Sísifo. Ticiano. 1549.
- La expresión del precio aplazado y la condición resolutoria explícita.
1.- Doctrina general sobre la condición resolutoria explícita.
1.- Doctrina general sobre la condición resolutoria explícita.
Artículo 11 de la Ley Hipotecaria.
"En la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega de metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago, debiendo acreditarse los medios de pago utilizados, en la forma establecida en los artículos 21, 254 y 255 de esta Ley.
La expresión del aplazamiento del pago no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita. En ambos casos, si el precio aplazado se refiere a la transmisión de dos o más fincas, se determinará el correspondiente a cada una de ellas.
Lo dispuesto en el párrafo precedente se aplicará a las permutas o adjudicaciones en pago cuando una de las partes tuviere que abonar a la otra alguna diferencia en dinero o en especie".
Concordantes con este artículo 11 de la Ley Hipotecaria son los artículos 58 y 59 del Reglamento Hipotecario.
Artículo 58 del Reglamento Hipotecario.
1. Se hará constar por medio de una nota marginal, siempre que los interesados lo reclamen o el Juez o el Tribunal lo mande, el pago de cualquier cantidad que haga el adquirente después de la inscripción por cuenta o saldo del precio en la venta o de abono de diferencias en la permuta o adjudicación en pago. Igualmente bastará la extensión de una nota marginal cuando así especialmente lo establezca alguna Ley.
2. Bastará el consentimiento de un sólo cónyuge para la extensión de la nota marginal a que se refiere el párrafo anterior, cuando el inmueble ganancial transmitido se hubiera inscrito en su día solamente a nombre de aquél.”
Artículo 59 del Reglamento Hipotecario:
“Si en la venta de bienes inmuebles o derechos reales se hubiere estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolución del contrato, será necesario para verificar la nueva inscripción a favor del vendedor o de su causahabiente que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y se acompañe el título del vendedor.”
El artículo 11 de la Ley Hipotecaria se refiere solo a la condición resolutoria explícita en garantía del precio en compraventa o de compensaciones en metálico en permutas y adjudicaciones en pago.
En cuanto a la garantía de los intereses del precio, la DGRN ha declarado que los intereses constituyen con el precio “una sola obligación integrante de la contraprestación básica del comprador” (así, Resolución DGRN 1 de junio de 1992), admitiéndose que la condición resolutoria garantice el cumplimiento del precio y de los intereses.
Debe cumplirse no obstante el principio de especialidad determinando los plazos de pago y la parte que en dichas cuotas corresponde a capital y a intereses (Resolución DGRN 5 de febrero de 1990 y Resolución DGRN de 10 de octubre de 1991).
Más discutible es la cuestión del impuesto sobre el valor añadido. La DGRN tiene declarado que el pago del IVA es una obligación diferenciada de la del pago del precio. Según señala Pau Pedrón, aunque la doctrina de la DGRN no es del todo clara, de la Resolución DGRN de 19 de febrero de 1990 parece deducirse la posibilidad de que los contratantes engloben la cuantía del impuesto en el precio aplazado y hacer con ello que el régimen del incumplimiento se extendiera a la obligación de pago del impuesto.
Si el precio aplazado se hubiera fraccionado en cuotas y la operación de venta se hubiese formalizado entre un empresario y un profesional, es discutible si cabrá aplicar a estas la doctrina jurisprudencial sobre nulidad de cláusulas de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota o de un número de cuotas que no implique una parte significativa del préstamo. En principio, habiendo recaído esa doctrina en el ámbito de los préstamos hipotecarios, no podrá trasladarse "analógicamente" a una operación distinta, como la compraventa de inmuebles. Además, el notario y el registrador carecen de facultades para apreciar por sí mismos la nulidad de una cláusula por abusiva (así, Resolución DGRN de 10 de octubre de 1991). En todo caso, para ser declarada abusiva una cláusula ha de ser predispuesta por el profesional o empresario y no negociada individualmente con el consumidor, lo que sin duda será más excepcional en el ámbito de la compraventa inmobiliaria que en el del préstamo bancario. Quedan al margen las operaciones de compraventa a las que sea de aplicación la LCCI (Ley 5/2019), que quedarán sujetas al artículo 24 de la misma.
