realiza la notificación. Además, como he dicho, esta sujeción de la notificación a las normas notariales ha sido la posición de la DGRN en el caso de la partición por mayoría del derecho gallego, en la resolución citada.
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) se refiere a la práctica de esta notificación por la vía del artículo 202 del Reglamento Notarial, dando preferencia en la medida de lo posible a la notificación presencial sobre la que se realiza por correo certificado, señalando que en dicha notificación se advertirá a los notificados de la posibilidad de realizar alegaciones y del plazo para ello (en el sentido que este autor entiende el plazo para alegaciones, a lo que después me refiero).
Del mismo modo que nos hemos planteado antes la cuestión en materia de legitimación, cabe cuestionar qué sucederá cuando entre los interesados que deben ser notificados existan personas que, además de tener un interés propio en la partición, sean representantes legales de otros interesados, particularmente, si ello puede dar lugar a un conflicto de interés que exija el nombramiento y notificación a un defensor judicial, cuando no exista otra persona que pueda ostentar la representación legal del menor o incapacitado para el acto (como podría ser el otro progenitor). Aunque la cuestión pueda ser debatible, entiendo argumentable que la simple notificación a efectos de intervenir en el procedimiento de nombramiento de contador partidor no genera una situación de potencial conflicto que exija el nombramiento de un defensor judicial, entendiendo el conflicto como aquellas situaciones en que los intereses del representante legal y representado aparezcan como necesariamente contrapuestos, de manera que solo pueda beneficiarse a uno de ellos afectando o comprometiendo el interés del otro. Pero quizás una alternativa prudente y posible al nombramiento de defensor judicial sea la de notificar en tales casos la actuación al Ministerio Fiscal.
Al margen de lo anterior, como regla general, entiendo que, si los interesados que deben ser notificados están sujetos a patria potestad, será suficiente la notificación a cualquiera de los progenitores, dado las reglas generales en materia de notificación notarial, que flexibilizan las personas que pueden recoger la notificación, bastando con que llegue al ámbito de conocimiento del interesado, y a lo dispuesto en el artículo 156.I del Código Civil respecto de actos realizados por un progenitor conforme al uso social ("... La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad ...").
Tampoco los acreedores de la herencia parece que deban ser notificados, en cuanto de la partición no puede resultar un perjuicio para los mismos, sin que, contra lo que parece afirmar un sector de la doctrina, incluso de la doctrina administrativa, en nuestro derecho rija el principio "antes es pagar que heredar", que es un simple aforismo no recogido en nuestras leyes. La partición no implica la necesaria liquidación previa de las deudas del causante para producir efectos, como demuestra claramente el artículo 1084 del Código Civil. Es cierto que el artículo 1082 del Código Civil confiere a los acreedores reconocidos como tales oponerse a que se lleve a efecto la partición hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Pero, en primer lugar, parece que esta facultad debe ser ejercida por los acreedores por propia iniciativa, sin que sea necesario que los herederos o quien realice la partición les haga ofrecimiento alguno al respecto (sin entrar ahora a precisar el alcance de dicha oposición). Piénsese que, incluso en el ámbito de la partición judicial es esto así, conforme a los artículos 783 y 783 de la LEC, careciendo los acreedores de la herencia de la facultad de instar la división judicial de la misma y no previéndose su citación a la junta para el nombramiento de contadores y peritos. Y respecto a si dichos acreedores de la herencia reconocidos como tales, que conocieran procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo, bien por habérseles notificado, bien por otro cauce, podrían oponerse al mismo ex artículo 1082 del Código Civil, entiendo que tal derecho de oposición no es absoluto, sino condicionado a que no se les "pague o afiance el importe de sus créditos", lo que supone que, más que impedir el nombramiento de un contador partidor dativo en procedimiento notarial, su oposición conllevaría que la partición realizada por el contador partidor dativo no pueda producir efectos sin este pago o afianzamiento previo, pudiendo ser cuestión discutible si el propio contador partidor está facultado para realizar este pago o afianzamiento (de lo que después me ocupo). Es cierto, por otra parte, que el artículo 792.2 de la LEC concede a los acreedores de la herencia, reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo, el derecho a solicitar la intervención judicial de la misma "durante la división judicial de la herencia", pero entiendo que tal norma no es aplicable a la partición por contador partidor dativo en expediente notarial, que no es un procedimiento de división judicial de herencia. En todo caso, esa intervención judicial lo que impide es que se entreguen los bienes a los adjudicatarios hasta el pago o afianzamiento de los acreedores, pero no la práctica de las operaciones particionales (796.1 de la LEC). Begoña González Acebes (op. cit.) defiende tanto la obligación de notificación a los mismos como su derecho a oponerse a esta partición, "El ejercicio positivo de la facultad concedida en el art. 1.082 Cc . supone en relación al contador-partidor dativo una obligación de notificación acerca del inicio del procedimiento particional que, en caso de no entenderla implícita en el art. 1.082 Cc., sí esta explícitamente prevista en el párrafo segundo del art. 1.057 Cc ., contemplada en la obligación de citación al inventario a todos los interesados en la partición a la que se refiere dicho artículo, de modo que se ha llegado a decir, que el único caso en que resulta totalmente operativa la facultad de oposición de la que hablamos es el supuesto de nombramiento de contador-partidor dativo". No obstante, como apunta la misma autora, el problema práctico de admitir que el contador partidor dativo realice la partición pese a la oposición del acreedor serán las facultades del contador partidor dativo para realizar el pago de deudas, pues se ha venido considerando que los actos de adjudicación en pago exceden de sus facultades, aunque sí podrían comprenderse en las mismas las adjudicaciones para pago. Si existiera metálico en la herencia, siendo las deudas dinerarias, podría entenderse que el contador partidor dativo, como operación particional, tiene la de pagar las deudas, al menos en este caso de oposición formalmente interpuesta. En cuanto al afianzamiento, figura necesaria cuando las deudas no hayan vencido y no se cuente con el consentimiento del acreedor, también podría defenderse que el contador partidor dativo tiene facultades para pactar este afianzamiento, siendo la cuestión dudosa si existe algún afianzamiento que deba producir efectos aun sin consentimiento del acreedor. En aplicación analógica de otras normas, entiendo que el aval bancario tiene esta consideración. Más discutible es el caso del crédito de la herencia que conste ya garantizado con garantía real, como una hipoteca, dado que las hipotecas, como muestra la práctica, es frecuente que su ejecución no implique la satisfacción total del crédito.
Argumentando sobre esta cuestión con base en la anterior LEC de 1881, Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit) rechazaba tanto la necesidad de notificar a los acreedores de la herencia, como que estos pudiesen impedir la partición por contador partidor dativo, afirmando que: "el artículo 1.082 atribuye a los acreedores hereditarios no el derecho de oponerse a que la partición se otorgue formalmente, sino el de oponerse a que la partición se lleve materialmente a efecto, es claro que el artículo 1.082 y el párrafo 2.° del artículo 1.057 no colisionan en absoluto … El artículo 1.038 de nuestra Ley de Enjuiciamiento civil faculta a los acreedores de la herencia para promover juicio de testamentaría y quizá sea ello razón suficiente para considerar a estos acreedores de la herencia -a diferencia de los particulares del heredero- como legítimos interesados en el nombramiento del contador-partidor dativo, que merecen consiguientemente ser citados y oídos. Sin embargo, hemos comentado que el derecho de los acreedores hereditarios -reconocido por el artículo 1.082- a oponerse a la partición, no les autoriza a oponerse al nombramiento del contador partidor dativo ni a que éste formalice la partición; no hay fricción -decíamos- entre el artículo 1.082 y el párrafo 2.° del artículo 1.057. Por ello creemos que tampoco los acreedores de la herencia son interesados a los efectos de la citación que nos ocupa, que debiera limitarse sólo a las personas con algún derecho en la sucesión".
Por otra parte, la notificación a los acreedores de la herencia plantearía un problema práctico, pues esta notificación a los "demás interesados" es previa al nombramiento de contador partidor y, por tanto, no existirá en este momento un inventario realizado por el contador partidor que determine quiénes son esos acreedores, al margen de lo que puedan aportar los promoventes, ni se ha previsto un sistema de publicaciones o comunicaciones similar, por ejemplo, al que existe en materia de beneficio de inventario. Así que, si defendemos que los acreedores deben ser citados en esta fase, habrá que valorar qué sucede cuando, tras nombrado el contador partidor dativo, conste la existencia de un acreedor que no haya sido notificado.
Es también de apuntar que el artículo 1057 del Código Civil, hasta su reforma por la Ley 1/1996, en el caso de que en la partición concurran herederos menores de edad o con circunstancias modificativas de su capacidad, imponía al contador partidor dativo o testamentario la citación para la práctica del inventario a "los coherederos, acreedores y legatarios", redacción que fue modificada por dicha Ley 1/1996, desapareciendo en las versiones de la norma desde dicha Ley 1/1996, incluida la actual, toda referencia a la citación a los acreedores.
Respecto a la forma de notificación a los interesados, a falta de una previsión legal específica en contra, parece que deberá acudirse a la aplicación del Reglamento Notarial, acudiendo al auxilio notarial cuando el notificado se halle fuera del ámbito de competencia territorial del notificante. Es cierto que esto introduce gastos adicionales en el procedimiento, pero cuando se ha admitido una solución distinta (como en el caso de los expedientes hipotecarios) ha sido en virtud de una previsión legal expresa que aquí falta.
Si los interesados se hallasen en el extranjero, parece que deberá ser tenida en cuenta la doctrina de la Resolución DGRN de 27 de febrero de 2012, respecto de una partición por mayoría del derecho gallego, que declaró: "En el supuesto de que el acta de notificación o requerimiento deba despacharse en país extranjero, podrá utilizarse el exhorto notarial, el exhorto consular, si el país de destino lo autoriza a las autoridades consulares españolas, en la forma prevista en los tratados internacionales, y tratándose de países de la Unión Europea, mediante el procedimiento previsto en el Reglamento número 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, admitido por todos los países de la Unión Europea, incluida Dinamarca, que en su artículo 16 establece que «los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento». En relación con este último procedimiento de notificación previsto en el Reglamento número 1348/2000, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera), en su Sentencia de 25 de junio de 2009, tuvo ocasión de pronunciarse respecto a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de San Javier, sobre si entraba dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1348/2000 (hoy 1393/2007) el traslado de documentos extrajudiciales, en el caso planteado un acta notarial de resolución unilateral de compraventa, con destino Reino Unido, y estimó que el documento controvertido otorgado ante notario constituía, como tal, un documento extrajudicial en el sentido del Reglamento relativo a la notificación y al traslado ... Por lo que se refiere al presente expediente el recurso debe ser desestimado. Como ha quedado expresado en los anteriores fundamentos de Derecho, en las actas de notificación, como son aquéllas a las que expresamente se refiere los artículos 296 y 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia, no pueden realizarse por el notario fuera de su jurisdicción, ni siquiera mediante remisión de la diligencia, por correo certificado, sino que deberá proceder en la forma expuesta en el anterior fundamento de Derecho".
Otra opinión es la de Carlos Jiménez Gallego (Función notarial y jurisdicción voluntaria. Tirant lo Blanch. 2016), quien, después de afirmar que las notificaciones a los interesados en este expediente se deben regir por el Reglamento Notarial, considera que se puede enviar esta notificación por correo por el notario "a cualquier lugar, aunque esté fuera de su distrito o incluso en el extranjero. Se trata de dar información sobre una tramitación, por si el destinatario quiere formular alguna alegación. No es que haya un "derecho a contestar" que exija una actuación conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial. Así, no es necesario notificar por medio de otro notario competente si el destinatario se encuentra en lugar al que el notario actuante no puede acudir personalmente. No se deja en indefensión al destinatario de la notificación, ni se le impone la carga gravosa de tener que comparecer personalmente en la notaría del notario remitente, pues el destinatario puede formalizar su alegación ante el notario que libremente elija y encargar a éste el envío de copia autorizada telemática al notario actuante". Aunque comprendo las ventajas de flexibilidad de esta solución, lo que no es desdeñable, no comparto su opinión, pues, si se aplica el Reglamento Notarial a estas notificaciones, pues otra norma no hay, debe ser aplicado de modo completo y no a la carta. Por otro lado, el que no hay "derecho a contestar", desvinculando la "contestación" de las alegaciones y admitiendo que estas alegaciones se hagan "ante el notario que el interesado "libremente elija", tampoco me convence, ni como justificación de lo anterior, ni en sí mismo, pues considero que sí hay derecho a contestar, coincidiendo este derecho con la formulación de alegaciones, aunque el plazo no sea el supletorio del Reglamento Notarial, y que la contestación debe hacerse necesariamente ante el notario a través del cual se realiza la notificación. Además, como he dicho, esta sujeción de la notificación a las normas notariales ha sido la posición de la DGRN en el caso de la partición por mayoría del derecho gallego, en la resolución citada.
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) se refiere a la práctica de esta notificación por la vía del artículo 202 del Reglamento Notarial, dando preferencia en la medida de lo posible a la notificación presencial sobre la que se realiza por correo certificado, señalando que en dicha notificación se advertirá a los notificados de la posibilidad de realizar alegaciones y del plazo para ello (en el sentido que este autor entiende el plazo para alegaciones, a lo que después me refiero).
Del mismo modo que nos hemos planteado antes la cuestión en materia de legitimación, cabe cuestionar qué sucederá cuando entre los interesados que deben ser notificados existan personas que, además de tener un interés propio en la partición, sean representantes legales de otros interesados, particularmente, si ello puede dar lugar a un conflicto de interés que exija el nombramiento y notificación a un defensor judicial, cuando no exista otra persona que pueda ostentar la representación legal del menor o incapacitado para el acto (como podría ser el otro progenitor). Aunque la cuestión pueda ser debatible, entiendo argumentable que la simple notificación a efectos de intervenir en el procedimiento de nombramiento de contador partidor no genera una situación de potencial conflicto que exija el nombramiento de un defensor judicial, entendiendo el conflicto como aquellas situaciones en que los intereses del representante legal y representado aparezcan como necesariamente contrapuestos, de manera que solo pueda beneficiarse a uno de ellos afectando o comprometiendo el interés del otro. Pero quizás una alternativa prudente y posible al nombramiento de defensor judicial sea la de notificar en tales casos la actuación al Ministerio Fiscal.
Al margen de lo anterior, como regla general, entiendo que, si los interesados que deben ser notificados están sujetos a patria potestad, será suficiente la notificación a cualquiera de los progenitores, dado las reglas generales en materia de notificación notarial, que flexibilizan las personas que pueden recoger la notificación, bastando con que llegue al ámbito de conocimiento del interesado, y a lo dispuesto en el artículo 156.I del Código Civil respecto de actos realizados por un progenitor conforme al uso social ("... La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad ...").
Como ya he dicho, la citación a los interesados forma parte del expediente de designación de contador partidor, que es distinto y específico tanto frente a la protocolización notarial de la partición como a su aprobación notarial.
La citada Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016 declara que, para la inscripción de la escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por un contador partidor dativo y aprobada notarialmente no es preciso aportar la escritura que documente el procedimiento de designación de contador partidor dativo, refiriéndose a que los trámites de este expediente, particularmente el de notificación a los interesados, quedan exclusivamente amparados por la fe pública notarial. Dice la resolución:
Para Luis Roca Sastre Muncunill (op. cit.) sería aplicable a esta notificación "la doctrina relativa a la citación que prevé el artículo 1057.3 del Código Civil, sentada por las resoluciones de 7 de marzo de 1914 y de 30 de abril de 1917, de que no es necesaria forma fehaciente, sino que basta que conste verificada, aunque sea por confesión de los interesados o por afirmación del mismo contador".
"El primer defecto alegado por el registrador es la necesidad de aportar la escritura de nombramiento del contador-partidor dativo, que se cita en el expositivo III, para con ello saber quiénes son los restantes interesados a los que debe citar, con arreglo al artículo 1057 del Código Civil. Sin embargo, en el cuaderno particional que se protocoliza se hace expresa referencia a todos los interesados en la herencia e igualmente se manifiestan los datos personales de quienes son conocidos y aquellos otros interesados cuyos datos personales son desconocidos. No obstante, parece que esta concreta circunstancia no es objeto de recurso, por cuanto el notario recurrente manifiesta que no habrá ningún inconveniente en volverla a presentar. Respecto a la citación a los interesados, si su domicilio fuere conocido, se presenta como un trámite esencial en el expediente regulado en el artículo 1057.2 del Código Civil por cuanto su omisión pudiera generar indefensión (cfr. Resoluciones de 13 y 22 de julio y 27 de octubre de 2016 en relación con el artículo 209 del Reglamento Notarial). Ahora bien, la concreta y específica forma de realizar dicha notificación debe quedar bajo la fe pública notarial de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria). En el presente expediente el notario manifiesta que dicha notificación a los interesados con domicilio desconocido, con individualización de quiénes son, se ha realizado por edictos, por lo que este defecto debe ser revocado".
*** La Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021, después de afirmar que el ámbito de la calificación registral de la partición por contador partidor dativo aprobada notarialmente es el mismo que para los documentos judiciales, en aplicación del artículo 22.2 de la LJV, considera que dentro del concepto de congruencia de la resolución o acto, que sí se comprende dentro del ámbito calificador, se sitúa la identificación de quienes promovieron el expediente. Dice la resolución: "En el presente caso la escritura calificada contiene datos suficientes para que la registradora califique la competencia del notario que aprueba la partición, pero no se ha incluido una circunstancia necesaria para calificar la congruencia del nombramiento de contadora-partidora, pues –como afirma la registradora– no consta quién ha solicitado su designación, algo que es imprescindible para comprobar que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 1057, párrafo segundo, del Código Civil". Esta afirmación es algo oscura, pues no queda claro qué puede valorar el registrador en relación a los requirente, si solo que tienen la condición de herederos o legatarios o cuestiones que afectan a la legitimación, como sería la forma de cómputo de la mayoría necesaria. No obstante, la propia resolución recuerda que es función del notario "comprobar que la petición se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario". Parece que lo único que el registrador puede calificar es que el requerimiento al notario procede de un heredero o legatario, sin mayor extensión en la calificación que esta, sin extenderse, por ejemplo, a la forma de cómputo de la mayoría precisa para el requerimiento, debiendo entenderse vigente la doctrina que no exige aportar al registro el documento notarial que documente la fase inicial del procedimiento. Con todo, es cierto que la resolución alude a la comprobación de los presupuestos establecidos en el artículo 1057.2 del Código Civil, lo que, de interpretarse extensivamente, implicaría un concepto de congruencia exhorbitado, que posibilitaría la revisión del fondo del expediente y contradiría la previa doctrina de la misma Dirección General sobre que la fase inicial del procedimiento se desenvuelve al margen del registro, así como la enunciada naturaleza de la actuación notarial en estos expedientes.
La doctrina se ha planteado cual es el objeto de la notificación a los interesados, o más precisamente, qué alegaciones pueden plantear los interesados en esta fase del expediente. Particularmente, la cuestión es si los notificados pueden oponerse a la tramitación del expediente, si pueden, con qué alegaciones, y cuál debe ser el resultado de la oposición.
La doctrina se ha planteado cual es el objeto de la notificación a los interesados, o más precisamente, qué alegaciones pueden plantear los interesados en esta fase del expediente. Particularmente, la cuestión es si los notificados pueden oponerse a la tramitación del expediente, si pueden, con qué alegaciones, y cuál debe ser el resultado de la oposición.
Lo cierto es que las normas nada prevén sobre la oposición del interesado al nombramiento de contador partidor o sus efectos, frente a lo cual podría argumentarse la aplicación supletoria de las reglas generales de la LJV. Con todo, con esto estamos asumiendo la integración de la Ley del Notariado con la LJV en materias procedimentales, lo que no es del todo evidente. Particularmente, el artículo 1057.2 del CC, aunque prevé la citación a los interesados, nada dice de que puedan formular oposición, ni en que puede consistir esta, y la propia norma contempla el que los herederos y legatarios puedan o no confirmar la partición, con lo que sería argumentable que esta es su única intervención, al menos en cuanto a cuestiones de fondo. Pero, aunque la asumamos, parece que no toda oposición vinculará al notario y que este puede decidir sobre la continuación o no del expediente.
La jurisprudencia menor, en relación con el expediente de nombramiento de contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntario tramitado ante la autoridad judicial antes de la reforma del artículo 1057.2 del Código Civil, era reiterada sobre que la oposición de los interesados notificados no paralizaba el expediente ni convertía este en contencioso, pues lo contrario significaría desnaturalizarlo. Así, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2019 declara que la oposición de un heredero a la solicitud por otro de nombramiento de contador partidor dativo, concurriendo los presupuestos del 1057.2 Código Civil, no transforma el trámite en contencioso ni aboca a la división judicial de herencia. Aunque se refería esta sentencia a un procedimiento de nombramiento contador partidor dativo por un juez, su doctrina podría trasladarse al procedimiento notarial.
En otras ocasiones, la oposición no se manifiesta al tiempo del nombramiento de contador partidor, sino una vez realizada la partición por este y en relación a esta partición, siendo también la posición mayoritaria, aunque con alguna excepción, que esta oposición al cuaderno particional no impide su aprobación por la autoridad competente ni deriva necesariamente en un procedimiento judicial contencioso, aunque exista alguna excepción. De esta materia me ocuparé después.
La jurisprudencia menor, en relación con el expediente de nombramiento de contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntario tramitado ante la autoridad judicial antes de la reforma del artículo 1057.2 del Código Civil, era reiterada sobre que la oposición de los interesados notificados no paralizaba el expediente ni convertía este en contencioso, pues lo contrario significaría desnaturalizarlo. Así, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2019 declara que la oposición de un heredero a la solicitud por otro de nombramiento de contador partidor dativo, concurriendo los presupuestos del 1057.2 Código Civil, no transforma el trámite en contencioso ni aboca a la división judicial de herencia. Aunque se refería esta sentencia a un procedimiento de nombramiento contador partidor dativo por un juez, su doctrina podría trasladarse al procedimiento notarial.
En otras ocasiones, la oposición no se manifiesta al tiempo del nombramiento de contador partidor, sino una vez realizada la partición por este y en relación a esta partición, siendo también la posición mayoritaria, aunque con alguna excepción, que esta oposición al cuaderno particional no impide su aprobación por la autoridad competente ni deriva necesariamente en un procedimiento judicial contencioso, aunque exista alguna excepción. De esta materia me ocuparé después.
Una cuestión a tener en cuenta es la de si algún interesado puede oponer a la continuación del expediente el haber promovido el procedimiento judicial de división de herencia. El artículo 782 de la LEC entiende como causa para que no sea posible solicitar la división judicial de la herencia el que esta deba efectuarla un "contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario". La cuestión es cuándo entra en juego este motivo de exclusión de la partición judicial, pues sería argumentable que, hasta que se produzca la designación del contador partidor en el expediente notarial, la opción por el proceso judicial está abierta, aunque ya se haya producido la solicitud de designación de contador partidor dativo ante el notario. Por otra parte, si el Tribunal ha admitido la demanda de división judicial de herencia, parece que el notario debería interrumpir su actuación en cualquier fase del expediente en que se le comunicase la existencia de este procedimiento judicial, sin poder entrar a valorar la legalidad de la decisión judicial.
Según Begoña González Acebes (op. cit.), "estos no solicitantes, una vez iniciado este trámite, no podrán por sí mismos realizar la partición, ni con el común acuerdo de todos los coherederos (a no ser que quienes solicitaron el nombramiento de contador dativo desistan del procedimiento judicial iniciado) ni a través de una solicitud judicial, pues la que realiza el contador-partidor dativo es, a juicio del legislador preferente y, como tantas veces hemos ya dicho, tiene, como una de sus funciones principales, la de intentar evitar el recurso a los juicios de ejecución testamentaria, a los que se considera ahora el último remedio ante desacuerdos reiterados e irresolubles".
Es relevante en este punto el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de diciembre de 2019, conforme al cual: "El art. 6.1, I LJV establece que: "Cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto proseguirá la tramitación del que primero se hubiese iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados", y según el art. 19.3, I LJV: "Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél". Ambos preceptos, aunque estén recogidos en la LJV, se aplican a las actuaciones notariales y registrales en aquellas materias en las que la competencia les venga atribuida en concurrencia con los letrados de la Administración de Justicia. Por tanto, de la interpretación conjunta de los preceptos citados, modificados todos ellos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, se concluye que en el supuesto de que los herederos, siempre que representen el 50% del haber hereditario, soliciten el nombramiento por el Notario de contador-partidor dativo, no podrá promoverse el juicio para la división judicial de la herencia".
En similar sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 de octubre de 2018, que declara: "El recurso va a ser desestimado, por cuanto de conformidad con lo establecido en la LEC, artículo 782.1 "cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario". Por su parte el artículo 66 de la Ley del Notariado prevé que "El Notario autorizará escritura pública: b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil . El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50" y por su parte el párrafo segundo del artículo 1057 del Código Civil "no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios"; por tanto, de la interpretación conjunta de los preceptos citados, modificados todos ellos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, se concluye que en el supuesto de que los herederos, siempre que representen el 50% del haber hereditario, como ocurre en el supuesto de autos, soliciten el nombramiento por el Notario de contador-partidor dativo no podrá promoverse el juicio para la división judicial de la herencia".
Para José Antonio García Vila (Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján. Aranzadi. Diciembre 2016) la función de la notificación a los interesados es que estos se pongan de acuerdo sobre la designación de contador partidor, lo que considera posible (posición que no comparto, como después diré).
En cuando a si existe un plazo en el que deben realizar sus alegaciones los interesados, ante la falta de una previsión legal expresa, parece que debe actuarse con prudencia, siempre con el límite máximo de la terminación del expediente, esto es, cuando se formalice el nombramiento de contador partidor. Por analogía con otros expedientes notariales, como los de declaración de herederos o de protocolización de testamentos, se ha propuesto el de un mes (así, Carlos Jimenez Gallego -op. cit.-). Carlos Pérez Ramos (op. cit) considera que, al no haberse establecido expresamente, no hay tal plazo, aunque considera aconsejable que el notario otorgue a los interesados un "plazo razonable", acabando por proponer (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) como tal el de quince días hábiles, con cita de los artículos 91 y 17.3º de la LJV, aunque considerando que "no es necesario que el Notario fije plazo en la citación, de manera que si no lo hiciera no sería por ello el expediente susceptible de ser impugnado" y que "este plazo será un plazo que desplegará sus efectos respecto del notario nunca respecto del citado; porque no hay que olvidar que ninguna norma impone al citado contestar en determinado plazo por lo que si el notario le estuviera imponiendo uno y se negara a recibir cualquier alegación del interesado fuera de este plazo creo que el expediente podría ser atacado puesto que el interesado podría alegar indefensión". En definitiva, según el autor, transcurridos esos quince días hábiles el notario podrá continuar con el expediente, procediendo a realizar los tramites ante el Colegio notarial para la designación de contador partidor, aunque debe admitir las alegaciones que le hagan los interesados hasta que el expediente termine. Begoña González Acebes (op. cit), después de aludir al plazo de diez días entre la citación y la comparecencia a la junta del artículo 783 de la LEC, parece considerar que este no sería aplicable al caso del nombramiento de contador partidor dativo, concluyendo que: "dicho plazo será determinado prudencialmente por el juez, tomando en consideración las circunstancias del caso concreto" (la referencia al juez se hace con base en la legislación anterior a la LJV).
Por último, podemos plantearnos qué efectos tendría sobre la validez de la partición por contador partidor dativo aprobada notarialmente el que algún interesado no haya sido notificado. En primer lugar, es discutible si el notario que debe tramitar el procedimiento de aprobación de herencia puede comprobar esta cuestión y basar su no aprobación en la falta de citación de un interesado. Aunque, como regla general, cada notario debe comprobar aquellas partes del expediente o expedientes separados que son de su competencia, lo cierto es que, aprobar la partición, implica para el notario que lo realice una responsabilidad, particularmente si posteriormente el acto es revisado y anulado judicialmente, suponiendo que esto sea posible por falta de notificación, con lo que un cierto control o comprobación sí debe permitirse. Pero al margen de esta cuestión procedimental, lo esencial será si la falta de notificación de algún interesado debe necesariamente suponer la ineficacia de la partición por contador partidor dativo aprobada notarialmente (en cuando a la que es objeto de confirmación por los propios interesados quedará sanada de cualquier defecto de notificación). A mi entender, aunque la cuestión es dudosa y de resultado judicial impredecible, puede argumentarse que esa partición no es nula de pleno derecho, para lo que podría servir de base el artículo 1080 del Código Civil, que llega a reconocer eficacia a la partición realizada con preterición del algún heredero.
Sin embargo, en la doctrina se ha sostenido que la falta de notificación al interesado puede constituir un supuesto de nulidad tanto del expediente como de la partición, asimilándolo a la nulidad de un procedimiento judicial por indefensión, con las matizaciones que la doctrina jurisprudencial ha hecho al respecto (así, Begoña Gonzáles Acebes -op. cit.-). Aunque sin duda la cuestión es opinable, a mi entender, del propio artículo 1057.2 del Código Civil, con la exigencia de notificación a los demás interesados solo "si su domicilio fuera conocido", se trasluce el valor relativo que la notificación a los interesados tiene en el caso. Particularmente entiendo dudoso que esa falta de notificación sea relevante cuando se trate de hipotéticos interesados cuyo consentimiento no fuera necesario para la partición o que, incluso, no deban computarse a efectos de legitimación para promover el expediente, como los legatarios de cosa determinada (en mi opinión, al menos).
También deberán excluirse de la hipotética nulidad los supuestos en que la propia doctrina jurisprudencial sobre la indefensión procesal ha considerado como no determinantes de la nulidad de los procesos judiciales, particularmente, cuando la situación sea imputable al propio interesado no notificado. Dice al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2014 (relativa a un procedimiento de ejecución hipotecaria): "Ciertamente, como pone de relieve la sentencia recurrida, no existe indefensión cuando la falta de intervención en el proceso es imputable al propio interesado que pretende que se anulen las actuaciones por defectuosa práctica de los actos de comunicación. El Tribunal Constitucional ha afirmado que en los supuestos de procesos seguidos "inaudita parte", esto es, sin que haya comparecido una de las partes, no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva , bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio , 6/2003, de 20 de enero , 55/2003, de 24 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 191/2003, de 27 de octubre , 43/2006, de 13 febrero , 161/2006, de 22 de mayo , y 93/2009, de 20 de abril). El Tribunal Constitucional añade que estos reproches a la parte que no compareció en el proceso, que excluirían la existencia de indefensión vulneradora del art. 24 de la Constitución , no pueden fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que han de acreditarse fehacientemente para que surtan su efecto invalidante de la tacha de indefensión, habida cuenta de que lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso cuando así se alega ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 219/1999, de 29 de noviembre , de 16 de mayo, 268/2000, de 13 de noviembre , 34/2001, de 12 febrero , y 61/2010, de 18 de octubre )".
Distinta de la cuestión de la oposición de los interesados, es la de si los propios promoventes del expediente pueden desistir de la solicitud ya realizada ante el notario.
La Resolución DGRN - sistema notarial - de 10 de enero de 2019 aborda el caso en que los dos herederos que instan el nombramiento de contador partidor dativo desisten del procedimiento, por no haberse incluido en la solicitud inicial referencia a la necesaria previa liquidación de gananciales, procediendo a continuación a iniciarse otro procedimiento en el que se nombra contador partidor dativo a una persona distinta de aquella que se había nombrado inicialmente. Al no estar de acuerdo con esta nueva designación los interesados promoventes, uno de los herederos solicita que se continué con el procedimiento inicial del que había desistido, argumentando que su intención no fue que se designara un contador partidor distinto. Dice la DGRN:
"Si el recurrente y su hermano firman una diligencia donde desisten del procedimiento anterior y lo dejan totalmente sin efecto, no entiende este Centro Directivo qué margen de interpretación cabe o qué razonamiento puede emplearse para que ese desistimiento no implique también dejar sin efecto el nombramiento del contador partidor designado en primer lugar. Quizás no fue la intención que perseguían, o quizás no entendieron bien el significado de lo que suponía cerrar el expediente anterior, pero los hechos son claros, y también sus consecuencias".
La DGRN parece aquí admitir el desistimiento por los herederos promoventes del expediente, incluso tras haberse realizado el nombramiento de contador partidor dativo, al menos cuando proceda dicho desistimiento de todos los promoventes. Si el desistimiento no procediera de todos los instantes iniciales, sino de alguno de ellos, a mi entender, ello determinará la continuación del expediente, siempre que el desistimiento de alguno de ellos no implique que dejen de concurrir los requisitos de legitimación necesarios para el mismo.
Pero si el contador partidor dativo ya hubiera formalizado su partición, aunque se halle pendiente de confirmación o aprobación, entiendo que ya no procederá el desistimiento por los promoventes. Pero dicho efecto preclusivo requerirá que la formalización de la partición se haya raelizado ante notario, para que produzca efectos frente a terceros. Lo que procede entonces es que los herederos y legatarios interesaros confirmen o no la partición, aunque siempre con la posiblidad de aprobación notarial supletoria, que podrá solicitar el propio contador partidor, aun contra la voluntad de todos los promoventes.
Apuntar que algún autor había sostenido que, una vez instado el expediente, los herederos y legatarios no podían prescindir de la actuación del contador partidor, ni siquiera realizando otra partición por unanimidad (así, Begoña González Acebes -op. cit.-).
Pero si el contador partidor dativo ya hubiera formalizado su partición, aunque se halle pendiente de confirmación o aprobación, entiendo que ya no procederá el desistimiento por los promoventes. Pero dicho efecto preclusivo requerirá que la formalización de la partición se haya raelizado ante notario, para que produzca efectos frente a terceros. Lo que procede entonces es que los herederos y legatarios interesaros confirmen o no la partición, aunque siempre con la posiblidad de aprobación notarial supletoria, que podrá solicitar el propio contador partidor, aun contra la voluntad de todos los promoventes.
Apuntar que algún autor había sostenido que, una vez instado el expediente, los herederos y legatarios no podían prescindir de la actuación del contador partidor, ni siquiera realizando otra partición por unanimidad (así, Begoña González Acebes -op. cit.-).
En cuanto al concreto acto de nombramiento de contador partidor dativo, lo primero que cabe señalar es que no puede considerarse un acto discrecional para el notario o el letrado de la administración de justicia. Algún autor así lo había sostenido en relación a la regulación previa a la reforma con base en la utilización del término "podrá" en el artículo 1057.2 del Código Civil (redacción que, por cierto, no se ha considerado necesario reformar o aclarar). Pero ni el uso de este término implica necesariamente discrecionalidad, ni parece que esta sea una interpretación acorde con los principios generales en la actuación de los órganos públicos.
La norma no regula requisito alguno de capacidad del contador partidor dativo, proponiendo la doctrina la aplicación supletoria de las normas del albaceazgo (ser mayor de edad y tener capacidad para obligarse -artículo 895 del Código Civil-). También será de aplicación la prohibición del artículo 1057.1 del Código Civil para el contador partidor testamentario, sin que pueda ser nombrado quien sea heredero, lo que se extiende al legatario de parte alícuota.
Es dudoso si podría nombrarse contador partidor dativo a un legatario de cosa determinada (al que se asimilaría el heredero en cosa cierta). Aunque no incurra en la prohibición del artículo 1057.1 del Código Civil, entiendo dudoso que quepa esta posibilidad, porque hemos concluido que es interesado en la partición por contador partidor dativo y en un expediente de esta clase deben extremarse las garantías de objetividad (al margen de lo excepcional que pueda resultar la hipótesis en la práctica).
Algunos autores se plantean cuestiones como si es posible nombrar contador partidor dativo a otro notario. Opina favorablemente Carlos Pérez Ramos (-op. cit.-). También Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), quien consideraba la designación como contador partidor dativo de un notario no solo posible, sino conveniente desde el punto de vista práctico, aunque con la precisión de que sería esta una actuación notarial de aceptación voluntaria para el notario designado, pero partiendo este autor en su análisis de la situación legislativa anterior en la que el expediente se tramitaba en sede judicial.
A mi entender, la cuestión no es ya si en la lista de profesionales del Colegio Notarial se pueden incluir o no a notarios, de lo que personalmente dudo, sino si el notario encargado del expediente puede prescindir del trámite del artículo 50 de la Ley del Notariado y designar libremente un contador partidor dativo. A mi juicio, del 1057.2 del Código Civil, y del 66.1.b y 50 de la Ley del Notariado, resulta claramente que no puede. Ni siquiera podría dirigirse al Colegio Notarial y escoger libremente un contador partidor de entre los que se encuentren en la lista, sino que debe estar al orden de sorteo de esta, al margen de que el contador designado inicialmente pueda renunciar al cargo. Del artículo 50 resulta que el notario que tramita el expediente se limita a dirigirse al Colegio Notarial y es este el que le comunica a quien corresponde ser perito, según el orden que el Colegio habrá fijado por sorteo cada año.
Este artículo 50 de la Ley del Notariado dispone:
“1. En el mes de enero de cada año se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial de los distintos Colegios profesionales, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial. Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán por el Colegio las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios que pertenezcan al mismo.
2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona”.
El artículo 66.1.b de la Ley del Notariado nos dice: "El Notario autorizará escritura pública: ... b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50".
Lo primero que llama la atención es que se prevean en este artículo 50 de la Ley del Notariado dos listas, según sea la del número 1 o 2 del artículo. La del número 1 se forma con profesionales colegiados, aunque no necesariamente abogados en ejercicio, y la del número 2, que se referirá a personas expertas o prácticas, pero sin título oficial. Ello de entrada introduce una diferencia con el régimen de la LEC para la partición judicial, en la que el nombramiento de contador partidor recaerá necesariamente en "entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio", al margen de que, en la partición judicial, sea procedente el nombramiento cumulativo con el contador partidor de peritos que intervendrán en los aspectos técnicos de la partición, fundamentalmente la valoración de los bienes (artículo 784.2 de la LEC).
También es de tener en cuenta que el artículo 340 de la LEC, al regular con carácter general las condiciones que deben tener los peritos en el proceso civil, prevé que el dictamen pericial sea emitido bien por persona que debe poseer "el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias", bien por Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. Por su parte, el artículo 341.2 de la misma LEC se ocupa de la actuación como perito de personas entendidas sin titulación oficial, a través de la elaboración de listas, de un modo similar al artículo 50 de la Ley del Notariado. Pero, en todo caso, la actuación de estos peritos sin titulación especial siempre está condicionada a que se trate de "materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales". Ello, a mi entender, es muy dudoso que alcance a la realización de una partición, actividad que parece que debe comprenderse dentro de la propia de las profesiones jurídicas.
Con base en este artículo 340 de la LEC, aunque en la redacción del 1057 del Código Civil anterior a la reforma, en la que la remisión lo era solo a las normas de la LEC sobre designación de peritos, Begoña González Acebes (op. cit.) concluía que: "el legislador ha pensado en una partición de carácter técnico a realizar por auténticos profesionales, tanto del Derecho sucesorio como de todas aquellas cuestiones de índole económica y fiscal que se suscitan en torno a la ejecución de últimas voluntades". La cuestión a plantearse es si, la nueva redacción del artículo 1057 del Código Civil y las normas de la legislación notarial a las que aquel se remite han modificado esta situación.
El referido artículo 50 de la Ley del Notariado está situado dentro de las reglas generales que disciplinan la actuación notarial en materia de jurisdicción voluntaria, con lo que puede ser de aplicación a muy diversos expedientes. En la partición por contador partidor dativo en el expediente notarial de jurisdicción voluntaria la remisión del artículo 66.1.b de la Ley del Notariado es genérica, no precisando si este nombramiento puede recaer en cualquier persona de las dos listas indicadas (ni tampoco se prevé la necesaria designación adicional de peritos). Ello, con el argumento de donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete, podría lleva a concluir la posibilidad de designar a personas entendidas o prácticas en particiones, sin titulación oficial alguna (que aún las hay, especialmente en el ámbito rural, aunque cada vez en menor número, pero todo puede repuntar; es el conocido "zurupeto", término que, estando admitido por la RAE, que lo define como "intruso en la profesión notarial", personalmente me desagrada, lo que no significa que el propio notariado deba fomentar su repunte).
Respecto a si el nombramiento puede recaer en persona de cualquiera de las dos listas a las que se refiere el artículo 50 de la Ley del Notariado, a mi entender, el número aplicable es el primero del artículo 50, pues el 1057 LEC se remite a las reglas de la LEC y de la Ley del Notariado para nombramiento de peritos. Y siendo cierto que la remisión del artículo 66.1.b de la Ley del Notariado es genérica a dicho artículo 50 de la misma Ley del Notariado, esto debe interpretarse de forma coordinada con las previsiones de la LEC, a las que también se remite el artículo 1057 de la LEC (y que serán, sin duda, las que sigan los letrados de la administración de justicia), que parecen descartar la intervención en esta materia de personas sin titulación oficial, esto es, exigen la cualificación profesional correspondiente, aunque pueda entenderse que no necesariamente debe ser un abogado en ejercicio (como sí se exige en la partición judicial).
El artículo 66.1.b de la Ley del Notariado nos dice: "El Notario autorizará escritura pública: ... b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50".
Lo primero que llama la atención es que se prevean en este artículo 50 de la Ley del Notariado dos listas, según sea la del número 1 o 2 del artículo. La del número 1 se forma con profesionales colegiados, aunque no necesariamente abogados en ejercicio, y la del número 2, que se referirá a personas expertas o prácticas, pero sin título oficial. Ello de entrada introduce una diferencia con el régimen de la LEC para la partición judicial, en la que el nombramiento de contador partidor recaerá necesariamente en "entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio", al margen de que, en la partición judicial, sea procedente el nombramiento cumulativo con el contador partidor de peritos que intervendrán en los aspectos técnicos de la partición, fundamentalmente la valoración de los bienes (artículo 784.2 de la LEC).
También es de tener en cuenta que el artículo 340 de la LEC, al regular con carácter general las condiciones que deben tener los peritos en el proceso civil, prevé que el dictamen pericial sea emitido bien por persona que debe poseer "el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias", bien por Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. Por su parte, el artículo 341.2 de la misma LEC se ocupa de la actuación como perito de personas entendidas sin titulación oficial, a través de la elaboración de listas, de un modo similar al artículo 50 de la Ley del Notariado. Pero, en todo caso, la actuación de estos peritos sin titulación especial siempre está condicionada a que se trate de "materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales". Ello, a mi entender, es muy dudoso que alcance a la realización de una partición, actividad que parece que debe comprenderse dentro de la propia de las profesiones jurídicas.
Con base en este artículo 340 de la LEC, aunque en la redacción del 1057 del Código Civil anterior a la reforma, en la que la remisión lo era solo a las normas de la LEC sobre designación de peritos, Begoña González Acebes (op. cit.) concluía que: "el legislador ha pensado en una partición de carácter técnico a realizar por auténticos profesionales, tanto del Derecho sucesorio como de todas aquellas cuestiones de índole económica y fiscal que se suscitan en torno a la ejecución de últimas voluntades". La cuestión a plantearse es si, la nueva redacción del artículo 1057 del Código Civil y las normas de la legislación notarial a las que aquel se remite han modificado esta situación.
