viernes, 20 de junio de 2014

La ratificación de la actuación sin poder. Sus efectos frente a terceros.

La cuestión de la representación sin poder o de la actuación del falsus procurator se recoge en nuestro derecho en el artículo 1259 Código Civil:

“Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

Otros artículos a tener en cuenta serían los números 1725 y 1727 Código Civil, según los cuales:

Artículo 1725: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”.

De aquí se deduce una posible responsabilidad personal del que actúa en nombre de otro, sin darle conocimiento suficiente de sus poderes, lo que se puede trasladar a la actuación de quien alega una representación que no ostenta en realidad.

Artículo 1727: “El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.

En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”.

Contempla este artículo la posibilidad de ratificar expresa o tácitamente, siempre que haya habido exceso en el uso del poder. 

También alude a esta materia el artículo 1893 Código Civil, relativo al que gestione negocios ajenos sin mandato o poder, afirmando: “Aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo.

La misma obligación le incumbirá cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultase provecho alguno”.

Este artículo se refiere exclusivamente a la ratificación expresa. La ratificación tácita, pues como tal podría entenderse el aprovecharse de las ventajas de la gestión, tiene unos efectos menores, en cuanto la responsabilidad de las obligaciones está limitada a las “contraídas en su interés”, además de la indemnización de gastos y perjuicios al gestor. 

La comparación de este artículo con el 1727 podría apoyar la tesis según la cual en la actuación sin poder la ratificación verdadera solo puede ser expresa y no tácita, a diferencia de la actuación con exceso de poder. No obstante, como veremos, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten la eficacia de la ratificación expresa y tácita.

Una vez expuestos estos artículos, me centraré en las cuestiones que plantea la ratificación.

Naturaleza del negocio otorgado por el falso representante.

El artículo 1259 Código Civil comienza por declarar la nulidad del negocio celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal, para después admitir que esta nulidad sea salvada mediante la ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgue. 

Esta misma posibilidad hace cuestionable que estemos ante un verdadero caso de nulidad. Algunos autores han preferido utilizar la categoría de la anulabilidad. Otra tesis ha asimilado este negocio a una simple oferta de contrato pendiente de aceptación. Para otros estamos ante un negocio incompleto o inexistente, pendiente de integración. Otros lo consideran un negocio existente, aunque sujeto a una conditio iuris en cuanto a su eficacia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 analiza un caso en que uno de los copropietarios vende entera la cosa común, alegando "de modo confuso", dice la sentencia, ostentar la representación del otro. Con posterioridad el copropietario cuyo consentimiento es omitido vende su cuota indivisa al que había otorgado el contrato, lo que se alega como ratificación por la parte compradora. Dice la Sentencia que esta compraventa de un copropietario al otro "podrá tener efectos entre ellos, pero en nada se refiere a la anterior venta a un tercero ... del total de la finca".

Esta sentencia califica el negocio otorgado por el falso representante de nulo o inexistente, que con la ratificación pasa a ser válido, existente y eficaz.

Un criterio distinto al que expone esta sentencia, es el recogido en la del propio Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, a la que después aludiremos.

Carácter unilateral de la ratificación. Su carácter recepticio.

Parece que la ratificación es un negocio jurídico unilateral y no formal, sin perjuicio de que a efectos del Registro de la Propiedad deba constar en documento público, y que podrá ser tanto expresa como tácita. Así lo dispone expresamente el artículo 1727 Código Civil para un supuesto asimilable, el del mandatario que ha traspasado los límites del mandato, sin perjuicio de lo antes apuntado. 

Como negocio unilateral, la ratificación no precisa, a mi juicio, ser ni aceptada, ni siquiera conocida por el tercero contratante. Es cierto que en materia de aceptación de contrato se sigue la tesis de la recepción, conforme a la cual la aceptación solo consuma el contrato cuando llegue a conocimiento del oferente o cuando este no pueda desconocerla sin faltar a la buena fe (artículo 1262 Código Civil), lo que cabe interpretar como llegara a su ámbito de conocimiento y que algunas opiniones asimilan la ratificación a la aceptación contractual. A mi juicio, sin embargo, la ratificación participa de la misma naturaleza, al menos en esta cuestión, de la confirmación de un contrato anulable, la cual, según expresamente dispone el Código Civil, no precisa el concurso de la otra parte contratante. Por ello, según entiendo, una vez producida la ratificación, aunque el otro contratante no la conociese, no cabe ya la revocación. 