Cuando la condición resolutoria se refiera a la transmisión de varias fincas, es preciso para la inscripción determinar el precio correspondiente a cada una de ellas (artículo 11.2º de la Ley Hipotecaria). Así lo recuerda la Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2019, que entiende que la determinación en la escritura del valor de cada finca supone la determinación del precio particular de cada una de ellas. En el caso de la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 se pactaba una condición resolutoria en garantía del precio aplazado de la venta de varias fincas y, aunque se fijaba en la escritura un valor para cada finca, se pactaba expresamente que la falta de pago de cualquier parte del precio determinaría la resolución total de la venta, considerándose por ello que no se cumplía con la exigencia de distribución de la condición resolutoria entre cada finca. En un sentido similar, la Resolución DGSJFP de 27 de febrero de 2020, sin que obste a la necesidad de distribución el que se pacte un precio "global y unitario" (aunque sería admisible la inscripción si el vendedor renunciara a la inscripción de la condición resolutoria).
Por otra parte, la condición resolutoria explícita tiene el carácter de garantía real que permitirá subsumir la operación en el supuesto del artículo 2.1 de la Ley 5/2019, de crédito inmobiliario, como se estudia en la entrada correspondiente del blog ("Algo sobre la ley de créditos inmobiliarios").
La condición resolutoria explícita en la compraventa de inmuebles se relaciona con el llamado pacto comisorio en la venta de inmuebles. Desde la perspectiva civil, encontramos su regulación en el artículo 1504 del Código Civil, que dispone:
“En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.”
La jurisprudencia civil ha relacionado el artículo 1504 del Código Civil con el régimen general de la resolución por incumplimiento del artículo 1124 del Código Civil, considerando que el artículo 1504 del Código establece unas especialidades en la resolución de la compraventa de inmuebles, aplicables con independencia de la existencia o no de pacto comisorio expreso, pero que no excluyen el régimen general de la resolución por incumplimiento (por ejemplo, en cuanto a la exigencia de un incumplimiento grave y definitivo e imputable al comprador). La diferencia fundamental entre ambos regímenes es precisamente la oponibilidad a terceros de la resolución. Mientras la resolución por incumplimiento, con carácter general, no surtirá efectos contra el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso, conforme al último párrafo del artículo 1124 del Código Civil ("La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria"), si el pacto comisorio o condición resolutoria explícita en garantía del impago del precio en la compraventa de inmuebles se inscribiese, afectaría a todo tercero, inscribiese o no este su derecho, tal como resulta del artículo 11 de la Ley Hipotecaria.
Respecto a la eficacia de la condición resolutoria explícita como garantía del pago del precio, debe señalarse que la doctrina de la DGRN ha relativizado el efecto real de la condición resolutoria explícita, al exigir requisitos adicionales para la reinscripción de la cosa vendida a favor del vendedor en ejecución de la misma.
Esto es así, a pesar del tenor literal del artículo 59 del Reglamento Hipotecario, que prevé que la reinscripción a favor del vendedor pudiera practicarse con la simple justificación de la notificación notarial o judicial al comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y la presentación del título del vendedor.
Se inicia esta doctrina con la Resolución DGRN de 29 de diciembre de 1982 en la que se declara que para la reinscripción a favor del vendedor es preciso que el comprador se allane a esta pretensión y en defecto de allanamiento del comprador, será necesaria la correspondiente resolución judicial.