El referido artículo 50 de la Ley del Notariado está situado dentro de las reglas generales que disciplinan la actuación notarial en materia de jurisdicción voluntaria, con lo que puede ser de aplicación a muy diversos expedientes. En la partición por contador partidor dativo en el expediente notarial de jurisdicción voluntaria la remisión del artículo 66.1.b de la Ley del Notariado es genérica, no precisando si este nombramiento puede recaer en cualquier persona de las dos listas indicadas (ni tampoco se prevé la necesaria designación adicional de peritos). Ello, con el argumento de donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete, podría lleva a concluir la posibilidad de designar a personas entendidas o prácticas en particiones, sin titulación oficial alguna (que aún las hay, especialmente en el ámbito rural, aunque cada vez en menor número, pero todo puede repuntar; es el conocido "zurupeto", término que, estando admitido por la RAE, que lo define como "intruso en la profesión notarial", personalmente me desagrada, lo que no significa que el propio notariado deba fomentar su repunte).
Respecto a si el nombramiento puede recaer en persona de cualquiera de las dos listas a las que se refiere el artículo 50 de la Ley del Notariado, a mi entender, el número aplicable es el primero del artículo 50, pues el 1057 LEC se remite a las reglas de la LEC y de la Ley del Notariado para nombramiento de peritos. Y siendo cierto que la remisión del artículo 66.1.b de la Ley del Notariado es genérica a dicho artículo 50 de la misma Ley del Notariado, esto debe interpretarse de forma coordinada con las previsiones de la LEC, a las que también se remite el artículo 1057 de la LEC (y que serán, sin duda, las que sigan los letrados de la administración de justicia), que parecen descartar la intervención en esta materia de personas sin titulación oficial, esto es, exigen la cualificación profesional correspondiente, aunque pueda entenderse que no necesariamente debe ser un abogado en ejercicio (como sí se exige en la partición judicial).
Es cierto que el artículo 784 de la LEC, al prever la designación de contador partidor y de peritos, mientras exige expresamente al contador la condición de abogado en ejercicio y con despacho profesional en el lugar del juicio, ninguna exigencia contiene en relación con el perito. Pero, precisamente, el que el perito en el procedimiento judicial de división de herencias asuma una tarea concreta, la de valoración de los bienes, en una partición realizada por un contador que necesariamente será abogado en ejercicio, diferencia este caso del de la partición por contador partidor dativo en expediente notarial, no pareciendo lógico que en el expediente notarial se pueda encargar todo el proceso de partición, con evidentes aspectos jurídicos, a persona cuya única cualificación profesional sea la de ser "experta" en la materia.
En realidad, a mi entender, la solución mejor, aunque parezca no haber sido la opción legislativa, hubiera sido reservar el desempeño del cargo de contador partidor a profesionales jurídicos, pues son estos aspectos claramente los más relevantes en una partición, cuya correcta realización exige el buen conocimiento de la legislación civil, urbanística, notarial e hipotecaria y fiscal, al menos, permitiendo, en su caso, que este pudiera acudir al auxilio de otros técnicos en materias concretas como la valoración. Pero quizás quepa una corrección interpretativa del texto legal, admitiendo que el notario pueda considerar que, ante las características de la concreta partición, que puede conocer por la documentación aportada, aunque tampoco esto es del todo sencillo en la práctica, debe ser un profesional jurídico el designado como contador partidor, restringiendo la elección por sorteo a estos, lo que se enlaza con lo que digo a continuación.
Y respecto a la designación de peritos que auxilien en su labor al contador partidor, como se exige en el ámbito judicial, la norma no lo contempla. Parece que será el contador partidor dativo designado el que deberá decidir si acude al auxilio de peritos para la valoración de los bienes y otros aspectos técnicos de la partición, lo que no desvirtuará el carácter personal con el que debe actuar este ni supondrá delegación en el ejercicio del cargo, lo que no sería admisible.
Aunque la elección de contador partidor dativo no sea nunca, a mi entender, un acto discrecional del notario que tramita el expediente, sí podría plantearse si el notario que tramita el expediente de nombramiento tiene la facultad de descartar alguno o algunos de los resultantes del orden del sorteo realizado en el Colegio Notarial, por razones objetivas que lo hagan inadecuado, como su no residencia en la zona a que se refieran los bienes o no considerarse su cualificación profesional la adecuada a la naturaleza de los bienes a los que se refiera la partición.
Se ha planteado en la doctrina si cabe que todos los interesados, una vez citados, lleguen a un acuerdo sobre la designación de un contador partidor dativo. En contra opina Carlos Pérez Ramos (op. cit.), aunque sí considera posible este autor que todos los interesados desistan del expediente y nombren un contador partidor, pero este ya no sería un verdadero contador partidor dativo (sujeto a su régimen, por ejemplo, la necesaria aprobación o confirmación de la partición), sino un arbitrador para realizar la partición (que no parece quedar sujeto en su actuación a posterior confirmación o aprobación). Sin embargo, a favor se pronuncia José Antonio García Vila (op. cit), para quien esa es precisamente la función de la notificación a los interesados, siendo este acuerdo posible, a su juicio, pues: "debiera hacerse un esfuerzo interpretativo y entender que si todos los interesados están de acuerdo, podrá excluirse el sistema automático del art. 50 LN para acudir a la insaculación, siempre que hubiera un acuerdo en el sistema y una no oposición a la insaculación de determinados peritos, sin necesidad de que se dé en ellos causa de recusación". Parece también seguir esta tesis Enrique Rojas Martínez de Marmol (El nombramiento y la partición realizada por el contador partidor dativo; publicado en www.notariosyregistradores.com), quien dice: "El requerimiento incluirá un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (Art 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el notario procederá al nombramiento del contador partidor conforme a los dispuesto en el artículo 50 de la ley del notariado. Una duda que me surge es si también podrá el notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, designación que si se prevé en el artículo 784 de la LEC. Entiendo que sí, aunque la solicitud de designación de dicho perito debería venir incluida en el requerimiento inicial. Una vez celebrada la junta de herederos, estos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmaran la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el notario enviará oficio al colegio notarial para que se designe el contador partidor dativo de la lista de peritos que regula el artículo 50 de la ley del notariado. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá de recoger la aceptación del cargo por el contador partido designado, para completar el requerimiento inicial".
A mi entender, como ya he dicho, la partición por contador partidor dativo designado en procedimiento de jurisdicción voluntaria no es una partición judicial, ni se somete a sus reglas, y por tanto no es de aplicación lo previsto en el sentido apuntado por el artículo 784 de la LEC, donde sí se prevé que la notificación a los interesados lo sea a una junta para la designación de contador partidor dativo y de peritos, y se prevé que estos deben ponerse de acuerdo para la designación de contador y peritos, y solo a falta de acuerdo, se procederá a su designación por sorteo. Con la consideración adicional de que, en el ámbito de la partición judicial, ese acuerdo es de los interesados que concurran a la junta ("La Junta se celebrará, con los que concurran, en el día y hora señalado y será presidida por el Letrado de la Administración de Justicia ... Los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes ... Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo ..." 784 de la LEC). Esta regla no resulta aplicable a la partición por contador partidor dativo en procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria.
En este sentido, como ya he dicho, Carlos Pérez Ramos (op. cit.), quien argumenta que no cabe la aplicación analógica de la LEC en este caso, pues no existe laguna legal, al estar el procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo regulado expresamente en la legislación notarial. Sigue su opinión Carlos Jiménez Gallego (op. cit.).
Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2019 parece apoyar otra tesis, pues declara (aunque en pronunciamiento obiter dicta):
"Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación formulado por el solicitante de este expediente de jurisdicción voluntaria, revocando la sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2018, declarando la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la providencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2014, debiéndose continuar con el trámite del expediente conforme a lo prevenido en el art 1.057 párrafo segundo del CC, convocándose a los interesados a comparecencia para el nombramiento del contador partidor en la forma prevista para la designación judicial de peritos, que en defecto de acuerdo entre los interesados, lo debe ser conforme a lo establecido en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta, en su caso, llegar a la aprobación judicial del cuaderno particional".
Cuestión distinta, a la que me he referido, es la posibilidad de interpretar con amplitud las facultades del notario en cuanto a la no aceptación de algún contador partidor que no se considere objetivamente adecuado para el cargo.
El nombramiento debe ser notificado al contador partidor para que este lo acepte o renuncie. A mi entender, la aceptación del cargo por el contador partidor será siempre voluntaria y debe ser expresa. Algún autor sostiene que existe un consentimiento anticipado del contador partidor a la aceptación del cargo desde que consiente su inclusión en la lista de profesionales del Colegio Notarial Así, Carlos Pérez Ramos (-op. cit.-). En el mismo sentido, Begoña González Acebes -op. cit.-, para quien la voluntariedad está en la inclusión o no en la lista de posibles designados, pero no en la aceptación del cargo, con cita de las normas de la LEC sobre designación de peritos, aunque con la excepción de la alegación de justa causa, ex artículo 342.2 de la LEC: "Si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el Letrado de la Administración de Justicia la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento" (aunque debe recordarse esta autora piensa en un expediente tramitado por la autoridad judicial, antes de la reforma). Admitiendo que esta es la solución para el nombramiento de peritos en la LEC, entiendo que, en el expediente notarial, esta aceptación de inclusión no equivale a aceptación del cargo, pues no se deriva de ninguna regla general, no la impone la legislación notarial, a la que también se remite el artículo 1057.2 del Código Civil, ni es la solución seguida por la legislación cuando se pronuncia expresamente sobre cuestiones similares en el ámbito notarial (por ejemplo, el nombramiento de un mediador concursal por el notario). Con ello no excluyo la hipotética responsabilidad por la no aceptación por el designado, pero lo cierto es que, si el designado no acepta en plazo razonable, el notario debe poder nombrar a otro, careciendo el notario de medios coercitivos para imponer el cumplimiento al designado el ejercicio del cargo, medios que quizás sí existan en el ámbito judicial, y siendo claramente no práctico el posible recurso a la autoridad judicial para obligar al designado a cumplir. La LEC, al regular la partición judicial, contempla la necesaria aceptación por el contador partidor, y solo desde esa aceptación pueden los interesados exigirle que cumpla el encargo (artículo 785.2 LEC), lo que marca un criterio orientativo. Tampoco considero que quepa aquí una aplicación analógica de las reglas del albaceazgo, como sostiene Carlos Jiménez Gallego (op. cit). Este autor considera que: "... el notario tiene que notificar al perito el nombramiento y que no es necesario que éste formalice una aceptación expresa. La tramitación notarial puede finalizar sin una diligencia de aceptación expresa, aunque puede hacerse porque en tal caso todo quedaría más claro". A mi juicio, la aceptación expresa del contador partidor dativo nombrado sí es necesaria para que se pueda dar por terminado el expediente notarial de nombramiento del mismo. Particularmente, me parece discutible que quepa en este caso la aceptación presunta del artículo 898 del Código Civil ("El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador"). Esta norma, excepcional en cuanto regula una aceptación presunta, se justifica por la especial naturaleza del albaceazgo como cargo de confianza del testador y no es aplicable analógicamente al contador partidor dativo nombrado en procedimiento notarial. Ante ello, se planteará cuál es el plazo de aceptación expresa por el contador partidor, cuyo transcurso suponga que decaiga el nombramiento y pueda procederse a una nueva designación. Entiendo que este plazo no debe ser largo, para no diferir en exceso las operaciones (por ejemplo, la Ley Concursal fija en cinco días el plazo de aceptación del mediador nombrado por notario). Quizás aquí sí quepa acudir a la aplicación analógica del artículo 898 del Código Civil, aunque no como plazo para la aceptación presunta, sino expresa, entendiendo que el contador partidor nombrado debe expresar su aceptación en el plazo máximo de seis días desde que le fuera notificado el nombramiento por el notario, y, en otro caso, entender que no ha aceptado y que puede procederse al nombramiento de otro contador partidor dativo por orden de llamamiento. En cualquier caso, dicho plazo, de considerarse el aplicable, debería ser comunicado al contador por el notario al notificarle su nombramiento.
José Antonio García Vila (op. cit.) parece considerar que, una vez nombrado el contador partidor y aceptado por este el cargo, su nombramiento debe ser notificado a los interesados para que pudieran oponer alguna causa de recusación, correspondiendo al notario la resolución sobre las causas interpuestas. A mi entender, la normativa no prevé esta "segunda notificación", ni el trámite indicado de recusación, siendo la única notificación la que se debe realizar en el curso del expediente de nombramiento, antes de que este se produzca. No obstante, es cierto que al contador partidor deben exigírsele criterios de objetividad y que no absolutamente descartable que concurra en el mismo una causa de recusación de las que prevé la ley para los peritos (artículo 124 y siguientes del Código Civil; piénsese en un contador que tuviera interés directo en la partición o parentesco cercano con un partícipe en la comunidad hereditaria). En tal sentido, para el contador partidor designado en procedimiento judicial de división de herencia, el artículo 784.4 de la LEC declara aplicable al mismo lo previsto para la recusación de peritos. Por otra parte, no deja de ser lógico que el nombramiento de contador partidor, una vez aceptado el cargo, se notifique a los interesados, o al menos a los promoventes del expediente, aunque entiendo que la citación a la que se refiere el artículo 1057.2 del Código Civil es anterior a la designación de contador y tiene que ver con la posible oposición de los interesados, no ya al nombramiento de un contador partidor, sino a la posibilidad del expediente notarial de nombramiento por no concurrencia de sus presupuestos legales. Pero lo cierto es que, por razonable que pueda ser todo ello, la norma no lo prevé ni contempla plazos al respecto. Ante todo ello, si algún interesado llegase a plantear al notario la existencia de alguna causa de inhabilidad del contador partidor, y lo hace antes de que el contador formalice su partición, podría ser argumentable que el notario que ha realizado el nombramiento se pronuncie sobre esta cuestión. Si la cuestión se planteara tras la formalización de la partición por el contador partidor, habría que encuadrarla ya en el expediente de aprobación de esta, pudiendo considerarse que la concurrencia de alguna causa de recusación en el contador que comprometa su objetividad es un motivo suficiente para no aprobar la partición que este hubiera realizado.
Begoña González Acebes (op. cit.), aunque con alguna duda (afirma que la remoción se adapta mejor a este expediente), parece aceptar la aplicación a este procedimiento (siempre en relación con su versión legislativa anterior) de las normas sobre recusación de peritos de la LEC (artículos 124 a 128 de la LEC), destacando que el artículo 784.4 de la LEC expresamente prevé la aplicación de estas normas sobre recusación de peritos al contador partidor designado en procedimiento judicial de división de herencia, aunque destaca la autora las dificultades de adaptar al caso las normas procesales que disciplinan dicha recusación. Estas normas sobre recusación de peritos distinguen según causas de recusación existentes al tiempo del nombramiento del perito y las basadas en circunstancias que se manifiesten con posterioridad al nombramiento. En cuanto a estas primeras, "el escrito de recusación deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del nombramiento, debiendo entender por tal, el momento en que la aceptación del perito, previo juramento o promesa de fiel desempeño del cargo, haya sido puesta en conocimiento de las partes". Respecto a las segundas, entiende la autora que el momento de presentación del escrito de recusación sería "bien a la comparecencia prevista en el art. 787.3º L.E.C . convocada por el juez cuando en tiempo hábil se hubiera formulado oposición a la partición presentada por el contador o bien, a la vista prevista en el art. 443 L.E.C . dentro de la regulación del juicio verbal que debe iniciarse cuando en la comparecencia a la que me referí anteriormente no se hubiera alcanzado conformidad". Pero, como veremos después, no hay propiamente una comparecencia prevista en el procedimiento notarial, al margen de que sí parece que debe darse a los interesados un plazo para que puedan confirmar o no la partición (cuestión a la que después me refiero), y quizás sea dentro de este plazo cuando se debería plantear la recusación. Considera, por contra, la autora que no cabe plantear recusación del contador una vez que los interesados aprueban la partición.
El notario debe también señalar un plazo para que el contador partidor dativo realice el encargo (cuestión esta del plazo para realizar el encargo de la que me ocupo ahora, aunque corresponda propiamente a la realización de la partición por el contador partidor dativo, que después trataré).
La primera dificultad es la llamativa falta de previsiones sobre el plazo para el cumplimento del encargo por el contador partidor dativo en las normas que regulan este expediente notarial (Código Civil y Ley del Notariado).
Una primera solución que ha sido propuesta es la integración con las normas que regulan la actuación del albacea (el plazo de un año desde la aceptación, a falta de una previsión específica del testador -artículo 904 del Código Civil-). En este sentido, Manuel de la Cámara (Compendio de derecho sucesorio. La Ley. 2011) dice: "Nada se dice en cuanto al plazo de que dispone el contador dativo para hacer la partición. En caso de que no lo marque el Juez, debe aplicarse el señalado por el art. 904". Esta es la solución que propone, como veremos, la Resolución DGRN sistema notarial de 24 de septiembre de 2019. También es de esta opinión Carlos Jiménez Gallego (op. cit.), para quien el notario no tiene competencia para fijar un plazo distingo al del artículo 904 del Código Civil.
Pero es argumentable que ese plazo del artículo 904 del Código Civil es demasiado extenso para el cumplimiento de un encargo por un profesional específicamente designado para el acto de partición, al menos en los casos más ordinarios. Es de tener en cuenta que la LEC concede al contador partidor nombrado en el procedimiento judicial de división de herencia el "plazo máximo de dos meses para que presente las operaciones desde que fueron iniciadas" (artículo 786.2 de la LEC). Esta era, hasta donde alcanzo, la solución que se seguía en los expedientes de contador partidor dativo nombrado judicialmente y no sería extraño que fuera la que se siga en los que tramiten los Letrados de la Administración de Justicia. Pero también es cierto, como veremos, que mientras el contador partidor en procedimiento judicial de herencia parte de un inventario completo y cerrado que se le ha de entregar y de un avalúo que realizará un perito, en el ámbito del contador partidor dativo nombrado en expediente notarial de jurisdicción voluntaria, es el propio contador quien realiza todos los trámites de la partición, incluyendo el inventario y avalúo de los bienes, lo que puede hacer recomendable un mayor plazo. En todo caso, parece que la decisión queda al buen juicio del notario que realice el nombramiento, que podrá valorar las circunstancias de la partición, en cuanto le sean conocidas.
Parece también que el plazo inicial podrá ser prorrogado por el notario que ha realizado el nombramiento, si concurre causa para ello siendo cuestionable si esta prórroga debe concederla necesariamente el notario que tramitó el expediente inicial o podría solicitarse de cualquier notario competente, siendo preferible esta segunda opción. Y no cabría excluir la posibilidad de segundas y ulteriores prórrogas, si concurre causa justificada, tal y como se ha admitido para el albacea. Además, si acudimos a la aplicación supletoria de las normas del albaceazgo es planteable si, por acuerdo mayoritario de los herederos, podría prorrogarse el plazo inicial concedido por el notario por un período máximo de un año, o incluso más allá de ese plazo si el acuerdo es unánime de todos ellos, incluidos los no promoventes, y sin necesidad de intervención notarial (artículo 906 del Código Civil "Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año"). De igual modo, si decayese por cualquier causa el nombramiento del contador partidor dativo inicial, podría procederse a un nuevo expediente de designación de contador partidor dativo, tramitado ante cualquier notario competente.
Es también cuestión discutible la de qué efectos debe tener el incumplimiento del plazo por el contador partidor dativo. Esto es, si el incumplimiento del plazo afecta a la validez de la partición o excluye totalmente la posibilidad de su aprobación notarial, más allá de que la puedan confirmar todos los herederos y legatarios y de las posibles responsabilidades del contador. En el ámbito del contador partidor testamentario, la solución es considerar que, cumplido el plazo, su cargo caduca y la partición extemporánea no surtiría efectos. Pero no sucede lo mismo en el ámbito de la partición judicial, en la que el incumplimiento del plazo por el contador partidor designado en un juicio de división de herencia no impide la aprobación de la partición por el juez, al margen de las responsabilidades en que pueda haber incurrido aquel y de que el incumplimiento del plazo pueda ser causa para su remoción por el juez, para lo cual habría que dar previamente audiencia al contador.
A mi entender, esta es la solución que debe seguirse en el ámbito del expediente notarial de contador partidor dativo, no suponiendo el incumplimiento del plazo necesariamente la no aprobación por el notario de la partición realizada por aquel. Sería el notario que tramitó el expediente de contador partidor el que debe decidir sobre el incumplimiento del plazo y sus consecuencias y la posible remoción del contador (de lo que después me ocupo más en detalle). Y, en todo caso, si el notario competente aprueba la partición, entiendo que esta decisión de fondo en un expediente de jurisdicción voluntaria no queda sujeta a revisión por la calificación registral.
En cuanto a la forma de cómputo del plazo para realizar el encargo, a mi juicio, se computará desde la aceptación por el contador partidor dativo designado hasta que este "entrega" la partición realizada, debiendo entenderse como entrega, no su presentación a aprobación, sino su protocolización notarial, cuanto esta preceda a aquella.
La Resolución DGRN sistema notarial de 24 de septiembre de 2019 se refiere a la posible responsabilidad disciplinaria de un notario designado como contador partidor dativo en expediente notarial de jurisdicción voluntaria, quien, un año después de haber aceptado el cargo, lo renuncia, lo que dio lugar a al nombramiento de un nuevo contador partidor dativo, quien no aceptó el cargo. En primer lugar se plantea si la actuación de un notario, en su concepto de contador partidor dativo designado para realizar una partición, puede ser objeto de sanción disciplinaria. Dice la DGRN:
"... En primer lugar subrayar expresamente la competencia del Colegio Notarial y de este Centro Directivo, puesta en duda por el Notario recurrido. En efecto, aun cuando la partición no la realice «como Notario», si le encarga por «ser Notario», y en consecuencia le es aplicable mutatis mutandis la doctrina de esta Dirección General establecida para la gestión documental, en la medida que ambas actividades le son encargadas a los Notarios, no como Notarios, sino en régimen de concurrencia con otros profesionales, pero en atención a la confianza que genera su cualidad de Notarios".
Y en cuanto a la posible actuación negligente de ese notario en su actuación como contador partidor dativo, dice la DGRN:
"Conviene señalar que aun cuando los textos legales no prevén el plazo en el que el contador-partidor dativo deba cumplir su encargo, no es menos cierto que resulta conveniente que el Notario (al igual que el Juez en la regulación anterior) al tiempo de la designación lo señale tomando en consideración la complejidad de la partición y la referencia del establecido para el albacea en el Código civil, y sin perjuicio de que pueda ampliarlo a petición razonada del designado. Del presente expediente no resulta haberse fijado plazo en la escritura de nombramiento y/o aceptación por lo que hay que convenir en la inexistencia de plazo para el encargo, sin perjuicio de la posible aplicación analógica del artículo 1128 del Código civil ... Dado que del expediente no resulta la existencia de plazo fijado, y que el señor Cid ha alegado para su renuncia al cargo (y a la lista de posibles contadores) razones familiares y profesionales objetivamente comprobadas (fallecimiento de su madre, jubilación de su oficial mayor, etc.), ha de entenderse justificada su renuncia y en consecuencia no puede deducirse de ella responsabilidad disciplinaria alguna; si bien este Centro Directivo debe reprocharle no haber realizado dicha renuncia con anterioridad, en cuanto tuvo conocimiento de aquellas circunstancias externas que le podían impedir practicar la partición en un plazo razonable".
Al margen de esta recomendación que que el notario que efectúe la designación del contador partidor dativo se señale un plazo para el ejercicio del cargo (a lo que ya me referido), es reseñable que esta resolución no se cuestione en modo alguno la posibilidad de designar a un notario como contador, al margen de que no fue esta la cuestión planteada.
Cabría plantearse si es posible nombrar un solo contador partidor dativo para la partición conjunta de diversas herencias. A mi entender, serán de aplicación los mismos criterios que en sede judicial se han aplicado para la admisión de la acumulación de acciones en materia de división de herencia, que la admite cuando se trate de herencias conexas entre sí. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012, al respecto de un juicio de división de herencia conjunta de las herencias de los padres y abuelos de los interesados, declara: "... El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se formula también, como el anterior, al amparo del artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se alega infracción del artículo 71 en relación con el 786 de la misma ley , por haberse permitido la acumulación de las acciones de partición de las herencias de los de los causantes, padres y abuelos de demandante y codemandados. La cuestión, pues, que se plantea ante esta Sala es la posibilidad de que se acumulen en un solo proceso declarativo la división -partición y adjudicación- de varios patrimonios hereditarios, como en el presente caso en que se presenta el caso que la realidad social contempla como algo frecuente, de proceder a la partición cuando los dos progenitores -padre y madre- han fallecido y se produce la partición de los patrimonios de ambos, patrimonios que en vida eran de naturaleza ganancial. Lo cual es admisible. El artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de acumulación de acciones cuando no sean incompatibles entre sí y desarrolla el concepto de la incompatibilidad. Esta no aparece en los casos de varias divisiones de patrimonios hereditarios, sino todo lo contrario: son los supuestos de división, en un solo proceso, de la herencia del padre y del abuelo o, lo más frecuente, de la del padre y de la madre. Conforme al citado artículo 71 la acumulación objetiva implica una pluralidad de pretensiones que se sustancian en el mismo proceso, lo que se funda en razones de economía procesal y, en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha dicho la sentencia de 7 de febrero de 1997 . Hay una unidad de demanda y una diversidad de objetos procesales, tramitados en un único proceso. La limitación que impone esta norma es que las pretensiones no sean incompatibles entre sí y tal como añade la misma, son incompatibles cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, lo que ocurre cuando las bases fácticas sean inconciliables o las bases jurídicas sean contrarias. Como se ha dicho, no aparece incompatibilidad alguna en la división de patrimonios hereditarios de personas ligadas entre sí y con las partes litigantes por vínculos conyugales o de filiación. Todo lo contrario: la acumulación es conforme a derecho, beneficiosa para las partes y conforme con el principio de tutela judicial y del derecho al proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24 de la Constitución Española". Aplica esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de mayo de 2014.
En este punto debe citarse el artículo 15 de la LJV, según el cual: “1. El Juez o el Secretario judicial, según quien sea competente para conocer el expediente, acordará de oficio o a instancia del interesado o del Ministerio Fiscal, la acumulación de expedientes cuando la resolución de uno pueda afectar a otro, o exista tal conexión entre ellos que pudiera dar lugar a resoluciones contradictorias. No se podrá acordar la acumulación de expedientes cuando su resolución corresponda a sujetos distintos”. Carlos Pérez Ramos (en "Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi) interpretaba este artículo 15 LJV como excluyente en términos generales de la acumulación cuanto el expediente de jurisdicción voluntaria corresponde a los notarios. Según esta interpretación, “sujetos distintos” eran todos aquellos a los que no se refiere el precepto directamente Juez y Secretario. Yo creo que esa no es la interpretación del precepto. Como mucho, podría afirmarse a que la acumulación no procederá entre expedientes en los que intervenga un Juez y Secretario, de un lado, y un sujeto distinto, por ejemplo, un notario del otro, pero no que esté excluyendo de modo general la acumulación entre notarios. El propio autor, Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) parece haber modificado su criterio (a salvo una mala interpretación por mi parte), defendiendo la posibilidad de que en un solo expediente notarial se nombre un contador partidor para la liquidación de gananciales y partición de herencia del cónyuge premuerto, con cita del artículo 15 de la LJV y del artículo 6 de la misma LJV, conforme al cual la preferencia en la tramitación en estos casos de acumulación correspondería al notario que antes hubiera iniciado los trámites.
No cabe la acumulación cuando suponga atribuir el conocimiento del expediente a un notario que no sea territorialmente competente. Debe tenerse en cuanta el carácter inderogable que la competencia notarial tiene para las partes, al no admitirse sumisión, como regla general, en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. Conforme al artículo 77.3 LEC: “3. Tampoco procederá la acumulación cuando la competencia territorial del tribunal que conozca del proceso más moderno tenga en la Ley carácter inderogable para las partes”.
También se ha admitido la acumulación de un juicio divisorio con una previa liquidación de gananciales (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de abril de 2009). En el caso del contador partidor dativo, tendrá facultades para liquidar previamente los gananciales con intervención del cónyuge supérstite o de sus herederos. Pero si es nombrado para realizar la partición de la herencia de dos cónyuges fallecidos, parece innecesario que realice una liquidación formal de gananciales cuando los herederos sean comunes y participen en la misma proporción en ambas herencias. Pero si fuera necesario hacerlo, se entendería legitimado para ello, en cuanto cumpliese los requisitos de nombramiento en ambas herencias.
Como veremos, la DGRN ha admitido que el contador partidor dativo realice la liquidación de comunidades no hereditarias, entre ellas la comunidad post-ganancial. Si esta comunidad post ganancial hubiese surgido por el fallecimiento de ambos cónyuges, deben distinguirse los requisitos para el nombramiento de contador partidor solo para la liquidación de la sociedad de gananciales de los requisitos para la partición de la herencia. Después volveré sobre esta cuestión.
Por último, se ha planteado la posible aplicación a esta figura de causas de remoción. En el ámbito del contador partidor testamentario, es sostenible la aplicación analógica de las causas de remoción del albacea, aunque esto plantea el problema de determinar las mismas, ante la falta de regulación del Código Civil. La jurisprudencia ha abordado esta cuestión, llegando a admitir la aplicación analógica de alguna causa de remoción de la tutela, como la existencia de graves conflictos de interés entre el albacea y los herederos (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1992). Quizás la cuestión más dudosa será la de si el notario puede apreciar la existencia de una causa de remoción del contador partidor dativo una vez nombrado o, incluso, antes del nombramiento, en virtud de la alegación de los interesados. Sin duda, no será una circunstancia de sencilla aparición en la práctica, por el procedimiento objetivo de selección del contador partidor dativo, aunque tampoco es descartable, particularmente en causas de remoción sobrevenidas, y habrá que admitir que el notario que ha efectuado la designación puede apreciar estas causas de remoción y extinguir el cargo de contador partidor, al menos mientras no se realice la partición por aquel. Ello no excluiría la posibilidad acumulada de acudir a una remoción judicial por algún interesado. Después volveré sobre esta cuestión.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit) rechaza que el notario tenga la facultad de remover al contador partidor dativo que ha nombrado, apuntando que la remoción del albacea solo corresponde en nuestras normas al juez. Sí es favorable a esta posibilidad Carlos Pérez Ramos (op. cit.), argumentando que no existe identidad de razón con el caso del contador partidor testamentario, que el notario que pudo lo más (nombrar el contador) debe poder lo menos (decidir su remoción) y que esta solución es la coherente con la desjudialización del expediente. A mi entender, una cosa es la remoción del albacea o del contador partidor nombrado por el testador, ciertamente legalmente reservada a la autoridad judicial, y otra las decisiones que el notario debe tomar para que el expediente de partición por contador partidor dativo llegue a buen puerto, lo que parece que sí queda dentro del ámbito de su competencia, como se entiende que queda dentro de la competencia del juez cuando la división de la herencia se realiza en vía judicial. Y, consiguientemente, mientras el contador partidor designado no haya sido removido, el incumplimiento del plazo por el mismo no excluye la posibilidad de aprobación notarial de la partición. Sin embargo, el citado Carlos Pérez Ramos afirma: "la aprobación por Notario o Secretario judicial no subsana los defectos de origen de la partición debidos a la incapacidad, inhabilidad o ejecución fuera de plazo".
Begoña González Acebes (op. cit.), en relación con el expediente de contador partidor dativo que se celebraba ante el juez, antes de la reforma en la materia, admitía la remoción del contador partidor dativo, afirmando que "es obvio que podrá ser también removido de su cargo. La remoción consiste en el cese del ejecutor en el ejercicio de sus funciones, decretado por la autoridad competente a instancia de cualquier interesado", señalando que la remoción debía de plantearse judicialmente a través de un procedimiento declarativo (esto es, no ante el propio juez que tramita el expediente de jurisdicción voluntaria, como un trámite del mismo), aunque apunta que la remoción del tutor se tramita tras la L.O 1/1996 en expediente de jurisdicción voluntaria.
En la regulación actual, si bien el expediente de remoción del tutor se tramita como expediente de jurisdicción voluntaria (artículo 49 de la LJV), y también se tramita en esa sede la remoción del albacea (artículo 91.1.2º LJV), no se ha recogido una previsión similar en la regulación del expediente de jurisdicción voluntaria relativo al contador partidor dativo que tramita el letrado de la administración de justicia (artículo 92 LJV), ni tampoco existe disposición al respecto alguna en la legislación notarial (artículo 66 de la Ley del Notariado), aunque esta falta de referencia, más que reflejo de la voluntad legislativa contraria a esta posibilidad, parece una laguna susceptible de ser integrada analógicamente con las normas del albaceazgo. Y si es posible plantear la remoción del contador partidor dativo en expediente de jurisdicción voluntaria, se facilita el que la decisión corresponda al notario competente, cuando este sea el que lo tramite.
Como veremos, la DGRN ha admitido que el contador partidor dativo realice la liquidación de comunidades no hereditarias, entre ellas la comunidad post-ganancial. Si esta comunidad post ganancial hubiese surgido por el fallecimiento de ambos cónyuges, deben distinguirse los requisitos para el nombramiento de contador partidor solo para la liquidación de la sociedad de gananciales de los requisitos para la partición de la herencia. Después volveré sobre esta cuestión.
Por último, se ha planteado la posible aplicación a esta figura de causas de remoción. En el ámbito del contador partidor testamentario, es sostenible la aplicación analógica de las causas de remoción del albacea, aunque esto plantea el problema de determinar las mismas, ante la falta de regulación del Código Civil. La jurisprudencia ha abordado esta cuestión, llegando a admitir la aplicación analógica de alguna causa de remoción de la tutela, como la existencia de graves conflictos de interés entre el albacea y los herederos (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1992). Quizás la cuestión más dudosa será la de si el notario puede apreciar la existencia de una causa de remoción del contador partidor dativo una vez nombrado o, incluso, antes del nombramiento, en virtud de la alegación de los interesados. Sin duda, no será una circunstancia de sencilla aparición en la práctica, por el procedimiento objetivo de selección del contador partidor dativo, aunque tampoco es descartable, particularmente en causas de remoción sobrevenidas, y habrá que admitir que el notario que ha efectuado la designación puede apreciar estas causas de remoción y extinguir el cargo de contador partidor, al menos mientras no se realice la partición por aquel. Ello no excluiría la posibilidad acumulada de acudir a una remoción judicial por algún interesado. Después volveré sobre esta cuestión.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit) rechaza que el notario tenga la facultad de remover al contador partidor dativo que ha nombrado, apuntando que la remoción del albacea solo corresponde en nuestras normas al juez. Sí es favorable a esta posibilidad Carlos Pérez Ramos (op. cit.), argumentando que no existe identidad de razón con el caso del contador partidor testamentario, que el notario que pudo lo más (nombrar el contador) debe poder lo menos (decidir su remoción) y que esta solución es la coherente con la desjudialización del expediente. A mi entender, una cosa es la remoción del albacea o del contador partidor nombrado por el testador, ciertamente legalmente reservada a la autoridad judicial, y otra las decisiones que el notario debe tomar para que el expediente de partición por contador partidor dativo llegue a buen puerto, lo que parece que sí queda dentro del ámbito de su competencia, como se entiende que queda dentro de la competencia del juez cuando la división de la herencia se realiza en vía judicial. Y, consiguientemente, mientras el contador partidor designado no haya sido removido, el incumplimiento del plazo por el mismo no excluye la posibilidad de aprobación notarial de la partición. Sin embargo, el citado Carlos Pérez Ramos afirma: "la aprobación por Notario o Secretario judicial no subsana los defectos de origen de la partición debidos a la incapacidad, inhabilidad o ejecución fuera de plazo".
Begoña González Acebes (op. cit.), en relación con el expediente de contador partidor dativo que se celebraba ante el juez, antes de la reforma en la materia, admitía la remoción del contador partidor dativo, afirmando que "es obvio que podrá ser también removido de su cargo. La remoción consiste en el cese del ejecutor en el ejercicio de sus funciones, decretado por la autoridad competente a instancia de cualquier interesado", señalando que la remoción debía de plantearse judicialmente a través de un procedimiento declarativo (esto es, no ante el propio juez que tramita el expediente de jurisdicción voluntaria, como un trámite del mismo), aunque apunta que la remoción del tutor se tramita tras la L.O 1/1996 en expediente de jurisdicción voluntaria.
En la regulación actual, si bien el expediente de remoción del tutor se tramita como expediente de jurisdicción voluntaria (artículo 49 de la LJV), y también se tramita en esa sede la remoción del albacea (artículo 91.1.2º LJV), no se ha recogido una previsión similar en la regulación del expediente de jurisdicción voluntaria relativo al contador partidor dativo que tramita el letrado de la administración de justicia (artículo 92 LJV), ni tampoco existe disposición al respecto alguna en la legislación notarial (artículo 66 de la Ley del Notariado), aunque esta falta de referencia, más que reflejo de la voluntad legislativa contraria a esta posibilidad, parece una laguna susceptible de ser integrada analógicamente con las normas del albaceazgo. Y si es posible plantear la remoción del contador partidor dativo en expediente de jurisdicción voluntaria, se facilita el que la decisión corresponda al notario competente, cuando este sea el que lo tramite.
La realización de la partición por el contador partidor dativo.
El siguiente paso, tras ser nombrado el contador partidor dativo, es que este proceda a realizar la partición, lo que exige determinar el ámbito de sus facultades.
El siguiente paso, tras ser nombrado el contador partidor dativo, es que este proceda a realizar la partición, lo que exige determinar el ámbito de sus facultades.
De entrada debe decirse que, aunque como se ha dicho la partición por contador partidor dativo no es una partición judicial ni se somete a sus reglas, existen normas de las que regulan la partición judicial en la LEC que son susceptibles de aplicación por analogía a este contador partidor dativo notarial. En particular, el artículo 786 de la LEC, en cuanto a los criterios que sienta para la realización de la partición por el contador partidor designado en el procedimiento de división judicial de herencia.
Dice el artículo 786 de la LEC:
"1. El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas.
2. Las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, y se contendrán en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará:
1.º La relación de los bienes que formen el caudal partible.
2.º El avalúo de los comprendidos en esa relación.
3.º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes".
Deben, con todo, ya resaltarse las diferencias procedimentales en la actuación del contador partidor en procedimiento judicial de división de herencia de las del contador partidor nombrado en expediente notarial de jurisdicción voluntaria. Así, en el caso del contador partidor en procedimiento judicial de herencia, se le debe presentar un inventario de los bienes ya formado, lo que normalmente implicará que, salvo acuerdo de todos los interesados, se tramite ante el Letrado de la Administración de justicia, previamente a la realización de las operaciones particionales, una diligencia de inventario, entregándose al contador un inventario ya formado y cerrado. Por otra parte, en la partición judicial resulta imperativa la intervención de un perito que realice el avalúo de los bienes. Nada de esto sucede en el ámbito de la partición por contador partidor nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria, en donde será este el que deba formar inventario y realizar el avalúo de los bienes, sin que, por otro lado, se prevea que este deba contar para dichos trámites con las alegaciones de los interesados o que estos puedan interponer oposición, más allá de que confirmen o no la partición.
Como criterios generales para realizar la partición, debe estarse al de igualdad cualitativa, que expresa el artículo 1061 del Código Civil, y también puede tenerse en cuenta, en cuanto plasmación de criterios jurisprudenciales, el de evitar tanto la indivisión como la excesiva división de las fincas, siempre dentro de lo posible y atendiendo a las circunstancias. Y destaco esto, porque, a mi entender, y como después diré, el incumplimiento manifiesto de estas reglas puede determinar la no aprobación de la partición por el notario.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 se refiere a la posible infracción del artículo 1061 del Código Civil como causa de invalidez de una partición por contador partidor dativo, declarando que: "El motivo no puede tener éxito, porque el precepto del artículo 1061 no es de inexorable aplicación, es sólo una
recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla según la naturaleza de los bienes de la herencia.
En todo caso, la Sala de instancia que admitió los fundamentos de la primera sentencia, tiene como hechos
probados la validez del nombramiento de contador dativo, que el inventario de los bienes lo practicó con
documentación facilitada por la hoy recurrente a través de su letrado, que las adjudicaciones de bienes
proindiviso no producen desequilibrio de los lotes, que pericialmente se ha acreditado el equilibrio, con
pequeñas diferencias a satisfacer en dinero, que no se ha demostrado nada sobre inclusión de bienes ajenos
a la herencia en la partición. Con base en estos hechos, no cabe apreciar infracción alguna del artículo 1061, ni tiene virtualidad la cita del
artículo 1062 que efectúa al final del motivo, a cuyo amparo dice que los herederos pueden oponerse a toda
solución que les obligue a aceptar "toda solución que no consista en la venta judicial del bien que no consentir
como de división", porque expedita tiene la vía para instarla, pero no aquí para alegarla como causa de nulidad
un partición".
Reitera este criterio de aplicación proporcionada del artículo 1061 del Código Civil a una partición por contador partidor nombrado judicialmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008.
En cuanto al avalúo de los bienes, la regla general será la aplicación de las reglas de mercado y se estará al valor de los bienes al tiempo de la partición. Debe tenerse en cuenta que esta partición será objeto de posible rescisión por lesión de algún heredero. Es cuestionable si el notario debe, como requisito de la aprobación de la partición, entrar a determinar la correcta valoración de los bienes. Como regla general, parece que no, aunque la respuesta puede ser distinta en casos de mala valoración notoria. Después vuelvo sobre esta cuestión.
Al menos desde la perspectiva registral, debe tenerse en cuenta la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998, que exige, en la partición por contador partidor, la valoración individualizada de cada uno de los bienes inventariados. Dice la resolución: "la valoración individualizada de todos y cada uno de los bienes que integran el caudal partible, es una de las operaciones inherentes al cometido del albacea-contador-partidor (cfr. art. 1.074 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de la que no puede prescindirse pues incide en la eficacia de la partición realizada (cfr. arts. 1.074 y 1.075 del Código Civil)" (aunque el caso presentaba peculiaridades, pues se trataba de decidir sobre la inscripción de una escritura de adición de herencia otorgada por el contador partidor en la que el bien omitido no se adjudicaba a todos los herederos, excluyéndose del mismo a un presunto incapaz).
La norma se refiere a la relación "de los bienes", pero el inventario debe incluir también de forma precisa el pasivo de la herencia. Conforme señala la Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995: "el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado".
Respecto a la la liquidación de la herencia, esta incluirá la deducción de cargas comunes y particulares, así como la de las deudas de la misma, al menos como operación contable.
Pero incluso es opinable que el contador partidor tenga la obligación de hacer esta liquidación. Según dice Manuel Albaladejo (Curso de derecho civil. Derecho de sucesiones. V. Edisofer. 2015), "Normalmente, además, después del inventario y avalúo, se practica la liquidación, consistente en deducir el pasivo del activo, fijando con qué bienes de éste se ha de pagar aquél. Para así dividir entre los coherederos solo el remanente. Pero, realmente, la misión de la partición no es liquidar, sino dividir. Con lo que lo mismo sería partición la que se limitase a distribuir los bienes, dejando a los coherederos obligados al pago de las deudas del difunto tal como lo estaban antes".