No obstante, la doctrina ha discutido sobre la naturaleza recepticia de la ratificación. Rivero Hernández (Representación sin poder y ratificación. Editorial Aranzadi) sostiene que la ratificación expresa tiene naturaleza recepticia. Entiende que la notificación debe realizarse al co-contratante, y en tanto ésta no se produzca el ratificante puede revocar su declaración y el co-contratante puede revocar. Este mismo autor sostiene un tratamiento diferente para la ratificación tácita o por actos concluyentes, argumentando que en tal caso la publicidad de propio acto concluyente es suficiente para excluir la posibilidad de revocación del co-contratante. Otros autores como Díez Picazo, al que sigue De la Cámara, no consideran que la ratificación sea recepticia, aunque admiten que el tercero co-contratante pueda revocar mientras no se le notifique la ratificación o tenga conocimiento de ella. Cabe destacar, no obstante, que los modernos instrumentos doctrinales sobre derecho de obligaciones no recogen la naturaleza recepticia de la ratificación. Los Principios de derecho europeo de contratos o “Principios Lando” se limitan a recoger la posibilidad de ratificación. La Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2009 elaborada por la Comisión General de Codificación en el seno del Ministerio de Justicia establece que la ratificación puede ser expresa y tácita, resultante esta última de actos concluyentes, sin exigir notificación, ni siquiera conocimiento, y prevé que desde la ratificación no se podrá revocar el negocio por el tercero.

Ratificación por apoderado. El poder posterior al negocio ratificado.

La ratificación se entiende como un negocio jurídico. Puede realizarla el mismo dominus negotii (la persona en cuyo nombre se haya otorgado el acto sin poder), por sí mismo o por persona con poder suficiente para la ratificación. 

Debe entenderse que será suficiente para la ratificación el poder que contenga facultades suficientes para otorgar el negocio ratificado. Sin embargo, puede resultar dudoso si un poder conferido con posterioridad al negocio que se pretende ratificar, aun cuando incluyera facultades suficientes para otorgar el negocio ratificado, sea suficiente, sin una referencia expresa a la ratificación de actos anteriores, para la ratificación de un negocio previo al propio poder. 

La opinión favorable fue sostenida por Díez Picazo (La representación en derecho privado) para quien el representante del dominus negotii puede ratificar los actos de otro representante que actuó sin poder o con poder insuficiente sin que sea preciso que en el poder se contenga referencia específica a la ratificación. En sentido similar Rodríguez López (Dictámentes sobre problemas práctivos de derecho inmobiliario, Editorial Comares), quien aplica la doctrina a los actos realizados por el propio mandatario antes de recibir el poder. Ávila Navarro (La representación con poder. Estudio de derecho notarial y registral, Editorial Civitas) considera que debe distinguirse el ámbito judicial del registral y en este último el único poder ratificador que podría admitirse es aquél que se refiriese específicamente al acto ratificado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1997 admite la eficacia para ratificar un acto anterior al poder siempre que el acto ratificado se comprenda dentro del ámbito de facultades del apoderado, afirmando: 

“Debe estimarse que quien tiene poder para enajenar, también lo tiene para ratificar el contrato de venta que en nombre de su poderdante ha realizado con anterioridad un tercero sin poder”. 