La Resolución DGRN 19 de junio de 2007 recuerda la doctrina de la Dirección sobre la reinscripción en el caso de condiciones resolutorias explícitas:
“Resumiendo la doctrina constante de esta Dirección General, los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil, son los siguientes: 1. Debe aportarse el título del vendedor (Cfr. art. 59 R. H.), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada; 2. La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento, grave, (STS 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (STS 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993, 20 de febrero y 16 de marzo de 1995); 3. El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (art. 175.6 R.H.). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (Cfr. art. 175.6 R. H.). Respecto de la cláusula penal que se haya estipulado para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, no cabe deducción alguna de la cantidad que deba ser consignada, basándose en la cláusula, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil (Resoluciones 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 septiembre de 1987, 19 de enero y 4 de febrero 1988, 28 de marzo de 2000), sin que quepa pactar otra cosa en la escritura (Resolución 19 de julio de 1994). Todo ello implica que en el importe que en tal caso se consignara por el transmitente podrá existir cantidades que fueron indebidamente consignadas porque la deducción posible no pudo de momento ser determinada.
Respecto de los terceros adquirentes son, registralmente, interesados afectados por el asiento que se solicita por la resolución. Es necesario que también respecto de ellos la documentación cumpla un mínimo de garantías o, en su defecto, se obtenga la oportuna resolución judicial (Resoluciones de 28 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1996, 24 de febrero de 1998, 15 de noviembre de 2005). Ciertamente los terceros han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación que incumbe al adquirente según el contrato en que se estipuló la condición resolutoria, pudiendo si así les interesa pagar lo que falte (art. 1158 CC). Pero esto no quiere decir que los terceros hayan de soportar necesariamente cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución. Se trata de evitar que a espaldas de los terceros, transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la resolución, disminución de las cantidades a consignar, etcétera) en menoscabo de la posición que corresponde a los terceros.
Consecuentemente deberá declararse judicialmente la resolución de la transmisión. Además, para que la Sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores deberán ser citados en el procedimiento para alegar lo que a su derecho convenga en cuanto a ser cumplidos todos los presupuestos de la resolución, intervención prevista en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.)".
En la doctrina, mientras existen autores que critican esta posición estricta de la DGRN, considerándola peligrosa para el tráfico, para otros es una aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que admite el ejercicio extrajudicial de la acción resolutoria solo en el caso de falta de oposición por parte del contratante presuntamente incumplidor.
Debe tenerse en cuenta que al respecto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpreta el artículo 1504 del Código Civil en relación con el artículo 1124 del Código Civil y exige la concurrencia de una serie de circunstancias para que el incumplimiento posibilite la resolución. La jurisprudencia más antigua exigía incluso un elemento subjetivo especial, la existencia de “una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento”. Pero, aunque esta posición parece superada en la jurisprudencia actual, sí se valora la entidad del incumplimiento, entendiendo que la resolución solo cabe ante un incumplimiento que se califique según las diferentes sentencias, como grave, prolongado, inequívoco, duradero, que frustre definitivamente el interés del otro contratante.
El primer requisito será la presentación del título del vendedor.
El primer requisito será la presentación del título del vendedor.
La Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021 confirma la calificación negativa de una reinscripción derivada de una condición resolutoria, además de por otras razones, por haberse presentado solo fotocopia del título de quien pretendía la reinscripción a su favor (en el caso, el partícipe en una extinción de condominio, garantizando la condición la obligación de compensación en dinero al mismo).
Se exige, además, la notificación al comprador de la voluntad de resolver la compraventa.
El requerimiento de resolución debe efectuarse solo al comprador. No es necesario requerir a terceros subadquirentes o titulares de derechos sobre el bien, al margen de que, a efectos registrales, sea necesaria la notificación del procedimiento judicial a los mismos, como se verá.
A mi entender, es defendible que, para que la simple no oposición del comprador requerido tenga valor de allanamiento es preciso que así se hubiese pactado en la propia condición resolutoria, señalando el plazo durante el cual puede manifestar dicha oposición y sin que la simple no contestación al requerimiento en el plazo conferido por la legislación notarial, dos días hábiles, tenga ese valor, si no existe un pacto expreso que así lo prevea .