Cuestión distinta a la liquidación como operación contable es la del pago de dichas deudas mediante entrega de bienes hereditarios, pues esta vendrá condicionada por las facultades del contador partidor, que no alcanza a la adjudicación de bienes para el pago de deudas, como veremos.
Pero existen autores que parecen defender que el contador partidor sí está facultado para el pago de deudas hereditarias.
Begoña González Acebes (op. cit.), al tratar de la facultad de pago en metálico de la legítima por el contador partidor dativo, afirma: "estas deudas no son deudas de la herencia, por lo que el contador-partidor no tiene intervención en el proceso de pago y extinción de las mismas; si lo fueran, como entienden algunos autores, habría de considerarse que el contador-partidor dativo estaría facultado para el pago de dichas deudas al igual que lo está respecto del pasivo hereditario".
Manuel Espejo Ruiz (La partición por contador partidor testamentario. Dykinson. 2015), después de apuntar las opiniones doctrinales sobre que la liquidación de deudas y cargas es una operación no imprescindible en la partición, aunque sí útil, extiende las mismas consideraciones al pago del pasivo hereditario por el contador partidor, que parece considerar no obligatorio, pero sí conveniente, con lo que implícitamente está admitiendo que dicho pago es facultad legal del contador partidor. Dice el autor: "Para Albaladejo, no es misión de la partición liquidar las deudas del difunto o las deudas y cargas del caudal relicto, sino sólo dividir éste, por lo que habrá lo mismo partición, aunque no hubiese liquidación y las deudas se dejasen pendientes para pagar por los coherederos según corresponda. En el mismo sentido Marta Carballo Fidalgo, sostiene que “haber partible no es el que resta deducidas las deudas, sino el que conforma la comunidad hereditaria, esto es, la totalidad de los bienes dejados por el causante a su muerte que no han sido objeto de atribución singular”. Para esta autora, del valor total que arroja el patrimonio hereditario únicamente habrá de deducirse la cifra correspondiente a las denominadas obligaciones testamentarias. Ambos autores mantienen, sin embargo, la utilidad de la realización de la liquidación del resto del pasivo con el fin de que los herederos reciban limpia su cuota de la herencia … El pago del resto del pasivo no es una operación propia de la partición, y, como hemos dicho antes, obedece más a un criterio de oportunidad, sin que sea necesario que queden pagadas en esta fase de la liquidación, también se pueden pagar en la fase de adjudicación –como veremos a continuación–, o simplemente dejarlas para que los herederos respondan individualmente de las mismas".
No comparto esta opinión de que el pago de deudas hereditarias con bienes hereditarios, aun cuando fuera un pago en sentido propio (como el pago con dinero hereditario de una deuda hereditaria dineraria), sea una facultad legal del contador partidor, pues en ninguna norma se le atribuye y el contador partidor carece de facultades tanto para disponer de los bienes hereditarios como para la administración de la herencia, requiriendo cualquier pago en una obligación de dar facultades dispositivas sobre lo entregado y capacidad para enajenarlo (artículo 1160 del Código Civil). Piénsese que se ha llegado a discutir si el contador partidor tiene la facultad legal de entregar legados y la discusión gira en torno a si las normas (artículo 885 del Código Civil; 81 del Reglamento Hipotecario) le atribuyen o no esta facultad. Tampoco entre las facultades legales del albacea (artículos 902 y 903 del Código Civil) se encuentra la de pagar deudas hereditarias. Y por esa misma razón son los herederos y no el contador partidor los que deben elevar a publico los documentos privados de venta otorgados en vida por el causante (artículo 21.4 de la Ley Hipotecaria). La excepción a esta regla general podría ser el pago de una deuda hereditaria en que el acreedor sea uno de los herederos, pues parece haberse admitido que dicho pago, aun mediante adjudicaciones en pago de bienes inmuebles hereditarios, se comprende dentro de la partición.
Es cierto, no obstante, que, como ya he dicho, el artículo 1082 del Código Civil concede a los acreedores reconocidos como tales el derecho a oponerse a la partición de herencia "hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos". Desde esa perspectiva, se ha defendido por algún autor que el pago o afianzamiento es una operación particional o preparticional necesaria para la práctica de la partición, al menos cuando se haya interpuesto efectivamente oposición de los acreedores, y desde esa perspectiva podría considerarse que el contador partidor tiene, en dicho caso de oposición del acreedor reconocido, facultades para levantar los efecto de la oposición a la partición pagando con bienes hereditarios o formalizando, también con cargo a los bienes hereditarios, el afianzamiento de deudas, pero siempre entiendo que se trate de un pago en sentido propio y no de una dación en pago de inmuebles, ni de la constitución de un derecho real de garantía sobre los mismos.
Finalmente se formarán lotes y se realizará su adjudicación a cada partícipe. También se incluirá la entrega de legados de cosa determinada.
Al menos desde la perspectiva registral, debe tenerse en cuenta la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998, que exige, en la partición por contador partidor, la valoración individualizada de cada uno de los bienes inventariados. Dice la resolución: "la valoración individualizada de todos y cada uno de los bienes que integran el caudal partible, es una de las operaciones inherentes al cometido del albacea-contador-partidor (cfr. art. 1.074 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de la que no puede prescindirse pues incide en la eficacia de la partición realizada (cfr. arts. 1.074 y 1.075 del Código Civil)" (aunque el caso presentaba peculiaridades, pues se trataba de decidir sobre la inscripción de una escritura de adición de herencia otorgada por el contador partidor en la que el bien omitido no se adjudicaba a todos los herederos, excluyéndose del mismo a un presunto incapaz).
La norma se refiere a la relación "de los bienes", pero el inventario debe incluir también de forma precisa el pasivo de la herencia. Conforme señala la Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995: "el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado".
Respecto a la la liquidación de la herencia, esta incluirá la deducción de cargas comunes y particulares, así como la de las deudas de la misma, al menos como operación contable.
Pero incluso es opinable que el contador partidor tenga la obligación de hacer esta liquidación. Según dice Manuel Albaladejo (Curso de derecho civil. Derecho de sucesiones. V. Edisofer. 2015), "Normalmente, además, después del inventario y avalúo, se practica la liquidación, consistente en deducir el pasivo del activo, fijando con qué bienes de éste se ha de pagar aquél. Para así dividir entre los coherederos solo el remanente. Pero, realmente, la misión de la partición no es liquidar, sino dividir. Con lo que lo mismo sería partición la que se limitase a distribuir los bienes, dejando a los coherederos obligados al pago de las deudas del difunto tal como lo estaban antes".
Cuestión distinta a la liquidación como operación contable es la del pago de dichas deudas mediante entrega de bienes hereditarios, pues esta vendrá condicionada por las facultades del contador partidor, que no alcanza a la adjudicación de bienes para el pago de deudas, como veremos.
Pero existen autores que parecen defender que el contador partidor sí está facultado para el pago de deudas hereditarias.
Begoña González Acebes (op. cit.), al tratar de la facultad de pago en metálico de la legítima por el contador partidor dativo, afirma: "estas deudas no son deudas de la herencia, por lo que el contador-partidor no tiene intervención en el proceso de pago y extinción de las mismas; si lo fueran, como entienden algunos autores, habría de considerarse que el contador-partidor dativo estaría facultado para el pago de dichas deudas al igual que lo está respecto del pasivo hereditario".
Manuel Espejo Ruiz (La partición por contador partidor testamentario. Dykinson. 2015), después de apuntar las opiniones doctrinales sobre que la liquidación de deudas y cargas es una operación no imprescindible en la partición, aunque sí útil, extiende las mismas consideraciones al pago del pasivo hereditario por el contador partidor, que parece considerar no obligatorio, pero sí conveniente, con lo que implícitamente está admitiendo que dicho pago es facultad legal del contador partidor. Dice el autor: "Para Albaladejo, no es misión de la partición liquidar las deudas del difunto o las deudas y cargas del caudal relicto, sino sólo dividir éste, por lo que habrá lo mismo partición, aunque no hubiese liquidación y las deudas se dejasen pendientes para pagar por los coherederos según corresponda. En el mismo sentido Marta Carballo Fidalgo, sostiene que “haber partible no es el que resta deducidas las deudas, sino el que conforma la comunidad hereditaria, esto es, la totalidad de los bienes dejados por el causante a su muerte que no han sido objeto de atribución singular”. Para esta autora, del valor total que arroja el patrimonio hereditario únicamente habrá de deducirse la cifra correspondiente a las denominadas obligaciones testamentarias. Ambos autores mantienen, sin embargo, la utilidad de la realización de la liquidación del resto del pasivo con el fin de que los herederos reciban limpia su cuota de la herencia … El pago del resto del pasivo no es una operación propia de la partición, y, como hemos dicho antes, obedece más a un criterio de oportunidad, sin que sea necesario que queden pagadas en esta fase de la liquidación, también se pueden pagar en la fase de adjudicación –como veremos a continuación–, o simplemente dejarlas para que los herederos respondan individualmente de las mismas".
No comparto esta opinión de que el pago de deudas hereditarias con bienes hereditarios, aun cuando fuera un pago en sentido propio (como el pago con dinero hereditario de una deuda hereditaria dineraria), sea una facultad legal del contador partidor, pues en ninguna norma se le atribuye y el contador partidor carece de facultades tanto para disponer de los bienes hereditarios como para la administración de la herencia, requiriendo cualquier pago en una obligación de dar facultades dispositivas sobre lo entregado y capacidad para enajenarlo (artículo 1160 del Código Civil). Piénsese que se ha llegado a discutir si el contador partidor tiene la facultad legal de entregar legados y la discusión gira en torno a si las normas (artículo 885 del Código Civil; 81 del Reglamento Hipotecario) le atribuyen o no esta facultad. Tampoco entre las facultades legales del albacea (artículos 902 y 903 del Código Civil) se encuentra la de pagar deudas hereditarias. Y por esa misma razón son los herederos y no el contador partidor los que deben elevar a publico los documentos privados de venta otorgados en vida por el causante (artículo 21.4 de la Ley Hipotecaria). La excepción a esta regla general podría ser el pago de una deuda hereditaria en que el acreedor sea uno de los herederos, pues parece haberse admitido que dicho pago, aun mediante adjudicaciones en pago de bienes inmuebles hereditarios, se comprende dentro de la partición.
Es cierto, no obstante, que, como ya he dicho, el artículo 1082 del Código Civil concede a los acreedores reconocidos como tales el derecho a oponerse a la partición de herencia "hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos". Desde esa perspectiva, se ha defendido por algún autor que el pago o afianzamiento es una operación particional o preparticional necesaria para la práctica de la partición, al menos cuando se haya interpuesto efectivamente oposición de los acreedores, y desde esa perspectiva podría considerarse que el contador partidor tiene, en dicho caso de oposición del acreedor reconocido, facultades para levantar los efecto de la oposición a la partición pagando con bienes hereditarios o formalizando, también con cargo a los bienes hereditarios, el afianzamiento de deudas, pero siempre entiendo que se trate de un pago en sentido propio y no de una dación en pago de inmuebles, ni de la constitución de un derecho real de garantía sobre los mismos.
Finalmente se formarán lotes y se realizará su adjudicación a cada partícipe. También se incluirá la entrega de legados de cosa determinada.
Al margen de estos criterios generales, y en cuanto a las concretas facultades del contador partidor dativo, parece que se aplicará la doctrina general sobre actuación del contador partidor, debiendo mantenerse dentro de los límites de lo particional. Respecto a las facultades del contador partidor me remito a la siguiente entrada: "La partición por contador partidor ...".
Sin perjuicio de remitirme a esa y otras entradas del blog, me referiré a algunas cuestiones especialmente dificultosas.
Así, son de señalar las dificultades que puede suponer para la formalización de la partición por contador partidor dativo los derechos del cónyuge del testador. En la práctica sucederá frecuentemente que, al ser necesaria la previa liquidación de gananciales para la partición de herencia, el cónyuge supérstite preste su consentimiento a la partición, además de a la liquidación de gananciales. Pero esto no necesariamente sucederá en todos los casos. Puede ser que no existan biene gananciales que liquidar o que el régimen económico matrimonial de los cónyuges no fuera el de sociedad de gananciales o incluso que el cónyuge consienta la liquidación de gananciales pero no la partición. Podemos plantearnos dos casos fundamentales, moviéndonos en el ámbito del derecho común:
Así, son de señalar las dificultades que puede suponer para la formalización de la partición por contador partidor dativo los derechos del cónyuge del testador. En la práctica sucederá frecuentemente que, al ser necesaria la previa liquidación de gananciales para la partición de herencia, el cónyuge supérstite preste su consentimiento a la partición, además de a la liquidación de gananciales. Pero esto no necesariamente sucederá en todos los casos. Puede ser que no existan biene gananciales que liquidar o que el régimen económico matrimonial de los cónyuges no fuera el de sociedad de gananciales o incluso que el cónyuge consienta la liquidación de gananciales pero no la partición. Podemos plantearnos dos casos fundamentales, moviéndonos en el ámbito del derecho común:
- El cónyuge fue designado usufructuario universal en el testamento de su causante, existiendo legitimarios y articulándose el usufructo universal bajo la fórmula de una cautela socini. Debe partirse que la cautela socini, como fórmula de atribución del usufructo universal al viudo en concurrencia con herederos forzosos, normalmente descendientes del testador, puede articularse por el testador de diversas formas, pues la facultad de elegir entre el usufructo universal o el tercio de libre disposición en unión al usufructo de mejora puede atribuirse tanto a los herederos forzosos como al propio cónyuge, sin perjuicio de que, si se atribuye al cónyuge y este pretendiera optar por el usufructo universal, los herederos cuenten con la facultad legal que les confiere el artículo 820.3 del Código Civil. En todo caso, el contador partidor carecerá de la facultad de realizar elección alguna, como no la tiene en general de elegir en los legados alternativos. Ante ello no es fácil determinar cómo debe proceder el contador partidor. Es cierto que siempre puede intentar obtener el consentimiento del viudo o de los herederos forzosos, o de ambos, para que estos ejerzan sus respectivas facultades de elección. Pero la cuestión será qué hacer cuando dicho consentimiento no pueda obtenerse. La cuestión es particularmente relevante, pues influirá en la participación de los interesados en la comunidad hereditaria y, en consecuencia, en la forma en que debe realizarse la partición. Quizás la mejor solución sea optar por respetar la voluntad inicial del causante, si esta es atribuir al cónyuge el usufructo universal, aunque con alguna posible previsión en relación a la posibilidad de que los herederos forzosos o el propio cónyuge opten por la alternativa al usufructo que derive de la cautela, esto es, normalmente la atribución al cónyuge del tercio de libre disposición y del usufructo legal sobre el tercio de mejora, en concurrencia con descendientes, pues no parece que el contador partidor pueda privar a los interesados de sus respectivas facultades, particularmente a los herederos forzosos. Con todo, la cuestión dista de estar clara.
Por otra parte, la designación de contador partidor dativo implicará la solicitud de herederos o legatarios de parte alícuota que representen al menos el cincuenta por ciento del haber hereditario. Si entre los solicitantes está algún heredero forzoso, lo que puede ser frecuente, es razonable exigir del mismo, en esta fase inicial del expediente notarial, un pronunciamiento sobre la admisión o no del usufructo universal, pues bastará con que uno de los herederos forzosos no acepte el usufructo universal para que este no tenga lugar, evitando la indeterminación. Con todo, no siempre sucederá que los herederos forzosos sean los promoventes del expediente. Y, por otra parte, el que lo acepten los herederos forzosos promoventes no asegura que lo aceptasen otros herederos forzosos no promoventes.
Piénsese que esta resolver esta cuestión puede incidir en la propia posibilidad de acudir a este expediente. Así, imaginemos una sucesión con dos hijos, instituidos en testamento a partes iguales, y con el usufructo universal a favor del viudo bajo la fórmula de una cautela socini. Siguiendo la tesis que hemos sostenido de que el usufructo universal no se computa para el cálculo del haber hereditario a fin de determinar la legitimación, resultaría que uno de los hijos es titular de al menos el cincuenta por ciento del haber hereditario y estaría legitimado activamente. Pero si la cautela socini llega a entrar en juego, por no aceptar, por ejemplo, el usufructo universal el otro hijo que no promueve el expediente, resultaría que el hijo promovente vería reducida su participación a un tercio de la herencia, con lo que carecería de legitimación para instar el expediente. Por ello, en tales casos, no se debería admitir la promoción del expediente de contador partidor sin previa solución a la cuestión del ejercicio o no de la cautela.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de mayo de 2011, en una sucesión sujeta temporalmente al derecho común, plantea un caso en que, el cesionario de los derechos de los cuatro hijos del causante, plantea una demanda de división judicial de herencia, solicitando la conmutación del usufructo del viudo ex artículo 839 del Código Civil. En el testamento, el causante de la sucesión había atribuido a la viuda el usufructo universal con la fórmula de una cautela socini. La sentencia considera que el cesionario había optado por no aceptar la cautela socini, con lo que el contador partidor en el procedimiento judicial carecía de la facultad de atribuir al viudo el usufructo universal.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de octubre de 2019, en un caso de partición por contador partidor en procedimiento judicial de división de herencia, declara que la interposición del juicio divisorio no vulnera la cautela socini por la que el testador "... legó a su viuda el usufructo vitalicio de todos sus bienes, relevándola de la obligación de inventario y fianza, ordenando a sus herederos que respeten dicho legado y para el caso de no hacerlo verán reducida a la legítima estricta su cuota hereditaria". Según la sentencia, el procedimiento judicial divisorio no implica por sí mismo que los herederos demandantes cuestionen el usufructo universal de la viuda.
Piénsese que esta resolver esta cuestión puede incidir en la propia posibilidad de acudir a este expediente. Así, imaginemos una sucesión con dos hijos, instituidos en testamento a partes iguales, y con el usufructo universal a favor del viudo bajo la fórmula de una cautela socini. Siguiendo la tesis que hemos sostenido de que el usufructo universal no se computa para el cálculo del haber hereditario a fin de determinar la legitimación, resultaría que uno de los hijos es titular de al menos el cincuenta por ciento del haber hereditario y estaría legitimado activamente. Pero si la cautela socini llega a entrar en juego, por no aceptar, por ejemplo, el usufructo universal el otro hijo que no promueve el expediente, resultaría que el hijo promovente vería reducida su participación a un tercio de la herencia, con lo que carecería de legitimación para instar el expediente. Por ello, en tales casos, no se debería admitir la promoción del expediente de contador partidor sin previa solución a la cuestión del ejercicio o no de la cautela.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de mayo de 2011, en una sucesión sujeta temporalmente al derecho común, plantea un caso en que, el cesionario de los derechos de los cuatro hijos del causante, plantea una demanda de división judicial de herencia, solicitando la conmutación del usufructo del viudo ex artículo 839 del Código Civil. En el testamento, el causante de la sucesión había atribuido a la viuda el usufructo universal con la fórmula de una cautela socini. La sentencia considera que el cesionario había optado por no aceptar la cautela socini, con lo que el contador partidor en el procedimiento judicial carecía de la facultad de atribuir al viudo el usufructo universal.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de octubre de 2019, en un caso de partición por contador partidor en procedimiento judicial de división de herencia, declara que la interposición del juicio divisorio no vulnera la cautela socini por la que el testador "... legó a su viuda el usufructo vitalicio de todos sus bienes, relevándola de la obligación de inventario y fianza, ordenando a sus herederos que respeten dicho legado y para el caso de no hacerlo verán reducida a la legítima estricta su cuota hereditaria". Según la sentencia, el procedimiento judicial divisorio no implica por sí mismo que los herederos demandantes cuestionen el usufructo universal de la viuda.
La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, bajo la fórmula de una cautela sociniana, sin atribuirse a la viuda facultad de opción, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente, convirtiéndolo en adjudicaciones en pleno dominio.
La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un caso de usufructo universal atribuido a la madre como cautela sociniana y designación como heredera de una hija menor, otorgando la partición un contador partidor, e interviniendo la madre en la partición en nombre propio y en representación de su hija. En el testamento se había conferido a la viuda la facultad de optar entre el usufructo de la totalidad o bien el tercio libre en pleno dominio y el usufructo del de mejora, escogiendo la viuda la primera opción. Afirma la DGRN que la partición efectuada por el contador partidor tiene naturaleza de acto unilateral, no existiendo representación de un causahabiente por otro, y sin poder valorarse otra situación de conflicto que la que pudiera existir entre el contador y los herederos, pero no de los herederos entre sí. Considera, además, la DGRN que si el valor del usufructo universal no supera el valor de la parte de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria de la viuda, la hija carecería de la opción de oponerse al usufructo. Interpreta la DGRN el artículo 820.3 Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y como excepción a la intangibilidad cualitativa, excepción que, a juicio de esta resolución, encuentra amparo en el artículo 813.2 Código Civil, en la referencia que hace al "usufructo del viudo", como posible caso de gravamen de la legítima.
- El cónyuge es legitimario en la sucesión de su causante y tiene como tal derecho a su cuota legal usufructuaria, de cuantía variable según concurra con descendientes o ascendientes, y susceptible de conmutación por acuerdo de todos los legitimarios (artículo 839 del Código Civil), unanimidad que puede ser suplida por autorización judicial, debe recordarse que el contador partidor, sea testamentario o dativo, no puede ejercitar la facultad de conmutación del artículo 839 del Código Civil, salvo atribución expresa por el testador de esta facultad, lo que difícilmente podrá suceder en el caso del contador partidor dativo. Sin embargo, esto no implica que carezca totalmente de facultades en relación a la cuota usufructuaria del cónyuge viudo. A mi entender, dentro de las facultades particionales, debe comprenderse la concreción del usufructo sobre bienes determinados de la herencia. Si el contador partidor puede realizar la partición en la que están interesados legitimarios descendientes o ascendientes, concretando los bienes en que se concreta su legítima, no se ve razón alguna para que no pueda hacer lo mismo respecto de la legítima del cónyuge viudo, pues concretar el usufructo sobre ciertos bienes no implica conmutarlo (debe recordarse que, aunque una de las modalidades de conmutación se el "producto de determinados bienes", se entiende que ello no equivale al usufructo de los mismos, sino solo al derecho a percibir su producto líquido). Ello, adicionalmente, implicará que caduque la facultad de conmutación de los herederos, que se mantiene solo hasta que se realiza la partición. Todo ello sin perjuicio de que antes de terminar la partición, lo que creo que, en el caso, debe remitirse al momento de la confirmación o aprobación, los gravados por con el usufructo vidual puedan comunicar al contador su voluntad de conmutación, y posiblemente escoger la modalidad de la misma, en cuyo caso el contador partidor dativo debe estar a la misma, siendo opinable si necesita o no el consentimiento del viudo para valorar su derecho, lo que entiendo afirmativamente. No obstante, la cuestión dista de ser clara (respecto de la conmutación de la cuota legal usufructuaria, me remito ala siguiente entrada del blog: "La conmutación del usufructo del viudo ...").
La Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2009 rechaza que el contador partidor pueda apreciar la ineficacia de un legado efectuado a la viuda, por considerarlo inoficioso, sin el consentimiento de esta.
La Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 rechaza que el contador partidor pueda adjudicar al viudo en pago de su legítima bienes inmuebles determinados, cuando el testador había efectuado a su favor un legado en metálico, exigiendo que dicha alteración sea consentida por el viudo afectado. Se recuerda, además, que la atribución de bienes inmuebles determinados no es una de las formas previstas para la conmutación de la legítima del viudo en el artículo 839 del Código Civil.
Debe decirse que la facultad de conmutación del contador partidor plantea matices cuanto se trate de un contador partidor dativo en procedimiento judicial de división de herencia, en cuanto la partición realizada por este es objeto de aprobación judicial, lo que podría suplir el acuerdo unánime de los herederos sobre la conmutación.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009 se refirió a una partición y liquidación de gananciales realizada por un contador partidor judicial, en la que la vivienda conyugal, que era ganancial en una parte y privativa de los cónyuges en otra, se adjudicaba a la viuda, impugnando la partición la heredera por diversos motivos, pretensión de impugnación que se estimó solo parcialmente, ante lo que interpone la heredera recurso de casación, invocando, entre otros argumentos, la infracción del artículo 839 del Código Civil, pues, a su entender, el contador partidor judicial no podía elegir la modalidad de conmutación. La sentencia admite que el contador partidor en procedimiento judicial de división, en virtud de la aprobación judicial de la partición por el otorgada, pueda realizar la capitalización del usufructo del viudo en dinero, escogiendo, por tanto, la modalidad de conmutación, al prever el artículo 839 del Código Civil que esta conmutación pueda realizarse con autorización judicial a falta de acuerdo entre el heredero y el viudo.
Pero es cuestionable si la autorización judicial puede realmente suplir la iniciativa de conmutar de los herederos, o, en cambio, solo sustituye el mutuo acuerdo con el viudo en cuestiones como la cuantificación del usufructo o la elección de modalidad de conmutación, asumiendo que la iniciativa para la conmutación corresponde en exclusiva a los herederos.
Esta es la tesis que sigue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 27 de junio de 2007, que rechaza que el contador partidor judicial pueda capitalizar en metálico el usufructo del viudo, considerando que la iniciativa para la conmutación solo corresponde a los herederos.
Cabría plantearse si esta misma doctrina es trasladable al caso del contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, a pesar de que la aprobación de la partición esté atribuida ahora al notario o secretario judicial..
Debe decirse que la facultad de conmutación del contador partidor plantea matices cuanto se trate de un contador partidor dativo en procedimiento judicial de división de herencia, en cuanto la partición realizada por este es objeto de aprobación judicial, lo que podría suplir el acuerdo unánime de los herederos sobre la conmutación.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009 se refirió a una partición y liquidación de gananciales realizada por un contador partidor judicial, en la que la vivienda conyugal, que era ganancial en una parte y privativa de los cónyuges en otra, se adjudicaba a la viuda, impugnando la partición la heredera por diversos motivos, pretensión de impugnación que se estimó solo parcialmente, ante lo que interpone la heredera recurso de casación, invocando, entre otros argumentos, la infracción del artículo 839 del Código Civil, pues, a su entender, el contador partidor judicial no podía elegir la modalidad de conmutación. La sentencia admite que el contador partidor en procedimiento judicial de división, en virtud de la aprobación judicial de la partición por el otorgada, pueda realizar la capitalización del usufructo del viudo en dinero, escogiendo, por tanto, la modalidad de conmutación, al prever el artículo 839 del Código Civil que esta conmutación pueda realizarse con autorización judicial a falta de acuerdo entre el heredero y el viudo.
Pero es cuestionable si la autorización judicial puede realmente suplir la iniciativa de conmutar de los herederos, o, en cambio, solo sustituye el mutuo acuerdo con el viudo en cuestiones como la cuantificación del usufructo o la elección de modalidad de conmutación, asumiendo que la iniciativa para la conmutación corresponde en exclusiva a los herederos.
Esta es la tesis que sigue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 27 de junio de 2007, que rechaza que el contador partidor judicial pueda capitalizar en metálico el usufructo del viudo, considerando que la iniciativa para la conmutación solo corresponde a los herederos.
Cabría plantearse si esta misma doctrina es trasladable al caso del contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, a pesar de que la aprobación de la partición esté atribuida ahora al notario o secretario judicial..
Respecto a estas cuestiones, Manuel Espejo Lerdo de Tejada (op. cit.) dice: "En cuanto al consentimiento del cónyuge viudo en la partición realizada por el contador-partidor dativo habría que decir lo siguiente: no será necesario si se tratara de un usufructo universal, ya que no le afectará la partición; pero, si el usufructo fuese de cuota de herencia, la partición le afecta y es necesario su consentimiento. Así la RDGRN 12.6.1930 (RJ 1930-31/1835) consideró «que, por grande que sea la tolerancia con que se proceda corrientemente en esta materia, no puede autorizarse como práctica correcta el que no sólo deje de declararse el derecho de la viuda a la cuota usufructuaria legal, sino que se realice la partición en que ella aparece interesada sin su concurso ni representación»".
*** La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021, en un caso de legado de usufructo universal al cónyuge, bajo la fórmula de una cautela socini, rechaza que el contador partidor dativo notarial tenga facultades tanto para elegir la modalidad de cumplimiento del legado como para conmutar el derecho de usufructo del viudo mediante la adjudicación de un inmueble.
Como ya he tratado en las entradas enlazadas y he señalado previamente, esto es distinto a entender que el contador partidor puede realizar la liquidación de gananciales del causante conjuntamente con el cónyuge supérstite o los herederos este. Esta doctrina, confirmada jurisprudencialmente para el contador partidor testamentario, debe entenderse extensible al dativo. A mi entender, ello se comprende dentro de las facultades naturales del contador partidor dativo, al ser la liquidación de gananciales un presupuesto necesario de la partición de herencia, sin que exija una previsión especial en tal sentido ni en la solicitud por herederos o legatario, ni en el nombramiento de contador partidor dativo por el notario.
Respecto de la posibilidad de acudir al artículo 1062 del Código Civil, cuando algún bien es indivisible, como ya he señalado en la entrada referida, que transcribo ahora parcialmente, la cuestión plantea dudas.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 declaró:
Otra materia a la que haré una referencia específica (aunque de ella me he ocupado ya en otra entrada del blog: "Pago de la legítima en metálico ..."), es la del pago en metálico de la legítima de los descendientes por un contador partidor dativo. Según el artículo 841 del Código Civil:
"Artículo 841 Código Civil: “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1.057 del Código Civil.”
Particulares dudas ha planteado el supuesto del contador partidor dativo, pues la referencia a que tendrá esta facultad "en el mismo supuesto del párrafo anterior" (cuya falta de precisión se explica por el proceso de elaboración de la norma, ya que el caso inicialmente previsto para la atribución de la facultad de pago en metálico era el concurso de hijos de filiaciones diversas; desaparecido ese presupuesto de la redacción final de la norma, la referencia al mismo caso del párrafo anterior, en relación con las facultades del contador partidor dativo, quedó vacía de contenido directo) parece referida a la existencia de una autorización del testador, la cual, por definición, faltará en este caso (salvo supuestos excepcionales). Algún relevante autor, aunque en posición muy minoritaria (o casi única), ha mantenido, ante las dificultades prácticas de interpretación de la norma, que el contador dativo se considere autorizado para este pago en metálico de la legítima de algunos descendientes ex lege. Así, Manuel de la Cámara Álvarez (Compendio de derecho sucesorio. Civitas. 2011), quien afirma: "la figura del contador dativo aparece por primera vez en el Código civil gracias a la Ley de 13 de mayo de 1981 precisamente para soslayar en lo posible la aplicación indiscriminada del principio de unanimidad en la partición. Desde esta perspectiva, no es ilógico que el legislador haya brindado al contador partidor la posibilidad de conceder el derecho de conmutación que, seguramente, solo ejercitará si sabe que hay legitimarios dispuestos a quedarse con todos los bienes hereditarios" (aunque el mismo autor en dicha obra, poco antes, nos diga: "parece excesivo que la potestad de conferir la facultad de conmutar la ostente el contador partidor ex lege"). No obstante, la posición doctrinal mayoritaria es la de considerar que el contador partidor dativo debe estar expresamente autorizado para la conmutación, considerando la mayoría de los autores que la autorización ha de proceder del testador y, una minoría, que podría concederla la autoridad que realiza el nombramiento. Así, la mayoría de la doctrina defiende que, del mismo modo que en el caso del contador partidor testamentario, la iniciativa para que el contador partidor dativo pueda realizar la conmutación ha de proceder del testador, aunque parece que podría entenderse esto tanto como previsión expresa del testador de autorización en relación a un futuro contador partido dativo, como que al menos exista un testamento en que el testador haya ordenado o previsto el pago en metálico de la legítima de algún descendiente. Algunos autores incluyen el supuesto en que se hubiera nombrado un contador partidor testamentario cuyo cargo haya quedado vacante y al que se le hubiera conferido la facultad de pago en metálico, nombrándose posteriormente un contador partidor dativo. Al margen de este último supuesto, la hipótesis más frecuente en la práctica puede ser el de que el testador haya expresado su voluntad de que ciertos hijos o descendientes concretos perciban su legítima en metálico o, incluso, así lo haya ordenado, lo que planteará, a su vez, si este último supuesto encaja o no en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, particularmente en la opción dada a los herederos obligados por el artículo 842 del Código Civil (opción de pago en bienes de la herencia o en metálico para los herederos). Alguna resolución de la DGRN ha considerado que, pese a no existir en caso de orden del testador dicha opción (lo que no deja de ser discutible), sí debe sujetarse la partición bien a confirmación, bien a aprobación notarial o del letrado de la administración de justicia ex artículo 843 del Código Civil (Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017). En todo caso, desde la perspectiva del contador partidor dativo, en un supuesto de tal clase, donde el testador haya ordenado el pago en metálico de la legítima a un descendiente, aun sin previsión expresa respecto al nombramiento de contador partidor dativo, parece que este contador partidor dativo deberá cumplir la voluntad testamentaria, al margen de los efectos y requisitos necesarios para el ejercicio de la misma. Frente a esta posición mayoritaria que sitúa el origen de la facultad de pago en metálico en el testador, un sector doctrinal más reducido ha propuesto entender que sea la autoridad que nombra al contador partidor dativo quien le autorice a hacer uso de la facultad del artículo 841 del Código Civil. Favorece esta interpretación el artículo 80.2 "b" del Reglamento Hipotecario, que, al regular la inscripción de los bienes sujetos a este régimen, dispone:
"Si se trata de adjudicación practicada por contador-partidor, en virtud del testamento del causante, de la escritura pública otorgada por aquél en que se contenga la adjudicación con fijación de la cuantía de los haberes de los legitimarios y en su caso, del documento público acreditativo de haberse conferido al contador dativo tal facultad".
Es cierto, no obstante, que esta norma no aclara definitivamente quién confiere la facultad al contador partidor dativo, aunque parece lógico considerar que se está refiriendo a la autoridad que efectúa el nombramiento, especialmente por comparación con la hipótesis del contador partidor testamentario, y considerando que ese documento público acreditativo de haberse conferido la facultad es exigido además del testamento del causante.
Manuel de la Cámara Álvarez (op. cit.) critica este artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario, norma que califica de muy imprecisa, y en cuanto a su apartado "b", y de acuerdo con su reseñada tesis, afirma que: "Lo que no se entiende bien es cuál puede ser "en su caso el documento público acreditativo de haberse conferido al contador partidor dativo tal facultad, sin que, por el contrario, se exija, como debe exigirse, la presentación del documento en que se nombre tal contador. Porque las facultades del contador dativo dimanan, según se ha dicho, de la ley que se las confiere precisamente para facilitar su labor".
Begoña González Acebes (op. cit) defiende la postura favorable a que sea la autoridad competente (la judicial antes de la reforma, lo que debe trasladarse hoy a las competentes, notario y letrado de la administración de justicia) la que confiera al contador partidor dativo esta facultad de conmutación, lo que aquella podrá realizar a solicitud de los promoventes del expediente, tanto sea la sucesión testada como en la intestada, y siempre que no exista un testamento del que resulte una voluntad del testador contraria a dicha posibilidad, sin que, por el contrario, según la autora, el hecho de que exista un testamento con nombramiento de contador partidor testamentario al que se le hubiera otorgado por el testador esta facultad de pago en metálico se traslade automáticamente al futuro contador partidor dativo nombrado por haber quedado vacante el cargo del primero (a mi entender, en cuanto a esta última cuestión, debe distinguirse el caso en que la facultad de pago en metálico haya sido otorgada al contador partidor testamentario de modo genérico, esto es, sin determinación de los hijos o descendientes que percibirán el pago en metálico - presuponiendo que esto sea posible -, del supuesto en que el propio testador haya precisado quien debe recibir la legítima en metálico o, incluso, haya ordenado dicho pago en metálico respecto de hijos o descendientes determinados, pues, en el segundo supuesto, creo que el contador partidor dativo debe poder cumplir la voluntad testamentaria).
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "La doctrina admitía que pudiera cuando el expediente se hubiera iniciado porque quedó vacante el cargo de contador-partidor testamentario al que el testador concedió la facultad de pago en metálico,o lo hubiera ordenado el juez, que tramitaba el expediente. Y si se reconocía antes esta facultad al juez lógico es que ahora se atribuya al notario o al secretario judicial".
Esta materia puede ponerse en relación con la discutida cuestión de si el contador partidor aun testamentario puede elegir la persona del adjudicatario de los bienes. A mi entender, si ya es dudoso que en el ámbito de un contador partidor testamentario exista esta alternativa, mucho más lo es que la tenga el contador partidor dativo, especialmente como facultad atribuida por la autoridad que realiza el nombramiento, aunque ciertamente ello supone dificultar esta opción en la sucesión intestada, lo que será una consecuencia que debe aceptarse.
Respecto de los requisitos de un partición en que se haya realizado esta conmutación, debe tenerse en cuenta que el artículo 843 del Código Civil dispone:
“Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario”.
Respecto a la confirmación de los hijos y descendientes, tiene un ámbito distinto al de la confirmación de herederos y legatarios a la que se refiere el artículo 1057.2 del Código Civil. Documentalmente, a mi entender, la confirmación solo puede otorgarse en escritura pública. Es cierto que el artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario es algo impreciso al referirse al "documento en que conste la aceptación del adjudicatario o adjudicatarios y el que acredite la confirmación de los demás hijos o descendientes o la aprobación judicial". Pero este documento, en aplicación de las reglas generales de la legislación hipotecaria y notarial, debe ser una escritura pública, sin que sea suficiente con las manifestaciones realizadas al contestar a un acta de requerimiento, aunque así lo sostenga algún autor, por aplicación del artículo 198.5 del Reglamento Notarial.
Es posible sostener que la aprobación notarial de la partición por el contador partidor dativo, cuando a este se le haya atribuido esta facultad de pago en metálico de las legítimas, engloba el requisito del artículo 843 del Código Civil.
En este sentido se pronuncia José Ángel Martínez Sanchiz (en: “Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción voluntaria”, dirigido por Lledó-Ferrer-Torres-Achón. Dykinson, 2016), quien afirma: "Cuando el testador hubiera ordenado o previsto que la legítima de alguno de los hijos se deba pagar en metálico, se habrá de considerar legitimado al contador partidor dativo para verificar dicho pago, siquiera en este caso necesariamente sujeto a la aprobación del artículo 843 del Código Civil. Considero que la aprobación de la partición en la que se contenga la propuesta de liquidación al legitimario afectado engloba la anterior".
Una cuestión a apuntar en este supuesto de contador partidor dativo es la difícil conciliación de la figura con los plazos que el artículo 844 del Código Civil establece para la notificación de la decisión de pago en metálico a los hijos y descendientes por los herederos obligados, un año desde la apertura de la sucesión, sin distinción de caso, lo que incluiría el del contador partidor tanto testamentario como dativo. Si ya la norma no parece de fácil coordinación con el otorgamiento de la partición por un contador partidor testamentario, aun menos lo será con el contador partidor dativo, respecto del que habrá de sumar al plazo de realización de la partición el de la tramitación del expediente para el nombramiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 consideró caducada la facultad de pago en metálico de la legítima de un descendiente por el transcurso de un año desde la apertura de la sucesión en una partición otorgada por un contador partidor testamentario, siendo los herederos obligados, y no el contador partidor, quienes deben comunicar la decisión de pago en metálico. En el caso, el testador indicaba a qué descendiente debía realizarse el pago en metálico.
Al respecto de esta actuación notarial de aprobación de la partición con pago en metálico de la legítima de los descendientes han recaído recientemente las siguientes resoluciones del Centro Directivo:
- La Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 declara que la actuación notarial de aprobación de la partición por contador partidor no debe ser de libre elección por el interesado, considerando aplicable por analogía el artículo 66 de la Ley del Notariado, ante la laguna legal.
No obstante, si entendiésemos comprendida la referida aprobación notarial dentro de la general de la partición por contador partidor dativo, se sujetaría a las reglas compentenciales de esta actuación notarial.
- En el caso de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.
- La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018 no confirma la calificación registral que invocaba la aplicación a la partición del contador partidor del régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil a una partición por contador partidor, en un caso en que el testador afirmó en el testamento haber donado a unos hijos una cantidad de dinero en vida y preveía una disposición subsidiaria para el caso de que con aquella no se cubriese su legítima, considerando el contador partidor dicha legítima cubierta con las referidas atribuciones gratuitas en metálico.
Dentro de los supuestos de pago en metálico de la legítima cabe plantearse si el contador partidor dativo tendrá la facultad del artículo 1056.2 del Código Civil (el cual dispone: "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844"). A mi entender, la respuesta es negativa, pues el precepto se refiere exclusivamente al testador o al "contador partidor por él designado, y como norma excepcional no puede aplicarse ni extensiva, ni analógicamente, a casos no contemplados en la misma.
En Galicia, aunque la legítima está configurada como derecho de crédito o pars valoris y se confiere a los herederos, de común acuerdo, la facultad legal de pagarla en dinero, incluso extrahereditario (246 LDCG), el artículo 248 de la LDCG dispone: "Pueden pagar la legítima, o su complemento, el heredero, el comisario o contador-partidor así como el testamentero facultado para ello. Pero corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de pagar la legítima en metálico extrahereditario". Parece, en consecuencia, que un contador partidor, testamentario o dativo, aun sin expresa autorización del testador, podrá satisfacer la legítima no atribuida en bienes determinados en dinero hereditario, pero no en dinero extrahereditario, lo que excluiría la posibilidad de acudir el contador partidor dativo a los artículos 841 y 1056 del Código Civil, seguramente aun con autorización expresa del testador, y mucho menos conferirse esta facultad al contador partidor dativo por la autoridad competente. Ello al margen de que en Galicia no parece que quepa la aplicación supletoria de esas normas del derecho común. Para algunos autores son sustituidas por una figura propia del derecho gallego, la mejora de labrar y poseer de los artículos 219 y siguientes de la LDCG. Aunque en realidad esta mejora es un pacto sucesorio, con o sin entrega de bienes, entiendo que cabe su aplicación analógica al ámbito de las disposiciones testamentarias, siendo discutible si podría encomendarse esta facultad a un contador partidor testamentario. Lo que no parece es que la autoridad competente pueda atribuir esta facultad a un contador partidor dativo, aunque sí que este pueda realizar una partición atendiendo a la disposición testamentaria en tal sentido.
Otra cuestión a tener en cuenta es la posible existencia de menores o personas con la capacidad modificada judicialmente como herederos o legatarios interesados en la partición. Conforme al artículo 1057.3 del Código Civil:
Como ya he tratado en las entradas enlazadas y he señalado previamente, esto es distinto a entender que el contador partidor puede realizar la liquidación de gananciales del causante conjuntamente con el cónyuge supérstite o los herederos este. Esta doctrina, confirmada jurisprudencialmente para el contador partidor testamentario, debe entenderse extensible al dativo. A mi entender, ello se comprende dentro de las facultades naturales del contador partidor dativo, al ser la liquidación de gananciales un presupuesto necesario de la partición de herencia, sin que exija una previsión especial en tal sentido ni en la solicitud por herederos o legatario, ni en el nombramiento de contador partidor dativo por el notario.