En el caso de esta sentencia se celebra un contrato privado de compraventa en el que uno de los vendedores es representado por otro vendedor, como mandatario verbal. Con posterioridad el vendedor que se dijo representado por otro, otorga un poder en el que se incluyen facultades para vender, a favor de otra persona apoderada, también integrante de la parte vendedora, la cual solicita y obtiene de la compradora un adelanto a cuenta del precio de la venta, firmando un recibo y fijando la nueva cantidad pendiente. La sentencia considera que esta actuación del apoderado supone una ratificación tácita del contrato privado. En sentido similar se había pronunciado la Resolución DGRN de 16 de mayo de 1916 en relación con la ratificación por los herederos forzosos de una venta realizada por un albacea, otorgándose la ratificación por apoderado de los herederos forzosos con facultades para vender, siendo algún poder de los herederos forzosos posterior a la venta ratificada.

Fallecimiento del dominus negotii. El contrato otorgado que había sido otorgado por sus herederos.

En caso de fallecimiento del dominus negotii, podrán ratificar sus herederos. Sería dudoso el caso de que el que hubiese otorgado el negocio sin representación o “falsus procuratur”, fuera precisamente el heredero del dominus negotii. En principio, a falta de prueba sobre su voluntad de obligarse personalmente y de la existencia de mandato de su causante, que podría ser verbal, y siempre que hubiese informado suficientemente al tercero contratante de su falta de representación, no puede sostenerse que esté obligado a ratificar como heredero lo que otorgó como “falsus procuratur”. Si, por el contrario, el “falsus procuratur” manifestó ostentar representación de su causante, aunque no la acreditase, quedaría vinculado por su manifestación y no podría contradecirla como heredero sin in contra sus propios actos. Lo que no cabrá tras el fallecimiento del dominus negotii es la ratificación mediante apoderado, pues el propio fallecimiento habrá extinguido el poder. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 analiza un caso en que un copropietario había otorgado una prórroga de un contrato de arrendamiento, sin consentimiento del otro copropietario, el cual falleció siendo el primer copropietario, otorgante de la prórroga, el heredero único de aquél. La Sentencia parte de considerar que el contrato celebrado por un único copropietario no es nulo y que, aunque no ostentase la autorización o representación legal del otro, esto no excluye la posibilidad de ratificación expresa o tácita. Y aunque reconoce que la ratificación no se produjo, la considera innecesaria al haber devenido con posterioridad el otorgante propietario único.

Lo cierto es que esta Sentencia no entra en la distinción que yo he hecho sobre que el falsus procuratur haya manifestado ostentar o no la representación del dominus negotii y enuncia su doctrina de modo general. No obstante, como hemos visto, la Sentencial del mismo Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 parte de un criterio distinto en un caso similar, negando que la adquisición posterior de la cuota indivisa de copropietario que no otorgó el acto por el que lo otorgó, en el caso mediante compra, no suponía ratificación del negocio. 

El caso de los representantes legales.

Otra cuestión discutible es el supuesto de los representantes legales. En general, se admite que el menor o incapacitado, una vez alcanzada la mayoría de edad o la plena capacidad, pueda libremente ratificar la actuación de su representante legal, en casos en que esta actuación adoleciese de alguna falta, como la no obtención de las autorizaciones judiciales a las que pudiera estar sujeto. La jurisprudencia reciente ha rechazado la consideración del supuesto de falta de las autorizaciones legalmente exigidas al representante legal como un caso de anulabilidad, por lo que el negocio no se entenderá sanado automáticamente por la mera no impugnación por el menor o incapacitado en el plazo de cuatro años desde que alcance la plena capacidad, plazo previsto legalmente para el ejercicio de la acción de anulabilidad (artículo 1301). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010, que se aparta del criterio contrario recogido en la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006. Esto, sin embargo, no excluye la posibilidad de ratificación expresa por el menor o incapacitado, una vez alcanzada por él la capacidad.

Más dudas plantea el supuesto inverso, esto es el acto realizado por un menor o incapacitado y que como tal es anulable, cuya ratificación posterior se pretende por el representante legal. Se ha cuestionado esta posibilidad afirmando que implicaría privar al menor o incapacitado de una acción de anulabilidad ya nacida. Es cierto que los artículos 1309 y siguientes admiten la confirmación de todo contrato que no sea nulo de pleno derecho. Sin embargo, la cuestión es si esta confirmación puede otorgarla el representante legal o corresponde al menor o incapacitado una vez alcance la plena capacidad. A mi juicio, la actuación del representante legal ha de ser previa al acto y no posterior al mismo, aunque quizás cupiera exceptuar el caso en que el negocio inicialmente ha quedado expresamente condicionado al consentimiento del representante legal.