Con todo, la cuestión no es del todo clara desde la perspectiva de la doctrina de la DGRN.
La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2014 considera que no ha existido allanamiento del comprador a la resolución instada por el cesionario de los derechos del vendedor, dado que el comprador había contestado al requerimiento notarial resolutorio oponiéndose a la resolución y declarando que había interpuesto demanda contra el vendedor y la entidad a la que este había cedido su crédito.
La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015 se refiere a una escritura de resolución voluntaria otorgada por comprador y vendedor en una venta con condición resolutoria explícita, sin haberse practicado requerimiento previo. Aunque se admite la reinscripción del bien a favor del vendedor, se aclara que dicha resolución tiene que respetar los derechos de terceros. En el caso, existía una hipoteca inscrita con posterioridad a la venta y se considera que no cabría la cancelación de dicha hipoteca, salvo que se consignase el precio conforme al artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario (norma que después veremos). Con todo, de los términos de esta resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015 parece deducirse que esto solo sería exige si el derecho del tercero está inscrito o anotado. Dice en uno de sus párrafos dicha resolución: "Los terceros, cuyo derecho ha sido inscrito o anotado, quedan afectados por el asiento que se solicita por la resolución, en el sentido de que han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación que incumbe al adquirente según el contrato en que se estipuló la condición resolutoria".
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 entiende que la obligación de consignación del precio para lograr la reinscripción a favor del vendedor (a la que después me refiero) es general y no depende de que existan derechos inscritos o anotados. En el caso de esta resolución, la compradora se allanó a la resolución, mediante comparecencia en el acta en que se le practicó el requerimiento resolutorio. La Dirección General distingue expresamente este supuesto del de la Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015, sobre la base de la forma documental en que se recoge la voluntad de resolución (escritura notarial frente a allanamiento en diligencia de acta notarial de requerimiento). Sin embargo, es cuestionable en qué medida su doctrina sobre la obligatoriedad de consignación en todo caso, existan o no derechos inscritos o anotados después de la compraventa, se aplicaría al caso de resolución pactada en escritura pública, aunque ciertamente los trata como supuestos distintos y en la resolución de 2015 admitió la resolución sin consignación siempre que se dejara a salvo la carga inscrita, como recuerda la resolución posterior. Dice el Centro Directivo:
"Tampoco se da el supuesto de la Resolución de 10 de diciembre de 2015 citada por el recurrente y el notario autorizante, pues ésta se refería a una escritura pública de resolución entre vendedor y comprador y no a un caso de requerimiento de pago y acta de manifestaciones de no oposición (ex artículo 59 del Reglamento Hipotecario). En aquel caso se dijo que nada se opone a que, sin perjuicio de la subsistencia de las cargas posteriores -que en nuestro caso no existen- pueda reinscribirse a favor del vendedor, aunque no haya consignación, pues la voluntad de ambas partes a la resolución del inicial contrato de compraventa, tiene virtualidad suficiente para provocar la inscripción de la resolución de la venta. En el supuesto de hecho de este expediente se pretende reinscribir por el mecanismo automático del artículo 59 del Reglamento Hipotecario y no por escritura pública de resolución convenida entre vendedor y comprador".
Si el comprador manifestase su oposición, deberá acudirse a la vía judicial.
El requerimiento resolutorio implica una intimación a que el
comprador se avenga a resolver la obligación y a no poner obstáculos a ese modo
de extinguirla, declaración unilateral de voluntad a la que la ley anuda un efecto
resolutorio. El
vendedor no está obligado a requerir previamente de pago al deudor (Sentenciadel Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2001). No obstante, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2000, es posible articular el requerimiento de forma compleja,
de manera que la resolución quede condicionada al transcurso de un plazo
concedido al comprador sin que este cumpla su obligación. En el Derecho
navarro, la Ley 486 de su Compilación prevé que la resolución tendrá lugar
transcurrido un mes y un día desde el requerimiento para el pago.