Respecto de la posibilidad de acudir al artículo 1062 del Código Civil, cuando algún bien es indivisible, como ya he señalado en la entrada referida, que transcribo ahora parcialmente, la cuestión plantea dudas.
La doctrina considera, en general, que el contador partidor podrá hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por la división, adjudicándola a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. No obstante, la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2003, con base en una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, ha declarado que es condición para el ejercicio de esta facultad que el metálico con el que se realice la compensación sea hereditario.
" ... El párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil no contiene sino una norma que permite la atribución de un bien hereditario que resulte indivisible a uno de los coherederos abonando a los otros su exceso en dinero, pero tal precepto no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este artículo 1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el artículo 1062 citado ...".
La Resolución DGRN de 21 de junio de 2003 se refirió igualmente a la adjudicación de un bien indivisible a la hija heredera por los contadores partidores, satisfaciéndose en metálico las legítimas de los demás hijos, que era lo dispuesto por el testador en el testamento, siendo el metálico hereditario, descartando que la partición tuviese que ser confirmada por los hijos y negando que se pudiera calificar registralmente el valor atribuido al bien o exigir la constancia de la renuncia de los hijos a la venta en subasta pública.
La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2008 aborda un caso de aplicación del artículo 1062 del Código Civil por contador partidor. En el testamento se instituía herederos a nueve hijos por partes iguales, existiendo un solo bien inmueble en la herencia, que se adjudica por el contador partidor a uno de los hijos, previendo la compensación en metálico para todos los demás. La calificación considera necesario el consentimiento de los hijos, por estimar que estamos ante un acto de enajenación. La DGRN revoca el defecto, declarando que el uso de la facultad del artículo 1062 es de naturaleza particional y no dispositiva. No se refiere la resolución a que el dinero de la compensación deba ser hereditario, pero hace la reserva de que va a entrar a decidir exclusivamente los defectos apreciados en la calificación, entre los que no se encontraba dicha circunstancia.
La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2008 aborda un caso de aplicación del artículo 1062 del Código Civil por contador partidor. En el testamento se instituía herederos a nueve hijos por partes iguales, existiendo un solo bien inmueble en la herencia, que se adjudica por el contador partidor a uno de los hijos, previendo la compensación en metálico para todos los demás. La calificación considera necesario el consentimiento de los hijos, por estimar que estamos ante un acto de enajenación. La DGRN revoca el defecto, declarando que el uso de la facultad del artículo 1062 es de naturaleza particional y no dispositiva. No se refiere la resolución a que el dinero de la compensación deba ser hereditario, pero hace la reserva de que va a entrar a decidir exclusivamente los defectos apreciados en la calificación, entre los que no se encontraba dicha circunstancia.
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018, aunque en pronunciamiento obiter dicta, se refiere en términos de gran amplitud a la posibilidad de que el contador partidor haga uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declarando:
"si bien, la regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro Directivo –vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible".
En esta materia podría incidir la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 27 de enero de 2017, pues sienta la doctrina de que la adjudicación de un bien indivisible (vivienda y anejos, cuya cualidad de indivisibles no se cuestiona) a uno de los partícipes, imponiendo al mismo la compensación en metálico de las partes de los demás, exige el consentimiento de todos los interesados, sin que pueda decidirla por sí solo el contador partidor. No obstante, de los términos de la sentencia resulta que la decisión se basó en la imposición al adjudicatario del pago con metálico no perteneciente a la comunidad. En el caso, además, siendo un supuesto de liquidación de gananciales, ambos cónyuges manifestaron su voluntad contraria a resultar adjudicatarios del bien con pago en metálico al otro, ante lo que, según el Tribunal Supremo, la única opción era acordar la venta en pública subasta, sin que el contador partidor pudiera realizar la adjudicación a uno de ellos con imposición del pago en metálico al otro.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 parece seguir un criterio distinto, al menos en el caso concreto. Se trataba de una liquidación judicial de sociedad de gananciales, con intervención de un contador partidor designado judicialmente, en la que se adjudicaba a la esposa el único inmueble en el haber partible y al esposo, las participaciones sociales gananciales en una sociedad limitada de la que el esposo era socio con su hermano, imponiendo a este adjudicatario una compensación dineraria a favor de la esposa. El Tribunal Supremo confirma esta liquidación, como la más adecuada y preferible a otras alternativas, como la de adjudicar las participaciones gananciales por mitad entre ambos cónyuges, pues esto colocaría a la esposa como socia minoritaria en una sociedad que, siendo un negocio familiar de su esposo y su familia, no controlaba ni administraba, o de la de venta de las participaciones en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, por falta de un mercado objetivo para dichos bienes. Ante esta circunstancias, se considera adecuada la adjudicación de las participaciones gananciales al esposo, imponiendo a este la obligación de compensar en metálico a la esposa y ello aunque dicha compensación debiera hacerse con dinero propio del esposo, afirmando la sentencia: "El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC".
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 parece seguir un criterio distinto, al menos en el caso concreto. Se trataba de una liquidación judicial de sociedad de gananciales, con intervención de un contador partidor designado judicialmente, en la que se adjudicaba a la esposa el único inmueble en el haber partible y al esposo, las participaciones sociales gananciales en una sociedad limitada de la que el esposo era socio con su hermano, imponiendo a este adjudicatario una compensación dineraria a favor de la esposa. El Tribunal Supremo confirma esta liquidación, como la más adecuada y preferible a otras alternativas, como la de adjudicar las participaciones gananciales por mitad entre ambos cónyuges, pues esto colocaría a la esposa como socia minoritaria en una sociedad que, siendo un negocio familiar de su esposo y su familia, no controlaba ni administraba, o de la de venta de las participaciones en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, por falta de un mercado objetivo para dichos bienes. Ante esta circunstancias, se considera adecuada la adjudicación de las participaciones gananciales al esposo, imponiendo a este la obligación de compensar en metálico a la esposa y ello aunque dicha compensación debiera hacerse con dinero propio del esposo, afirmando la sentencia: "El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC".
Pero la cuestión más dudosa, a mi entender, es cómo proceder cuando, contando con el consentimiento del adjudicatario a la adjudicación del bien indivisible a su favor y a la compensación en dinero extrahereditario, o no siendo necesario dicho consentimiento por ser el dinero de la compensación hereditario, ninguno de los otros herederos se opone expresamente a la adjudicación, no compareciendo en el expediente ni confirmando la partición. La cuestión es si, en esa situación, precluye el derecho de los no adjudicatarios a solicitar la venta del bien en pública subasta ex artículo 1062 del Código Civil. Para ello debemos admitir que el contador partidor dativo tiene esta facultad, sin que sea preciso el consentimiento de todos los interesados, sin perjuicio de recordar las dudas al respecto que suscita la última jurisprudencia citada. Asumido esto, a mi entender, siempre deberá respetarse el derecho de los herederos a pedir la venta el pública subasta del bien que reconoce este artículo 1062 del Código Civil, derecho que no caducaría con la formalización de la partición por el contador partidor, siendo difícil su articulación en el ámbito registral, pues la partición formalizada por el contador partidor en estos términos tendría un carácter resoluble, lo que parece que debería hacerse constar en la inscripción.
La Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1964, después de admitir que el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declara:
"el artículo 1.062, permite, como excepción al artículo anterior, que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, puede ser adjudicada a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, circunstancia que concurre en el presente recurso donde hay una sola y pequeña finca inventariada, que el contador ha atribuido al mayor partícipe, siguiendo análogo criterio al adoptado por las resoluciones de este Centro de 10 enero 1903, 23 julio 1925 y 6 abril 1962, que declararon no haberse excedido el Comisario en sus funciones por ser acto de partición ordinaria el comprendido en el artículo 1.062 del Código civil, sin perjuicio de la facultad de vender, en su caso, en pública subasta, la finca inventariada, a petición de cualquier heredero, según previene el citado precepto legal".
En el caso de la citada Resolución DGRN de 21 de junio de 2003, la calificación registral exigía para la inscripción de la partición por contador partidor que los herederos renunciasen al derecho reconocido en el artículo 1062 de pedir la venta en pública subasta, lo que fue rechazado por la DGRN.
En el caso de la citada Resolución DGRN de 21 de junio de 2003, la calificación registral exigía para la inscripción de la partición por contador partidor que los herederos renunciasen al derecho reconocido en el artículo 1062 de pedir la venta en pública subasta, lo que fue rechazado por la DGRN.
Si algún interesado solicitase expresamente en el expediente notarial la venta en pública subasta del bien indivisible, ello excluiría la posibilidad de su inclusión en la partición. La venta en pública subasta no puede considerarse un trámite propio del expediente notarial y tramitarse en esta sede. Y no sería procedente tampoco que, ante esta situación, el contador procediera a adjudicar el bien indivisible en pro indiviso y a repartir el resto de los bienes. La situación en que desembocaría todo ello sería la imposibilidad material de la partición, salvo en supuestos excepcionales en que se pudiera considerar que la exclusión de dicho bien indivisible de la partición no impide el reparto igualitario del resto de los bienes. Ante ello, lo que quizás si podría admitirse es una adjudicación fiduciaria a todos los partícipes para la venta en pública subasta del bien. Esta parece ser la solución seguida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 6 de febrero de 2013. Pero siempre que ello permita al contador partidor realizar la distribución igualitaria de otros bienes de la herencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de marzo de 2012 considera correcta la actuación de un contador partidor en un procedimiento judicial de división de herencia que, en una herencia con dos bienes indivisibles y tres herederos, realiza adjudicaciones en pro indiviso desiguales en los dos bienes, adjudicando a un heredero mayor cuota en uno de ellos, y a los otros en pro indiviso el resto, y con la previsión de que quedan sujetos a su venta en pública subasta y reparto de lo obtenido proporcionalmente a las cuotas adjudicadas.
Pero también debe tenerse en cuenta que no toda adjudicación de la que derive una compensación en metálico encaja en el ámbito del artículo 1062 del Código Civil. Particularmente en caso en que la distribución de intereses y los bienes que componen la herencia exigen, para formar lotes homogéneos y entre grupos de herederos con intereses cercanos, la existencia de ciertas compensaciones en metálico entre ellos. La cuestión probablemente sea la proporción y cuantía de la compensación.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2013, en un procedimiento de división judicial de herencia, en que el contador partidor adjudica la única finca urbana a dos de los herederos en pro indiviso, por la confluencia de intereses de los mismos, y las fincas rústicas a otro grupo de herederos, imponiendo una compensación en metálico a los primeros, analiza la cuestión temporal de la solicitud de venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños ex artículo 1062 del Código Civil, considerando que solo puede plantearse durante las fases de inventario y avalúo y si no se realizara por los interesados en dicho momento, sería vinculante para los mismos la decisión del contador. Dice la sentencia:
"... La cuestión planteada al amparo del artículo 1.062 del CC debe examinarse, atendiendo a su párrafo segundo, porque antes de la aprobación judicial de la formación inventario y avalúo, ni en la comparecencia celebrada el día 20 de febrero de 2011 no consta que se solicitara que se sacaran a pública subasta las fincas ubicadas en ... Por lo tanto, hay constancia de su petición extemporánea en los autos, debiendo tener preferencia la propuesta del cuaderno particional, porque la indicada solicitud se debió realizar cuando aún estaba en fase de formación de inventario y avalúo la herencia debatida, para así permitir, en su caso, liquidar a metálico el valor económico de la finca urbana en cuestión, y con su resultado realizar las operaciones particionales oportunas. Al no haberse hecho así, una vez designado el contador partidor los herederos quedaron sujetos a sus funciones dirimentes, que concluyeron con el cuaderno particional redactado por él, en su condición de arbitrador, no siendo aceptable, al conocer su resultado, oponer la venta en pública subasta, en virtud del principio de coherencia con los propios actos procesales ... En definitiva, entiende la Sala que no debió acordarse la subasta pública, con admisión de licitadores extraños, para la única finca urbana integrada en el inventario, puesto que ya no se puede sacar ésta del mismo, contraviniendo el orden legal de las fases de la testamentaría en curso, según la SAP, Civil sección 2ª de 22 de Enero del 2013 (ROJ: SAP BU 62/2013), Recurso: 345/2012, porque se debe distinguir entre la posibilidad de que antes de ser aprobado el inventario y el avalúo de los bienes hereditarios, cualquiera de los cotitulares pueda pedir la subasta y otra diferente, que no procede acordarlo cuando la solicitud es posterior a dicha aprobación judicial".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de enero de 2013 desestima la oposición planteada contra una partición por contador partidor en procedimiento judicial de la herencia con base en el artículo 1062 del Código Civil, en un caso en que se adjudicó la finca de mayor valor a dos de los herederos, en pro indiviso, y el resto de los bienes a los demás coherederos, imponiendo una compensación en metálico a cargo de los primeros.
Aunque es dudoso que la doctrina de estas sentencias sea totalmente aplicable al caso del contador partidor dativo en expediente notarial, sí se extrae de ellas ciertos límites tanto en los presupuestos de aplicación como de carácter temporal en la alegación del artículo 1062.2 del Código Civil.
José Ángel Martínez Sanchiz (en: “Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción voluntaria”, dirigido por Lledó-Ferrer-Torres-Achón. Dykinson, 2016) se plantea esta cuestión en el ámbito de la partición por contador partidor dativo nombrado en expediente notarial, considerando el autor que, en la hipótesis de adjudicación a un heredero de un bien indivisible imponiéndole el pago en metálico de su valor a los demás herederos, "el consentimiento del adjudicatario solo será preciso si el pago se debe realizar en metálico no hereditario. Por tanto, habrá de constar su anuencia antes o simultáneamente con la aprobación ...", y si se opusiera alguno de los herederos no adjudicatarios, "entiendo que el sometimiento a la subasta pública no es óbice para la aprobación, si no sufren modificación las adjudicaciones restantes. En tal caso, en la escritura de partición se indicará ... que dicho bien no se incluye en la partición pendiente de repartirse posteriormente el precio que se obtenga en la subasta. Si, por el contrario, supone una modificación o rectificación de las otras adjudicaciones lo procedente será denegar o bien, oídos los citados, suspender la aprobación y conferir al contador una prórroga para que reajuste la subasta".
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "Si el Comisario hace uso del artículo 1062 CC, no podrá cualquiera de los herederos pedir su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, como dice el artículo 1062 CC, puesto que, como dice la Resolución de 2 de diciembre de 1964, ello desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición por contador partidor" (aunque la resolución que yo he encontrado con dicha fecha, y que antes he transcrito, lo que hace precisamente es dejar a salvo la facultad de pedir la venta en pública subasta, salvo error por mi parte o que la citada por el autor sea alguna otra resolución distinta que no he localizado).
Pero también debe tenerse en cuenta que no toda adjudicación de la que derive una compensación en metálico encaja en el ámbito del artículo 1062 del Código Civil. Particularmente en caso en que la distribución de intereses y los bienes que componen la herencia exigen, para formar lotes homogéneos y entre grupos de herederos con intereses cercanos, la existencia de ciertas compensaciones en metálico entre ellos. La cuestión probablemente sea la proporción y cuantía de la compensación.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2013, en un procedimiento de división judicial de herencia, en que el contador partidor adjudica la única finca urbana a dos de los herederos en pro indiviso, por la confluencia de intereses de los mismos, y las fincas rústicas a otro grupo de herederos, imponiendo una compensación en metálico a los primeros, analiza la cuestión temporal de la solicitud de venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños ex artículo 1062 del Código Civil, considerando que solo puede plantearse durante las fases de inventario y avalúo y si no se realizara por los interesados en dicho momento, sería vinculante para los mismos la decisión del contador. Dice la sentencia:
"... La cuestión planteada al amparo del artículo 1.062 del CC debe examinarse, atendiendo a su párrafo segundo, porque antes de la aprobación judicial de la formación inventario y avalúo, ni en la comparecencia celebrada el día 20 de febrero de 2011 no consta que se solicitara que se sacaran a pública subasta las fincas ubicadas en ... Por lo tanto, hay constancia de su petición extemporánea en los autos, debiendo tener preferencia la propuesta del cuaderno particional, porque la indicada solicitud se debió realizar cuando aún estaba en fase de formación de inventario y avalúo la herencia debatida, para así permitir, en su caso, liquidar a metálico el valor económico de la finca urbana en cuestión, y con su resultado realizar las operaciones particionales oportunas. Al no haberse hecho así, una vez designado el contador partidor los herederos quedaron sujetos a sus funciones dirimentes, que concluyeron con el cuaderno particional redactado por él, en su condición de arbitrador, no siendo aceptable, al conocer su resultado, oponer la venta en pública subasta, en virtud del principio de coherencia con los propios actos procesales ... En definitiva, entiende la Sala que no debió acordarse la subasta pública, con admisión de licitadores extraños, para la única finca urbana integrada en el inventario, puesto que ya no se puede sacar ésta del mismo, contraviniendo el orden legal de las fases de la testamentaría en curso, según la SAP, Civil sección 2ª de 22 de Enero del 2013 (ROJ: SAP BU 62/2013), Recurso: 345/2012, porque se debe distinguir entre la posibilidad de que antes de ser aprobado el inventario y el avalúo de los bienes hereditarios, cualquiera de los cotitulares pueda pedir la subasta y otra diferente, que no procede acordarlo cuando la solicitud es posterior a dicha aprobación judicial".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de enero de 2013 desestima la oposición planteada contra una partición por contador partidor en procedimiento judicial de la herencia con base en el artículo 1062 del Código Civil, en un caso en que se adjudicó la finca de mayor valor a dos de los herederos, en pro indiviso, y el resto de los bienes a los demás coherederos, imponiendo una compensación en metálico a cargo de los primeros.
Aunque es dudoso que la doctrina de estas sentencias sea totalmente aplicable al caso del contador partidor dativo en expediente notarial, sí se extrae de ellas ciertos límites tanto en los presupuestos de aplicación como de carácter temporal en la alegación del artículo 1062.2 del Código Civil.
José Ángel Martínez Sanchiz (en: “Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción voluntaria”, dirigido por Lledó-Ferrer-Torres-Achón. Dykinson, 2016) se plantea esta cuestión en el ámbito de la partición por contador partidor dativo nombrado en expediente notarial, considerando el autor que, en la hipótesis de adjudicación a un heredero de un bien indivisible imponiéndole el pago en metálico de su valor a los demás herederos, "el consentimiento del adjudicatario solo será preciso si el pago se debe realizar en metálico no hereditario. Por tanto, habrá de constar su anuencia antes o simultáneamente con la aprobación ...", y si se opusiera alguno de los herederos no adjudicatarios, "entiendo que el sometimiento a la subasta pública no es óbice para la aprobación, si no sufren modificación las adjudicaciones restantes. En tal caso, en la escritura de partición se indicará ... que dicho bien no se incluye en la partición pendiente de repartirse posteriormente el precio que se obtenga en la subasta. Si, por el contrario, supone una modificación o rectificación de las otras adjudicaciones lo procedente será denegar o bien, oídos los citados, suspender la aprobación y conferir al contador una prórroga para que reajuste la subasta".
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "Si el Comisario hace uso del artículo 1062 CC, no podrá cualquiera de los herederos pedir su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, como dice el artículo 1062 CC, puesto que, como dice la Resolución de 2 de diciembre de 1964, ello desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición por contador partidor" (aunque la resolución que yo he encontrado con dicha fecha, y que antes he transcrito, lo que hace precisamente es dejar a salvo la facultad de pedir la venta en pública subasta, salvo error por mi parte o que la citada por el autor sea alguna otra resolución distinta que no he localizado).
*** La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 declara que un contador partidor dativo nombrado en expediente notarial no puede adjudicar un bien indivisible a uno de los partícipes ex artículo 1062 del Código Civil, con previsión de que el adjudicatario asumiese la obligación personal de compensar a los demás herederos, argumentando que ello transformaría el derecho de los otros herederos en la herencia en un simple derecho de crédito, lo que tiene un carácter dispositivo y no particional. Como argumento de refuerzo se alude a que ello también infringiría sus derechos legitimarios. En el caso, el adjudicatario, que era el cónyuge viudo, siendo lo adjudicado una vivienda ganancial, había consentido la partición.
"Artículo 841 Código Civil: “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1.057 del Código Civil.”
Particulares dudas ha planteado el supuesto del contador partidor dativo, pues la referencia a que tendrá esta facultad "en el mismo supuesto del párrafo anterior" (cuya falta de precisión se explica por el proceso de elaboración de la norma, ya que el caso inicialmente previsto para la atribución de la facultad de pago en metálico era el concurso de hijos de filiaciones diversas; desaparecido ese presupuesto de la redacción final de la norma, la referencia al mismo caso del párrafo anterior, en relación con las facultades del contador partidor dativo, quedó vacía de contenido directo) parece referida a la existencia de una autorización del testador, la cual, por definición, faltará en este caso (salvo supuestos excepcionales). Algún relevante autor, aunque en posición muy minoritaria (o casi única), ha mantenido, ante las dificultades prácticas de interpretación de la norma, que el contador dativo se considere autorizado para este pago en metálico de la legítima de algunos descendientes ex lege. Así, Manuel de la Cámara Álvarez (Compendio de derecho sucesorio. Civitas. 2011), quien afirma: "la figura del contador dativo aparece por primera vez en el Código civil gracias a la Ley de 13 de mayo de 1981 precisamente para soslayar en lo posible la aplicación indiscriminada del principio de unanimidad en la partición. Desde esta perspectiva, no es ilógico que el legislador haya brindado al contador partidor la posibilidad de conceder el derecho de conmutación que, seguramente, solo ejercitará si sabe que hay legitimarios dispuestos a quedarse con todos los bienes hereditarios" (aunque el mismo autor en dicha obra, poco antes, nos diga: "parece excesivo que la potestad de conferir la facultad de conmutar la ostente el contador partidor ex lege"). No obstante, la posición doctrinal mayoritaria es la de considerar que el contador partidor dativo debe estar expresamente autorizado para la conmutación, considerando la mayoría de los autores que la autorización ha de proceder del testador y, una minoría, que podría concederla la autoridad que realiza el nombramiento. Así, la mayoría de la doctrina defiende que, del mismo modo que en el caso del contador partidor testamentario, la iniciativa para que el contador partidor dativo pueda realizar la conmutación ha de proceder del testador, aunque parece que podría entenderse esto tanto como previsión expresa del testador de autorización en relación a un futuro contador partido dativo, como que al menos exista un testamento en que el testador haya ordenado o previsto el pago en metálico de la legítima de algún descendiente. Algunos autores incluyen el supuesto en que se hubiera nombrado un contador partidor testamentario cuyo cargo haya quedado vacante y al que se le hubiera conferido la facultad de pago en metálico, nombrándose posteriormente un contador partidor dativo. Al margen de este último supuesto, la hipótesis más frecuente en la práctica puede ser el de que el testador haya expresado su voluntad de que ciertos hijos o descendientes concretos perciban su legítima en metálico o, incluso, así lo haya ordenado, lo que planteará, a su vez, si este último supuesto encaja o no en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, particularmente en la opción dada a los herederos obligados por el artículo 842 del Código Civil (opción de pago en bienes de la herencia o en metálico para los herederos). Alguna resolución de la DGRN ha considerado que, pese a no existir en caso de orden del testador dicha opción (lo que no deja de ser discutible), sí debe sujetarse la partición bien a confirmación, bien a aprobación notarial o del letrado de la administración de justicia ex artículo 843 del Código Civil (Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017). En todo caso, desde la perspectiva del contador partidor dativo, en un supuesto de tal clase, donde el testador haya ordenado el pago en metálico de la legítima a un descendiente, aun sin previsión expresa respecto al nombramiento de contador partidor dativo, parece que este contador partidor dativo deberá cumplir la voluntad testamentaria, al margen de los efectos y requisitos necesarios para el ejercicio de la misma. Frente a esta posición mayoritaria que sitúa el origen de la facultad de pago en metálico en el testador, un sector doctrinal más reducido ha propuesto entender que sea la autoridad que nombra al contador partidor dativo quien le autorice a hacer uso de la facultad del artículo 841 del Código Civil. Favorece esta interpretación el artículo 80.2 "b" del Reglamento Hipotecario, que, al regular la inscripción de los bienes sujetos a este régimen, dispone:
"Si se trata de adjudicación practicada por contador-partidor, en virtud del testamento del causante, de la escritura pública otorgada por aquél en que se contenga la adjudicación con fijación de la cuantía de los haberes de los legitimarios y en su caso, del documento público acreditativo de haberse conferido al contador dativo tal facultad".
Es cierto, no obstante, que esta norma no aclara definitivamente quién confiere la facultad al contador partidor dativo, aunque parece lógico considerar que se está refiriendo a la autoridad que efectúa el nombramiento, especialmente por comparación con la hipótesis del contador partidor testamentario, y considerando que ese documento público acreditativo de haberse conferido la facultad es exigido además del testamento del causante.
Manuel de la Cámara Álvarez (op. cit.) critica este artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario, norma que califica de muy imprecisa, y en cuanto a su apartado "b", y de acuerdo con su reseñada tesis, afirma que: "Lo que no se entiende bien es cuál puede ser "en su caso el documento público acreditativo de haberse conferido al contador partidor dativo tal facultad, sin que, por el contrario, se exija, como debe exigirse, la presentación del documento en que se nombre tal contador. Porque las facultades del contador dativo dimanan, según se ha dicho, de la ley que se las confiere precisamente para facilitar su labor".
Begoña González Acebes (op. cit) defiende la postura favorable a que sea la autoridad competente (la judicial antes de la reforma, lo que debe trasladarse hoy a las competentes, notario y letrado de la administración de justicia) la que confiera al contador partidor dativo esta facultad de conmutación, lo que aquella podrá realizar a solicitud de los promoventes del expediente, tanto sea la sucesión testada como en la intestada, y siempre que no exista un testamento del que resulte una voluntad del testador contraria a dicha posibilidad, sin que, por el contrario, según la autora, el hecho de que exista un testamento con nombramiento de contador partidor testamentario al que se le hubiera otorgado por el testador esta facultad de pago en metálico se traslade automáticamente al futuro contador partidor dativo nombrado por haber quedado vacante el cargo del primero (a mi entender, en cuanto a esta última cuestión, debe distinguirse el caso en que la facultad de pago en metálico haya sido otorgada al contador partidor testamentario de modo genérico, esto es, sin determinación de los hijos o descendientes que percibirán el pago en metálico - presuponiendo que esto sea posible -, del supuesto en que el propio testador haya precisado quien debe recibir la legítima en metálico o, incluso, haya ordenado dicho pago en metálico respecto de hijos o descendientes determinados, pues, en el segundo supuesto, creo que el contador partidor dativo debe poder cumplir la voluntad testamentaria).
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "La doctrina admitía que pudiera cuando el expediente se hubiera iniciado porque quedó vacante el cargo de contador-partidor testamentario al que el testador concedió la facultad de pago en metálico,o lo hubiera ordenado el juez, que tramitaba el expediente. Y si se reconocía antes esta facultad al juez lógico es que ahora se atribuya al notario o al secretario judicial".
Esta materia puede ponerse en relación con la discutida cuestión de si el contador partidor aun testamentario puede elegir la persona del adjudicatario de los bienes. A mi entender, si ya es dudoso que en el ámbito de un contador partidor testamentario exista esta alternativa, mucho más lo es que la tenga el contador partidor dativo, especialmente como facultad atribuida por la autoridad que realiza el nombramiento, aunque ciertamente ello supone dificultar esta opción en la sucesión intestada, lo que será una consecuencia que debe aceptarse.
Respecto de los requisitos de un partición en que se haya realizado esta conmutación, debe tenerse en cuenta que el artículo 843 del Código Civil dispone:
“Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario”.
Respecto a la confirmación de los hijos y descendientes, tiene un ámbito distinto al de la confirmación de herederos y legatarios a la que se refiere el artículo 1057.2 del Código Civil. Documentalmente, a mi entender, la confirmación solo puede otorgarse en escritura pública. Es cierto que el artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario es algo impreciso al referirse al "documento en que conste la aceptación del adjudicatario o adjudicatarios y el que acredite la confirmación de los demás hijos o descendientes o la aprobación judicial". Pero este documento, en aplicación de las reglas generales de la legislación hipotecaria y notarial, debe ser una escritura pública, sin que sea suficiente con las manifestaciones realizadas al contestar a un acta de requerimiento, aunque así lo sostenga algún autor, por aplicación del artículo 198.5 del Reglamento Notarial.
Es posible sostener que la aprobación notarial de la partición por el contador partidor dativo, cuando a este se le haya atribuido esta facultad de pago en metálico de las legítimas, engloba el requisito del artículo 843 del Código Civil.
En este sentido se pronuncia José Ángel Martínez Sanchiz (en: “Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción voluntaria”, dirigido por Lledó-Ferrer-Torres-Achón. Dykinson, 2016), quien afirma: "Cuando el testador hubiera ordenado o previsto que la legítima de alguno de los hijos se deba pagar en metálico, se habrá de considerar legitimado al contador partidor dativo para verificar dicho pago, siquiera en este caso necesariamente sujeto a la aprobación del artículo 843 del Código Civil. Considero que la aprobación de la partición en la que se contenga la propuesta de liquidación al legitimario afectado engloba la anterior".
Una cuestión a apuntar en este supuesto de contador partidor dativo es la difícil conciliación de la figura con los plazos que el artículo 844 del Código Civil establece para la notificación de la decisión de pago en metálico a los hijos y descendientes por los herederos obligados, un año desde la apertura de la sucesión, sin distinción de caso, lo que incluiría el del contador partidor tanto testamentario como dativo. Si ya la norma no parece de fácil coordinación con el otorgamiento de la partición por un contador partidor testamentario, aun menos lo será con el contador partidor dativo, respecto del que habrá de sumar al plazo de realización de la partición el de la tramitación del expediente para el nombramiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 consideró caducada la facultad de pago en metálico de la legítima de un descendiente por el transcurso de un año desde la apertura de la sucesión en una partición otorgada por un contador partidor testamentario, siendo los herederos obligados, y no el contador partidor, quienes deben comunicar la decisión de pago en metálico. En el caso, el testador indicaba a qué descendiente debía realizarse el pago en metálico.
Al respecto de esta actuación notarial de aprobación de la partición con pago en metálico de la legítima de los descendientes han recaído recientemente las siguientes resoluciones del Centro Directivo:
- La Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 declara que la actuación notarial de aprobación de la partición por contador partidor no debe ser de libre elección por el interesado, considerando aplicable por analogía el artículo 66 de la Ley del Notariado, ante la laguna legal.
No obstante, si entendiésemos comprendida la referida aprobación notarial dentro de la general de la partición por contador partidor dativo, se sujetaría a las reglas compentenciales de esta actuación notarial.
- En el caso de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.
- La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018 no confirma la calificación registral que invocaba la aplicación a la partición del contador partidor del régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil a una partición por contador partidor, en un caso en que el testador afirmó en el testamento haber donado a unos hijos una cantidad de dinero en vida y preveía una disposición subsidiaria para el caso de que con aquella no se cubriese su legítima, considerando el contador partidor dicha legítima cubierta con las referidas atribuciones gratuitas en metálico.
Dentro de los supuestos de pago en metálico de la legítima cabe plantearse si el contador partidor dativo tendrá la facultad del artículo 1056.2 del Código Civil (el cual dispone: "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844"). A mi entender, la respuesta es negativa, pues el precepto se refiere exclusivamente al testador o al "contador partidor por él designado, y como norma excepcional no puede aplicarse ni extensiva, ni analógicamente, a casos no contemplados en la misma.
En Galicia, aunque la legítima está configurada como derecho de crédito o pars valoris y se confiere a los herederos, de común acuerdo, la facultad legal de pagarla en dinero, incluso extrahereditario (246 LDCG), el artículo 248 de la LDCG dispone: "Pueden pagar la legítima, o su complemento, el heredero, el comisario o contador-partidor así como el testamentero facultado para ello. Pero corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de pagar la legítima en metálico extrahereditario". Parece, en consecuencia, que un contador partidor, testamentario o dativo, aun sin expresa autorización del testador, podrá satisfacer la legítima no atribuida en bienes determinados en dinero hereditario, pero no en dinero extrahereditario, lo que excluiría la posibilidad de acudir el contador partidor dativo a los artículos 841 y 1056 del Código Civil, seguramente aun con autorización expresa del testador, y mucho menos conferirse esta facultad al contador partidor dativo por la autoridad competente. Ello al margen de que en Galicia no parece que quepa la aplicación supletoria de esas normas del derecho común. Para algunos autores son sustituidas por una figura propia del derecho gallego, la mejora de labrar y poseer de los artículos 219 y siguientes de la LDCG. Aunque en realidad esta mejora es un pacto sucesorio, con o sin entrega de bienes, entiendo que cabe su aplicación analógica al ámbito de las disposiciones testamentarias, siendo discutible si podría encomendarse esta facultad a un contador partidor testamentario. Lo que no parece es que la autoridad competente pueda atribuir esta facultad a un contador partidor dativo, aunque sí que este pueda realizar una partición atendiendo a la disposición testamentaria en tal sentido.
Otra cuestión a tener en cuenta es la posible existencia de menores o personas con la capacidad modificada judicialmente como herederos o legatarios interesados en la partición. Conforme al artículo 1057.3 del Código Civil:
"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".
La norma transcrita tiene un aspecto positivo, la aclaración de la aplicación de las figuras del contador partidor testamentario y dativo aun cuando exista entre los coherederos alguno sujeto a patria potestad tutela o curatela, y uno negativo o de carga, la obligación de citar a la práctica del inventario a "los representantes legales o curadores de dichas personas".
La primera duda interpretativa que ha surgido es la del ámbito subjetivo de la norma, particularmente, su aplicación a los "coherederos", en relación con figuras como el legatario de parte alícuota o el heredero de cosa cierta. Parece que deberá interpretarse esta referencia al "coheredero" como relativa al partícipe en la comunidad hereditaria, bien sea como heredero, bien como legatario de parte alícuota, incluyendo a los legitimarios con legítima pars bonorum (como los del derecho común). Pero no es absurdo sostener que la citación debe extenderse, además, a los representantes legales o curadores de los causahabientes a título particular, tanto sean estos legatarios de cosa determinada como herederos en cosa cierta, asimilables a estos últimos, en cuanto la partición que realice el contador partidor es medio normal para la atribución de sus derechos sucesorios, incluso con alcance registral (artículo 81.2 del Reglamento Hipotecario), lo que conlleva que puedan verse afectados por la misma y, consiguientemente, tener interés suficiente para ser citados a la práctica del inventario, al menos cuando existan derechos legitimarios o deudas de la herencia que puedan llegar a afectar a su derecho, aunque la cuestión no deja de ser debatible. Debe decirse que, aunque parece mayoritaria en la doctrina la opinión de quienes asimilan "coheredero" a partícipe en la comunidad hereditaria, existen también posiciones favorable a una interpretación amplia de la norma. Así, Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005), quien afirma: "dada la intención del legislador, que no es otra que la máxima protección y cautela en las particiones en las que se vea implicado el interés de un menor, junto con el hecho de que en el inventario deben incluirse no sólo los bienes sino también las deudas, como señaló la R. de 6 febrero 1995 y considerando que la determinación de la exacta composición del caudal hereditario interesa también los legatarios, los cuales podrían llegar a ver afectado su legado por una posible declaración de inoficiosidad si una minoración consciente del caudal le hace insuficiente para el pago de las cuotas legitimarias, hace defendible que en caso de llamamiento hereditario a favor de un menor, sea con el título que fuere, sea necesario que, el contador-partidor cumpla con la exigencia legal de citación de los representantes de dichos menores".
Esta autora cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999. Es cierto que esta sentencia confirma la nulidad de una partición en la que no se había citado a los representantes legales de unos menores, nietos del testador, uno de los cuales había sido mejorado en cosa determinada con delimitación de cuota y otros en cuota alícuota (parte del tercio de mejora). Pero también debe considerarse que la redacción del artículo 1057.3 del Código Civil, al tiempo de formalizarse la partición discutida, era la siguiente: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno de menor edad o sujeto a tutela; pero el comisario deberá en este caso inventariar los bienes de la herencia, con citación de los coherederos, acreedores y legatarios", redacción distinta de la actual que solo menciona a los "coherederos". Con todo, ciertamente la sentencia se refirió a estos causahabientes como "coherederos", sin mayor distinción. En realidad, lo que la sentencia rechaza es que "coherederos" deba interpretarse como los llamados conjuntamente con los menores, cuestión que no cabe ya plantearse con la redacción actual. Además, lo cierto es que la sentencia sí parece excluir la obligación de citar al representante legal del nieto mejorado en cosa cierta, aunque la confirme en cuanto a los legatarios de parte alícuota. Dice la sentencia: "Por último, como argumento añadido, pero que parece esgrimido sin convicción y acaso porque se esgrimió en la contestación a la demanda, insinúa que los menores no son herederos. Este argumento es también poco sólido, puesto que si bien Luis Carlos, evidentemente es legatario de parte alícuota porque le atribuye el testador una cosa cierta y determinada, como es la nave o pabellón sito en el BARRIO000 sin que pueda su valor sobre pasar la sexta parte de la herencia, (vid. art. 660, 768 del Código Civil) los restantes hermanos no son instituidos en cosa cierta, sino que reciben del causante el remanente si lo hubiera del tercio de mejora y ello es indeterminado hasta tal extremo que solo tendrá contenido si tras cumplir con las disposiciones que regulan la intangibilidad de las legítimas y las testamentarias establecidas por la voluntad del causante, hubiere resto de bienes pertenecientes al as hereditario. Reciben por ello el tratamiento de heredero".
Para apreciar las circunstancias determinantes de la exigencia de notificación debe estarse a la fecha en que se practique el inventario, que puede ser, y en realidad debe serlo en este expediente, como se ha visto, anterior a la de la formalización de las operaciones particionales (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984).
En cuanto a las consecuencias de la omisión de la notificación del artículo 1057.3 del Código Civil, la misma citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 opta por la anulabilidad, con posibilidad por tanto de confirmación. Dice la sentencia: "Esta Sala mantuvo en la sentencia de 16 de mayo de 1955 que la falta constituía causa de nulidad absoluta, pero tal riguroso criterio fue atenuado por las sentencias de 26 de diciembre de 1973 y 17 de diciembre de 1988 para las cuales la sanción es la de mera anulabilidad y en consecuencia es susceptible de convalidación por confirmación o por prescripción, y que tal convalidación puede darse por actos propios de carácter inequívoco, que revelen la voluntad de aceptar la partición, pero tales actos no se han declarado concurrentes en el caso de autos ... Consecuencia de todo lo anterior es concluir que la partición infringió el artículo 1057, que dicha infracción determina la anulabilidad de las operaciones, la cual ha sido ejercitada por persona legitimada, como es el padre de los incapaces, y que no es del caso producir un cambio jurisprudencial que permita aplicar el principio "favor particionis" a supuestos que no tienen apoyo legal en los preceptos de los que se dedujo tan beneficioso principio".
Antes de la reforma de este párrafo 3º del artículo 1057 del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en su versión procedente de la Ley 1/1996), la referencia a la "curatela" en el artículo se limitaba a aquella que hubiese sido constituida por "por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas". La nueva redacción dada por la LJV suprime esa especificación, lo que constituye un argumento a favor de la aplicación del supuesto a los emancipados o con el beneficio de la menor edad (me remito en cuanto a esta materia a la siguiente entrada del blog: ¿Es de verdad necesaria la concurrencia del curador en la partición?). Puede entenderse así superada la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 (que dijo, en relación con esta citación al inventario: "... la emancipación que ciertamente les habilita para darse por citados y asistir, si lo vieren conveniente, a la diligencia de inventario e incluso para (en tesis de no existir partidor) concurrir con los demás coherederos a la partición y distribución de la manera que tengan por conveniente (conforme al artículo mil cincuenta y ocho"). Pero esto, a su vez, nos plantea la duda de si, en el caso del emancipado, y en general en el de todas las personas sujetas a curatela, bastará con la citación al curador para la práctica del inventario, o también será necesaria la citación a la persona sujeta a curatela, pues, no siendo la curatela una representación legal y limitándose la actuación del curador a asentir o consentir la actuación de la persona bajo la misma, sería coherente que esta última también fuera citada. Con todo, la interpretación literal de la norma parece ser otra, refiriéndose exclusivamente a la citación al "curador". Por otra parte, la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016 declara que la partición en que interviene un curador de un incapacitado no está sujeta a aprobación judicial, lo que excluye cualquier duda de que pudiera estarlo en este caso. Más dudoso es si la partición de un contador partidor en que se cita a un tutor con arreglo al artículo 1057.3 está sujeta a autorización judicial, como después diré.
Este trámite de citación al inventario, que parece por tanto que se extiende tras la reforma a todos los casos de curatela, incluido el emancipado, corre a cargo del contador partidor dativo, pues pertenece a la fase de inventario, que es una de las operaciones de la partición. No se impone al mismo una forma esencial, aunque está claro que debe ser notificación fehaciente, pues su cumplimiento deberá ser comprobado, en su caso, por el notario que apruebe la partición.
Es cierto que antiguas resoluciones de la DGRN (Resolución de 30 abril 1917, cuya doctrina recoge la Resolución de 6 marzo 1923) consideraron suficiente para entender acreditado este trámite de notificación a los representantes legales, desde la perspectiva de la inscripción, la sola manifestación del propio contador partidor en la escritura de partición sobre haber sido cumplido. La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 exige que esta mención sea específica y no genérica ("debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite"), pero sin tampoco requerir la justificación de la misma a efectos registrales. También lo es que la jurisprudencia no ha exigido la fehaciencia o forma pública para esta notificación. Sin embargo, considero dudoso el mantenimiento de esta antigua doctrina en el ámbito de este expediente notarial, siendo preferible considerar que, ante el notario que debe aprobar la partición, debe acreditarse la práctica de la notificación por algún medio fehaciente por el contador partidor a los representantes legales o curadores de los herederos o legatarios o, alternativamente, la no existencia entre los interesados en la partición ninguno sujeto a representación legal o curatela. También debe aclararse que, habiendo sido citados, su falta de concurrencia a la práctica del inventario no invalida la partición.
Algún autor había considerado que, en el caso del contador partidor dativo, la citación genérica a los interesados del artículo 1057.2 del Código Civil suple y hace innecesaria la que contempla el artículo 1057.3 del Código Civil.
En este sentido se pronuncia Manuel de la Cámara (Compendio de derecho sucesorio. La Ley. 2011), quien dice: "Además, el contador-partidor dativo debe hacer la citación prevista en el tercer párrafo del art. 1057 (estudiada anteriormente) si en la herencia estuviese interesado algún sometido a patria potestad o tutela, o a curatela … No obstante, se ha sostenido, con buen sentido, que desde el momento en que se precisa la aprobación judicial (salvo la conformidad de todos los herederos y legatarios), esa segunda notificación es improcedente. Abona esta solución el hecho de que, en rigor, tal citación ya está suplida por la ordenada en el segundo párrafo del artículo. Posiblemente, al introducirse la figura del contador dativo en el propio art. 1057 en virtud de un segundo párrafo, pasando a ser tercero sin alteración el que antes era segundo, no se advirtió esta relativa incongruencia".