Efectos retroactivos de la ratificación. El perjuicio de terceros. 

La doctrina en general sostiene que la ratificación produce efectos retroactivos. Sin embargo, dicha retroactividad no puede perjudicar a derechos adquiridos previamente a la ratificación por terceros de buena fe.

No altera esta doctrina que el negocio pendiente de ratificación haya sido presentado en el Registro de la Propiedad con anterioridad al negocio del tercero que se vería perjudicado por la retroactividad, no siendo de aplicación aquí la regla según la cual los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación. 

En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de mayo de 2013, en un caso en que se hipoteca dos veces en mismo bien a favor de dos entidades acreedoras distintas y el primer préstamo quedó pendiente de la ratificación de uno de los apoderados mancomunados de la entidad acreedora. En cuanto a los efectos registrales, considera la DGRN que el defecto de falta de representación tiene la condición de insubsanable y por ello no pueden retrotraerse los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación. Esta tesis fue sostenida en la doctrina por Gómez Galligo (La calificación de los documentos sujetos a inscripción), a quien cita Ávila Navarro. En consecuencia, desde la perspectiva registral, no podrá practicarse anotación preventiva de suspensión y cuando se presente la ratificación debe ser objeto de nuevo asiento de presentación el cual definirá la prioridad del título ratificado frente a terceros.

Este tercero a quien no perjudique la retroactividad de la ratificación puede ser no solo un tercer adquirente, como en el caso anterior, sino también un acreedor del disponente que embargue el bien antes de la ratificación por el adquirente, como resuelven la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1989 y la Resolución DGRN de 3 de marzo de 1953. 

La Sentencia de 12 de diciembre de 1989 declara: «Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida en numerosas sentencias, la de que, tanto en el caso del art. 1259-2.º del Código Civil como en el caso del artículo 1727-2.º del mismo cuerpo legal, la posterior ratificación del contrato tiene eficacia retroactiva entre las partes contratantes con lo que sus efectos se entenderán válidos y plenamente existentes al momento de la celebración por el representante del negocio en cuestión; ahora bien, tal eficacia retroactiva no puede afectar a los terceros que durante el tiempo de pendencia del contrato dispositivo adquirieron del primitivo dueño algún derecho incompatible con la nueva propiedad y así se reconoce por la doctrina científica y se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, que en la Sentencia de 31 de enero de 1978, de donde se sigue que la ratificación posterior al mandamiento de embargo y su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad no producirá efectos con carácter retroactivo frente al acreedor que obtuvo el embargo y en este sentido se pronuncia la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de marzo de 1953». En sentido similar se pronuncia la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2012 que rechaza los efectos retroactivos de la ratificación en relación con una anotación de embargo contra la transmitente, que accede al registro después de la presentación del negocio traslativo pendiente de ratificación y antes de la presentación de la ratificación, aunque en el caso el negocio inicial no era un verdadero negocio sujeto a representación, sino un negocio de dación en pago que se consideró nulo por contravenir la prohibición de pacto comisorio. 

La Resolución de DGRN de 3 de marzo de 1953 se refiere también a una anotación preventiva de embargo contra el transmitente, practicada en virtud de mandamiento presentado en el registro en el período intermedio entre que se presenta la primera escritura de transmisión, una dación en pago de un préstamo hipotecario, en la que uno de los dos cesionarios, titulares del crédito hipotecario que se extinguía con la cesión, representaba como mandatario verbal al otro, y la fecha en la que se aporta al registro la escritura de poder, anterior a la fecha de la escritura de cesión, en la que uno de los cesionarios confería al otro, el que intervino en la escritura de cesión, su representación para ciertas facultades, las cuales el registrador estimó como insuficientes, ante lo que se otorgó posteriormente una escritura de ratificación. El representado en la escritura de ratificación manifestó que las facultades conferidas en el primer poder eran suficientes para el acto de aceptación de la cesión. 