En cuanto al requerimiento notarial, la jurisprudencia
admite su práctica tanto a través de un acta de requerimiento como de un acta
de remisión de documentos por correo, esto es sin intervención personal del
notario en la notificación (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1985, en un supuesto en que quedó acreditado que el comprador había recibido
el requerimiento). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 deseptiembre de 2001 rechaza la eficacia
de un requerimiento practicado por acta notarial en la que la notificación se
intentó primero personalmente por el notario y, siendo esta imposible, se
realizó mediante envío por correo certificado, por no resultar justificado que
el comprador recibiera efectivamente el requerimiento.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009
admitió la eficacia del requerimiento no judicial ni notarial, sino por otros
medios fehacientes, como el telegrama o el burofax. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2011 rectifica esta doctrina,
considerando ineficaz el requerimiento por medios extrajudiciales distintos del
notarial, aunque admite que la propia demanda de resolución tenga el valor de
requerimiento judicial (lo que supone en la práctica que resulta innecesario la
práctica de un requerimiento notarial previo para la resolución del contrato).
El requerimiento de resolución al comprador pueden realizarlo por sí solo cualquiera de los herederos del vendedor fallecido, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 y 13 de febrero de 2003.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2003 atribuye efectos al requerimiento efectuado en nombre de una sociedad por quien no había justificado ante el notario en el momento del otorgamiento del acta de requerimiento la representación de la sociedad, declarando “el requerimiento puede verificarse a instancia de la parte vendedora por su representante o un simple mandatario sin representación, es decir, por cuenta del vendedor y no necesariamente en nombre de ella”.
En general, esta doctrina dictada en el ámbito judicial sobre la eficacia y forma del requerimiento no es trasladable de modo automático al ámbito registral, donde los requisitos parecen más estrictos.
La Resolución DGRN de 10 de julio de 2013 rechaza la eficacia del requerimiento practicado mediante el acta de remisión de documentos por correo regulada en el artículo 201 Reglamento Notarial, considerando que siempre deberá acudirse al acta de requerimiento regulada en el artículo 202 Reglamento Notarial, dando al requerido la opción de contestar en la propia acta, y afirmando que la remisión por correo certificado con acuse de recibo solo es factible si falla el primer intento de notificación personal.
La Resolución DGRN de 14 de mayo de 2019, en relación a la eficacia de una notificación por burofax, menciona expresamente como uno de los supuestos en que esta no sería posible, siendo precisa la notificación notarial o judicial, el del artículo 1504 del Código Civil.
En cuanto a la posición del comprador, parece que bastará con su no oposición al requerimiento de resolución, sin que sea necesario un consentimiento expreso. En tal sentido, la Resolución DGRN 19 de junio de 2007 o la Resolución DGRN de 25 de enero de 2012 se refieren, como uno de los requisitos de la reinscripción a favor del vendedor, a "La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución ...".
A mi entender, es defendible que, para que la simple no oposición del comprador requerido tenga valor de allanamiento es preciso que así se hubiese pactado en la propia condición resolutoria, señalando el plazo durante el cual puede manifestar dicha oposición y sin que la simple no contestación al requerimiento en el plazo conferido por la legislación notarial, dos días hábiles, tenga ese valor, si no existe un pacto expreso que así lo prevea .
Con todo, la cuestión no es del todo clara desde la perspectiva de la doctrina de la DGRN.
La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2014 considera que no ha existido allanamiento del comprador a la resolución instada por el cesionario de los derechos del vendedor, dado que el comprador había contestado al requerimiento notarial resolutorio oponiéndose a la resolución y declarando que había interpuesto demanda contra el vendedor y la entidad a la que este había cedido su crédito.