Pero más parece que son citaciones distintas, en momentos diferentes y con un significado propio. Dice, así, Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005): "Para De la Cámara, esta citación prevista en el párr. 2º del art. 1.057 Cc. cumple además, una misión supletoria respecto de la prevista en el párr. 3º del mismo artículo, considerando que la primera hace innecesaria y superflua la segunda. No obstante, hay que poner de manifiesto que ambas citaciones difieren tanto en el objeto como en el sujeto, ya que ni convocan para el mismo acto, ni tampoco es el mismo sujeto quien debe hacerlas en uno y otro caso. Efectivamente, en el primer caso, es el Juez el que cita a todos los interesados en la sucesión para que acudan al acto de nombramiento de contador-partidor dativo, al objeto de recibir de los mismos ilustración sobre la procedencia o no de dicho nombramiento. Por el contrario, en el marco del art. 1.057.3º Cc., es el propio contador dativo quien debe citar a los representantes legales o curadores de las personas mencionadas en ese mismo lugar, para que presencien la elaboración del inventario de la sucesión".
La citación debe hacerse a los "representantes legales o curadores" de esas personas. Se ha planteado en la doctrina el caso de que no se halle aún constituida legalmente al tiempo de la partición la tutela o curatela de un menor o incapacitado. Algún autor propone que la citación se realice al guardador de hecho. A mi entender, esto solo es posible cuando se le hayan conferido a dicho guardador facultades tutelares que se relacionen con la partición (artículo 303 del Código Civil). Fuera de esos supuestos, lo procedente será la citación al Ministerio Fiscal o, en su caso, al defensor judicial nombrado por el Letrado de la administración de justicia para el cuidado de sus bienes (artículo 299 bis del Código Civil). Con todo, si se hubiera citado al guardador de hecho, aun no teniendo las facultades indicadas, podría plantearse la validez de la partición ex artículo 304 del Código Civil ("Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad). Además, en la práctica esta situación será objetivamente comprobable por el contador partidor dativo (y por el notario) solo si se trata de un menor o de una persona objeto previamente de un procedimiento de modificación de la capacidad cuya tutela o curatela se hubiera extinguido (por ejemplo, fallece el tutor). Más dudoso es que el contador partidor deba juzgar por sí mismo sobre una potencial causa de modificación judicial de la capacidad del interesado en la partición, salvo quizás casos muy notorios. Dicho esto, la cuestión es, en el ámbito de este expediente, si debe el notario competente aprobar una partición otorgada por contador partidor dativo en que la notificación se hubiese realizado a un guardador de hecho de un menor o incapacitado que carezca de representante legal o curador, siendo, a mi juicio, la posición más prudente la negativa, aunque creo que sí cabría la notificación posterior de la partición ya realizada al Ministerio Fiscal y la expresión por este de conformidad con la misma, dando al defecto carácter subsanable.
La norma transcrita tiene un aspecto positivo, la aclaración de la aplicación de las figuras del contador partidor testamentario y dativo aun cuando exista entre los coherederos alguno sujeto a patria potestad tutela o curatela, y uno negativo o de carga, la obligación de citar a la práctica del inventario a "los representantes legales o curadores de dichas personas".
La primera duda interpretativa que ha surgido es la del ámbito subjetivo de la norma, particularmente, su aplicación a los "coherederos", en relación con figuras como el legatario de parte alícuota o el heredero de cosa cierta. Parece que deberá interpretarse esta referencia al "coheredero" como relativa al partícipe en la comunidad hereditaria, bien sea como heredero, bien como legatario de parte alícuota, incluyendo a los legitimarios con legítima pars bonorum (como los del derecho común). Pero no es absurdo sostener que la citación debe extenderse, además, a los representantes legales o curadores de los causahabientes a título particular, tanto sean estos legatarios de cosa determinada como herederos en cosa cierta, asimilables a estos últimos, en cuanto la partición que realice el contador partidor es medio normal para la atribución de sus derechos sucesorios, incluso con alcance registral (artículo 81.2 del Reglamento Hipotecario), lo que conlleva que puedan verse afectados por la misma y, consiguientemente, tener interés suficiente para ser citados a la práctica del inventario, al menos cuando existan derechos legitimarios o deudas de la herencia que puedan llegar a afectar a su derecho, aunque la cuestión no deja de ser debatible. Debe decirse que, aunque parece mayoritaria en la doctrina la opinión de quienes asimilan "coheredero" a partícipe en la comunidad hereditaria, existen también posiciones favorable a una interpretación amplia de la norma. Así, Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005), quien afirma: "dada la intención del legislador, que no es otra que la máxima protección y cautela en las particiones en las que se vea implicado el interés de un menor, junto con el hecho de que en el inventario deben incluirse no sólo los bienes sino también las deudas, como señaló la R. de 6 febrero 1995 y considerando que la determinación de la exacta composición del caudal hereditario interesa también los legatarios, los cuales podrían llegar a ver afectado su legado por una posible declaración de inoficiosidad si una minoración consciente del caudal le hace insuficiente para el pago de las cuotas legitimarias, hace defendible que en caso de llamamiento hereditario a favor de un menor, sea con el título que fuere, sea necesario que, el contador-partidor cumpla con la exigencia legal de citación de los representantes de dichos menores".
Esta autora cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999. Es cierto que esta sentencia confirma la nulidad de una partición en la que no se había citado a los representantes legales de unos menores, nietos del testador, uno de los cuales había sido mejorado en cosa determinada con delimitación de cuota y otros en cuota alícuota (parte del tercio de mejora). Pero también debe considerarse que la redacción del artículo 1057.3 del Código Civil, al tiempo de formalizarse la partición discutida, era la siguiente: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno de menor edad o sujeto a tutela; pero el comisario deberá en este caso inventariar los bienes de la herencia, con citación de los coherederos, acreedores y legatarios", redacción distinta de la actual que solo menciona a los "coherederos". Con todo, ciertamente la sentencia se refirió a estos causahabientes como "coherederos", sin mayor distinción. En realidad, lo que la sentencia rechaza es que "coherederos" deba interpretarse como los llamados conjuntamente con los menores, cuestión que no cabe ya plantearse con la redacción actual. Además, lo cierto es que la sentencia sí parece excluir la obligación de citar al representante legal del nieto mejorado en cosa cierta, aunque la confirme en cuanto a los legatarios de parte alícuota. Dice la sentencia: "Por último, como argumento añadido, pero que parece esgrimido sin convicción y acaso porque se esgrimió en la contestación a la demanda, insinúa que los menores no son herederos. Este argumento es también poco sólido, puesto que si bien Luis Carlos, evidentemente es legatario de parte alícuota porque le atribuye el testador una cosa cierta y determinada, como es la nave o pabellón sito en el BARRIO000 sin que pueda su valor sobre pasar la sexta parte de la herencia, (vid. art. 660, 768 del Código Civil) los restantes hermanos no son instituidos en cosa cierta, sino que reciben del causante el remanente si lo hubiera del tercio de mejora y ello es indeterminado hasta tal extremo que solo tendrá contenido si tras cumplir con las disposiciones que regulan la intangibilidad de las legítimas y las testamentarias establecidas por la voluntad del causante, hubiere resto de bienes pertenecientes al as hereditario. Reciben por ello el tratamiento de heredero".
Para apreciar las circunstancias determinantes de la exigencia de notificación debe estarse a la fecha en que se practique el inventario, que puede ser, y en realidad debe serlo en este expediente, como se ha visto, anterior a la de la formalización de las operaciones particionales (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984).
En cuanto a las consecuencias de la omisión de la notificación del artículo 1057.3 del Código Civil, la misma citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 opta por la anulabilidad, con posibilidad por tanto de confirmación. Dice la sentencia: "Esta Sala mantuvo en la sentencia de 16 de mayo de 1955 que la falta constituía causa de nulidad absoluta, pero tal riguroso criterio fue atenuado por las sentencias de 26 de diciembre de 1973 y 17 de diciembre de 1988 para las cuales la sanción es la de mera anulabilidad y en consecuencia es susceptible de convalidación por confirmación o por prescripción, y que tal convalidación puede darse por actos propios de carácter inequívoco, que revelen la voluntad de aceptar la partición, pero tales actos no se han declarado concurrentes en el caso de autos ... Consecuencia de todo lo anterior es concluir que la partición infringió el artículo 1057, que dicha infracción determina la anulabilidad de las operaciones, la cual ha sido ejercitada por persona legitimada, como es el padre de los incapaces, y que no es del caso producir un cambio jurisprudencial que permita aplicar el principio "favor particionis" a supuestos que no tienen apoyo legal en los preceptos de los que se dedujo tan beneficioso principio".
Antes de la reforma de este párrafo 3º del artículo 1057 del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en su versión procedente de la Ley 1/1996), la referencia a la "curatela" en el artículo se limitaba a aquella que hubiese sido constituida por "por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas". La nueva redacción dada por la LJV suprime esa especificación, lo que constituye un argumento a favor de la aplicación del supuesto a los emancipados o con el beneficio de la menor edad (me remito en cuanto a esta materia a la siguiente entrada del blog: ¿Es de verdad necesaria la concurrencia del curador en la partición?). Puede entenderse así superada la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 (que dijo, en relación con esta citación al inventario: "... la emancipación que ciertamente les habilita para darse por citados y asistir, si lo vieren conveniente, a la diligencia de inventario e incluso para (en tesis de no existir partidor) concurrir con los demás coherederos a la partición y distribución de la manera que tengan por conveniente (conforme al artículo mil cincuenta y ocho"). Pero esto, a su vez, nos plantea la duda de si, en el caso del emancipado, y en general en el de todas las personas sujetas a curatela, bastará con la citación al curador para la práctica del inventario, o también será necesaria la citación a la persona sujeta a curatela, pues, no siendo la curatela una representación legal y limitándose la actuación del curador a asentir o consentir la actuación de la persona bajo la misma, sería coherente que esta última también fuera citada. Con todo, la interpretación literal de la norma parece ser otra, refiriéndose exclusivamente a la citación al "curador". Por otra parte, la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016 declara que la partición en que interviene un curador de un incapacitado no está sujeta a aprobación judicial, lo que excluye cualquier duda de que pudiera estarlo en este caso. Más dudoso es si la partición de un contador partidor en que se cita a un tutor con arreglo al artículo 1057.3 está sujeta a autorización judicial, como después diré.
Este trámite de citación al inventario, que parece por tanto que se extiende tras la reforma a todos los casos de curatela, incluido el emancipado, corre a cargo del contador partidor dativo, pues pertenece a la fase de inventario, que es una de las operaciones de la partición. No se impone al mismo una forma esencial, aunque está claro que debe ser notificación fehaciente, pues su cumplimiento deberá ser comprobado, en su caso, por el notario que apruebe la partición.
Es cierto que antiguas resoluciones de la DGRN (Resolución de 30 abril 1917, cuya doctrina recoge la Resolución de 6 marzo 1923) consideraron suficiente para entender acreditado este trámite de notificación a los representantes legales, desde la perspectiva de la inscripción, la sola manifestación del propio contador partidor en la escritura de partición sobre haber sido cumplido. La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 exige que esta mención sea específica y no genérica ("debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite"), pero sin tampoco requerir la justificación de la misma a efectos registrales. También lo es que la jurisprudencia no ha exigido la fehaciencia o forma pública para esta notificación. Sin embargo, considero dudoso el mantenimiento de esta antigua doctrina en el ámbito de este expediente notarial, siendo preferible considerar que, ante el notario que debe aprobar la partición, debe acreditarse la práctica de la notificación por algún medio fehaciente por el contador partidor a los representantes legales o curadores de los herederos o legatarios o, alternativamente, la no existencia entre los interesados en la partición ninguno sujeto a representación legal o curatela. También debe aclararse que, habiendo sido citados, su falta de concurrencia a la práctica del inventario no invalida la partición.
Algún autor había considerado que, en el caso del contador partidor dativo, la citación genérica a los interesados del artículo 1057.2 del Código Civil suple y hace innecesaria la que contempla el artículo 1057.3 del Código Civil.
En este sentido se pronuncia Manuel de la Cámara (Compendio de derecho sucesorio. La Ley. 2011), quien dice: "Además, el contador-partidor dativo debe hacer la citación prevista en el tercer párrafo del art. 1057 (estudiada anteriormente) si en la herencia estuviese interesado algún sometido a patria potestad o tutela, o a curatela … No obstante, se ha sostenido, con buen sentido, que desde el momento en que se precisa la aprobación judicial (salvo la conformidad de todos los herederos y legatarios), esa segunda notificación es improcedente. Abona esta solución el hecho de que, en rigor, tal citación ya está suplida por la ordenada en el segundo párrafo del artículo. Posiblemente, al introducirse la figura del contador dativo en el propio art. 1057 en virtud de un segundo párrafo, pasando a ser tercero sin alteración el que antes era segundo, no se advirtió esta relativa incongruencia".
Pero más parece que son citaciones distintas, en momentos diferentes y con un significado propio. Dice, así, Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005): "Para De la Cámara, esta citación prevista en el párr. 2º del art. 1.057 Cc. cumple además, una misión supletoria respecto de la prevista en el párr. 3º del mismo artículo, considerando que la primera hace innecesaria y superflua la segunda. No obstante, hay que poner de manifiesto que ambas citaciones difieren tanto en el objeto como en el sujeto, ya que ni convocan para el mismo acto, ni tampoco es el mismo sujeto quien debe hacerlas en uno y otro caso. Efectivamente, en el primer caso, es el Juez el que cita a todos los interesados en la sucesión para que acudan al acto de nombramiento de contador-partidor dativo, al objeto de recibir de los mismos ilustración sobre la procedencia o no de dicho nombramiento. Por el contrario, en el marco del art. 1.057.3º Cc., es el propio contador dativo quien debe citar a los representantes legales o curadores de las personas mencionadas en ese mismo lugar, para que presencien la elaboración del inventario de la sucesión".
La citación debe hacerse a los "representantes legales o curadores" de esas personas. Se ha planteado en la doctrina el caso de que no se halle aún constituida legalmente al tiempo de la partición la tutela o curatela de un menor o incapacitado. Algún autor propone que la citación se realice al guardador de hecho. A mi entender, esto solo es posible cuando se le hayan conferido a dicho guardador facultades tutelares que se relacionen con la partición (artículo 303 del Código Civil). Fuera de esos supuestos, lo procedente será la citación al Ministerio Fiscal o, en su caso, al defensor judicial nombrado por el Letrado de la administración de justicia para el cuidado de sus bienes (artículo 299 bis del Código Civil). Con todo, si se hubiera citado al guardador de hecho, aun no teniendo las facultades indicadas, podría plantearse la validez de la partición ex artículo 304 del Código Civil ("Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad). Además, en la práctica esta situación será objetivamente comprobable por el contador partidor dativo (y por el notario) solo si se trata de un menor o de una persona objeto previamente de un procedimiento de modificación de la capacidad cuya tutela o curatela se hubiera extinguido (por ejemplo, fallece el tutor). Más dudoso es que el contador partidor deba juzgar por sí mismo sobre una potencial causa de modificación judicial de la capacidad del interesado en la partición, salvo quizás casos muy notorios. Dicho esto, la cuestión es, en el ámbito de este expediente, si debe el notario competente aprobar una partición otorgada por contador partidor dativo en que la notificación se hubiese realizado a un guardador de hecho de un menor o incapacitado que carezca de representante legal o curador, siendo, a mi juicio, la posición más prudente la negativa, aunque creo que sí cabría la notificación posterior de la partición ya realizada al Ministerio Fiscal y la expresión por este de conformidad con la misma, dando al defecto carácter subsanable.
** La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021 declara que, en una partición por contador partidor dativo, aprobada notarialmente, en la que uno de los partícipes en la herencia está sujeto a tutela, es requisito necesario para la inscripción de la misma justificar que se ha aportado al notario y al contador partidor la sentencia de incapacitación, para poder apreciar la extensión y límites de la representación del tutor, así como la justificación de la inscripción del cargo de tutor en el registro civil.
Debe distinguirse el trámite de notificación a los representantes legales o curadores de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente de la posible confirmación expresa de estos a la partición realizada por el contador partidor.
Aunque la cuestión no haya dejado de plantear alguna duda seria, pues la jurisprudencia es más restrictiva que nuestra DGRN en cuanto a la intervención de estos representantes legales en la partición por contador partidor (respecto de lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor testamentario"), parece que será predicable de la partición por contador partidor dativo lo mismo que se ha considerado para el contador partidor testamentario, según la posición de la DGRN al menos, asumiendo que la simple existencia entre los causahabientes de una persona sujeta a representación legal o a complemento de su capacidad, y que este representante legal o curador deba ser citado al inventario de la misma ex artículo 1057.3 del Código Civil, no implica que la partición deje de ser unilateral, en el sentido de realizada por el contador partidor y no por los partícipes, lo que implica que no se apliquen a la concurrencia al inventario las reglas propias de la intervención de un representante legal en una partición por los herederos, como la aprobación judicial de la misma, si interviene un tutor, o la necesidad de apreciar posibles conflictos de intereses entre el representado y el representante en la partición, con el consiguiente posible nombramiento de un defensor judicial. Cuestión distinta, ya digo, será la de la posible confirmación por los interesados de la partición ya realizada por el contador partidor, a lo que me refiero después.
Con todo, es de reseñar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 consideró que en la partición efectuada por un contador partidor, si se hallan llamados hijos menores y la madre y viuda del causante, es necesario nombrar a aquéllos un defensor judicial, que debe ser citado por el contador partidor, y que debe ser sometida la partición a aprobación judicial, ex artículos 1057 y 1060 Código Civil. Se ha sostenido que la razón de esta decisión judicial se encuentra en las peculiaridades del caso, particularmente en la existencia de una previa liquidación de gananciales.
Por último, debe tenerse en cuenta que, fuera del caso de los representantes legales o curadores de menores y personas con su capacidad modificada, el Código Civil no impone al contador partidor dativo la obligación de notificar a los interesados la partición una vez realizada (a diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en el derecho civil de Galicia con la partición por mayoría). Sin embargo, y como se verá después, dado que la confirmación expresa por todos los interesados debe intentarse con carácter previo a la aprobación notarial de la partición, parece que deberá notificarse a estos la realización de la partición y concederles un plazo para que confirmen o no la partición. Sobre esto me remito a lo que después diré.
Retribución del contador partidor dativo.
Y aunque el cargo de contador partidor como regla general sea gratuito, por aplicación analógica de las reglas del albaceazgo, parece que en este caso, dado que el nombramiento de contador partidor dativo recaerá en una persona que actuará en el ámbito de su ejercicio profesional, su desempeño será retribuido.
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) considera que el notario puede controlar la retribución del contador partidor dativo, como gasto de la herencia, pudiendo considerarla desproporcionada cuando no se ajuste a los usos, afirmando el autor que se suele considerar que la retribución es adecuada si no supera el dos por ciento de la cuantía de la herencia.
Como también se ha señalado, el contador partidor tendrá derecho al resarcimiento de los gastos y a los daños sufridos en el ejercicio de su cargo, pudiendo solicitar de los promoventes provisión previa para dichos gastos. Así, Begoña González Acebes (op. cit.), quien defiende la aplicación analógica al caso de las normas del mandato (artículos 1728 y 1729 del Código Civil). Esta autora considera que dichos gastos y honorarios del contador partidor son una carga de la herencia, no corriendo exclusivamente a cargo de los promoventes. También afirma la autora que el contador partidor gozará del derecho de retención sobre los bienes de la herencia en tanto no se le reembolsen los gastos, con base en la aplicación analógica del artículo 1730 del Código Civil y con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de abril de 1994, la cual, después de reconocer que un albacea contador partidor que era letrado en ejercicio tenía derecho al cobro de sus honorarios profesionales por el ejercicio de su cargo, aunque solo en los aspectos de este que implicasen actividad profesional, admitió que el letrado contador partidor pudiera adjudicarse en la partición ciertos bienes (joyas familiares y sellos), así como retener una cantidad de dinero en pago de sus honorarios profesionales, afirmando la sentencia: "Respecto a la reconvención planteada por los recurrentes consistente en las joyas y sellos familiares que supuestamente se adjudicó el actor así como la retención de 1.120.000 ptas. en pago de honorarios y subsiguiente indemnización de daños y perjuicios que se solicita por su negligente actuación llevada a cabo, ninguna prueba en la causa ha acreditado tales extremos y por cuanto en el caso de la retención de la cantidad indicada es evidente que cabe la compensación entre lo que sea debido al albacea y lo que éste deba entregar, sin que sea obstáculo para ello lo dispuesto en el art. 1200 del Código Civil pues como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1956, el albacea no es depositario, único caso en que sería aplicable lo dispuesto en el artículo indicado, por todo ello la Sentencia debe ser confirmada en este punto".
Respecto al argumento de esta sentencia, basado en la compensación de deudas y no en un derecho de retención del contador, de entrada, es discutible que quepa compensar una deuda que no es líquida, los honorarios profesionales, con lo que no es una deuda en sentido propio, sino, a lo sumo, un deber de entrega del contador partidor derivado de su cargo, y ello suponiendo que ese deber exista, pues la posesión de los bienes hereditarios es de los herederos (440 del Código Civil) y no el del contador partidor, quien no tendrá tampoco, como regla general, la administración de los bienes hereditarios, no existiendo en consecuencia, dos deudas de la misma naturaleza y especie que puedan ser compensables. Por otra parte, el derecho de retención del mandatario del artículo 1730 del Código Civil se ejerce sobre los bienes objeto del mandato que se hallen en poder del mandatario y es muy dudoso afirmar que los bienes hereditarios se hallan en poder del contador partidor dativo, pues ninguna norma le atribuye la administración o posesión de los bienes hereditarios. Esto no obsta, a mi entender, a que el contador partidor pueda contabilizar efectivamente en la partición, como carga de la misma, el reembolso de sus honorarios y gastos. Ello puede conducir a la existencia de una partida en la partición de la herencia destinada al pago de los mismos. Lo dudoso es si de esta partida podrá apropiarse el contador partidor por sí mismo.
Lo cierto es que se planteará un problema práctico respecto de que los no promoventes atiendan al pago de estos gastos y honorarios, al menos cuando no se haya podido deducir como carga la cantidad de los propios bienes hereditarios, lo que parece que cabrá que realice el contador partidor dativo, a pesar de tener interés propio en la materia, pues siempre quedará sujeta dicha previsión particional a la confirmación de los interesados o a la aprobación notarial, que deberá valorar la proporcionalidad de los honorarios y la justificación y necesidad de los gastos. A mi entender, siendo esto así, el contador partidor podrá, tras la confirmación o aprobación de la partición, cobrarse con cargo al dinero hereditario que haya previsto para dicho fin en la partición. Pero, aun así, puede ser que no haya en la herencia bienes adecuados -dinero- para el pago de dichos gastos y honorarios, pues lo que sí excedería de las facultades del contador partidor dativo es la autoadjudicación de bienes hereditarios de otra clase para el pago de horarios y reembolso de gastos (salvo confirmación por todos los interesados). Por ello, el contador partidor debe poder solicitar de los promoventes de la partición una provisión previa para el pago de gastos y honorarios, pudiendo aquellos, una vez atendida la provisión, reclamar de los no promoventes la parte proporcional que les corresponda, pudiendo además el contador partidor dativo abstenerse de realizar la partición si no se atiende a dicha provisión.
Cabe citar el artículo 784.4 de la LEC, que expresamente dispone la aplicación de las reglas sobre provisión de fondos de los peritos a los contadores partidores nombrados en el procedimiento judicial de división de herencia.
Begoña González Acebes (op. cit.) cita, en relación con esta materia, el artículo 342.3 de la LEC, sobre la solicitud de provisión de fondos por el perito, en los tres días siguientes a su nombramiento, a cuenta de la liquidación final. Debe tenerse en cuenta que, en la versión actual de dicho artículo (posterior a la que comenta la autora), la provisión debe ser aprobada por el Letrado de la Administración de Justicia y, de no ser depositada por el que hubiera propuesto la prueba pericial la cantidad fijada como provisión por el Letrado de la Administración de Justicia (y no la propuesta por el perito), el perito no estará obligado a emitir el dictamen. La provisión correrá a cargo de los promoventes, que son equiparables a los solicitantes de la prueba pericial, sin perjuicio de las acciones de reembolso que los promoventes pudieran ejercitar contra los no promoventes, asumiendo que se trata de gastos generales de la partición a cargo de todos los partícipes. Si fuera alguno de los promoventes quienes se negara a realizar la provisión, en el referido artículo 342.3 se da a los otros interesados (aquí los otros promoventes) la opción de realizar ellos la provisión o pedir la recuperación en su caso de lo ya consignado, sin obligación del perito de actuar en tal supuesto. Teniendo en cuenta la remisión que el artículo 1057.2 del Código Civil realiza a las reglas de designación de peritos, podría trasladarse esta solución al ámbito del expediente notarial de contador partidor dativo, siendo el notario quien debería aprobar la provisión de fondos solicitada.
La misma solución entiendo que corresponde respecto de los gastos notariales de la partición. Son una carga de la herencia que corre a cargo de todos los interesados (artículo 1064 del Código Civil), al margen que respecto al notario rija la regla de solidaridad de los interesados en el pago. Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) alude al artículo 7.1 de la LJV, según el cual: "los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa", concluyendo que solo si la partición ha sido confirmada por todos los interesados o aprobada notarialmente se considerarán sus gastos notariales carga de la herencia, pero si la partición no es aprobada ni confirmada por la oposición de los no promoventes, dichos gastos serán a cargo de los promoventes, opinión que no comparto, pues la regla especial es el artículo 1064 del Código Civil y el gasto se hace interés del todos los interesados, confirmen o no la partición, pudiendo incluso contemplarse en la partición como cantidad a deducir como carga de la herencia a cargo del dinero hereditario. Con todo, sí es discutible el caso de una partición que, ya protocolizada notarialmente por el contador partidor dativo, no sea aprobada por algún defecto insubsanable (lo que es distinto a que los no promoventes se opongan), pues en tal caso sí puede dudarse de que este gasto sea útil a los no promoventes, que ninguna responsabilidad tendrán en el inicio del expediente.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de junio de 2009 declara que el pago de los honorarios de contador partidor dativo (en el caso, nombrado en proceso de división judicial de herencia) es un gasto de la partición que debe ser abonado por todos los herederos, sean o no promoventes de la partición, proprocionalmente a su participación en la herencia.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 5 de julio de 2012 declara que el contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil solo tendrá derecho al cobro de honorarios si cumple su encargo, presentando una partición que obtenga la conformidad de los interesados o sea aprobada por la autoridad competente. En el caso, no sucedió así, pues los interesados no confirmaron la partición, ni fue aprobada por la autoridad judicial (entonces la competente), al parecer por haber sido presentada fuera de plazo.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de diciembre de 2017, después de desestimar la pretensión de no haber cumplido la contadora partidora dativa nombrada en expediente de jurisdicción voluntaria con su encargo, reconoce el derecho de esta a cobrar sus honorarios, los cuales se considerarían gasto de la partición hecho en interés común de todos los herederos y deberían repartirse entre todos, incluso los no promoventes, en proporción a su participación en la comunidad hereditaria.
El Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de enero de 2018 rechaza que gozar del derecho a la asistencia jurídica gratuita exima del pago de los honorarios de un contador partidor dativo nombrado al amparo del artículo 1057.2 del Código Civil.
¿Cabe el contador partidor dativo para la disolución de comunidades distintas de la hereditaria?
Aunque la cuestión no haya dejado de plantear alguna duda seria, pues la jurisprudencia es más restrictiva que nuestra DGRN en cuanto a la intervención de estos representantes legales en la partición por contador partidor (respecto de lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor testamentario"), parece que será predicable de la partición por contador partidor dativo lo mismo que se ha considerado para el contador partidor testamentario, según la posición de la DGRN al menos, asumiendo que la simple existencia entre los causahabientes de una persona sujeta a representación legal o a complemento de su capacidad, y que este representante legal o curador deba ser citado al inventario de la misma ex artículo 1057.3 del Código Civil, no implica que la partición deje de ser unilateral, en el sentido de realizada por el contador partidor y no por los partícipes, lo que implica que no se apliquen a la concurrencia al inventario las reglas propias de la intervención de un representante legal en una partición por los herederos, como la aprobación judicial de la misma, si interviene un tutor, o la necesidad de apreciar posibles conflictos de intereses entre el representado y el representante en la partición, con el consiguiente posible nombramiento de un defensor judicial. Cuestión distinta, ya digo, será la de la posible confirmación por los interesados de la partición ya realizada por el contador partidor, a lo que me refiero después.
Con todo, es de reseñar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 consideró que en la partición efectuada por un contador partidor, si se hallan llamados hijos menores y la madre y viuda del causante, es necesario nombrar a aquéllos un defensor judicial, que debe ser citado por el contador partidor, y que debe ser sometida la partición a aprobación judicial, ex artículos 1057 y 1060 Código Civil. Se ha sostenido que la razón de esta decisión judicial se encuentra en las peculiaridades del caso, particularmente en la existencia de una previa liquidación de gananciales.
Por último, debe tenerse en cuenta que, fuera del caso de los representantes legales o curadores de menores y personas con su capacidad modificada, el Código Civil no impone al contador partidor dativo la obligación de notificar a los interesados la partición una vez realizada (a diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en el derecho civil de Galicia con la partición por mayoría). Sin embargo, y como se verá después, dado que la confirmación expresa por todos los interesados debe intentarse con carácter previo a la aprobación notarial de la partición, parece que deberá notificarse a estos la realización de la partición y concederles un plazo para que confirmen o no la partición. Sobre esto me remito a lo que después diré.
Desde la perspectiva formal, una vez que el contador partidor dativo realice la partición, cabe que esta sea protocolizada notarialmente, lo que parece un trámite, sino imprescindible, pues no lo impone específicamente la norma, si cuasi necesario, aunque la protocolización podrá realizarse ante notario distinto a aquel que procedió a la designación del contador partidor. La partición así realizada quedará sujeta a la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios o a la aprobación notarial, siendo este procedimiento de jurisdicción voluntaria específico y pudiendo tramitarse ante cualquier notario competente ex artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sea o no el mismo que procedió a designar contador partidor o ante el que se protocolizó la partición.
Y aunque se considere la protocolización notarial una formalidad cuasi necesaria y que pueda realizarse antes de la aprobación por el notario o confirmación expresa por los herederos y legatarios, entiendo que nada obsta a que se difiera la protocolización notarial a un momento posterior o simultáneo a que se obtenga la confirmación expresa de todos los interesados o la aprobación notarial de la partición.
Retribución del contador partidor dativo.
Y aunque el cargo de contador partidor como regla general sea gratuito, por aplicación analógica de las reglas del albaceazgo, parece que en este caso, dado que el nombramiento de contador partidor dativo recaerá en una persona que actuará en el ámbito de su ejercicio profesional, su desempeño será retribuido.
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) considera que el notario puede controlar la retribución del contador partidor dativo, como gasto de la herencia, pudiendo considerarla desproporcionada cuando no se ajuste a los usos, afirmando el autor que se suele considerar que la retribución es adecuada si no supera el dos por ciento de la cuantía de la herencia.
Como también se ha señalado, el contador partidor tendrá derecho al resarcimiento de los gastos y a los daños sufridos en el ejercicio de su cargo, pudiendo solicitar de los promoventes provisión previa para dichos gastos. Así, Begoña González Acebes (op. cit.), quien defiende la aplicación analógica al caso de las normas del mandato (artículos 1728 y 1729 del Código Civil). Esta autora considera que dichos gastos y honorarios del contador partidor son una carga de la herencia, no corriendo exclusivamente a cargo de los promoventes. También afirma la autora que el contador partidor gozará del derecho de retención sobre los bienes de la herencia en tanto no se le reembolsen los gastos, con base en la aplicación analógica del artículo 1730 del Código Civil y con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de abril de 1994, la cual, después de reconocer que un albacea contador partidor que era letrado en ejercicio tenía derecho al cobro de sus honorarios profesionales por el ejercicio de su cargo, aunque solo en los aspectos de este que implicasen actividad profesional, admitió que el letrado contador partidor pudiera adjudicarse en la partición ciertos bienes (joyas familiares y sellos), así como retener una cantidad de dinero en pago de sus honorarios profesionales, afirmando la sentencia: "Respecto a la reconvención planteada por los recurrentes consistente en las joyas y sellos familiares que supuestamente se adjudicó el actor así como la retención de 1.120.000 ptas. en pago de honorarios y subsiguiente indemnización de daños y perjuicios que se solicita por su negligente actuación llevada a cabo, ninguna prueba en la causa ha acreditado tales extremos y por cuanto en el caso de la retención de la cantidad indicada es evidente que cabe la compensación entre lo que sea debido al albacea y lo que éste deba entregar, sin que sea obstáculo para ello lo dispuesto en el art. 1200 del Código Civil pues como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1956, el albacea no es depositario, único caso en que sería aplicable lo dispuesto en el artículo indicado, por todo ello la Sentencia debe ser confirmada en este punto".
Respecto al argumento de esta sentencia, basado en la compensación de deudas y no en un derecho de retención del contador, de entrada, es discutible que quepa compensar una deuda que no es líquida, los honorarios profesionales, con lo que no es una deuda en sentido propio, sino, a lo sumo, un deber de entrega del contador partidor derivado de su cargo, y ello suponiendo que ese deber exista, pues la posesión de los bienes hereditarios es de los herederos (440 del Código Civil) y no el del contador partidor, quien no tendrá tampoco, como regla general, la administración de los bienes hereditarios, no existiendo en consecuencia, dos deudas de la misma naturaleza y especie que puedan ser compensables. Por otra parte, el derecho de retención del mandatario del artículo 1730 del Código Civil se ejerce sobre los bienes objeto del mandato que se hallen en poder del mandatario y es muy dudoso afirmar que los bienes hereditarios se hallan en poder del contador partidor dativo, pues ninguna norma le atribuye la administración o posesión de los bienes hereditarios. Esto no obsta, a mi entender, a que el contador partidor pueda contabilizar efectivamente en la partición, como carga de la misma, el reembolso de sus honorarios y gastos. Ello puede conducir a la existencia de una partida en la partición de la herencia destinada al pago de los mismos. Lo dudoso es si de esta partida podrá apropiarse el contador partidor por sí mismo.
Lo cierto es que se planteará un problema práctico respecto de que los no promoventes atiendan al pago de estos gastos y honorarios, al menos cuando no se haya podido deducir como carga la cantidad de los propios bienes hereditarios, lo que parece que cabrá que realice el contador partidor dativo, a pesar de tener interés propio en la materia, pues siempre quedará sujeta dicha previsión particional a la confirmación de los interesados o a la aprobación notarial, que deberá valorar la proporcionalidad de los honorarios y la justificación y necesidad de los gastos. A mi entender, siendo esto así, el contador partidor podrá, tras la confirmación o aprobación de la partición, cobrarse con cargo al dinero hereditario que haya previsto para dicho fin en la partición. Pero, aun así, puede ser que no haya en la herencia bienes adecuados -dinero- para el pago de dichos gastos y honorarios, pues lo que sí excedería de las facultades del contador partidor dativo es la autoadjudicación de bienes hereditarios de otra clase para el pago de horarios y reembolso de gastos (salvo confirmación por todos los interesados). Por ello, el contador partidor debe poder solicitar de los promoventes de la partición una provisión previa para el pago de gastos y honorarios, pudiendo aquellos, una vez atendida la provisión, reclamar de los no promoventes la parte proporcional que les corresponda, pudiendo además el contador partidor dativo abstenerse de realizar la partición si no se atiende a dicha provisión.
Cabe citar el artículo 784.4 de la LEC, que expresamente dispone la aplicación de las reglas sobre provisión de fondos de los peritos a los contadores partidores nombrados en el procedimiento judicial de división de herencia.
Begoña González Acebes (op. cit.) cita, en relación con esta materia, el artículo 342.3 de la LEC, sobre la solicitud de provisión de fondos por el perito, en los tres días siguientes a su nombramiento, a cuenta de la liquidación final. Debe tenerse en cuenta que, en la versión actual de dicho artículo (posterior a la que comenta la autora), la provisión debe ser aprobada por el Letrado de la Administración de Justicia y, de no ser depositada por el que hubiera propuesto la prueba pericial la cantidad fijada como provisión por el Letrado de la Administración de Justicia (y no la propuesta por el perito), el perito no estará obligado a emitir el dictamen. La provisión correrá a cargo de los promoventes, que son equiparables a los solicitantes de la prueba pericial, sin perjuicio de las acciones de reembolso que los promoventes pudieran ejercitar contra los no promoventes, asumiendo que se trata de gastos generales de la partición a cargo de todos los partícipes. Si fuera alguno de los promoventes quienes se negara a realizar la provisión, en el referido artículo 342.3 se da a los otros interesados (aquí los otros promoventes) la opción de realizar ellos la provisión o pedir la recuperación en su caso de lo ya consignado, sin obligación del perito de actuar en tal supuesto. Teniendo en cuenta la remisión que el artículo 1057.2 del Código Civil realiza a las reglas de designación de peritos, podría trasladarse esta solución al ámbito del expediente notarial de contador partidor dativo, siendo el notario quien debería aprobar la provisión de fondos solicitada.
La misma solución entiendo que corresponde respecto de los gastos notariales de la partición. Son una carga de la herencia que corre a cargo de todos los interesados (artículo 1064 del Código Civil), al margen que respecto al notario rija la regla de solidaridad de los interesados en el pago. Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) alude al artículo 7.1 de la LJV, según el cual: "los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa", concluyendo que solo si la partición ha sido confirmada por todos los interesados o aprobada notarialmente se considerarán sus gastos notariales carga de la herencia, pero si la partición no es aprobada ni confirmada por la oposición de los no promoventes, dichos gastos serán a cargo de los promoventes, opinión que no comparto, pues la regla especial es el artículo 1064 del Código Civil y el gasto se hace interés del todos los interesados, confirmen o no la partición, pudiendo incluso contemplarse en la partición como cantidad a deducir como carga de la herencia a cargo del dinero hereditario. Con todo, sí es discutible el caso de una partición que, ya protocolizada notarialmente por el contador partidor dativo, no sea aprobada por algún defecto insubsanable (lo que es distinto a que los no promoventes se opongan), pues en tal caso sí puede dudarse de que este gasto sea útil a los no promoventes, que ninguna responsabilidad tendrán en el inicio del expediente.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de junio de 2009 declara que el pago de los honorarios de contador partidor dativo (en el caso, nombrado en proceso de división judicial de herencia) es un gasto de la partición que debe ser abonado por todos los herederos, sean o no promoventes de la partición, proprocionalmente a su participación en la herencia.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 5 de julio de 2012 declara que el contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil solo tendrá derecho al cobro de honorarios si cumple su encargo, presentando una partición que obtenga la conformidad de los interesados o sea aprobada por la autoridad competente. En el caso, no sucedió así, pues los interesados no confirmaron la partición, ni fue aprobada por la autoridad judicial (entonces la competente), al parecer por haber sido presentada fuera de plazo.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de diciembre de 2017, después de desestimar la pretensión de no haber cumplido la contadora partidora dativa nombrada en expediente de jurisdicción voluntaria con su encargo, reconoce el derecho de esta a cobrar sus honorarios, los cuales se considerarían gasto de la partición hecho en interés común de todos los herederos y deberían repartirse entre todos, incluso los no promoventes, en proporción a su participación en la comunidad hereditaria.
El Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de enero de 2018 rechaza que gozar del derecho a la asistencia jurídica gratuita exima del pago de los honorarios de un contador partidor dativo nombrado al amparo del artículo 1057.2 del Código Civil.
¿Cabe el contador partidor dativo para la disolución de comunidades distintas de la hereditaria?
Es especialmente relevante, en cuanto al alcance de las facultades del contador partidor dativo, la Resolución-Consulta DGRN sistema notarial de 7 de noviembre de 2019, según la cual es posible acudir a la figura del contador partidor dativo para la disolución de comunidades distintas de la hereditaria. Dice la resolución:
"La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Castilla-La Mancha apoya una respuesta positiva a la segunda cuestión sustancialmente al amparo de la remisión que hacen los artículos 406 y 1.699 del Código Civíl a las disposiciones que regulan la partición hereditaria, en el marco del espíritu de la Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que reforma el artículo 1.057 del Código Civil e introduce el artículo 66 de la Ley del Notariado. Efectivamente, la remisión del artículo 406 del Código Civil a las reglas de la partición hereditaria debe permitir acudir al expediente del artículo 1.057 del Código Civil y dar cabida a la figura del contador partidor dativo en la liquidación del condominio regulado por los artículos 392 y siguientes del mismo cuerpo legal. Es cierto que, conforme al artículo 402 del Código Civil, la división de la cosa común puede hacerse por árbitros - rectius, arbitradores - o amigables componedores siempre que esta vía sea respaldada unánimemente por todos los condueños, lo que aparentemente excluiría la posibilidad de que la liquidación por un tercero, el contador partidor dativo, se pudiera instar titulares que sólo ostentes el cincuenta por ciento del condominio. Pero lo cierto es que el artículo 1.057(2) in fine, exige también que la liquidación efectuada por tal contador sea aprobada asimismo por todos los interesados o por el Notario o Letrado de la Administración de Justicia, lo cual permite descartar el artículo 402 como obstáculo a la remisión del artículo 406 al 1.057. El articulo 1.410 del Código Civil, en sede de sociedad de gananciales, se inspira adicionalmente en la misma lógica - la identidad de razón divisoria de comunidades análogas, que es la que debe favorecer la posibilidad de que el recurso al contador dativo sea admisible en otras formas de comunidad, germánica y romana. Existen en efecto una razón común jurídica y un idéntico sentido económico en la partición hereditaria, en la liquidación de la sociedad conyugal y en la división societaria en el caso del articulo 1.669(2). y esa razón común o espíritu compartido de tales normas es estimulada por la propia Ley 15/2.015, de 2 de julio, que reduce formalismos y traslada al ámbito extrajudicial la formula, en manos notariales. El contador partidor dativo, de hecho, en frecuentísimos supuestos liquida la sociedad de gananciales como operación preparticional de la comunidad hereditaria. No tendría razón de ser el hacer de peor condición a un condominio romano que a una titularidad en mano común, cuando la ratio que legitima el recurso a un tercero - a saber, la exclusión del derecho de veto a las operaciones liquidatorias cuando aquél actúa con observancia de garantías para todas las partes - existe en ambas formas de comunidad, máxime cuando el antecedente inmediato de la comunidad romana es muchas veces la misma comunidad hereditaria, que, por la aceptación de los llamados, ha mutado solamente en el género de cotitularidad, de germánica a romana, pero no en su sentido económico. La respuesta favorable a la cuestión planteada por Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Castilla-La Mancha permite resolver asimismo de modo afirmativo la remisión del artículo 1669 al artículo 1.057, a través de la remisión que el mismo artículo 406 hace en favor de las normas de la partición hereditaria".
Debe señalarse que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990 admitió el procedimiento del contador partidor dativo del artículo 1057 del Código Civil a la disolución de una comunidad de bienes, con cita del artículo 406 del Código Civil.