Dichas facultades conferidas en la escritura de poder eran las siguientes: "dar dinero y préstamo por el capital, plazo, interés y demás condiciones que estime oportunas y las garantías hipotecarias o de otro orden que le pareciere conveniente exigir, conceda prórrogas, perciba capital, intereses y otras accesorias, practique novaciones y subrogaciones, ejercite los derechos y acciones derivados de los contratos, singularmente en los procedimientos judiciales o notariales, para la efectividad de las hipotecas y las modifique y, llegado el caso, las cancele total o parcialmente...otorgue las escrituras, inste las actas y suscriba los documentos privados que requiera el mejor ejercicio de las anteriores facultades, con los datos descriptivos, agrupaciones, segregaciones, determinación de cargas y título y pactos de uso o especiales que estime conveniente...

La DGRN confirma la calificación, que en esencia rechaza la cancelación de la anotación preventiva de embargo, considerando precisamente que lo que la escritura de ratificación hizo fue confirmar la insuficiencia del poder inicial y ampliarlo, lo que transformaba el defecto en insubsanable, declarando la resolución:

"Considerando que la "ratificación" de un contrato autorizado sin poder de representación o con extralimitación del poder prevista en los artículos 1.259 y 1.727, párrafos segundos, del Código Civil, tiene, como la "confirmación" de los contratos anulables a que se refieren los artículos 1.309 y 1.310 del mismo cuerpo legal, remotos precedentes en la ratihabitio romana, y su concepto ha sido elaborado por la doctrina y desenvuelto por la jurisprudencia a partir de la Sentencia de 7 de mayo de 1897, con notas peculiares que deslindan ambas instituciones y señalan sus características, si bien reconocen la analogía de algunos de sus efectos.

Considerando que la "ratificación" produce, en general, efectos ex tunc, entre las partes contratantes, que antes de ella no estuvieron unidas por vínculo obligatorio y constituye por sí misma una declaración unilateral de voluntad recepticia, referida al negocio jurídico que no es propiamente inexistente, sino que se halla en estado de suspensión, sometido a una conditio iuris; y que tales efectos, si bien no hay precepto expreso que los determine, deben inferirse del contexto del artículo 1.259 del citado Código, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, entre otras, en las Sentencias de 12 de diciembre de 1940, 7 de julio de 1944 y 16 de abril de 1952.

Considerando que los efectos retroactivos del negocio jurídico bilateral ratificado han de entenderse sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos en el ínterin por terceros, como declaran la Sentencia de 25 de junio y la Resolución de 29 de octubre de 1946, reconocen gran parte de los comentaristas, se deduce también del artículo 184 del Código Civil alemán y prescribe el artículo 1.399 del vigente Código italiano, acordes con la naturaleza y el juego propio de la institución". 


Esta misma doctrina la recoge, en relación también a una anotación preventiva de embargo, la Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1998. En este caso el defecto de representación que afectaba al título inicial y que hizo necesaria la posterior raticación, era constituir el contrato un supuesto de auto-contratación no dispensada expresamente. También en este caso la DGRN considera que la posterior ratificación o dispensa de la autocontratación no puede afectar al tercero, en el caso el anotante de un embargo presentado en el registro con posterioridad a la presentación del título inicial, pero antes de la ratificación.

El caso particular de la donación.

El donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación, pudiendo hacerlo personalmente o por medio de apoderado, con poder general y bastante o especial para el caso (artículo 630 del Código Civil). Esta aceptación debe hacerse en vida del donante. Sí se admite que la notificación de la aceptación al donante, cuando no se haga en la misma escritura no tenga lugar en vida del donante, suponiendo en tal caso el fallecimiento del donante antes de que se le notifique la aceptación la extinción de su facultad de revocación, que conserva hasta que dicha notificación se produzca (artículos 623, 629 y 633 del Código Civil).