La Resolución DGRN de 5 de julio de 2017 rechaza la reinscripción de la cosa vendida en favor del comprador en virtud de una condición resolutoria explícita por falta de pago por dos razones: la oposición expresa del comprador a la resolución; no haber consignado el vendedor el precio conforme al artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario. En la escritura de compraventa se había pactado lo siguiente: "... se pacta expresamente que tal incumplimiento operará como condición resolutoria explícita de la venta, con tal que la parte vendedora notifique notarialmente a la compradora la resolución del contrato, si esta no contestase dentro del mismo acta y en el plazo legal de de dos días laborables a contar de la diligencia ...".
Obsérverse que el plazo para manifestar oposición, expresamente pactado por las partes, era el reglamentario de contestación al requerimiento notarial (dos días laborables). No obstante, aparte de que esta cuestión no se planteaba en la resolución, existía un pacto expreso de las partes de considerarlo así. Pero si se admite que el plazo pactado coincida con el legal de contestación al requerimiento, bien podría entenderse que la legislación notarial integra el pacto comisorio entre las partes en tal sentido.
También es reseñable que, en el caso de esta Resolución DGRN de 5 de julio de 2017, la venta se pactó con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario pendiente, estipulándose que el incumplimiento por el comprador consistiría en que, en determinado plazo (tres años), bien no se obtuviese el consentimiento de la entidad de crédito a la subrogación del comprador, liberatorio de deuda para el vendedor, bien este no cancelase totalmente el comprador dicho préstamo hipotecario en que se había subrogado personalmente.
La Resolución DGRN de 29 de agosto de 2019 se refiere a una condición resolutoria explícita en una venta empresarial entre dos sociedades mercantiles (el vendedor era el SAREB), en la que se pactaba un mecanismo de resolución automático, con posibilidad de reinscripción a favor del vendedor en caso de que el comprador no se opusiese en el plazo pactado desde el requerimiento (cinco días hábiles) y una cláusula penal a favor del vendedor, para el caso de incumplimiento, consistiendo en la apropiación de las cantidades ya entregadas. La DGRN admite la inscripción de la referida condición en tales condiciones, aunque haciendo referencia expresa a ser una venta entre sociedades no sujeta a la legislación de protección de consumidores.
La Resolución DGRN de 29 de agosto de 2019 se refiere a una condición resolutoria explícita en una venta empresarial entre dos sociedades mercantiles (el vendedor era el SAREB), en la que se pactaba un mecanismo de resolución automático, con posibilidad de reinscripción a favor del vendedor en caso de que el comprador no se opusiese en el plazo pactado desde el requerimiento (cinco días hábiles) y una cláusula penal a favor del vendedor, para el caso de incumplimiento, consistiendo en la apropiación de las cantidades ya entregadas. La DGRN admite la inscripción de la referida condición en tales condiciones, aunque haciendo referencia expresa a ser una venta entre sociedades no sujeta a la legislación de protección de consumidores.
Si el comprador manifiesta su consentimiento a la resolución, parece que deberá admitirse la reinscripción, sin necesidad de requerimiento resolutorio previo. Con todo, deben tenerse en cuenta los derechos de terceros.
La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015 se refiere a una escritura de resolución voluntaria otorgada por comprador y vendedor en una venta con condición resolutoria explícita, sin haberse practicado requerimiento previo. Aunque se admite la reinscripción del bien a favor del vendedor, se aclara que dicha resolución tiene que respetar los derechos de terceros. En el caso, existía una hipoteca inscrita con posterioridad a la venta y se considera que no cabría la cancelación de dicha hipoteca, salvo que se consignase el precio conforme al artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario (norma que después veremos). Con todo, de los términos de esta resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015 parece deducirse que esto solo sería exige si el derecho del tercero está inscrito o anotado. Dice en uno de sus párrafos dicha resolución: "Los terceros, cuyo derecho ha sido inscrito o anotado, quedan afectados por el asiento que se solicita por la resolución, en el sentido de que han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación que incumbe al adquirente según el contrato en que se estipuló la condición resolutoria".