En contra se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de junio de 2007, que declara: "aunque el artículo 406 del C.C ., se remite a la reglas de la división de herencia ello no puede interpretarse, como lo efectúa el demandante, en el sentido de que serán aplicables todas ellas, pues no debe omitirse que las mismas comprenden operaciones particionales como la colación o las referentes a las deudas hereditarias que quedan fuera del régimen de la división de la cosa común. Y en este sentido, esa remisión no puede entenderse realizada a los artículos 1056 y 1057 del C.C ., por cuanto: a.- ambos preceptos vinculan la figura del contador partidor al testador de manera que opera la designación del Juez cuando no hubiera testamento, figura que no existe en la división de la cosa común; y 2º) su aplicación supondría dejar fuera la reglas contenidas en el artículo 402 del C.C ., que permite que la división de la cosa común se realice por los interesaros o por árbitros o amigables componedores".
A mi entender, esta doctrina puede tener sentido siempre que se trate de disolver una comunidad integrada por varios bienes, pero no en la extinción de condominio de un solo bien, especialmente si este es indivisible y se pretende acudir por el contador partidor dativo al expediente del artículo 1062 del Código Civil (al margen de las posibles dificultades prácticas que ello pudiera conllevar).
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), aunque defiende la aplicación del artículo 1057.2 del Código Civil a la disolución de comunidades, pone de relieve las dificultades que plantea el caso del artículo 1062 del Código Civil, afirmando: "el expediente de extinción de copropiedad por contador partidor dativo tiene el inconveniente práctico que solo puede concluirá adjudicándose las cosas comunes a los comuneros o si es una sola que desmerece mucho por su división adjudicándola a uno para que indemnice a los demás vía art. 1062 CC puesto que el contador-partidor dativo no podrá imponer su venta en pública subasta tal y como prevé el art. 404 CC cuando declara que si la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás,se venderá y repartirá su precio, puesto que esta norma está pensada para la división judicial y no creo que un comisario pueda sustituir el consentimiento de los copropietarios como vendedores".
El autor parece admitir que el contador partidor dativo adjudicara el bien indivisible a uno de los comuneros imponiendo la compensación en metálico a los demás ex artículo 1062 del Código Civil, pero ya he señalado que esta posibilidad, en cuanto implique la imposición de compensaciones en metálico que no se comprende en la herencia, lo que en el caso de la extinción de comunidad sucederá por definición, ha sido cuestionada por la jurisprudencia.
Más defendible pudiera ser el caso de la extinción de comunidad sobre un bien indivisible hipotecado en que la compensación consistiera en la asunción personal por el adjudicatario de la totalidad de la deuda hipotecaria pendiente.
La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de junio de 2007 se refería específicamente a la disolución de comunidad sobre un bien indivisible, considerando que esta no era posible por la vía del artículo 1057.2 del Código Civil, al margen de que esta norma no sea de aplicación, en su tesis, a la disolución de las comunidades de bienes. Dijo la sentencia al respecto de la disolución de un bien indivisible por la vía del artículo 1057.2 del Código Civil:
"el articulo 404 del C.C ., ya recoge el sistema de división cuando la cosa es esencialmente indivisible, como en este acaso ocurre al recaer la comunidad sobre una vivienda cuya división "in natura" la haría desmerecer y para ello establece dos reglas: por un lado el acuerdo de todos los comuneros y en su defecto la venta y el reparto del precio, evidentemente este régimen especifico para la división de la cosa común en la comunidad de bienes, impide acudir a los preceptos de la división de la herencia, que en todo caso tiene carácter subsidiario".
Expresamente considera posible la DGRN la aplicación de la figura del contador partidor dativo a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta. Esto permitiría, por ejemplo, que un cónyuge, como titular de al menos el cincuenta por ciento en dicha comunidad postganancial, solicitase frente al otro esta forma de liquidación. A favor se manifiesta también Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), que considera esta posibilidad aun más clara que en la disolución de comunidades en general, con cita del artículo 1410 del Código Civil y defendiendo que en un mismo expediente se pueda nombrar contador para la liquidación de la sociedad de gananciales y para la partición
La cuestión no deja, sin embargo, de plantearme alguna duda, en cuanto extensión de un cauce procedimental o cuasi procesal a supuestos no previstos expresamente en la norma. Piénsese que existe cierta línea jurisprudencial restrictiva en cuanto a los cauces procesales que permiten la disolución de una sociedad de gananciales, considerando esta una materia de orden público.
Asumiendo, con todo, que esta posibilidad existe, ya me he referido a la posibilidad de acumular en un solo expediente notarial la liquidación de gananciales y la partición de herencia de un cónyuge.
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), planteándose el supuesto de que la liquidación de gananciales se suscite respecto de una comunidad postganancial en que un cónyuge ha fallecido y el otro sobrevive, y admitiendo la posibilidad de acumulación de expedientes, considera que el cónyuge viudo o supérstite, solo como titular del cincuenta por ciento de la comunidad postganancial, estará ya legitimado para solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales por este expediente, y también lo estarán los herederos del premuerto que conjuntamente representen el cincuenta por ciento de la comunidad postganancial, lo que no sucederá cuando el cónyuge viudo tenga el usufructo legal en la herencia del premuerto.
Esto me plantea la cuestión de si, habiendo defendido que en la determinación de la legitimación activa en la partición de herencia no se computen los legados y demás disposiciones a título particular, el mismo criterio debe seguirse cuando se trate de determinar la legitimación activa de los herederos del cónyuge premuerto para solicitar por este expediente la liquidación de la comunidad postganancial. Entiendo que motivos de coherencia justifiquen que los legados y disposiciones a titulo particular no se computen ni disminuyan resten la cuota del heredero o herederos del cónyuge premuerto a efectos de computar su legitimación en este expediente a efectos de la liquidación de gananciales, como no se computan para determinar su legitimación. En otro caso, podría ser que un prelegado a favor de un coheredero supusiese privarle de la legitimación para solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales a través de contador partidor dativo. Caso distinto sería el del usufructo de cuota, que sí he defendido que se compute a estos efectos. Pero no, a mi entender, cuando el usufructo sea universal, al margen de los problemas prácticos que suscita la existencia de una cautela socini, a los que ya me he referido.
Si esta comunidad post-ganancial hubiese surgido por el fallecimiento de ambos cónyuges, se plantearía la posible distinción entre los requisitos para el nombramiento de contador partidor solo para la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta de los requisitos para la partición de la herencia. Así, en cuanto a legitimación, puede suceder, dado que los títulos sucesorios de los cónyuges pueden ser diversos, que existan uno o varios interesados que, teniendo una participación de al menos el cincuenta por ciento en la total comunidad post-ganancial no tengan dicha participación en alguna de las herencias de un cónyuge. Por ello, entiendo que los requisitos de legitimación para el nombramiento de contador partidor deben valorarse individualmente respecto de cada acto sucesivo: el de liquidación de gananciales y el de la partición de las herencias de los cónyuges fallecidos.
También se planteará la posibilidad de que un solo contador partidor realice la disolución de comunidades de naturaleza u origen diverso. Esta posibilidad de que, por un solo acto, se disuelvan comunidades de origen o naturaleza diversa, como puede ser una comunidad hereditaria y una pro indiviso, fue admitida por la Resolución DGRN de 24 de septiembre de 2003 (al margen de las indeseables consecuencias fiscales que ello puede generar).
La admisión de esta posibilidad planteará una dificultad adicional, que es la delimitación de la comunidad que se trata de disolver o dicho de otro modo qué bienes se comprenden en la misma. Piénsese una situación entre condóminos de diversos bienes, con distintas cuotas de participación. La delimitación de la comunidad que se pretende disolver puede ser determinante de la legitimación de los promoventes.
Respecto de la aplicación de la figura del contador partidor dativo a la disolución de la sociedad civil, Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) la admite, con cita del artículo 1708 del Código Civil, que en sede de disolución de sociedades civiles se remite a las normas de la partición de herencia, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002, en la que, planteada esta posibilidad, el Tribunal Supremo, según dice el autor, "desestima el recurso por otros motivos, sin entrar en valorar, pero también sin rechazar que la figura del contador partidor dativo se puede aplicar a la liquidación de una sociedad civil". La Resolución-Consulta DGRN sistema notarial de 7 de noviembre de 2019 lo admite, pero solo en casos de sociedad civil irregular, sin personalidad jurídica, que se rija por las normas de la comunidad de bienes ex artículo 1669 del Código Civil, lo que plantea la duda de si cabría su aplicación en sociedades civiles con personalidad jurídica, admitiendo que esta personalidad depende de la publicidad de hecho y no de la inscripción en un registro. También la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002 se refiere a una sociedad civil irregular. No parece que la figura sea aplicable a las sociedades civiles con forma mercantil, que se regirán por las normas mercantiles sobre disolución y liquidación social y, en cuanto a las segundas. En cuanto a las sociedades civiles profesionales constituidas conforme a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, es cierto que no existen en la misma normas especiales sobre la disolución y liquidación de sociedades y que el artículo 1.3 de la Ley se remite supletoriamente a "las normas correspondientes a la forma social adoptada", lo que nos llevaría al artículo 1708 del Código Civil y su remisión a las normas de la partición de herencia, aunque la solución es dudosa por lo dicho.
Debe señalarse que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990 admitió el procedimiento del contador partidor dativo del artículo 1057 del Código Civil a la disolución de una comunidad de bienes, con cita del artículo 406 del Código Civil.
En contra se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de junio de 2007, que declara: "aunque el artículo 406 del C.C ., se remite a la reglas de la división de herencia ello no puede interpretarse, como lo efectúa el demandante, en el sentido de que serán aplicables todas ellas, pues no debe omitirse que las mismas comprenden operaciones particionales como la colación o las referentes a las deudas hereditarias que quedan fuera del régimen de la división de la cosa común. Y en este sentido, esa remisión no puede entenderse realizada a los artículos 1056 y 1057 del C.C ., por cuanto: a.- ambos preceptos vinculan la figura del contador partidor al testador de manera que opera la designación del Juez cuando no hubiera testamento, figura que no existe en la división de la cosa común; y 2º) su aplicación supondría dejar fuera la reglas contenidas en el artículo 402 del C.C ., que permite que la división de la cosa común se realice por los interesaros o por árbitros o amigables componedores".
A mi entender, esta doctrina puede tener sentido siempre que se trate de disolver una comunidad integrada por varios bienes, pero no en la extinción de condominio de un solo bien, especialmente si este es indivisible y se pretende acudir por el contador partidor dativo al expediente del artículo 1062 del Código Civil (al margen de las posibles dificultades prácticas que ello pudiera conllevar).
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), aunque defiende la aplicación del artículo 1057.2 del Código Civil a la disolución de comunidades, pone de relieve las dificultades que plantea el caso del artículo 1062 del Código Civil, afirmando: "el expediente de extinción de copropiedad por contador partidor dativo tiene el inconveniente práctico que solo puede concluirá adjudicándose las cosas comunes a los comuneros o si es una sola que desmerece mucho por su división adjudicándola a uno para que indemnice a los demás vía art. 1062 CC puesto que el contador-partidor dativo no podrá imponer su venta en pública subasta tal y como prevé el art. 404 CC cuando declara que si la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás,se venderá y repartirá su precio, puesto que esta norma está pensada para la división judicial y no creo que un comisario pueda sustituir el consentimiento de los copropietarios como vendedores".
El autor parece admitir que el contador partidor dativo adjudicara el bien indivisible a uno de los comuneros imponiendo la compensación en metálico a los demás ex artículo 1062 del Código Civil, pero ya he señalado que esta posibilidad, en cuanto implique la imposición de compensaciones en metálico que no se comprende en la herencia, lo que en el caso de la extinción de comunidad sucederá por definición, ha sido cuestionada por la jurisprudencia.
Más defendible pudiera ser el caso de la extinción de comunidad sobre un bien indivisible hipotecado en que la compensación consistiera en la asunción personal por el adjudicatario de la totalidad de la deuda hipotecaria pendiente.
La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de junio de 2007 se refería específicamente a la disolución de comunidad sobre un bien indivisible, considerando que esta no era posible por la vía del artículo 1057.2 del Código Civil, al margen de que esta norma no sea de aplicación, en su tesis, a la disolución de las comunidades de bienes. Dijo la sentencia al respecto de la disolución de un bien indivisible por la vía del artículo 1057.2 del Código Civil:
"el articulo 404 del C.C ., ya recoge el sistema de división cuando la cosa es esencialmente indivisible, como en este acaso ocurre al recaer la comunidad sobre una vivienda cuya división "in natura" la haría desmerecer y para ello establece dos reglas: por un lado el acuerdo de todos los comuneros y en su defecto la venta y el reparto del precio, evidentemente este régimen especifico para la división de la cosa común en la comunidad de bienes, impide acudir a los preceptos de la división de la herencia, que en todo caso tiene carácter subsidiario".
Expresamente considera posible la DGRN la aplicación de la figura del contador partidor dativo a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta. Esto permitiría, por ejemplo, que un cónyuge, como titular de al menos el cincuenta por ciento en dicha comunidad postganancial, solicitase frente al otro esta forma de liquidación. A favor se manifiesta también Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), que considera esta posibilidad aun más clara que en la disolución de comunidades en general, con cita del artículo 1410 del Código Civil y defendiendo que en un mismo expediente se pueda nombrar contador para la liquidación de la sociedad de gananciales y para la partición
La cuestión no deja, sin embargo, de plantearme alguna duda, en cuanto extensión de un cauce procedimental o cuasi procesal a supuestos no previstos expresamente en la norma. Piénsese que existe cierta línea jurisprudencial restrictiva en cuanto a los cauces procesales que permiten la disolución de una sociedad de gananciales, considerando esta una materia de orden público.
Asumiendo, con todo, que esta posibilidad existe, ya me he referido a la posibilidad de acumular en un solo expediente notarial la liquidación de gananciales y la partición de herencia de un cónyuge.
Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), planteándose el supuesto de que la liquidación de gananciales se suscite respecto de una comunidad postganancial en que un cónyuge ha fallecido y el otro sobrevive, y admitiendo la posibilidad de acumulación de expedientes, considera que el cónyuge viudo o supérstite, solo como titular del cincuenta por ciento de la comunidad postganancial, estará ya legitimado para solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales por este expediente, y también lo estarán los herederos del premuerto que conjuntamente representen el cincuenta por ciento de la comunidad postganancial, lo que no sucederá cuando el cónyuge viudo tenga el usufructo legal en la herencia del premuerto.
Esto me plantea la cuestión de si, habiendo defendido que en la determinación de la legitimación activa en la partición de herencia no se computen los legados y demás disposiciones a título particular, el mismo criterio debe seguirse cuando se trate de determinar la legitimación activa de los herederos del cónyuge premuerto para solicitar por este expediente la liquidación de la comunidad postganancial. Entiendo que motivos de coherencia justifiquen que los legados y disposiciones a titulo particular no se computen ni disminuyan resten la cuota del heredero o herederos del cónyuge premuerto a efectos de computar su legitimación en este expediente a efectos de la liquidación de gananciales, como no se computan para determinar su legitimación. En otro caso, podría ser que un prelegado a favor de un coheredero supusiese privarle de la legitimación para solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales a través de contador partidor dativo. Caso distinto sería el del usufructo de cuota, que sí he defendido que se compute a estos efectos. Pero no, a mi entender, cuando el usufructo sea universal, al margen de los problemas prácticos que suscita la existencia de una cautela socini, a los que ya me he referido.
Si esta comunidad post-ganancial hubiese surgido por el fallecimiento de ambos cónyuges, se plantearía la posible distinción entre los requisitos para el nombramiento de contador partidor solo para la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta de los requisitos para la partición de la herencia. Así, en cuanto a legitimación, puede suceder, dado que los títulos sucesorios de los cónyuges pueden ser diversos, que existan uno o varios interesados que, teniendo una participación de al menos el cincuenta por ciento en la total comunidad post-ganancial no tengan dicha participación en alguna de las herencias de un cónyuge. Por ello, entiendo que los requisitos de legitimación para el nombramiento de contador partidor deben valorarse individualmente respecto de cada acto sucesivo: el de liquidación de gananciales y el de la partición de las herencias de los cónyuges fallecidos.
También se planteará la posibilidad de que un solo contador partidor realice la disolución de comunidades de naturaleza u origen diverso. Esta posibilidad de que, por un solo acto, se disuelvan comunidades de origen o naturaleza diversa, como puede ser una comunidad hereditaria y una pro indiviso, fue admitida por la Resolución DGRN de 24 de septiembre de 2003 (al margen de las indeseables consecuencias fiscales que ello puede generar).
La admisión de esta posibilidad planteará una dificultad adicional, que es la delimitación de la comunidad que se trata de disolver o dicho de otro modo qué bienes se comprenden en la misma. Piénsese una situación entre condóminos de diversos bienes, con distintas cuotas de participación. La delimitación de la comunidad que se pretende disolver puede ser determinante de la legitimación de los promoventes.
Respecto de la aplicación de la figura del contador partidor dativo a la disolución de la sociedad civil, Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) la admite, con cita del artículo 1708 del Código Civil, que en sede de disolución de sociedades civiles se remite a las normas de la partición de herencia, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002, en la que, planteada esta posibilidad, el Tribunal Supremo, según dice el autor, "desestima el recurso por otros motivos, sin entrar en valorar, pero también sin rechazar que la figura del contador partidor dativo se puede aplicar a la liquidación de una sociedad civil". La Resolución-Consulta DGRN sistema notarial de 7 de noviembre de 2019 lo admite, pero solo en casos de sociedad civil irregular, sin personalidad jurídica, que se rija por las normas de la comunidad de bienes ex artículo 1669 del Código Civil, lo que plantea la duda de si cabría su aplicación en sociedades civiles con personalidad jurídica, admitiendo que esta personalidad depende de la publicidad de hecho y no de la inscripción en un registro. También la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002 se refiere a una sociedad civil irregular. No parece que la figura sea aplicable a las sociedades civiles con forma mercantil, que se regirán por las normas mercantiles sobre disolución y liquidación social y, en cuanto a las segundas. En cuanto a las sociedades civiles profesionales constituidas conforme a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, es cierto que no existen en la misma normas especiales sobre la disolución y liquidación de sociedades y que el artículo 1.3 de la Ley se remite supletoriamente a "las normas correspondientes a la forma social adoptada", lo que nos llevaría al artículo 1708 del Código Civil y su remisión a las normas de la partición de herencia, aunque la solución es dudosa por lo dicho.
La confirmación expresa por todos los herederos o legatarios y la aprobación notarial de la partición.
La eficacia de la partición por contador partidor dativo exige bien la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios, bien su aprobación por notario o secretario judicial.
Se ha dicho que, aun considerándose la partición por contador partidor dativo un acto unilateral de este y válido desde que la otorga, no produce los efectos propios de la partición, en especial, la atribución a cada heredero de la propiedad exclusiva de lo a él adjudicado (artículo 1068 del Código Civil) en tanto no recaiga la confirmación o aprobación de la misma. Dice Begoña González Acebes (op. cit.): "La partición del contador-partidor dativo no es un acto de eficacia claudicante, amenazado por la posibilidad de su impugnación, sino más bien, es un negocio válido pero incompleto cuya eficacia está, no amenazada, sino en suspenso mientras no se obtenga el consentimiento o beneplácito expreso de todos los herederos y legatarios".
Pero aun siendo un acto incompleto o ineficaz, ello no implica que lo sea desde la perspectiva de la actuación del contador partidor. Esto es, si el contador partidor otorga la partición en plazo, habrá cumplido su encargo, aunque la aprobación o confirmación de su partición se produzca después de vencido aquél. Algún autor ha justificado este efecto hablando de eficacia ex tunc o retroactiva de la confirmación o aprobación de la partición (así, Juan Álvarez-Sala Walther -op. cit.-).
Según lo expresado, este procedimiento de aprobación de la partición o confirmación de la misma es autónomo respecto del de nombramiento de contador partidor. Y aunque sea una competencia compartida con los Letrados de la Administración de Justicia, parece lógico que el notario solo pueda aprobar particiones de contadores partidores designados en expediente notarial y a la inversa, que el Letrado no pueda aprobar particiones de contadores designados en expediente notarial.
La norma no regula los trámites procedimentales de este expediente de aprobación o confirmación de la partición. Parece que deberá intentarse primero la confirmación, con una notificación a los interesados en la partición del contador partidor, concediéndoles un plazo para que la confirmen o no. La norma no regula plazo alguno, así que esto quedará a criterio del notario, que puede aplicar analógicamente otras normas de la LJV, como diré. Por otra parte, no se prevé que estos notificados puedan oponerse a la partición en este momento, debiendo limitarse a confirmarla o no, lo que será una decisión libre de ellos, sin perjuicio de que aleguen si deseen los motivos que deseen para no confirmarla. Pero estos motivos de "oposición" no excluyen la posibilidad de que el notario apruebe la partición, ni le vinculan en un sentido u otro, si entiende que la partición se ajusta a las normas legales y a los límites de actuación del contador partidor. Después volveré sobre esta cuestión.
Se ha dicho que, aun considerándose la partición por contador partidor dativo un acto unilateral de este y válido desde que la otorga, no produce los efectos propios de la partición, en especial, la atribución a cada heredero de la propiedad exclusiva de lo a él adjudicado (artículo 1068 del Código Civil) en tanto no recaiga la confirmación o aprobación de la misma. Dice Begoña González Acebes (op. cit.): "La partición del contador-partidor dativo no es un acto de eficacia claudicante, amenazado por la posibilidad de su impugnación, sino más bien, es un negocio válido pero incompleto cuya eficacia está, no amenazada, sino en suspenso mientras no se obtenga el consentimiento o beneplácito expreso de todos los herederos y legatarios".
Pero aun siendo un acto incompleto o ineficaz, ello no implica que lo sea desde la perspectiva de la actuación del contador partidor. Esto es, si el contador partidor otorga la partición en plazo, habrá cumplido su encargo, aunque la aprobación o confirmación de su partición se produzca después de vencido aquél. Algún autor ha justificado este efecto hablando de eficacia ex tunc o retroactiva de la confirmación o aprobación de la partición (así, Juan Álvarez-Sala Walther -op. cit.-).
Según lo expresado, este procedimiento de aprobación de la partición o confirmación de la misma es autónomo respecto del de nombramiento de contador partidor. Y aunque sea una competencia compartida con los Letrados de la Administración de Justicia, parece lógico que el notario solo pueda aprobar particiones de contadores partidores designados en expediente notarial y a la inversa, que el Letrado no pueda aprobar particiones de contadores designados en expediente notarial.
La norma no regula los trámites procedimentales de este expediente de aprobación o confirmación de la partición. Parece que deberá intentarse primero la confirmación, con una notificación a los interesados en la partición del contador partidor, concediéndoles un plazo para que la confirmen o no. La norma no regula plazo alguno, así que esto quedará a criterio del notario, que puede aplicar analógicamente otras normas de la LJV, como diré. Por otra parte, no se prevé que estos notificados puedan oponerse a la partición en este momento, debiendo limitarse a confirmarla o no, lo que será una decisión libre de ellos, sin perjuicio de que aleguen si deseen los motivos que deseen para no confirmarla. Pero estos motivos de "oposición" no excluyen la posibilidad de que el notario apruebe la partición, ni le vinculan en un sentido u otro, si entiende que la partición se ajusta a las normas legales y a los límites de actuación del contador partidor. Después volveré sobre esta cuestión.
*** La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 alude al carácter subsidiario de la aprobación notarial de la partición por contador dativo, debiendo intentarse previamente la confirmación por los herederos y legatarios.
Respecto a quiénes deben confirmar la partición, nos plantea la misma cuestión ya abordada al referirnos a la legitimación para instar el procedimiento, esto es, si ello incluye a los herederos y legatarios que no los sean de cuota, sino que estén llamados a bienes o derechos determinados. A mi entender, la exigencia se limita a los llamados que lo sean a una cuota alícuota de la herencia, pues son estos los únicos partícipes en la comunidad hereditaria y los que deberían consentir la partición extrajudicial, con inclusión de los legitimarios del derecho común.
En este sentido, Carlos Pérez Ramos (op. cit.) considera que la confirmación deben otorgarla los herederos y legatarios de parte alícuota, y no los legatarios de cosa cierta y determinada, a pesar de que este autor reconoce a los últimos legitimación para instar el expediente.
Begoña González Acebes (op. cit.), de conformidad con su tesis amplia sobre la legitimación para instar el expediente (que no comparto), afirma: "En cuanto a los sujetos que deben prestar su consentimiento, lo son todos aquellos partícipes en la masa hereditaria, con un derecho firme y efectivo sobre la misma y, por extensión, también aquellos otros sujetos, cuyo interés en la partición, nos hizo considerar su legitimación para la solicitud de un contador-partidor dativo, cuando efectivamente hubieran propuesto su nombramiento, entre los que se encontraban los acreedores particulares o hereditarios y los legatarios, de atribuciones singulares".
Si algún heredero ha cedido su cuota hereditaria a un tercero, parece que la confirmación corresponde solo al cesionario y no al cedente, según lo ya dicho. Sin embargo, el cedente puede estar interesado en la partición, si en ella se recogen previsiones sobre pago de deudas o entrega de legados, pues la cesión de cuota hereditaria no libera al cedente de su responsabilidad por deudas o cargas de la herencia. Con todo, parece que la confirmación por el cesionario será suficiente y le vinculará.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de 26 de mayo de 2016 se refiere a una partición formalizada por contador partidor dativo a la que un cesionario de herencia prestó su conformidad. En esa partición se imponían al cesionario el pago de ciertos legados de dinero, que le son reclamados por el legatario, aduciendo el cesionario que el deber de pagar esos legados correspondía al heredero cedente. La sentencia parece partir de que el pago de los legados corre efectivamente a cargo del heredero, aunque este ceda su herencia, y de que además en el caso esta fue la intención de las partes al otorgar la cesión, no asumiendo el cesionario responsabilidad personal por el pago del legado, considera que el haber prestado el cesionario su conformidad a la partición del contador le vincula contractualmente, debiendo atender a la reclamación de pago del legatario.
En este sentido, Carlos Pérez Ramos (op. cit.) considera que la confirmación deben otorgarla los herederos y legatarios de parte alícuota, y no los legatarios de cosa cierta y determinada, a pesar de que este autor reconoce a los últimos legitimación para instar el expediente.
Begoña González Acebes (op. cit.), de conformidad con su tesis amplia sobre la legitimación para instar el expediente (que no comparto), afirma: "En cuanto a los sujetos que deben prestar su consentimiento, lo son todos aquellos partícipes en la masa hereditaria, con un derecho firme y efectivo sobre la misma y, por extensión, también aquellos otros sujetos, cuyo interés en la partición, nos hizo considerar su legitimación para la solicitud de un contador-partidor dativo, cuando efectivamente hubieran propuesto su nombramiento, entre los que se encontraban los acreedores particulares o hereditarios y los legatarios, de atribuciones singulares".
Si algún heredero ha cedido su cuota hereditaria a un tercero, parece que la confirmación corresponde solo al cesionario y no al cedente, según lo ya dicho. Sin embargo, el cedente puede estar interesado en la partición, si en ella se recogen previsiones sobre pago de deudas o entrega de legados, pues la cesión de cuota hereditaria no libera al cedente de su responsabilidad por deudas o cargas de la herencia. Con todo, parece que la confirmación por el cesionario será suficiente y le vinculará.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de 26 de mayo de 2016 se refiere a una partición formalizada por contador partidor dativo a la que un cesionario de herencia prestó su conformidad. En esa partición se imponían al cesionario el pago de ciertos legados de dinero, que le son reclamados por el legatario, aduciendo el cesionario que el deber de pagar esos legados correspondía al heredero cedente. La sentencia parece partir de que el pago de los legados corre efectivamente a cargo del heredero, aunque este ceda su herencia, y de que además en el caso esta fue la intención de las partes al otorgar la cesión, no asumiendo el cesionario responsabilidad personal por el pago del legado, considera que el haber prestado el cesionario su conformidad a la partición del contador le vincula contractualmente, debiendo atender a la reclamación de pago del legatario.
Debe determinarse la naturaleza del acto de confirmación. Es argumentable que este acto de confirmación expresa de todos los herederos o legatarios convierte la partición en contractual, y exigiría, en consecuencia, la misma capacidad que se requiere para el otorgamiento de una partición extrajudicial. Es decir, considerar equivalente este acto de confirmación de la partición de contador partidor dativo al consentimiento para una partición por los herederos. Así, cuando interviniera un tutor o defensor judicial, quedaría sujeto a la aprobación judicial posterior ex artículos 1060 y 272 del Código Civil, sin que equivalga a la misma la aprobación notarial o del secretario judicial. También podría apreciarse la existencia de un conflicto de interés entre el representante legal y el representado cuando ambos estén llamados a la partición.
Se distinguiría, así, entre la simple intervención en la formación del inventario ex artículo 1057.3 del Código Civil, que es dudoso que pueda dar lugar a la apreciación de un conflicto de interés o a la posterior necesaria aprobación judicial cuando quien intervenga sea un tutor o defensor judicial (aunque alguna sentencia parece haberlo así considerado), de la verdadera confirmación expresa por los herederos o legatarios.
La Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995 recoge esta tesis, considerando que la confirmación por los interesados de la partición de un contador partidor (en el caso testamentario) modifica la naturaleza de la partición, con la consecuencia de sujetarla a los requisitos de una partición contractual (en el caso, la consecuencia fue la exigencia de defensor judicial para el heredero menor que intervenía representado por su madre, quien tenía interés propio en la partición). Dijo la DGRN:
"... es doctrina reiterada de este Centro directivo (cfr. Resoluciones de 16 de julio de 1944, 26 de marzo de 1952 y 6 de abril de 1962) que dentro de las operaciones particionales hereditarias hay que distinguir las formalizadas por el Comisario contador-partidor, con arreglo al artículo 1.057 del Código Civil, de naturaleza unilateral, y las que conforme a los artículos 1.058 y 1.060 se realizan por todos los herederos, que tienen naturaleza contractual, y que cuando se da la circunstancia de que intervienen conjuntamente el Comisario contador-partidor y los herederos, las manifestaciones y acuerdos que éstos adopten introducen un factor que inicie en el carácter unilateral de la partición realizada por aquél, que si en algunos casos no pueden desvirtuar la naturaleza privilegiada y unilateral del acto, en la mayoría operan una auténtica transformación convirtiéndolo en un verdadero contrato particional. La aprobación simultánea y completa por todos los interesados de la actuación del Contador-partidor ha de verse, no como una actuación individual de cada uno de ellos, sino como una declaración de voluntad conjunta e interdependiente que borra los contornos y las consecuencias de la partición del Contador. Por tanto, cuando se de esta circunstancia, la cuestión que nos ocupa no puede verse desde la perspectiva del artículo 1.057 del Código Civil, sino que ésta se desplaza al artículo 163, y debe examinarse detenidamente caso por caso, para determinar con cuidado si existe o no existe contradicción de intereses".
No obstante, como se trata en la entrada del blog ya citada ("La partición por contador partidor testamentario"), la posición de la DGRN al respecto parece haberse flexibilizado, y tanto en relación con el potencial conflicto de interés o exigencia de aprobación judicial derivados de la intervención de un representante legal en el inventario ex artículo 1057.3 del Código Civil, como en cuanto a la naturaleza de la confirmación por los interesados de la partición del contador partidor (aunque ciertamente en este punto no de modo tan claro como en cuento al primero -la intervención en el inventario-).
La Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995 recoge esta tesis, considerando que la confirmación por los interesados de la partición de un contador partidor (en el caso testamentario) modifica la naturaleza de la partición, con la consecuencia de sujetarla a los requisitos de una partición contractual (en el caso, la consecuencia fue la exigencia de defensor judicial para el heredero menor que intervenía representado por su madre, quien tenía interés propio en la partición). Dijo la DGRN:
"... es doctrina reiterada de este Centro directivo (cfr. Resoluciones de 16 de julio de 1944, 26 de marzo de 1952 y 6 de abril de 1962) que dentro de las operaciones particionales hereditarias hay que distinguir las formalizadas por el Comisario contador-partidor, con arreglo al artículo 1.057 del Código Civil, de naturaleza unilateral, y las que conforme a los artículos 1.058 y 1.060 se realizan por todos los herederos, que tienen naturaleza contractual, y que cuando se da la circunstancia de que intervienen conjuntamente el Comisario contador-partidor y los herederos, las manifestaciones y acuerdos que éstos adopten introducen un factor que inicie en el carácter unilateral de la partición realizada por aquél, que si en algunos casos no pueden desvirtuar la naturaleza privilegiada y unilateral del acto, en la mayoría operan una auténtica transformación convirtiéndolo en un verdadero contrato particional. La aprobación simultánea y completa por todos los interesados de la actuación del Contador-partidor ha de verse, no como una actuación individual de cada uno de ellos, sino como una declaración de voluntad conjunta e interdependiente que borra los contornos y las consecuencias de la partición del Contador. Por tanto, cuando se de esta circunstancia, la cuestión que nos ocupa no puede verse desde la perspectiva del artículo 1.057 del Código Civil, sino que ésta se desplaza al artículo 163, y debe examinarse detenidamente caso por caso, para determinar con cuidado si existe o no existe contradicción de intereses".
No obstante, como se trata en la entrada del blog ya citada ("La partición por contador partidor testamentario"), la posición de la DGRN al respecto parece haberse flexibilizado, y tanto en relación con el potencial conflicto de interés o exigencia de aprobación judicial derivados de la intervención de un representante legal en el inventario ex artículo 1057.3 del Código Civil, como en cuanto a la naturaleza de la confirmación por los interesados de la partición del contador partidor (aunque ciertamente en este punto no de modo tan claro como en cuento al primero -la intervención en el inventario-).
Así, la Resolución DGRN de 26 de junio de 2019 declara que la partición por contador partidor testamentario es un acto unilateral del contador partidor, el cual, aun cuando esté interesado en la partición una persona sujeta a tutela, no está sujeta a aprobación judicial. En el caso, el testador realizó en su testamento, a favor de un hijo, con su capacidad modificada judicialmente, diversos legados y dispuso que, de no cubrirse su legítima, el resto se abonaría en metálico extrahereditario, y así se hizo en la partición del contador partidor. Todos los hijos y herederos, incluyendo aquel con la capacidad modificada judicialmente, este a través de su tutor, prestaron su consentimiento a la partición. Parece, por tanto, que el supuesto podría encajar en los artículos 841 y 843 del Código Civil, lo que no afecta a la decisión de la DGRN sobre no sujetar la partición a aprobación judicial.
Esta doctrina, en cuanto aplicable a un caso en que también se exige la confirmación de los hijos o descendientes a la partición del contador partidor, con la aprobación notarial supletoria, podría pensarse que es trasladable al caso del contador partidor dativo (aunque en el caso se trataba de un contador partidor testamentario). Con ello, distinguiríamos el consentimiento de la partición del contador partidor dativo, que sería un asentimiento a un acto de un tercero, del verdadero consentimiento a una partición contractual. La propia expresión legal, confirmación, alude a que ratifican o convalidan el acto de un tercero, lo que es distinto de consentir el negocio jurídico.
No obstante, existen opiniones doctrinales favorables a considerar que la partición, en caso de confirmación por los herederos y legatarios, es una partición contractual. Así, Juan José Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo III. Cap. XXVIII. Dykinson. 2009), quien señala: "En el caso de que haya aprobación de los herederos es evidente que no estamos ante un supuesto de partición unilateral hecha por un contador-partidor, que por voluntad y mandato del testador la impone a los herederos. Por el contrario, es el concurso de voluntades de éstos la base de esta modalidad particional. Por tanto, estamos ante una verdadera partición contractual, cuando es confirmada por todos los interesados".
En contra, Juan Álvarez-Sala Walther (en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, T. XIV, vol. 2º, Edersa, Madrid, 1989) afirma, en relación con la capacidad para asentir la partición del contador partidor dativo, "La capacidad para el acto aprobatorio no será tampoco la misma que se exige para el acto aprobado. Se suele entender que la capacidad de aprobación se corresponde con la capacidad general para consentir -que resulta del artículo 1.263 de nuestro Código civil-. Por ello, pueden aprobar la partición del contador-partidor dativo quienes tengan la capacidad general de consentir, aunque no tengan la capacidad específica o la legitimación suficiente para hacer la partición. No habiendo contradicción de intereses, el representante legal del heredero menor de edad o incapacitado, o declarado ausente, puede, a nuestro juicio, aprobar por su representado la partición unilateral del contador-partidor dativo, cumplido el trámite del párrafo 3.°. Es cierto -como indica García García - que toda aprobación supone implícitamente una renuncia al derecho o la acción de impugnar lo aprobado por causas anteriores a la aprobación, y que para renunciar derechos de su representado los padres o tutores, o el representante legal del ausente, precisan autorización judicial. Pero esta autorización judicial se refiere, en puridad, sólo a la renuncia abdicativa de derechos ya adquiridos y a la renuncia preventiva de liberalidades, en las que no queda comprendido nuestro caso ... La aprobación judicial subsidiaria no desnaturaliza la partición practicada por el contador-partidor dativo, convirtiéndola en una partición judicial, igual que la aprobación unánime de los herederos y legatarios de cuota tampoco la convierte en una partición contractual. No cabe identificar conceptualmente acto aprobatorio y acto aprobado: la partición hecha por el contador-partidor dativo, aprobada por los herederos o por el Juez, seguirá siendo una partición extrajudicial unilateral".
Esta última posición es la seguida por Begoña González Acebes (op. cit.), quien afirma: "Pese a la necesidad de confirmación por parte de todos los herederos y legatarios la partición que realiza el contador-partidor dativo no altera su naturaleza jurídica, sigue siendo un acto esencialmente unilateral, un acto privado del contador-partidor sin que el hecho de obtener la confirmación de todos los herederos y legatarios convierta dicho negocio en una partición contractual".
Por otra parte, el que la partición del contador partidor dativo nombrado en este expediente sea confirmada por todos los interesados, no excluye el carácter público del expediente notarial de nombramiento de contador partidor, y como tal, queda sujeto a sus normas imperativas. Ello me lleva a cuestionar en qué medida la confirmación de los interesados puede sanar posibles defectos en el expediente notarial de nombramiento de contador partidor dativo. A mi entender, no cabe una solución general. Por ejemplo, entiendo que la confirmación por los interesados sí salva cualquier posible defecto u omisión en cuanto a notificaciones necesarias a los mismos o cumplimiento de plazos. También entiendo que salva cualquier posible impugnación derivada de la falta de legitimación de los interesados. Pero no veo tan claro cuestiones como la competencia del notario para la tramitación del expediente de nombramiento de contador partidor, en cuanto esta es materia de orden público, no sujeta a la voluntad de los interesados. Es cierto, no obstante, que si los herederos e interesados confirman la partición por contador partidor dativo, aunque este hubiera sido nombrado por un notario incompetente, no parece que puedan impugnar la partición por ese motivo, con lo que, como acto no impugnable, es defendible su eficacia.
Esta doctrina, en cuanto aplicable a un caso en que también se exige la confirmación de los hijos o descendientes a la partición del contador partidor, con la aprobación notarial supletoria, podría pensarse que es trasladable al caso del contador partidor dativo (aunque en el caso se trataba de un contador partidor testamentario). Con ello, distinguiríamos el consentimiento de la partición del contador partidor dativo, que sería un asentimiento a un acto de un tercero, del verdadero consentimiento a una partición contractual. La propia expresión legal, confirmación, alude a que ratifican o convalidan el acto de un tercero, lo que es distinto de consentir el negocio jurídico.
No obstante, existen opiniones doctrinales favorables a considerar que la partición, en caso de confirmación por los herederos y legatarios, es una partición contractual. Así, Juan José Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo III. Cap. XXVIII. Dykinson. 2009), quien señala: "En el caso de que haya aprobación de los herederos es evidente que no estamos ante un supuesto de partición unilateral hecha por un contador-partidor, que por voluntad y mandato del testador la impone a los herederos. Por el contrario, es el concurso de voluntades de éstos la base de esta modalidad particional. Por tanto, estamos ante una verdadera partición contractual, cuando es confirmada por todos los interesados".
En contra, Juan Álvarez-Sala Walther (en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, T. XIV, vol. 2º, Edersa, Madrid, 1989) afirma, en relación con la capacidad para asentir la partición del contador partidor dativo, "La capacidad para el acto aprobatorio no será tampoco la misma que se exige para el acto aprobado. Se suele entender que la capacidad de aprobación se corresponde con la capacidad general para consentir -que resulta del artículo 1.263 de nuestro Código civil-. Por ello, pueden aprobar la partición del contador-partidor dativo quienes tengan la capacidad general de consentir, aunque no tengan la capacidad específica o la legitimación suficiente para hacer la partición. No habiendo contradicción de intereses, el representante legal del heredero menor de edad o incapacitado, o declarado ausente, puede, a nuestro juicio, aprobar por su representado la partición unilateral del contador-partidor dativo, cumplido el trámite del párrafo 3.°. Es cierto -como indica García García - que toda aprobación supone implícitamente una renuncia al derecho o la acción de impugnar lo aprobado por causas anteriores a la aprobación, y que para renunciar derechos de su representado los padres o tutores, o el representante legal del ausente, precisan autorización judicial. Pero esta autorización judicial se refiere, en puridad, sólo a la renuncia abdicativa de derechos ya adquiridos y a la renuncia preventiva de liberalidades, en las que no queda comprendido nuestro caso ... La aprobación judicial subsidiaria no desnaturaliza la partición practicada por el contador-partidor dativo, convirtiéndola en una partición judicial, igual que la aprobación unánime de los herederos y legatarios de cuota tampoco la convierte en una partición contractual. No cabe identificar conceptualmente acto aprobatorio y acto aprobado: la partición hecha por el contador-partidor dativo, aprobada por los herederos o por el Juez, seguirá siendo una partición extrajudicial unilateral".
Esta última posición es la seguida por Begoña González Acebes (op. cit.), quien afirma: "Pese a la necesidad de confirmación por parte de todos los herederos y legatarios la partición que realiza el contador-partidor dativo no altera su naturaleza jurídica, sigue siendo un acto esencialmente unilateral, un acto privado del contador-partidor sin que el hecho de obtener la confirmación de todos los herederos y legatarios convierta dicho negocio en una partición contractual".
Por otra parte, el que la partición del contador partidor dativo nombrado en este expediente sea confirmada por todos los interesados, no excluye el carácter público del expediente notarial de nombramiento de contador partidor, y como tal, queda sujeto a sus normas imperativas. Ello me lleva a cuestionar en qué medida la confirmación de los interesados puede sanar posibles defectos en el expediente notarial de nombramiento de contador partidor dativo. A mi entender, no cabe una solución general. Por ejemplo, entiendo que la confirmación por los interesados sí salva cualquier posible defecto u omisión en cuanto a notificaciones necesarias a los mismos o cumplimiento de plazos. También entiendo que salva cualquier posible impugnación derivada de la falta de legitimación de los interesados. Pero no veo tan claro cuestiones como la competencia del notario para la tramitación del expediente de nombramiento de contador partidor, en cuanto esta es materia de orden público, no sujeta a la voluntad de los interesados. Es cierto, no obstante, que si los herederos e interesados confirman la partición por contador partidor dativo, aunque este hubiera sido nombrado por un notario incompetente, no parece que puedan impugnar la partición por ese motivo, con lo que, como acto no impugnable, es defendible su eficacia.