Lo que no cabe es aceptar por medio de mantatario verbal, al menos en el ámbito notarial y registral. Si la donación se acepta por un mandatario verbal, la aceptación debe ratificarse por el donatario, lo es admisible, siempre que dicha aceptación se realice en vida del donante. Así lo declara la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2016, con dos argumentos: que solo cabe ratificar cuando el que ratifica pudiera en dicho instante realizar el acto por sí mismo; el perjuicio que supondría para los herederos del donante, como terceros, reconocer efectos retroactivos a dicha ratificación.

El caso especial del poder no justificado.

Debemos distinguir no obstante entre el verdadero supuesto de no existencia de poder y el caso del poder no justificado. A mi juicio, si el poder existía en el momento del acto, aunque su justificación sea posterior al acto, sí afectará al tercero, y en el caso de que el negocio pendiente de justificación de poder se presente en el registro con anterioridad al derecho de un tercero, la justificación posterior del poder determinará la prioridad del negocio primeramente presentado. Sin embargo, esta teoría entiendo que exige que el poder conste en documento público, para que su fecha pueda perjudicar al tercero, en aplicación de los artículos 1227 y 1280.5 del Código Civil. En sentido similar se manifiesta Ávila Navarro (en “La representación por poder. Estudio de derecho notarial y registral”).

La Resolución antes citada de 3 de marzo de 1953 precisamente analiza un caso en la que existía poder en escritura notarial anterior al otorgamiento de la escritura en la que se alegó el mandato verbal. Sin embargo, la razón de la resolución es estimar que el poder inicial no contemplaba facultades suficientes para la realización del acto, con lo que implícitamente se admite que si las hubiera tenido la solución hubiera sido otra. Dice así la DGRN: "Considerando que la escritura de cesión, otorgada sin que a la sazón constara en documento público el poder de representación de uno de los cesionarios, según lo dispuesto en los artículos 1.280, número 5.º, del Código Civil y 3.º de la Ley Hipotecaria, no puede perjudicar, a efectos registrales, al anotante por embargo que obtuvo la protección señalada en el artículo 44 de dicha Ley, porque aquel documento careció en su origen de plena eficacia jurídica, como aparece de la primera calificación, y porque cuando la escritura de ratificación fue presentada en el Registro y se solicitó la conversión de la anotación preventiva con efectos referidos al primitivo asiento de presentación, quedó de manifiesto la falta de poder con que se otorgó la primera escritura y, en su consecuencia, había conseguido prioridad la anotación del embargo decretado en juicio ejecutivo contra el cedente".

La posible responsabilidad del falso representante con el tercero.

Otra cuestión discutible es la posible responsabilidad del “falso representante” frente al tercero. Se ha sostenido, en aplicación del principio recogido en el artículo 1725 del Código Civil respecto al mandatario que se ha excedido en el mandato sin dar conocimiento suficiente de sus poderes a la otra parte contratante, que si el que actúa sin poder no informa suficientemente al tercero de dicha falta de poder podrá quedar obligado personalmente por el contrato celebrado. Para Badenas Carpio (Apoderamiento y Representación Voluntaria, Aranzadu) esta responsabilidad del representante es determinante de que la ratificación implique un cambio en la situación del tercero que contrató con el "falsus procuratur", con lo que parece sostener que, en base a lo dispuesto en el artículo 1205 del Código Civil, que el tercero debe aceptar la ratificación para que le afecte. A mi juicio, si en el contrato expresamente se refleja la existencia de una representación no justificada o pendiente de ratificación, ello implica una sujeción implícita al régimen del artículo 1259 Código Civil, sin que la ratificación esté sujeta a la aceptación de dicho tercero.

Para Encarna Serna Meroño (Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa) no puede hablase de vínculo contractual entre el tercero y el falsus procuratur, entendiendo que la responsabilidad de éste es extracontractual, citando como excepción el artículo 10 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

La facultad de revocación del tercero.