La norma exige que la confirmación sea expresa, lo que excluye los actos de confirmación tácita. Cuestión distinta parece ser la aplicación de la doctrina de los propios actos, pues no parece que pueda impugnarse una partición, ni siquiera existiendo causa de nulidad, cuando con actos propios se admitió la eficacia de la misma.
Pero no se exige en el Código Civil una forma especial para dicha confirmación. El artículo 66 de la Ley del Notariado prevé el otorgamiento de escritura pública "Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios". Por una razón analógica y de aplicación general de la legislación notarial, parece que la confirmación expresa por todos los herederos y legatarios también se formalizará, cuando se otorgue notarialmente, en escritura pública. Si el notario competente para la aprobación es el que ha protocolizado la partición del contador partidor, no existe inconveniente en que la aprobación se refleje por diligencia en la misma escritura de protocolización. Más dudoso sería el caso en que la protocolización de la partición por contador partidor se haya realizado por acta, forma que parece posible, aunque sea no recomendable, en cuyo supuesto la confirmación creo que debería documentarse en escritura separada. Todo ello no implica que la escritura pública sea requisito de forma solemne para dicha confirmación, aunque sí sea precisa para que dicha confirmación tenga efectos registrales.
Carlos Pérez Ramos (op. cit.) entiende que la confirmación debe ser expresa, recogerse en escritura pública, bien ante el mismo notario, bien ante otro, que oficiará al notario en cuyo protocolo obre la escritura matriz del acto aprobado a fin de que extienda en ésta la nota indicativa que prevé el artículo 178 del Reglamento notarial, y su efecto será el que "sana todos los posibles defectos que tuviera la partición efectuada por el contador-partidor dativo, e implica que quienes lo prestaron renuncian a la impugnación de la partición consentida por las causas que en el momento de la renuncia les sean conocidas, por supuesto si eran desconocidas conservarán las acciones de impugnación".
Carlos Pérez Ramos (op. cit.) entiende que la confirmación debe ser expresa, recogerse en escritura pública, bien ante el mismo notario, bien ante otro, que oficiará al notario en cuyo protocolo obre la escritura matriz del acto aprobado a fin de que extienda en ésta la nota indicativa que prevé el artículo 178 del Reglamento notarial, y su efecto será el que "sana todos los posibles defectos que tuviera la partición efectuada por el contador-partidor dativo, e implica que quienes lo prestaron renuncian a la impugnación de la partición consentida por las causas que en el momento de la renuncia les sean conocidas, por supuesto si eran desconocidas conservarán las acciones de impugnación".
No se ha fijado tampoco un plazo para obtener la confirmación expresa de los herederos o legatarios desde que sean notificados para poder acudir a la aprobación notarial, lo que quedará al prudente arbitrio del notario, quien podrá acudir a la aplicación analógica de otras normas notariales, como las que regulan la declaración de herederos, donde el plazo para manifestar oposición se fija en el plazo de un mes desde la notificación (artículo 56.2 de la Ley del Notariado). También contemplan en plazo de un mes artículos de la misma Ley del Notariado como el 62.2 (protocolización de testamento ológrafo) y el 67.3 (aceptación a beneficio de inventario), para la citación por edictos a los interesados. También es el plazo de un mes el recogido en el artículo 1005 del Código Civil para aceptar o repudiar la herencia en la interrogatio in iure. Según esto, transcurrido dicho plazo desde la notificación a los interesados sin que estos hubieran confirmado la partición, quedaría abierta la vía de su aprobación notarial, sin perjuicio de que si la confirmación se obtuviese fuera de plazo pero antes de la aprobación, surtiera esta confirmación sus efectos.
Otra posible norma a tener en cuenta, como de aplicación supletoria, es el artículo 17.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que al regular con carácter general la comparecencia de los interesados en los expedientes de jurisdicción voluntaria, dispone que se les citará a comparecencia por el Letrado de la Administración de Justicia con "al menos con quince días de antelación ... Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación". La suma de los dos plazos es de veinte días, lo que podría ser razonable en el expediente notarial.
En el ámbito de la partición judicial, el artículo 787 de la LEC concede un plazo de diez días para que los interesados puedan oponerse a la partición. Según el número 2 de ese artículo 787 de la LEC, "Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas". Sin embargo, si se oponen, se les cita a una comparecencia para lograr conformidad, y de no obtenerla, se sigue el procedimiento por los trámites del juicio verbal (787.5 de la LEC). No parece que estas soluciones sean trasladables al ámbito del expediente notarial de aprobación de la partición por contador partidor dativo. En particular, parece que la oposición o no conformidad de los interesados con la partición formulada por el contador partidor dativo no desemboca necesariamente en un juicio contencioso, pudiendo el notario aprobarla pese a a aquella. Después volveré sobre esta cuestión.
Antes de la reforma, Begoña González Acebes (-op. cit-), citando a Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), consideraba aplicable el plazo general de contestación a los requerimientos notariales de dos días hábiles (artículo 204 del Reglamento Notarial). Entiendo que este plazo, por su brevedad, es difícilmente conciliable con los principios de la legislación vigente en materia procesal y de jurisdicción voluntaria.
A falta de confirmación expresa por todos los herederos o legatarios, la partición por contador partidor dativo exige para su eficacia aprobación notarial (o por el Letrado de la Administración de Justicia, antes secretario judicial).
Otra posible norma a tener en cuenta, como de aplicación supletoria, es el artículo 17.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que al regular con carácter general la comparecencia de los interesados en los expedientes de jurisdicción voluntaria, dispone que se les citará a comparecencia por el Letrado de la Administración de Justicia con "al menos con quince días de antelación ... Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación". La suma de los dos plazos es de veinte días, lo que podría ser razonable en el expediente notarial.
En el ámbito de la partición judicial, el artículo 787 de la LEC concede un plazo de diez días para que los interesados puedan oponerse a la partición. Según el número 2 de ese artículo 787 de la LEC, "Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas". Sin embargo, si se oponen, se les cita a una comparecencia para lograr conformidad, y de no obtenerla, se sigue el procedimiento por los trámites del juicio verbal (787.5 de la LEC). No parece que estas soluciones sean trasladables al ámbito del expediente notarial de aprobación de la partición por contador partidor dativo. En particular, parece que la oposición o no conformidad de los interesados con la partición formulada por el contador partidor dativo no desemboca necesariamente en un juicio contencioso, pudiendo el notario aprobarla pese a a aquella. Después volveré sobre esta cuestión.
Antes de la reforma, Begoña González Acebes (-op. cit-), citando a Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), consideraba aplicable el plazo general de contestación a los requerimientos notariales de dos días hábiles (artículo 204 del Reglamento Notarial). Entiendo que este plazo, por su brevedad, es difícilmente conciliable con los principios de la legislación vigente en materia procesal y de jurisdicción voluntaria.
A falta de confirmación expresa por todos los herederos o legatarios, la partición por contador partidor dativo exige para su eficacia aprobación notarial (o por el Letrado de la Administración de Justicia, antes secretario judicial).
Desde la perspectiva formal, la ya citada Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 considera exigible que esta aprobación se haga constar por escritura separada, con base en el artículo 66.1."b" de la Ley del Notariado, considerando el que se hubiera recogido por diligencia en la propia escritura de partición defecto que impide la inscripción.
La legitimación para instar este expediente de aprobación notarial entiendo que corresponde a cualquiera de los interesados en la herencia, incluso aunque no sean partícipes en la comunidad hereditaria (por ejemplo, un legatario de cosa cierta), al propio contador partidor y también al albacea testamentario que no tuviera facultades particionales. En este sentido, Begoña González Acebes (op. cit.), quien dice: "La legitimación activa corresponde a todos los interesados en la herencia: herederos, legitimarios, legatarios de parte alícuota e incluso, como señalamos anteriormente al propio contador-partidor dativo, cuyo interés directo y legítimo en el resultado del pleito -vid. art. 13 L.E.C . vigente- le habilita para iniciar este procedimiento aprobatorio de la partición que a él se le encomendó".
Según lo dicho, parece que la aprobación notarial de la partición es siempre subsidiaria de la confirmación expresa de los herederos y legatarios, con lo cual debe intentarse previamente esta, para, en caso de no obtenerse, acudir a la aprobación notarial subsidiaria. A mi entender, es ante el notario que vaya a tramitar el expediente de aprobación donde se deben realizar los trámites a fin de obtener o no la conformidad de los interesados a la partición (aunque ya se ha dicho que la norma nada regula sobre el plazo que se debe dar a estos para confirmar la partición).
Es de apuntar que se ha sostenido por algunos autores que es al contador partidor a quien corresponde instar la aprobación de su partición por los herederos y legatarios, y que será este contador partidor quien acreditará ante el notario del que se solicite la aprobación los trámites realizados para obtener la confirmación de los interesados y que no ha sido posible obtener esa confirmación.
Es de apuntar que se ha sostenido por algunos autores que es al contador partidor a quien corresponde instar la aprobación de su partición por los herederos y legatarios, y que será este contador partidor quien acreditará ante el notario del que se solicite la aprobación los trámites realizados para obtener la confirmación de los interesados y que no ha sido posible obtener esa confirmación.
Carlos Pérez Ramos (op. cit.) se plantea esta cuestión, enumerando las distintas alternativas procedimentales para buscar el consentimiento de los interesados a la partición: el considerarlo un trámite del expediente notarial de aprobación, a tramitar ante el notario competente para la aprobación, respecto de lo cual cita como argumento fundamental la regulación procesal de la confirmación de la partición el proceso judicial de división de herencia (artículo 787 de la LEC), apuntando que esta va a ser la solución que se siga en los expedientes de aprobación que tramite el Letrado de la Administración de Justicia; considerarlo un trámite que realiza el contador partidor dativo pero que debe justificar ante el notario competente para la aprobación de modo fehaciente el que no se ha logrado el consentimiento de los interesados; y, por último, entender que basta con la manifestación del contador partidor dativo ante el notario que tramita la aprobación para que este dé por justificado que no se ha podido lograr dicha aprobación. Aunque afirma el autor que la cuestión es dudosa, termina por inclinarse por la última de las tesis, la más flexible, aludiendo a razones prácticas y de flexibilidad, a que ya habrá existido una primera notificación a los interesados y a que el trámite no esta expresamente previsto en la norma.
A mi entender, estos argumentos no apoyan suficientemente esta tesis. Además de que el que no esté previsto algo en una norma tan insuficiente no es una excepción sino la regla, la flexibilidad no parece que sea recomendable en un procedimiento en donde subyace un conflicto entre los partícipes y que dará lugar la mayor parte de las veces a un control judicial de los trámites. Por otra parte, el notario no debe renunciar a su general función de control de legalidad, especialmente en expedientes como este, a riesgo de que la utilidad de su intervención se vea claramente cuestionada. Y, como he dicho, la legitimación no corresponde solo al contador partidor sino a los interesados en la sucesión, no siendo imaginable que la declaración de estos pueda servir para acreditar que no se ha obtenido confirmación de los demás interesados.
Más discutible, en contra de lo que he sostenido, es que pueda admitirse que el contador partidor realice el trámite a fin de obtener la confirmación por cuenta propia y fuera del expediente notarial, pero siempre justificando ante el notario que lo ha realizado y que no ha obtenido el consentimiento de los interesados, sin que deba bastar la simple declaración de aquel. Aunque ciertamente la prueba de un hecho negativo, como la no confirmación, no es fácil, sí cabe preconstituirla en cierta forma a través de la intervención notarial con un acta de requerimiento o notificación al interesado y la concesión de un plazo para contestar ante el mismo notario. A mi entender, esta solución no es la más adecuada, pues la situación deseable es que el notario que dirige el expediente de aprobación tenga el mayor control sobre este trámite básico, además de implicar la adopción de decisiones jurídicas en materias no reguladas, como la del plazo que se dé a los interesados para confirmar la partición. Además, esta es la solución que con probabilidad se seguirá en el expediente tramitado ante los letrados de la administración de justifica, en aplicación supletoria de las normas procesales (artículo 787 de la LEC). En este sentido, Begoña González Acebes (op. cit.), para el procedimiento a seguir en sede judicial antes la reforma, se remitía a este artículo 787 de la LEC (afirmando que: "una vez presentadas las operaciones divisorias por el contador-partidor, se dará traslado a las partes, para que en el plazo de 10 días, puedan examinarlas en la secretaría, obteniendo, a su costa, las copias que solicitaran. Pasado dicho término sin haber manifestado oposición o habiendo manifestado su conformidad con el cuaderno particional presentado por el contador-partidor dativo, el juez llamará los autos a la vista, y dictará Auto aprobando las operaciones particionales y mandando protocolizarlas").Pero tampoco debe descartarse de modo absoluto que el notario competente para la aprobación de la partición pueda dar por cumplido y justificado el trámite de notificación y transcurso del plazo de confirmación por las actuaciones y acreditación que ante él realice el contador partidor.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) entiende posible que el contador partidor cumpla este trámite antes de someter la partición a aprobación notarial, mediante el otorgamiento como requirente de actas de notificación y requerimiento del artículo 202 del Reglamento Notarial, y no de remisión de documentos por correo, para dar a los notificados derecho a contestar, dando a los interesados un plazo "que no sea excesivamente breve" para que manifiesten si confirman o no la partición. Esto permitirá al contador justificar ante el notario del que se solicita la aprobación la realización del trámite, aunque, entiende el autor, que lo que no se le puede exigir es prueba del hecho negativo de que no han confirmado la partición (de todas formas, si la notificación a los interesados es notarial y en esta consta un plazo para contestar al requerimiento, lo cierto es que si no consta la contestación positiva en plazo en la misma acta de notificación, esto es un fuerte indicio de que no se ha producido confirmación). No obstante, el mismo autor, aunque considera esta opción como posible, afirma que no es lo más conveniente, diciendo "nos parece más recomendable, sin embargo, que la notificación se haga dentro del expediente, para dar a los interesados un mayor plazo de alegaciones,la posibilidad de realizar alegaciones ante el propio notario competente para aprobar la partición (o ante otro notario para que lo envíe al notario competente) y para que su postura quede fijada dentro de la propia tramitación". La posición de este autor parece favorable no solo a que el contador partidor pueda instar de los herederos y legatarios la confirmación de la partición fuera del expediente de aprobación notarial, sino a que estos puedan manifestar su conformidad en la contestación al requerimiento notarial que se les practique por el contador partidor a tal fin. Esto sería una excepción a la necesidad de que la confirmación de la partición se documente en escritura pública a la que me he referido.
También podría entenderse como favorable a esta la tesis la opinión de Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), afirmando dicho autor (antes de la reforma de esta figura por la LJV): "La aprobación otorgada por los herederos y legatarios parciarios, conjuntamente o por separado, deberá formularse en escritura pública, sea la misma escritura particional u otra, en cuyo caso el Notario autorizante de la escritura aprobatoria oficiará la comunicación correspondiente al Notario en cuyo protocolo obre la escritura matriz del acto aprobado a fin de que extienda en ésta la nota indicativa que prevé el artículo 178 del Reglamento notarial; si el Notario autorizante de la escritura aprobatoria fuera el mismo en cuyo protocolo obrase la escritura particional, practicará la nota directamente. No hay plazo para la aprobación, lo cual supone que, una vez otorgada la escritura particional por el contador-partidor dativo, éste o cualquier interesado en la partición podrá requerir su aprobación notarialmente y si el requerido no se aviene a prestar su aprobación en el plazo de contestación al requerimiento, quedaría entonces abierta la vía para instar la aprobación judicial".
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 198.5º del Reglamento Notarial: "Las manifestaciones contenidas en una notificación o requerimiento y en su contestación tendrán el valor que proceda conforme a la legislación civil o procesal, pero el acta que las recoja no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la escritura pública. No será necesario que el notario dé fe de conocimiento de las personas con quienes entienda la diligencia ni de su identificación, salvo en los casos en que la naturaleza del acta exija la identificación del notificado o requerido". No cabe equiparar, en consecuencia, las manifestaciones contestando a un requerimiento notarial con una escritura pública, tanto porque así lo prevé la legislación notarial citada como por no ser documentos con requisitos equivalentes, siendo posible que el notario recoja en diligencia simples manifestaciones verbales del requerido, sin que exista necesariamente un juicio del notario de conocimiento o identidad y de capacidad del requerido, y aunque hipotéticamente los hubiera, faltaría siempre el juicio notarial de legalidad del acto. Esto los convierte en formas documentales de efectos no equiparables, y ello ni civil, ni registralmente. Esto es, entiendo que una partición por contador partidor dativo en que la conformidad de los interesados se manifestase a través de su contestación a un acta notarial de requerimiento practicada a instancia del contador partidor no sería inscribible. A mi juicio, esto es un argumento más a favor de que sea ante el notario que tramita el expediente de aprobación de la partición donde deben realizarse estos trámites y la citación a los herederos y legatarios que en dicho expediente se les practique no será para que contesten confirmando o rechazando la partición sino para que comparezcan en la notaría competente a tal fin. Por ello, si se aportase dicha contestación afirmativa a un acta de requerimiento, ello no excluiría que quede sujeta a aprobación del notario, al margen de que el notario pueda valorar en su decisión la existencia de dicha contestación.
En todo caso, debe distinguirse entre el carácter subsidiario de la aprobación notarial de la partición frente a su confirmación por todos los interesados, de considerar que se conceda a estos un verdadero derecho a oponerse al acto de aprobación notarial de la partición, lo que no está previsto en las normas.
Es cierto que el ya citado artículo 787 de la LEC, relativo al procedimiento judicial de división de herencia, sí prevé este derecho de oposición, de manera que, si en el plazo de diez días desde que se cita a las partes por el Letrado de la Administración de Justicia, alguna de ellas manifestase oposición y la cuestión no se solventase en el trámite de comparecencia al que serán citadas, la cuestión saldría del ámbito del procedimiento especial de división de herencia, continuándose como juicio verbal. Pero esta solución no es trasladable al expediente notarial de jurisdicción voluntaria, en donde, ni toda oposición de un interesado implica la terminación necesaria del expediente (artículo 17.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (artículo 17.3.2º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: "Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea ...), ni se prevé en la norma reguladora de este expediente esta consecuencia. Es posible, como ya he dicho, que, concedido a los interesados el plazo para que confirmen o no la partición, estos, además de negarse a confirmarla, expresen motivos de oposición, pero ello no implicará que el notario necesariamente deba no aprobar la partición.
Antes de la reforma de 2015, las Audiencias Provinciales no mostraron un criterio uniforme sobre si la oposición a la aprobación del cuaderno por algún interesado determinaba necesariamente que esta aprobación no pudiera recaer en el expediente de jurisdicción voluntaria, que debería transformarse en contencioso, aunque la posición mayoritaria era la de negar esta consecuencia, aludiendo a la especificidad del expediente de contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil.
En este sentido, para una partición por contador partidor dativo nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por el juez, se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de diciembre de 2012, aunque apuntando que: "... la aprobación de las operaciones particionales tan sólo deberá tener en cuenta la concurrencia de los presupuestos que dan validez al nombramiento del contador, el cumplimiento de los requisitos del procedimiento y que en el ejercicio de sus funciones la persona que ha decidido la partición no ha incurrido en extralimitación de clase alguna. Este criterio fue seguido por distintas Audiencias Provinciales, como la de Ciudad Real en auto de 31-1-1994 , o La Coruña de 30-3-2000, entre otros anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, y entre los dictados con posterioridad, el de la Audiencia Provincial de Valencia de 16-1-2003. Ahora bien, la efectividad de declarar archivado el expediente de jurisdicción voluntaria haciendo contencioso el mismo, o la aprobación judicial de las operaciones realizadas por el contador partidor dativo, no presenta excesivas diferencias, puesto que en el primer supuesto quedaba a salvo el derecho de las partes en la sede declarativa correspondiente, y en esta segunda solución que da el auto impugnado queda la posibilidad que tiene quien se opuso a la partición de impugnarla en el mismo terreno, es decir en el declarativo".
Sigue la misma posición el Auto de la Audiencia Provincial de León de 17 de febrero de 2005, negando que, aprobada la partición del contador partidor dativo por el juez, quepa la oposición de un interesado a la aprobación con el efecto de continuar el expediente en juicio contencioso, rechazando la aplicación en este expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 787 de la LEC, así como que el auto aprobando la partición del contador partidor sea recurrible.
Este es también el criterio del Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de octubre de 2008, que niega la aplicación a este expediente de jurisdicción voluntaria, en su versión anterior a la reforma, aludiendo a la especificidad de este procedimiento de jurisdicción voluntaria y rechazando la aplicación al mismo del artículo 1817 de la LEC de 1881.
En contra, para una partición por contador partidor dativo en expediente de jurisdicción voluntaria tramitado judicialmente, se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de junio de 2018. Esta sentencia, en aplicación de la normativa anterior a la LJV, en particular el artículo 1817 de la LEC 1881 ("Si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos por el juicio que corresponda, según la cuantía"), considera que, realizada la partición por el contador y aprobada por el juez, la oposición de uno de los interesados determinaba la terminación del expediente de jurisdicción voluntaria, sin que la partición del contador partidor dativo fuera eficaz, y la necesaria continuación del expediente como juicio contencioso. Ya digo que esta doctrina no la considero aplicable a la legislación vigente, sin perjuicio de que los interesados pueda discutir en procedimiento declarativo la validez de la partición aprobada notarialmente. Además, debe tenerse en cuenta los nuevos principios que inspiran la actual LJV (así, el artículo 17.3.II LJV 15/2015, que dispone: "Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente").
Es cierto que el ya citado artículo 787 de la LEC, relativo al procedimiento judicial de división de herencia, sí prevé este derecho de oposición, de manera que, si en el plazo de diez días desde que se cita a las partes por el Letrado de la Administración de Justicia, alguna de ellas manifestase oposición y la cuestión no se solventase en el trámite de comparecencia al que serán citadas, la cuestión saldría del ámbito del procedimiento especial de división de herencia, continuándose como juicio verbal. Pero esta solución no es trasladable al expediente notarial de jurisdicción voluntaria, en donde, ni toda oposición de un interesado implica la terminación necesaria del expediente (artículo 17.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (artículo 17.3.2º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: "Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea ...), ni se prevé en la norma reguladora de este expediente esta consecuencia. Es posible, como ya he dicho, que, concedido a los interesados el plazo para que confirmen o no la partición, estos, además de negarse a confirmarla, expresen motivos de oposición, pero ello no implicará que el notario necesariamente deba no aprobar la partición.
Antes de la reforma de 2015, las Audiencias Provinciales no mostraron un criterio uniforme sobre si la oposición a la aprobación del cuaderno por algún interesado determinaba necesariamente que esta aprobación no pudiera recaer en el expediente de jurisdicción voluntaria, que debería transformarse en contencioso, aunque la posición mayoritaria era la de negar esta consecuencia, aludiendo a la especificidad del expediente de contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil.
En este sentido, para una partición por contador partidor dativo nombrado en expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por el juez, se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de diciembre de 2012, aunque apuntando que: "... la aprobación de las operaciones particionales tan sólo deberá tener en cuenta la concurrencia de los presupuestos que dan validez al nombramiento del contador, el cumplimiento de los requisitos del procedimiento y que en el ejercicio de sus funciones la persona que ha decidido la partición no ha incurrido en extralimitación de clase alguna. Este criterio fue seguido por distintas Audiencias Provinciales, como la de Ciudad Real en auto de 31-1-1994 , o La Coruña de 30-3-2000, entre otros anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, y entre los dictados con posterioridad, el de la Audiencia Provincial de Valencia de 16-1-2003. Ahora bien, la efectividad de declarar archivado el expediente de jurisdicción voluntaria haciendo contencioso el mismo, o la aprobación judicial de las operaciones realizadas por el contador partidor dativo, no presenta excesivas diferencias, puesto que en el primer supuesto quedaba a salvo el derecho de las partes en la sede declarativa correspondiente, y en esta segunda solución que da el auto impugnado queda la posibilidad que tiene quien se opuso a la partición de impugnarla en el mismo terreno, es decir en el declarativo".
Sigue la misma posición el Auto de la Audiencia Provincial de León de 17 de febrero de 2005, negando que, aprobada la partición del contador partidor dativo por el juez, quepa la oposición de un interesado a la aprobación con el efecto de continuar el expediente en juicio contencioso, rechazando la aplicación en este expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 787 de la LEC, así como que el auto aprobando la partición del contador partidor sea recurrible.
Este es también el criterio del Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de octubre de 2008, que niega la aplicación a este expediente de jurisdicción voluntaria, en su versión anterior a la reforma, aludiendo a la especificidad de este procedimiento de jurisdicción voluntaria y rechazando la aplicación al mismo del artículo 1817 de la LEC de 1881.
En contra, para una partición por contador partidor dativo en expediente de jurisdicción voluntaria tramitado judicialmente, se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de junio de 2018. Esta sentencia, en aplicación de la normativa anterior a la LJV, en particular el artículo 1817 de la LEC 1881 ("Si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos por el juicio que corresponda, según la cuantía"), considera que, realizada la partición por el contador y aprobada por el juez, la oposición de uno de los interesados determinaba la terminación del expediente de jurisdicción voluntaria, sin que la partición del contador partidor dativo fuera eficaz, y la necesaria continuación del expediente como juicio contencioso. Ya digo que esta doctrina no la considero aplicable a la legislación vigente, sin perjuicio de que los interesados pueda discutir en procedimiento declarativo la validez de la partición aprobada notarialmente. Además, debe tenerse en cuenta los nuevos principios que inspiran la actual LJV (así, el artículo 17.3.II LJV 15/2015, que dispone: "Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente").
Y entre el control de las facultades particionales del testador, creo que el notario deberá comprobar que este no se ha excedido de la regla general del artículo 1061 del Código Civil, aunque interpretada con la flexibilidad que ha seguido la jurisprudencia al respecto (ya he citado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998, referida precisamente a la aplicación del artículo 1061 del Código Civil a una partición por contador partidor dativo), o también que se ha incumplido la regla general conforme a la cual el testador debe evitar la indivisión o la excesiva división de las fincas, aunque esto entendido también con flexibilidad.
Especialmente cuestionado ha sido si el notario debe comprobar cuestiones como el correcto avalúo de los bienes o su inclusión o no en el inventario. Debe partirse de que, en el caso de esta partición, no existe una fase previa de avalúo e inventario, como sí existe en la partición judicial, así que en estas cuestiones solo existirá el control notarial, de entenderse que este es procedente, al margen de un posible revisión judicial del expediente, lo que siempre es una alternativa a evitar. Esto inclina a pensar que el notario no debe desentenderse de modo absoluto de estas cuestiones, aunque ciertamente su función no es pericial ni su ámbito de conocimiento se extiende a valoraciones. Sin embargo, en algunos casos, sí podría considerar exigir acreditación sobre alguna valoración particular, o indicar algún defecto valorativo. Piénsese en casos obvios, donde difiera de modo injustificado la valoración de aquella que corresponde según los criterios fiscales o se aparte de modo notorio del valor de mercado. También podría ser conveniente la acreditación de valores cuando estos tengan un carácter objetivo, como los de valores cotizables (como se exige en la aceptación de herencia a beneficio de inventario -artículo 68 de la Ley del Notariado-). Por otra parte, aunque no deba controlar de modo general el inventario, es conforme con la naturaleza de la actuación notarial la exigencia y comprobación de los títulos de propiedad del causante, lo que podría llevar a la detección de errores en el mismo que deban ser corregidos.
La doctrina notarial se ha ocupado de esta materia, siendo diversas las opiniones. Así:
- Carlos Pérez Ramos (op. cit.) se manifiesta a favor de un control amplio de legalidad de la partición por el notario, que se extienda a la valoración de los bienes. Según el autor: "el Notario o el Secretario judicial debería exigir siempre que las valoraciones, salvo de aquellos bienes que tenga un valor objetivo (como acciones admitidas a cotización, fondos de inversión, y productos financieros en general) se hubieran determinado por un tasador, o por lo menos, aplicando por analogía el artículo 68.2 in fine LN cuando le fuese solicitado al Notario por alguno de los herederos o legatarios. Dicho precepto se encuentra entre las normas que regulan la formación notarial del inventario para ejercitar el derecho de deliberar o la aceptación a beneficio de inventario de la herencia, y expresamente dispone: « si por la naturaleza de los bienes consideraran los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario con arreglo a lo dispuesto en esta Ley". Cita el autor a favor de su tesis favorable al control de la valoración de los bienes diversas opiniones doctrinales (Lacruz, Bolás), aunque reconoce que la posición de la jurisprudencia menor en relación a los expedientes que se tramitaban judicialmente era restrictiva sobre el alcance de la aprobación judicial de la partición por contador partidor dativo en expediente de jurisdicción voluntaria, sin que debiera extenderse a la valoración de los bienes salvo que se observaran irregularidades groseras o manifiestas, terminando por considerar que el notario debe entrar a juzgar de la valoración de los bienes, además de en los casos bienes de valoración objetiva o cuando existan errores manifiestos de valoración, cuando se manifieste la oposición de algún interesado a la valoración del contador partidor, aunque afirmando que "el Notario ante cualquier queja o alegación, no tiene sin más que quedar obligado a pedir una especie de tasación pericial contradictoria, sino que es una decisión que debe tomar responsablemente el Notario correspondiente, valorando las circunstancias concurrentes y la seriedad y solidez de la queja". El mismo autor, Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), afirma que en este expediente la función de control notarial excede de la normal de control de legalidad del notario, pudiendo extenderse a materias de interpretación legal dudosa (pone el ejemplo de la colación del exceso) o incluso de equidad.
- Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) considera que: "El notario deberá examinar la partición realizada por el contador-partidor dativo en sus aspectos jurídicos y en los cálculos matemáticos. Pero cualquier notario que autorice una escritura de herencia ya está haciendo esto. Si la ley dice que el notario debe aprobar la partición tiene que estar diciendo algo más. Este control añadido no puede referirse al inventario, pues la falta de inclusión de bienes es incontrolable por el notario, salvo que alguien le aporte información. Respecto de esto, el notario cumple con insistir al contador partidor que asegure que no hay más activo ni pasivo que el reseñado, incluido, en su caso, donaciones computables para el cálculo de las legítimas, y/o donaciones colacionables. El control notarial tiene que referirse en alguna medida a la valoración de los bienes inventariados ... El notario debe exigir valoraciones de bienes o valores admitidos a cotización en mercados regulados. Y si hay discrepancia entre los interesados en la valoración de los bienes, aunque no se regula expresamente que el notario pueda nombrar un perito, debe valorar la discrepancia y, en su caso, pedir al contador partidor una valoración pericial, si no estuviera hecha, y una eventual rectificación de la partición. Si ha habido valoración pericial, el notario puede, aun en este caso, encargar otra por sí mismo para tener más elementos de juicio".
- José Ángel Martínez Sanchiz (en: “Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción voluntaria”, dirigido por Lledó-Ferrer-Torres-Achón. Dykinson, 2016), considera que el notario, además de controlar cuestiones como el respecto de la igualdad cualitativa en la partición, "si hay cualquier extralimitación en la partición o si la valoración de los bienes, por ejemplo, es claramente incorrecta, se habrá de denegar la aprobación, salvo que oído el contador y los partícipes en la herencia, se considere prudente conceder una prórroga para rectificar o completar la partición en el sentido adecuado ... siempre que no resulten afectadas las legítimas, cabe preguntarse sobre el camino a seguir cuando el notario detecte unas diferencias de valoración en la partición que impliquen una lesión inferior a una cuarta parte ... Verdaderamente dicha partición es válida, por lo que se deberá conceder la aprobación (favor partitionis). Si, por el contrario, la diferencia de valor sobrepasa la cuarta parte, lo procedente es denegar la aprobación, salvo que la consientan los perjudicados".
- Fuera de la doctrina notarial, y refiriéndose al expediente que se tramitaba en sede judicial antes de la reforma, Begoña González Acebes (op. cit.) afirma: "En cuanto al contenido de la actividad judicial no se trata de una simple homologación de la partición practicada sino que por el contrario, el juez tiene facultades de control que deberá usar conforme a su prudente arbitrio y sin demora so pena de incurrir en responsabilidad … el auto del juez que decide sobre la aprobación o no de las operaciones presentadas, sólo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento del contador-partidor dativo, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, es decir, la no extralimitación en el ejercicio de su función. En concreto, el control recaerá en primer lugar sobre la concurrencia de los presupuestos procesales y la legitimidad de quien haya sido designado contador-partidor dativo, en segundo lugar sobre la constatación de la legitimación de quienes instaron el nombramiento, comprobando que la solicitud venga deducida por quiénes tengan la cualidad de herederos cuyo interés represente al menos el 50% del haber hereditario partible o las dos terceras partes si nos encontramos en una sucesión regida por el Derecho navarro; en tercer lugar, se examinará si las operaciones particionales hechas por el contador-partidor se mantienen dentro de lo que constituye la idea general de la partición, es decir, la fijación del caudal relicto, de sus cargas y la fijación de los lotes con los que se haya de pagar a cada heredero o partícipe; y, finalmente, en cuarto lugar, el control de que la partición se haya realizado dentro del plazo señalado a tal efecto, o en su caso en el supletorio de un año establecido por el art. 904 Cc". Pero rechaza la autora que deban controlarse aspectos de valoración.
Otra cuestión discutible, a la que ya me he referido, es la de si el incumplimiento del plazo por el contador partidor dativo supone la necesaria no aprobación por el notario de la partición por aquel realizada. A mi entender, mientras el contador partidor designado no haya sido removido, siendo competente para la remoción el notario que haya tramitado el expediente de nombramiento, el incumplimiento del plazo por el mismo no excluye la posibilidad de aprobación notarial de la partición. Para Carlos Pérez Ramos (op. cit.), "la aprobación por Notario o Secretario judicial no subsana los defectos de origen de la partición debidos a la incapacidad, inhabilidad o ejecución fuera de plazo". Ciertamente, la cuestión es opinable.
Debe decirse, no obstante, que el alcance de la aprobación de la partición por contador partidor dativo y su incidencia sobre la eficacia de la misma no ha sido cuestión pacífica en los Tribunales, en jurisprudencia dictada antes de la LJV, lo que se relaciona con la naturaleza que se atribuía a esta figura.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990, en una impugnación de una partición por contador partidor dativo con base en la incorrecta valoración de los bienes, parece mostrar un criterio contrario a que estas cuestiones impidan la aprobación de la partición, remitiendo la cuestión de la defectuosa valoración a la posible impugnación de la partición por lesión en juicio independiente. Dice la sentencia: "En cuanto a la cuestión propiamente planteada en el motivo, resulta igualmente evidente que es de distinguir entre particiones realizadas y en proyecto, como acertadamente se razona en las sentencias de instancia (segundo fundamento de las mismas) comprendiéndose las primeras en los artículos 1.051 y siguientes del Código Civil y las segundas, en los 1.079 y siguientes de la Ley procesal, y esto así, es innegable la aplicación del art. 1057 del Código al caso de partición realizada acomodándose perfectamente el contenido de su segundo párrafo al tercer pronunciamiento de la sentencia recaída en el mayor cuantía n.º 161/1982, de cuya ejecución trae causa el recurso que tratamos. Por cuanto ha quedado dicho, el trámite a seguir y a observar una vez presentado al Juzgador el cuaderno particional por el contador dativo, fue el comprendido en el repetido precepto sustantivo 1057, del que, en su momento, y en su caso, devendría la aplicación de los posteriores 1073 y siguientes, es decir, que el Juez tendría que haber aprobado, en su caso, la partición efectuada por el contador dativo, y la actividad procesal de las partes, acomodarse a lo supuesto en aquéllos artículos 1073 y posteriores, máxime, cuando la introducción en el 1057 de la figura del referido contador tuvo por finalidad, como «ratio legis» la posibilidad de evitar o reducir los problemas inherentes a las impugnaciones".
Como ya he señalado, la jurisprudencia menor parece considerar que el control de la partición derivado de la aprobación, antes judicial y ahora notarial, tiene un carácter formal. La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2019 se refiere a que dicho control "solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función - SAP de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 120/2014 de 1 abril (AC 2014\1259)-.".
Por su interés reproduzco un fundamento de derecho de la sentencia referida, en donde se citan abundantes ejemplos de esta posición:
"Así, para el AAP de Ciudad Real, Sección 1ª, núm. 98/2001 de 12 noviembre (JUR 2002\31802), la instauración de la figura del contador-partidor dativo a raíz de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, implica la posibilidad de llenar el vacío producido por la falta de nombramiento de contador testamentario, o de la inefectividad del cargo, lo que va a suponer que en tales casos no sea estrictamente necesaria una partición unánimemente convenida por los herederos, pues será ya factible la designación de un tercero que efectúe las operaciones particionales, con el fin de que cese la indivisión hereditaria, sin perjuicio del ejercicio de las diversas acciones que protegen los derechos de los coherederos en la partición. La colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento y participa de la misma naturaleza y características; en realidad, el primer inciso del párrafo 2º del artículo 1.057 del Código Civil, al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento ("no habiendo testamento, contador partidor en el designado o vacante el cargo") viene a demostrar que el juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. De ahí que, cuando del tenor del testamento o del conjunto de sus cláusulas se derive una voluntad contraria del testador a la actuación de un contador partidor, no sea posible el nombramiento por el juez. Esto es, el testador puede preservar la regla de unanimidad de los coherederos en la partición, (vid artículo 1.059 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), mas ya no son los herederos los titulares de un derecho a mantener a todo trance, la referida regla de la unanimidad. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Lo dicho, por lo demás se compagina con la índole y naturaleza del procedimiento judicial que se sigue tanto para el nombramiento como para la aprobación, procedimiento que no es otro que el correspondiente a los actos de jurisdicción voluntaria, tendente por tanto a integrar una determinada relación jurídica, sin efectuar definitiva declaración de derechos, para lo que se requiere la incoación y prosecución del correspondiente juicio ordinario... la finalidad de esta figura es la de romper la inflexibilidad del principio de unanimidad en la partición, lo que se logra mediante la designación de un tercero encargado únicamente de esa función, y que este tercero actúa con las mismas facultades y autoridad que el contador testamentario, y a ello se une la naturaleza del procedimiento judicial en que se le designa y se examina el resultado de su labor, al Auto del juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitadores del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función. Así, el control judicial que supone la aprobación se extenderá: 1º.- al examen de la concurrencia de los Presupuestos procesales, 2º.- a la constatación de la legitimación para instar el nombramiento, comprobando que la solicitud venga deducida por quienes tengan la cualidad de herederos cuyo interés represente al menos el 50 % del haber hereditario partible, esto es descontadas, en su caso, las deudas y las atribuciones singulares de bienes efectuadas por el testador, 3º.- la determinación de si la operación particional hecha por el contador se mantiene dentro de la idea general de la partición hereditaria, consistente en la fijación del caudal relicto, de las cargas que lo graven o disminuyan, y la fijación de lotes con los que pagar a cada coheredero la parte que en la herencia le corresponda, y 4º.- la realización de la partición dentro del plazo señalado al efecto, o en su defecto en el de un año artículo 904 del Código Civil. En definitiva la aprobación judicial efectuada en el expediente de jurisdicción voluntaria tiene el carácter y naturaleza de un control negativo, de un veto, pues la partición hecha por el contador regularmente nombrado es válida ex nunc, desde que se realiza, pues no es un proyecto de partición lo que se presenta sino un partición consumada, si bien queda supeditada su perfección y plena eficacia a la autorización o aprobación, mas esta, por su carácter limitado, no purifica los vicios o defectos que puedan concurrir en la operación divisoria, ni consume, ni aborta las acciones de impugnación, de nulidad, de rescisión de complemento. Que el coheredero agraviado desee ejercitar. En definitiva, se trata con este procedimiento de salir de manera rápida y sencilla de la indivisión, evitando la dilación y coste de los juicios sucesorios, sin perjuicio de las acciones de impugnación. Con ello se cesa "de momento" en la comunidad, quedando a salvo el recurso al juicio ordinario".
Igualmente, para el AAP de A Coruña, Sección 4ª, de 30 marzo 2000 (AC 2000\1084), la propia finalidad o "ratio legis" de la figura del contador-partidor dativo introducida por la Ley de reforma del Código Civil 11/1981, trató "de evitar o reducir los problemas inherentes a las impugnaciones" - STS de 30 de marzo de 1990-, o, en otras palabras, "el legislador español pretende establecer un procedimiento rápido para la división del haber hereditario, ante los inconvenientes que resultan de la partición efectuada por los coherederos interesados ( art. 1.058 del CC) que, por tener carácter contractual, requiere acuerdo unánime de todos ellos - SSTS de 21 de enero de 1907, 7 de noviembre de 1935 [ RJ 1935, 2168], 7 de enero de 1949 [RJ 1949, 3], 28 de enero de 1964 [ RJ 1964, 392], 25 de febrero de 1966 [ RJ 1966, 852], 9 de mayo de 1968 [ RJ 1968, 3721], 3 de julio de 1969, 18 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 715], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1406], etc.-, y que, por lo tanto, puede verse abocada al fracaso por la mala fe de alguno de dichos herederos, que se mantiene contrario a su aprobación, e igualmente para evitar los dilatados trámites de las testamentarias judiciales, que demoran considerablemente la partición del caudal relicto de los causantes de las herencias ( art. 1.059 del CC). Es más, esta figura está incluida en el art. 1.057 en defecto de partición hecha por el testador (art. 1.056) y de contador-partidor testamentario, pero parificado o al mismo nivel que éste en sus funciones y efectos, aunque precise del complemento de la aprobación judicial cuando no se logre la aceptación expresa de todos los herederos y legatarios. Pero esto no convierte la partición realizada en una de tipo judicial. En este sentido le sería predicable a la partición dativa aprobada legalmente la misma doctrina que a la efectuada por un contador-partidor testamentario, en orden a que "equivale a la hecha por el testador y debe ser respetada - STS de 25 de abril de 1963 [RJ 1963, 1996]-, no precisando el consentimiento de los interesados al no tener carácter contractual - STS de 17 de junio de 1963 [RJ 1963, 3330]-, a diferencia de la hecha por los coherederos - STS de 18 de febrero de 1987-, o como se dice en la sentencia de esta SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 22 de junio de 1998 (también sobre partición por contador testamentario), tiene la misma fuerza de obligar para los interesados, los cuales forzosamente habrán de pasar por ella mientras no sea anulada o rescindida por causa apropiada, sin más salvedad que la del último párrafo del art. 1.057 y la intervención del cónyuge viudo en la liquidación de la sociedad de gananciales.
Y siguiendo la SAP de Salamanca, Sección 1ª, núm. 45/2013 de 5 febrero (AC 2013\680), "realizar la partición" (cfr. artículo 1.057) comprende las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes hereditarios. El desempeño del cargo de contador-partidor comprende la presentación de un cuaderno particional, con independencia de su contenido, pues el contador-partidor, cualquiera que sea el origen de su nombramiento ( artículo 1.057 del Código Civil), tiene como función el practicar las operaciones divisorias del caudal, operaciones divisorias que contendrán, según el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la relación de los bienes que formen el caudal partible, el avalúo de todos los bienes comprendidos en esa relación y la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes - STS de 18 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2483)-. Es necesario, por tanto, que la partición documentada en el cuaderno particional sea factible, esto es, que, con independencia de su aceptación o confirmación por los herederos, - que pueden no estar de acuerdo con la partición efectuada por el contadorpartidor y desear impugnarla-, se trate de una partición que pueda llevarse a cabo partiendo de las diferentes operaciones particional que en el cuaderno se documenten.
Efectivamente, como dice la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 22 enero 2014 (JUR 2014\63665), recuerda la jurisprudencia que la partición hecha por el contador-partidor equivale a la hecha por el propio testador y ha de ser respetada, no precisando para su validez o eficacia del consentimiento de los interesados - SSTS de 25 de abril de 1963, 17 de junio de 1963 y 4 de noviembre de 1967). Sobre ello, la resolución de 10 de enero de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado expresa que la partición de herencia hecha por el contador-partidor produce, per se, los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil y, tal y como ha tenido oportunidad de declarar en reiteradas ocasiones este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005 y 20 de julio de 2007) no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro del ámbito de su competencia o de sus funciones (funciones que se concretan en la "simple facultad de hacer la partición" -cfr. artículo 1.057 del Código Civil). Por eso, salvo que haya mediado extralimitación del partidor testamentario, la eficacia de la partición nunca precisa del consentimiento de los herederos o legatarios afectados.
En consecuencia, se entiende que la aprobación de las operaciones particionales tan sólo deberá tener en cuenta la concurrencia de los presupuestos que dan validez al nombramiento del contador, el cumplimiento de los requisitos del procedimiento y que en el ejercicio de sus funciones la persona que ha decidido la partición no ha incurrido en extralimitación de clase alguna. Este criterio fue seguido por distintas Audiencias Provinciales - AAAP de Ciudad Real de 31 de enero de 1994; A Coruña, Sección 4ª, de 30 marzo 2000 ( AC 2000\ 1084) de 30 de marzo de 2000; Valencia de 16 de enero de 2003; Valladolid de 17 de noviembre de 2003, y León, Sección 2ª, núm. 12/2005 de 17 febrero (JUR 2005 \76728), de 17 de febrero, citados en el AAP de Vizcaya, Sección 4ª, núm. 100/2011 de 17 febrero (JUR 2011\304435); así como el AAP de Cantabria, Sección 3ª, núm. 198/2002 de 5 abril (JUR 2002\164029)-. Añade el citado AAP de León, Sección 2ª, núm. 12/2005 de 17 febrero (JUR 2005\76728), que cualquiera que se sienta perjudicado y puesto que la resolución judicial se dicta en un expediente de jurisdicción voluntaria, que no produce excepción de cosa juzgada, podrá impugnarla en procedimiento aparte.
En cualquier caso, como señala el AAP de Vizcaya, Sección 4ª, núm. 100/2011 de 17 febrero (JUR 2011\304435), resulta inaplicable al caso el artículo 1.817 de la LEC 1881, en el entendimiento que los trámites que se contemplan, pese a lo sucinto de los mismos, son los específicos del propio artículo 1.057 del Código Civil y se agotan con los mismos -al igual que acaece en otros supuestos que pueden encuadrarse dentro de la jurisdicción voluntaria pero no estrictamente dentro del ámbito de los trámites que se regulan en los artículos 1811 y siguientes de la LEC de 1881, como el del artículo 1.178 del Código Civil o el del artículo 38 de la Ley del Contrato del Seguro-, cuando establece la facultad de promover el nombramiento de contador partidor dativo, cuando no hay testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, a los herederos o legatarios que representan, al menos, el 50 por ciento del haber hereditario, y en ese caso dicho nombramiento según las reglas de la LEC para la designación de peritos, a cuyo efecto deben ser citados los demás interesados si su domicilio fuere conocido. Y siendo que la partición realizada por el contador partidor dativo precisa de la aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios, de aceptarse que la oposición del interesado puede paralizar el trámite y hacerlo contencioso, desnaturalizaría la propia finalidad del precepto, como señala la doctrina, cual es paliar el severo criterio del Código Civil cuando en sus artículos 1.058 y 1.059 exige la unanimidad de los herederos para la práctica de la partición, por lo que es sumamente fácil en la práctica provocar un pleito de testamentaría por uno de los herederos en perjuicio de gastos y molestias para el resto, evitando en lo posible el juicio de testamentaria, actualmente denominado de división judicial de la herencia, en los casos en los que los herederos no llegan a un acuerdo en la forma de efectuar por si mismos la partición cuando no existe contador partidor designado por el testador, por unos trámites que tienen una diferencia fundamental con los de la división judicial de la herencia, cual es que el contador partidor es nombrado por el Juez y no por la Junta, así como en orden a la aprobación judicial de la partición que no será necesaria en el caso del trámite del artículo 1.057 del Código Civil, cuando todos los herederos se muestran conformes con la misma. Y así, el propio artículo 782 de la LEC permite a cualquier coheredero o legatario de parte alícuota reclamar la división judicial de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los herederos "...o por resolución judicial". Lo que se entiende una clara referencia al supuesto del artículo 1.057, párrafo 2º del Código Civil. En similares términos se expresa el AAP de Álava, Sección 2ª, núm. 69/2006 de 13 noviembre (JUR 2007\105084), para el cual, semejante idea -aceptarse que la oposición del interesado puede paralizar el trámite y hacerlo contencioso- no solo pugna con la literalidad del precepto citado, que quedaría vacío de contenido y eficacia, sino directamente con la doctrina y la jurisprudencia patrias, que señalan el carácter supletorio o subsidiario de la vía judicial, respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador, o por acuerdo de los herederos o por un contador partidor testamentario, convencional o judicial, de modo que, de hallarse en estos supuestos, no cabe impetrar la acción de los órganos jurisdiccionales. Incluso algunos autores han entendido que la designación de un contador partidor en el testamento ha de ser considerada una prohibición tácita y temporal de la posibilidad de partirla herencia por otras vías, de lo que resulta que, habiendo contador partidor designado y mientras su nombramiento se encuentre vigente, los herederos no pueden acudir al procedimiento judicial de división, pues, de admitirse dicha posibilidad, se estaría prescindiendo de forma ilegítima de la finalidad y voluntad testamentaria del causante al efectuar tal nombramiento -vid. AAP de A Coruña, Sección 4ª, de 16 de junio de 2003-. En el mismo sentido se expresa el AAP de Valencia, Sección 11ª, núm. 8/2003 de 16 enero (JUR 2003\102014)".
Pese a la abundancia de los ejemplos citados, lo cierto es que estas resoluciones judiciales no dejan de reconocer la necesidad de un control de fondo de la validez de la partición como condicionante de la aprobación judicial, expresado con diversas fórmulas que se centran tanto en la comprobación de los presupuestos legales para la partición como en la no extralimitación del contador partidor dativo en sus facultades y el ajuste de las mismas al título sucesorio y la ley.
Por ello creo trasladable a la aprobación de la partición por el notario la doctrina judicial sobre aprobación de la partición en el ámbito del juicio divisorio de herencias. Como ejemplo de esta, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2019 confirma la denegación de una aprobación de partición por contador partidor en partición judicial de herencia por no haber respetado aquel las reglas generales sobre la partición, particularmente, no haberse realizado las adjudicaciones con el suficiente detalle y no haberse evitado en lo posible las situaciones de indivisión. Dice la sentencia:
"Es obvio que la indivisión es el último recurso a que debe acudir el contador pues no en vano representa la fórmula más alejada del objetivo de la partición, pero del mismo modo diremos que es un remedio perfectamente lícito en función de las particularidades de la herencia, habiéndolo indicado así el T.S. en sus sentencias, 20 de febrero de 1.984, 29 de diciembre de 1.988 y 20 de octubre de 1.992 y confirmado más tarde el legislador cuando en el art. 786 de la LEC exhorta al contador a evitar la indivisión, pero no la prohíbe. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas. El art. 1061 del Código Civil ordena que "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza". Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del TS, en doctrina que recogen entre otras, sus sentencias de fecha 7 de noviembre de 2006 y 16 de enero de 2008, ambas con amplia cita de precedentes, declarando que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); estando por ello dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995). De tal doctrina jurisprudencial resulta que la igualdad de los lotes no tiene porqué ser matemática y absoluta, sino que se trata de una recomendación más que de un mandato imperativo, porque en cada caso la formación de los lotes viene necesariamente condicionada por las circunstancias concurrentes, que obliga a valorar las particulares condiciones tanto de los bienes que integran el caudal de la herencia como de los partícipes o interesados en la misma. Ni siempre es posible que los lotes se compongan de cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. Bastará, pues, que la partición esté presidida por un criterio de estricta equidad y observación de una equitativa ponderación. Habrá que procurar, por tanto, la posible igualdad de lotes ( art. 1061 CC), si bien, en la medida en que ello sea posible, como quiera que también ha de procurarse "evitar la indivisión", y cuando el bien sea indivisible cabe la adjudicación en proindiviso y, si ello no fuese posible, proceder a tenor de lo dispuesto en el art. 1062 del Código Civil por el que se publica el Código Civil. art. 1062, a la venta en pública subasta del bien inmueble. Basta una simple lectura del cuaderno particional presentado para observar que el mismo adolece de los defectos puestos de manifiesto en el recurso interpuesto, así falta el suficiente detalle de los bienes que comportan las distintas partidas en especial de los bienes inmuebles, así no se concretan los bienes sitos en Bullacente (Tineo) y si tuvo en cuenta los bienes adicionados puestos de relieve en la Junta de interesados de 31 de julio de 2018, manteniendo a los interesados en la herencia en una suerte de comunidad al no proceder a efectuar adjudicaciones concretas de bienes a ninguno de ellos con arreglo a su cuota y en pleno dominio, evitando eso sí en la medida de lo posible la indivisión, en especial respecto del inmueble sito en Oviedo, con posibilidad de adjudicarla a la parte que ostenta mayor cuota en la herencia, con posibles compensaciones entre los herederos caso de no poder efectuar lotes iguales".
Desde la perspectiva de la actuación notarial, partiendo de considerar que el nombramiento de contador partidor dativo y la aprobación de la partición formulada por aquél son procedimientos de jurisdicción voluntaria distintos, que podrían tramitarse por notarios diversos, siempre que sean territorialmente competentes, entiendo que cada uno de ellos debe enjuiciar la legalidad del procedimiento que él tramita. Así, si el notario que tramita el expediente de nombramiento de contador partidor dativo aprecia la concurrencia de los presupuestos para el mismo, entiendo que no corresponde al que aprueba la partición volver a comprobar dicha circunstancia, ni asumir responsabilidad por la misma (aunque la cuestión no deja de ser opinable).
Por otra parte, entiendo asumible que la decisión del notario no se limite a aprobar o no la partición, pudiendo existir una opción intermedia, que es condicionar la aprobación de la partición a la corrección de la misma por el contador partidor, a fin de eliminar de ella los aspectos que, a juicio del notario, contravengan la ley o el título sucesorio. Pero considerar que el notario tiene esta facultad, no implica obligación de hacerlo, ni está esta actuación regulada en la norma, así que la cuestión quedará a su prudente arbitrio, aunque es de reconocer que esta no es la mejor solución desde la perspectiva de la seguridad jurídica.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) parece considerar que esta opción no solo es posible, sino obligatoria, en cuanto el notario, al denegar la aprobación, "deberá hacer constar los argumentos en que basa su decisión, que deben ser razonados y razonables ... En este caso, el contador-partidor dativo tiene la obligación de elaborar una nueva partición y someterla a la aprobación del mismo notario".
En cuanto a si existe algún recurso contra la decisión del notario de aprobar o no la partición, entiendo que esta decisión no puede ser cuestionada en vía colegial o ante la DGRN, pues esto no está previsto en las leyes. Sin duda, el interesado podrá interponer un recurso de queja ante la DGRN por entender que el notario no ha cumplido debidamente con su función, pero esto no sería propiamente un recurso en que se pudiera valorar la decisión de fondo del notario. El control de la validez de la aprobación de la partición por el notario deberá plantearse en vía judicial.
Sobre esto, Carlos Pérez Ramos (op. cit.) considera que "cualquiera de los herederos y legatarios que expresamente aprobaron la partición o el contador-partidor dativo testamentario presenten recurso contra la negativa del Notario ante la DGRN, que podrá revocar dicha reprobación". En contra, Carlos Jiménez Gallego (op. cit.).
Como se ha apuntado, el que la oposición de un interesado no concluya necesariamente el expediente de jurisdicción voluntaria ni derive en un procedimiento contenciones impidiendo su aprobación judicial, no excluye que, una vez recaída la aprobación notarial, la partición pueda ser impugnada judicialmente en juicio declarativo. En cuanto el alcance de este control judicial será pleno. Ello incluirá la posible rescisión por lesión, sin que sea aplicable aquí el régimen de la partición judicial (lo que no significa que estemos ante una partición privada, pues la jurisprudencia es favorable a que la rescisión por lesión sea de aplicación incluso a la partición judicial, en cuanto no haya una decisión judicial firme sobre la valoración de los bienes que contradijera esta rescisión - Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 -).
Con este matiz, cabe citar a Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), quien dice: " ... el Juez, al dar o no su aprobación, debe controlar únicamente que el contador-partidor dativo no se haya extralimitado en el ejercicio de sus facultades al hacer la partición. Si el Juez denegare la aprobación, no parece que esta decisión sea recurrible, pues no se ha producido dentro de un proceso judicial. Simplemente se ha frustrado la modalidad de partición prevista en el artículo 1.057, párrafo 2º ... En el caso de resultar aprobada judicialmente la partición del contador partidor dativo, ello no la convierte - según hemos indicado- en una partición judicial. Tampoco la refuerza con la inatacabilidad de la cosa juzgada. Continuará siendo una partición, aunque eficaz, plenamente privada o extrajudicial, susceptible de rescisión o de impugnación por las causas generales - además de por las especificas que afectan al contador partidor dativo- ... ".
Carlos Pérez Ramos (en "Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi)) sostiene que, si el notario deniega la aprobación de la partición, de entrada no cabe solicitar la aprobación de otro notario competente, con cita del artículo 19.3 de la LJV ("Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Secretarios judiciales"). Pero el mismo autor, Carlos Pérez Ramos, en una obra posterior (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) dice matizar su opinión anterior, aunque lo que parece admitir ahora es que el notario deniegue la aprobación de manera no definitiva y se presente nuevamente a aprobación la partición corregidos sus defectos ante el mismo notario.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) afirma que: "cualquiera de los herederos o legatarios podrá interponer demanda contra los demás para que se declare la validez de la partición realizada por el contador. Entendemos que no es posible recurrir la decisión del notario ante la DGRN. En contra, Pérez Ramos y Mayorga Alcázar, que alegan el art. 145 del reglamento notarial. Lamentamos no compartir esta opinión,pues no se trata de que el notario haya denegado sus funciones, que es el supuesto que permite utilizar el recurso de este artículo reglamentario. Si no hay recurso previsto, no cabe éste".
Por último, entiendo que el ámbito de la calificación registral sobre este acto de jurisdicción voluntaria notarial que implica la aprobación de la partición debe asimilarse al de los actos judiciales, y no al de las escrituras públicas, pues es claro que la naturaleza de la actuación notarial en estos expedientes no es la misma que tiene en la autorización de la escritura pública, sin perjuicio de que en esta también deba controlar la legalidad de fondo, pues no existe en aquellos vinculación alguna con la voluntad de los interesados de aceptar un acto, sino que, precisamente, interviene el notario a falta de conformidad de los interesados y con el carácter de autoridad decisoria.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990, en una impugnación de una partición por contador partidor dativo con base en la incorrecta valoración de los bienes, parece mostrar un criterio contrario a que estas cuestiones impidan la aprobación de la partición, remitiendo la cuestión de la defectuosa valoración a la posible impugnación de la partición por lesión en juicio independiente. Dice la sentencia: "En cuanto a la cuestión propiamente planteada en el motivo, resulta igualmente evidente que es de distinguir entre particiones realizadas y en proyecto, como acertadamente se razona en las sentencias de instancia (segundo fundamento de las mismas) comprendiéndose las primeras en los artículos 1.051 y siguientes del Código Civil y las segundas, en los 1.079 y siguientes de la Ley procesal, y esto así, es innegable la aplicación del art. 1057 del Código al caso de partición realizada acomodándose perfectamente el contenido de su segundo párrafo al tercer pronunciamiento de la sentencia recaída en el mayor cuantía n.º 161/1982, de cuya ejecución trae causa el recurso que tratamos. Por cuanto ha quedado dicho, el trámite a seguir y a observar una vez presentado al Juzgador el cuaderno particional por el contador dativo, fue el comprendido en el repetido precepto sustantivo 1057, del que, en su momento, y en su caso, devendría la aplicación de los posteriores 1073 y siguientes, es decir, que el Juez tendría que haber aprobado, en su caso, la partición efectuada por el contador dativo, y la actividad procesal de las partes, acomodarse a lo supuesto en aquéllos artículos 1073 y posteriores, máxime, cuando la introducción en el 1057 de la figura del referido contador tuvo por finalidad, como «ratio legis» la posibilidad de evitar o reducir los problemas inherentes a las impugnaciones".
Como ya he señalado, la jurisprudencia menor parece considerar que el control de la partición derivado de la aprobación, antes judicial y ahora notarial, tiene un carácter formal. La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2019 se refiere a que dicho control "solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función - SAP de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 120/2014 de 1 abril (AC 2014\1259)-.".
Por su interés reproduzco un fundamento de derecho de la sentencia referida, en donde se citan abundantes ejemplos de esta posición:
"Así, para el AAP de Ciudad Real, Sección 1ª, núm. 98/2001 de 12 noviembre (JUR 2002\31802), la instauración de la figura del contador-partidor dativo a raíz de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, implica la posibilidad de llenar el vacío producido por la falta de nombramiento de contador testamentario, o de la inefectividad del cargo, lo que va a suponer que en tales casos no sea estrictamente necesaria una partición unánimemente convenida por los herederos, pues será ya factible la designación de un tercero que efectúe las operaciones particionales, con el fin de que cese la indivisión hereditaria, sin perjuicio del ejercicio de las diversas acciones que protegen los derechos de los coherederos en la partición. La colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento y participa de la misma naturaleza y características; en realidad, el primer inciso del párrafo 2º del artículo 1.057 del Código Civil, al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento ("no habiendo testamento, contador partidor en el designado o vacante el cargo") viene a demostrar que el juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. De ahí que, cuando del tenor del testamento o del conjunto de sus cláusulas se derive una voluntad contraria del testador a la actuación de un contador partidor, no sea posible el nombramiento por el juez. Esto es, el testador puede preservar la regla de unanimidad de los coherederos en la partición, (vid artículo 1.059 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), mas ya no son los herederos los titulares de un derecho a mantener a todo trance, la referida regla de la unanimidad. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Lo dicho, por lo demás se compagina con la índole y naturaleza del procedimiento judicial que se sigue tanto para el nombramiento como para la aprobación, procedimiento que no es otro que el correspondiente a los actos de jurisdicción voluntaria, tendente por tanto a integrar una determinada relación jurídica, sin efectuar definitiva declaración de derechos, para lo que se requiere la incoación y prosecución del correspondiente juicio ordinario... la finalidad de esta figura es la de romper la inflexibilidad del principio de unanimidad en la partición, lo que se logra mediante la designación de un tercero encargado únicamente de esa función, y que este tercero actúa con las mismas facultades y autoridad que el contador testamentario, y a ello se une la naturaleza del procedimiento judicial en que se le designa y se examina el resultado de su labor, al Auto del juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitadores del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función. Así, el control judicial que supone la aprobación se extenderá: 1º.- al examen de la concurrencia de los Presupuestos procesales, 2º.- a la constatación de la legitimación para instar el nombramiento, comprobando que la solicitud venga deducida por quienes tengan la cualidad de herederos cuyo interés represente al menos el 50 % del haber hereditario partible, esto es descontadas, en su caso, las deudas y las atribuciones singulares de bienes efectuadas por el testador, 3º.- la determinación de si la operación particional hecha por el contador se mantiene dentro de la idea general de la partición hereditaria, consistente en la fijación del caudal relicto, de las cargas que lo graven o disminuyan, y la fijación de lotes con los que pagar a cada coheredero la parte que en la herencia le corresponda, y 4º.- la realización de la partición dentro del plazo señalado al efecto, o en su defecto en el de un año artículo 904 del Código Civil. En definitiva la aprobación judicial efectuada en el expediente de jurisdicción voluntaria tiene el carácter y naturaleza de un control negativo, de un veto, pues la partición hecha por el contador regularmente nombrado es válida ex nunc, desde que se realiza, pues no es un proyecto de partición lo que se presenta sino un partición consumada, si bien queda supeditada su perfección y plena eficacia a la autorización o aprobación, mas esta, por su carácter limitado, no purifica los vicios o defectos que puedan concurrir en la operación divisoria, ni consume, ni aborta las acciones de impugnación, de nulidad, de rescisión de complemento. Que el coheredero agraviado desee ejercitar. En definitiva, se trata con este procedimiento de salir de manera rápida y sencilla de la indivisión, evitando la dilación y coste de los juicios sucesorios, sin perjuicio de las acciones de impugnación. Con ello se cesa "de momento" en la comunidad, quedando a salvo el recurso al juicio ordinario".
Igualmente, para el AAP de A Coruña, Sección 4ª, de 30 marzo 2000 (AC 2000\1084), la propia finalidad o "ratio legis" de la figura del contador-partidor dativo introducida por la Ley de reforma del Código Civil 11/1981, trató "de evitar o reducir los problemas inherentes a las impugnaciones" - STS de 30 de marzo de 1990-, o, en otras palabras, "el legislador español pretende establecer un procedimiento rápido para la división del haber hereditario, ante los inconvenientes que resultan de la partición efectuada por los coherederos interesados ( art. 1.058 del CC) que, por tener carácter contractual, requiere acuerdo unánime de todos ellos - SSTS de 21 de enero de 1907, 7 de noviembre de 1935 [ RJ 1935, 2168], 7 de enero de 1949 [RJ 1949, 3], 28 de enero de 1964 [ RJ 1964, 392], 25 de febrero de 1966 [ RJ 1966, 852], 9 de mayo de 1968 [ RJ 1968, 3721], 3 de julio de 1969, 18 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 715], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1406], etc.-, y que, por lo tanto, puede verse abocada al fracaso por la mala fe de alguno de dichos herederos, que se mantiene contrario a su aprobación, e igualmente para evitar los dilatados trámites de las testamentarias judiciales, que demoran considerablemente la partición del caudal relicto de los causantes de las herencias ( art. 1.059 del CC). Es más, esta figura está incluida en el art. 1.057 en defecto de partición hecha por el testador (art. 1.056) y de contador-partidor testamentario, pero parificado o al mismo nivel que éste en sus funciones y efectos, aunque precise del complemento de la aprobación judicial cuando no se logre la aceptación expresa de todos los herederos y legatarios. Pero esto no convierte la partición realizada en una de tipo judicial. En este sentido le sería predicable a la partición dativa aprobada legalmente la misma doctrina que a la efectuada por un contador-partidor testamentario, en orden a que "equivale a la hecha por el testador y debe ser respetada - STS de 25 de abril de 1963 [RJ 1963, 1996]-, no precisando el consentimiento de los interesados al no tener carácter contractual - STS de 17 de junio de 1963 [RJ 1963, 3330]-, a diferencia de la hecha por los coherederos - STS de 18 de febrero de 1987-, o como se dice en la sentencia de esta SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 22 de junio de 1998 (también sobre partición por contador testamentario), tiene la misma fuerza de obligar para los interesados, los cuales forzosamente habrán de pasar por ella mientras no sea anulada o rescindida por causa apropiada, sin más salvedad que la del último párrafo del art. 1.057 y la intervención del cónyuge viudo en la liquidación de la sociedad de gananciales.
Y siguiendo la SAP de Salamanca, Sección 1ª, núm. 45/2013 de 5 febrero (AC 2013\680), "realizar la partición" (cfr. artículo 1.057) comprende las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes hereditarios. El desempeño del cargo de contador-partidor comprende la presentación de un cuaderno particional, con independencia de su contenido, pues el contador-partidor, cualquiera que sea el origen de su nombramiento ( artículo 1.057 del Código Civil), tiene como función el practicar las operaciones divisorias del caudal, operaciones divisorias que contendrán, según el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la relación de los bienes que formen el caudal partible, el avalúo de todos los bienes comprendidos en esa relación y la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes - STS de 18 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2483)-. Es necesario, por tanto, que la partición documentada en el cuaderno particional sea factible, esto es, que, con independencia de su aceptación o confirmación por los herederos, - que pueden no estar de acuerdo con la partición efectuada por el contadorpartidor y desear impugnarla-, se trate de una partición que pueda llevarse a cabo partiendo de las diferentes operaciones particional que en el cuaderno se documenten.
Efectivamente, como dice la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 22 enero 2014 (JUR 2014\63665), recuerda la jurisprudencia que la partición hecha por el contador-partidor equivale a la hecha por el propio testador y ha de ser respetada, no precisando para su validez o eficacia del consentimiento de los interesados - SSTS de 25 de abril de 1963, 17 de junio de 1963 y 4 de noviembre de 1967). Sobre ello, la resolución de 10 de enero de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado expresa que la partición de herencia hecha por el contador-partidor produce, per se, los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil y, tal y como ha tenido oportunidad de declarar en reiteradas ocasiones este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005 y 20 de julio de 2007) no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro del ámbito de su competencia o de sus funciones (funciones que se concretan en la "simple facultad de hacer la partición" -cfr. artículo 1.057 del Código Civil). Por eso, salvo que haya mediado extralimitación del partidor testamentario, la eficacia de la partición nunca precisa del consentimiento de los herederos o legatarios afectados.
En consecuencia, se entiende que la aprobación de las operaciones particionales tan sólo deberá tener en cuenta la concurrencia de los presupuestos que dan validez al nombramiento del contador, el cumplimiento de los requisitos del procedimiento y que en el ejercicio de sus funciones la persona que ha decidido la partición no ha incurrido en extralimitación de clase alguna. Este criterio fue seguido por distintas Audiencias Provinciales - AAAP de Ciudad Real de 31 de enero de 1994; A Coruña, Sección 4ª, de 30 marzo 2000 ( AC 2000\ 1084) de 30 de marzo de 2000; Valencia de 16 de enero de 2003; Valladolid de 17 de noviembre de 2003, y León, Sección 2ª, núm. 12/2005 de 17 febrero (JUR 2005 \76728), de 17 de febrero, citados en el AAP de Vizcaya, Sección 4ª, núm. 100/2011 de 17 febrero (JUR 2011\304435); así como el AAP de Cantabria, Sección 3ª, núm. 198/2002 de 5 abril (JUR 2002\164029)-. Añade el citado AAP de León, Sección 2ª, núm. 12/2005 de 17 febrero (JUR 2005\76728), que cualquiera que se sienta perjudicado y puesto que la resolución judicial se dicta en un expediente de jurisdicción voluntaria, que no produce excepción de cosa juzgada, podrá impugnarla en procedimiento aparte.
En cualquier caso, como señala el AAP de Vizcaya, Sección 4ª, núm. 100/2011 de 17 febrero (JUR 2011\304435), resulta inaplicable al caso el artículo 1.817 de la LEC 1881, en el entendimiento que los trámites que se contemplan, pese a lo sucinto de los mismos, son los específicos del propio artículo 1.057 del Código Civil y se agotan con los mismos -al igual que acaece en otros supuestos que pueden encuadrarse dentro de la jurisdicción voluntaria pero no estrictamente dentro del ámbito de los trámites que se regulan en los artículos 1811 y siguientes de la LEC de 1881, como el del artículo 1.178 del Código Civil o el del artículo 38 de la Ley del Contrato del Seguro-, cuando establece la facultad de promover el nombramiento de contador partidor dativo, cuando no hay testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, a los herederos o legatarios que representan, al menos, el 50 por ciento del haber hereditario, y en ese caso dicho nombramiento según las reglas de la LEC para la designación de peritos, a cuyo efecto deben ser citados los demás interesados si su domicilio fuere conocido. Y siendo que la partición realizada por el contador partidor dativo precisa de la aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios, de aceptarse que la oposición del interesado puede paralizar el trámite y hacerlo contencioso, desnaturalizaría la propia finalidad del precepto, como señala la doctrina, cual es paliar el severo criterio del Código Civil cuando en sus artículos 1.058 y 1.059 exige la unanimidad de los herederos para la práctica de la partición, por lo que es sumamente fácil en la práctica provocar un pleito de testamentaría por uno de los herederos en perjuicio de gastos y molestias para el resto, evitando en lo posible el juicio de testamentaria, actualmente denominado de división judicial de la herencia, en los casos en los que los herederos no llegan a un acuerdo en la forma de efectuar por si mismos la partición cuando no existe contador partidor designado por el testador, por unos trámites que tienen una diferencia fundamental con los de la división judicial de la herencia, cual es que el contador partidor es nombrado por el Juez y no por la Junta, así como en orden a la aprobación judicial de la partición que no será necesaria en el caso del trámite del artículo 1.057 del Código Civil, cuando todos los herederos se muestran conformes con la misma. Y así, el propio artículo 782 de la LEC permite a cualquier coheredero o legatario de parte alícuota reclamar la división judicial de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los herederos "...o por resolución judicial". Lo que se entiende una clara referencia al supuesto del artículo 1.057, párrafo 2º del Código Civil. En similares términos se expresa el AAP de Álava, Sección 2ª, núm. 69/2006 de 13 noviembre (JUR 2007\105084), para el cual, semejante idea -aceptarse que la oposición del interesado puede paralizar el trámite y hacerlo contencioso- no solo pugna con la literalidad del precepto citado, que quedaría vacío de contenido y eficacia, sino directamente con la doctrina y la jurisprudencia patrias, que señalan el carácter supletorio o subsidiario de la vía judicial, respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador, o por acuerdo de los herederos o por un contador partidor testamentario, convencional o judicial, de modo que, de hallarse en estos supuestos, no cabe impetrar la acción de los órganos jurisdiccionales. Incluso algunos autores han entendido que la designación de un contador partidor en el testamento ha de ser considerada una prohibición tácita y temporal de la posibilidad de partirla herencia por otras vías, de lo que resulta que, habiendo contador partidor designado y mientras su nombramiento se encuentre vigente, los herederos no pueden acudir al procedimiento judicial de división, pues, de admitirse dicha posibilidad, se estaría prescindiendo de forma ilegítima de la finalidad y voluntad testamentaria del causante al efectuar tal nombramiento -vid. AAP de A Coruña, Sección 4ª, de 16 de junio de 2003-. En el mismo sentido se expresa el AAP de Valencia, Sección 11ª, núm. 8/2003 de 16 enero (JUR 2003\102014)".
Pese a la abundancia de los ejemplos citados, lo cierto es que estas resoluciones judiciales no dejan de reconocer la necesidad de un control de fondo de la validez de la partición como condicionante de la aprobación judicial, expresado con diversas fórmulas que se centran tanto en la comprobación de los presupuestos legales para la partición como en la no extralimitación del contador partidor dativo en sus facultades y el ajuste de las mismas al título sucesorio y la ley.
Por ello creo trasladable a la aprobación de la partición por el notario la doctrina judicial sobre aprobación de la partición en el ámbito del juicio divisorio de herencias. Como ejemplo de esta, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2019 confirma la denegación de una aprobación de partición por contador partidor en partición judicial de herencia por no haber respetado aquel las reglas generales sobre la partición, particularmente, no haberse realizado las adjudicaciones con el suficiente detalle y no haberse evitado en lo posible las situaciones de indivisión. Dice la sentencia:
"Es obvio que la indivisión es el último recurso a que debe acudir el contador pues no en vano representa la fórmula más alejada del objetivo de la partición, pero del mismo modo diremos que es un remedio perfectamente lícito en función de las particularidades de la herencia, habiéndolo indicado así el T.S. en sus sentencias, 20 de febrero de 1.984, 29 de diciembre de 1.988 y 20 de octubre de 1.992 y confirmado más tarde el legislador cuando en el art. 786 de la LEC exhorta al contador a evitar la indivisión, pero no la prohíbe. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas. El art. 1061 del Código Civil ordena que "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza". Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del TS, en doctrina que recogen entre otras, sus sentencias de fecha 7 de noviembre de 2006 y 16 de enero de 2008, ambas con amplia cita de precedentes, declarando que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); estando por ello dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995). De tal doctrina jurisprudencial resulta que la igualdad de los lotes no tiene porqué ser matemática y absoluta, sino que se trata de una recomendación más que de un mandato imperativo, porque en cada caso la formación de los lotes viene necesariamente condicionada por las circunstancias concurrentes, que obliga a valorar las particulares condiciones tanto de los bienes que integran el caudal de la herencia como de los partícipes o interesados en la misma. Ni siempre es posible que los lotes se compongan de cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. Bastará, pues, que la partición esté presidida por un criterio de estricta equidad y observación de una equitativa ponderación. Habrá que procurar, por tanto, la posible igualdad de lotes ( art. 1061 CC), si bien, en la medida en que ello sea posible, como quiera que también ha de procurarse "evitar la indivisión", y cuando el bien sea indivisible cabe la adjudicación en proindiviso y, si ello no fuese posible, proceder a tenor de lo dispuesto en el art. 1062 del Código Civil por el que se publica el Código Civil. art. 1062, a la venta en pública subasta del bien inmueble. Basta una simple lectura del cuaderno particional presentado para observar que el mismo adolece de los defectos puestos de manifiesto en el recurso interpuesto, así falta el suficiente detalle de los bienes que comportan las distintas partidas en especial de los bienes inmuebles, así no se concretan los bienes sitos en Bullacente (Tineo) y si tuvo en cuenta los bienes adicionados puestos de relieve en la Junta de interesados de 31 de julio de 2018, manteniendo a los interesados en la herencia en una suerte de comunidad al no proceder a efectuar adjudicaciones concretas de bienes a ninguno de ellos con arreglo a su cuota y en pleno dominio, evitando eso sí en la medida de lo posible la indivisión, en especial respecto del inmueble sito en Oviedo, con posibilidad de adjudicarla a la parte que ostenta mayor cuota en la herencia, con posibles compensaciones entre los herederos caso de no poder efectuar lotes iguales".
Desde la perspectiva de la actuación notarial, partiendo de considerar que el nombramiento de contador partidor dativo y la aprobación de la partición formulada por aquél son procedimientos de jurisdicción voluntaria distintos, que podrían tramitarse por notarios diversos, siempre que sean territorialmente competentes, entiendo que cada uno de ellos debe enjuiciar la legalidad del procedimiento que él tramita. Así, si el notario que tramita el expediente de nombramiento de contador partidor dativo aprecia la concurrencia de los presupuestos para el mismo, entiendo que no corresponde al que aprueba la partición volver a comprobar dicha circunstancia, ni asumir responsabilidad por la misma (aunque la cuestión no deja de ser opinable).
Por otra parte, entiendo asumible que la decisión del notario no se limite a aprobar o no la partición, pudiendo existir una opción intermedia, que es condicionar la aprobación de la partición a la corrección de la misma por el contador partidor, a fin de eliminar de ella los aspectos que, a juicio del notario, contravengan la ley o el título sucesorio. Pero considerar que el notario tiene esta facultad, no implica obligación de hacerlo, ni está esta actuación regulada en la norma, así que la cuestión quedará a su prudente arbitrio, aunque es de reconocer que esta no es la mejor solución desde la perspectiva de la seguridad jurídica.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) parece considerar que esta opción no solo es posible, sino obligatoria, en cuanto el notario, al denegar la aprobación, "deberá hacer constar los argumentos en que basa su decisión, que deben ser razonados y razonables ... En este caso, el contador-partidor dativo tiene la obligación de elaborar una nueva partición y someterla a la aprobación del mismo notario".
En cuanto a si existe algún recurso contra la decisión del notario de aprobar o no la partición, entiendo que esta decisión no puede ser cuestionada en vía colegial o ante la DGRN, pues esto no está previsto en las leyes. Sin duda, el interesado podrá interponer un recurso de queja ante la DGRN por entender que el notario no ha cumplido debidamente con su función, pero esto no sería propiamente un recurso en que se pudiera valorar la decisión de fondo del notario. El control de la validez de la aprobación de la partición por el notario deberá plantearse en vía judicial.
Sobre esto, Carlos Pérez Ramos (op. cit.) considera que "cualquiera de los herederos y legatarios que expresamente aprobaron la partición o el contador-partidor dativo testamentario presenten recurso contra la negativa del Notario ante la DGRN, que podrá revocar dicha reprobación". En contra, Carlos Jiménez Gallego (op. cit.).
Como se ha apuntado, el que la oposición de un interesado no concluya necesariamente el expediente de jurisdicción voluntaria ni derive en un procedimiento contenciones impidiendo su aprobación judicial, no excluye que, una vez recaída la aprobación notarial, la partición pueda ser impugnada judicialmente en juicio declarativo. En cuanto el alcance de este control judicial será pleno. Ello incluirá la posible rescisión por lesión, sin que sea aplicable aquí el régimen de la partición judicial (lo que no significa que estemos ante una partición privada, pues la jurisprudencia es favorable a que la rescisión por lesión sea de aplicación incluso a la partición judicial, en cuanto no haya una decisión judicial firme sobre la valoración de los bienes que contradijera esta rescisión - Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 -).
Con este matiz, cabe citar a Juan Álvarez-Sala Walther (op. cit.), quien dice: " ... el Juez, al dar o no su aprobación, debe controlar únicamente que el contador-partidor dativo no se haya extralimitado en el ejercicio de sus facultades al hacer la partición. Si el Juez denegare la aprobación, no parece que esta decisión sea recurrible, pues no se ha producido dentro de un proceso judicial. Simplemente se ha frustrado la modalidad de partición prevista en el artículo 1.057, párrafo 2º ... En el caso de resultar aprobada judicialmente la partición del contador partidor dativo, ello no la convierte - según hemos indicado- en una partición judicial. Tampoco la refuerza con la inatacabilidad de la cosa juzgada. Continuará siendo una partición, aunque eficaz, plenamente privada o extrajudicial, susceptible de rescisión o de impugnación por las causas generales - además de por las especificas que afectan al contador partidor dativo- ... ".
Carlos Pérez Ramos (en "Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi)) sostiene que, si el notario deniega la aprobación de la partición, de entrada no cabe solicitar la aprobación de otro notario competente, con cita del artículo 19.3 de la LJV ("Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Secretarios judiciales"). Pero el mismo autor, Carlos Pérez Ramos, en una obra posterior (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020) dice matizar su opinión anterior, aunque lo que parece admitir ahora es que el notario deniegue la aprobación de manera no definitiva y se presente nuevamente a aprobación la partición corregidos sus defectos ante el mismo notario.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) afirma que: "cualquiera de los herederos o legatarios podrá interponer demanda contra los demás para que se declare la validez de la partición realizada por el contador. Entendemos que no es posible recurrir la decisión del notario ante la DGRN. En contra, Pérez Ramos y Mayorga Alcázar, que alegan el art. 145 del reglamento notarial. Lamentamos no compartir esta opinión,pues no se trata de que el notario haya denegado sus funciones, que es el supuesto que permite utilizar el recurso de este artículo reglamentario. Si no hay recurso previsto, no cabe éste".
Por último, entiendo que el ámbito de la calificación registral sobre este acto de jurisdicción voluntaria notarial que implica la aprobación de la partición debe asimilarse al de los actos judiciales, y no al de las escrituras públicas, pues es claro que la naturaleza de la actuación notarial en estos expedientes no es la misma que tiene en la autorización de la escritura pública, sin perjuicio de que en esta también deba controlar la legalidad de fondo, pues no existe en aquellos vinculación alguna con la voluntad de los interesados de aceptar un acto, sino que, precisamente, interviene el notario a falta de conformidad de los interesados y con el carácter de autoridad decisoria.
*** La Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021 claramente declara que el ámbito de la calificación registral de una partición por contador partidor aprobada notarialmente es el de un acto de jurisdicción voluntaria, delimitado por el artículo 22.2 de la LJV, similar al de los documentos judiciales ex artículo 100 del Reglamento Hipotecario, extendiéndose exclusivamente a la competencia del notario, a la congruencia de la resolución con el expediente, a los defectos formales o a los obstáculos que surjan del registro, aunque considera que la legitimación para instar el expediente se comprende dentro de la congruencia. Dice la resolución:
"En la vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, el artículo 22.2, párrafo segundo, i.f., delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al establecer que: «La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley 15/2015 puesto que el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces– en exclusiva, como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales (vid., entre otros, los apartados IV, último párrafo, y VIII, párrafo cuarto, del preámbulo de dicha ley), y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria".
No obstante, según se ha dicho, la misma resolución considera que la identificación del requirente está comprendida dentro de la congruencia calificable. Pero la propia resolución recuerda que es función del notario: "comprobar que la petición se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario". Como he dicho, parece que lo único que el registrador puede calificar es que el requerimiento al notario procede de herederos o legatarios, sin mayor extensión en la calificación que esta, sin extenderse, por ejemplo, a la forma de cómputo de la mayoría de herederos o legatarios precisa para el requerimiento, debiendo entenderse vigente la doctrina que no exige aportar al registro el documento notarial que documente la fase inicial del procedimiento. Con todo, es cierto que la resolución alude a la comprobación de los presupuestos establecidos en el artículo 1057.2 del Código Civil, lo que, de interpretarse extensivamente, implicaría un concepto de congruencia exhorbitado, que posibilitaría la revisión del fondo de parte sustancias del expediente y contradiría la previa doctrina de la misma Dirección General sobre que la fase inicial del procedimiento, la que se refiere al nombramiento de contador partidor dativo, se desenvuelve al margen del registro y no debe aportarse al mismo, así como la enunciada naturaleza de la actuación notarial en estos expedientes.
*** La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 reitera esta doctrina sobre el ámbito de calificación registral de la aprobacion notarial de la partición, aunque confirma defectos relativos a la extensión de las facultades del contador partidor.
** La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021 declara que, en una partición por contador partidor dativo, aprobada notarialmente, en la que uno de los partícipes en la herencia está sujeto a tutela por incapacitación, es requisito necesario para la inscripción de la misma justificar que se ha aportado al notario la sentencia de incapacitación, para poder apreciar la extensión y límites de la representación del tutor, lo que sería requisito esencial para la aprobación notarial de la misma y calificable registralmente, así como la justificación de la inscripción del cargo de tutor en el registro civil.
En el caso, la tutela se había constituido y la partición consumado antes de la reforma de la Ley 8/2021, pero en la resolución se cita la nueva regulación de la discapacidad como argumento de refuerzo, con lo que parece que la misma doctrina se mantendría vigente la nueva norma.
En el ámbito de la partición por contador partidor testamentario, la DGRN ha sostenido que la inscripción de la partición que se realice a favor de los adjudicatarios queda pendiente de su aceptación, en cuanto cabría la posibilidad de que repudiasen la herencia con posterioridad. Si alguno de ellos aceptase, la condición suspensiva se cumpliría respecto de este, al margen de la aceptación de los demás. En todo caso, el registrador podrá apreciar supuestos de aceptación tácita. Debe entenderse que esta doctrina es trasladable a la partición por el contador partidor dativo notarial, con la precisión de que los promoventes del expediente debe entenderse que han aceptado la herencia, si no expresamente, sí tácitamente.
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