Respecto de la facultad de revocación a que se refiere el artículo 1259 Código Civil, por la otra parte contratante, antes de la ratificación, es discutible su aplicación cuando esa parte contratante ha quedado informada de que el negocio está pendiente de ratificación, al menos mientras no transcurra un plazo razonable para que la ratificación se produzca. En el derecho alemán el tercero puede dirigirse al dominus negotii en demanda de que se pronuncie sobre la ratificación, y este tendrá un plazo de dos semanas para realizar su declaración.

Debe tenerse en cuenta que el que se admita la revocación no implica necesariamente que este derecho sea absoluto o no tenga límites, límites que pueden derivarse de consideraciones generales como la buena fe y los usos a los que hace referencia como criterios integradores del contrato el artículo 1258 del Código Civil.

Esta cuestión puede abordarse desde la óptica de la naturaleza jurídica del negocio pendiente de ratificación, pues si se siguen las tesis que defienden su nulidad de pleno derecho o su inexistencia, parece que podría defenderse la inexistencia de límite alguno temporal a la facultad de revocación del tercero. Si por el contrario se entiende como un negocio en formación, una oferta de contrato o un negocio perfecto aunque sujeto a conditio iuris, podríamos defender la existencia de límites a esta facultad.

A mi juicio, la facultad de revocación no debe admitirse como indiscriminada o sin límite alguno, y debe otorgarse al representado la misma opción que en general se hace a todo el que recibe una oferta de contrato, la cual debe mantenerse al menos durante el plazo razonable determinado por los usos del tráfico.

En este mismo sentido, Rivero Hernández (Representación sin poder y ratificación. Editorial Civitas-Aranzadi) defiende que el tercero contratante "si conocía la falta de poder suficiente, debe dar un tiempo razonable para la ratificación", tesis sobre la que, según este autor, existe "rara unanimidad" doctrinal. La determinación de lo que es plazo razonable corresponderá, dice, a la autoridad judicial. 

Defiende Rivero Hernández la solución que adoptan Códigos Civiles como el suizo o el italiano, según la cual, el tercero pueda requerir al representado concediéndole un plazo durante el cal pueda manifestar si ratifica o no, transcurrido el cual sin ratificación se entienda revocado el negocio. La propuesta de modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2009, elaborada por la Comisión General de Codificación, otorga la facultad de revocación al tercero mediante comunicación y siempre que "en el momento de su celebración no hubiera conocido ni debido conocer la falta o deficiencia del poder".

La cuestión notarial de la falta de juicio favorable de la representación.

Desde el punto de vista notarial, la cuestión de la falta de representación se trata en el artículo 164 II del Reglamento Notarial, según el cual: “Si la representación no resultare suficientemente acreditada a juicio del notario autorizante y todos los comparecientes hicieren constar expresamente su solicitud de que se autorice el instrumento con tal salvedad, el notario reseñará dichos extremos y los medios necesarios para la perfección del juicio de suficiencia. En tal caso, cuando le sean debidamente acreditados, el notario autorizante o su sucesor en el protocolo así lo harán constar por diligencia, expresando en ella su juicio positivo de suficiencia de las facultades expresadas. En todas las copias que se expidan con anterioridad a dicha diligencia el notario hará constar claramente que la representación no ha quedado suficientemente acreditada”.

En cuanto a la falta del juicio favorable de suficiencia de las facultades representativas, debe señalarse que, si bien la posición inicial de la DGRN fue la de que solo podía suplirse su falta mediante su emisión por el notario y no cabía ni suplirlo por la transcripción de las facultades en la escritura, ni por la apreciación directa que pudiera realizar el registrador ante quien se presentase el poder (criterio recogido en Resoluciones DGRN como la de 20 de febrero de 2007 o 13 de febrero de 2008), últimamente la DGRN ha modificado su criterio, considerando que aunque en la escritura falte el juicio notarial de suficiencia, podrá ser inscrita siempre que la representación se acredite directamente ante el Registrador mediante la exhibición de la escritura de poder que contenga facultades suficientes para el acto (Resolución DGRN de 8 de julio de 2013).



Hasta aquí por hoy.

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