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 entiende que la obligación de consignación del precio para lograr la reinscripción a favor del vendedor (a la que después me refiero) es general y no depende de que existan derechos inscritos o anotados. En el caso de esta resolución, la compradora se allanó a la resolución, mediante comparecencia en el acta en que se le practicó el requerimiento resolutorio. La Dirección General distingue expresamente este supuesto del de la Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015, sobre la base de la forma documental en que se recoge la voluntad de resolución (escritura notarial frente a allanamiento en diligencia de acta notarial de requerimiento). Sin embargo, es cuestionable en qué medida su doctrina sobre la obligatoriedad de consignación en todo caso, existan o no derechos inscritos o anotados después de la compraventa, se aplicaría al caso de resolución pactada en escritura pública, aunque ciertamente los trata como supuestos distintos y en la resolución de 2015 admitió la resolución sin consignación siempre que se dejara a salvo la carga inscrita, como recuerda la resolución posterior. Dice el Centro Directivo:
"Tampoco se da el supuesto de la Resolución de 10 de diciembre de 2015 citada por el recurrente y el notario autorizante, pues ésta se refería a una escritura pública de resolución entre vendedor y comprador y no a un caso de requerimiento de pago y acta de manifestaciones de no oposición (ex artículo 59 del Reglamento Hipotecario). En aquel caso se dijo que nada se opone a que, sin perjuicio de la subsistencia de las cargas posteriores -que en nuestro caso no existen- pueda reinscribirse a favor del vendedor, aunque no haya consignación, pues la voluntad de ambas partes a la resolución del inicial contrato de compraventa, tiene virtualidad suficiente para provocar la inscripción de la resolución de la venta. En el supuesto de hecho de este expediente se pretende reinscribir por el mecanismo automático del artículo 59 del Reglamento Hipotecario y no por escritura pública de resolución convenida entre vendedor y comprador".
Si el comprador manifestase su oposición, deberá acudirse a la vía judicial.
La Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2021 confirma la calificación registral contraria a la reinscripción, sobre la base de que, en el caso, el comprador (una fundación), al ser requerido de resolución por el vendedor (una sociedad mercantil), se opuso expresamente a la resolución, aunque al establecer la condición resolutoria se había pactado que el no pago en el plazo pactado desde el requerimiento de pago (veinte días hábiles) determinaría la reinscripción automática a favor del vendedor (no recayendo la oposición sobre la cuestión del pago, sino sobre otras circunstancias de la venta, particularmente, la intervención en ella de los representantes de la entidad compradora). Existieron en el caso varias actuaciones notariales documentadas en acta: una inicial de requerimiento de pago al comprador y comparecencia de este en la notaría, constando no haber comparecido el comprador; un segundo requerimiento de pago al comprador y resolutorio de la compraventa, en cuanto se le advertía de que, de no pagar en el plazo pactado, se produciría la automática resolución de la venta, y una última acta, otorgada unilateralmente por el vendedor, en el que se hace constar la resolución de la venta y se declara que no procede la consignación de la cantidad entregada, en virtud de la cláusula penal pactada (a esta cuestión me refiero después), y una última acta de notificación de la resolución al comprador, a la que este contesta, oponiéndose a la resolución.
La Resolución DGRN de 10 de octubre de 2013 se refiere al ejercicio de una acción de resolución contra un comprador con condición resolutoria explícita, constando registralmente que dicho comprador había sido declarado en concurso con posterioridad a la compra. Exige la DGRN un pronunciamiento del juez de lo mercantil, encargado del concurso, de que el bien no es necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, ex artículo 56.1 de la Ley Concursal.
En cuanto a la eficacia de la condición frente a terceros sub-adquirentes o titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición resolutoria explícita inscrita, en principio, la inscripción de la condición resolutoria explícita la hace oponible frente a terceros. Ese es precisamente el sentido de su inscripción. Sin embargo, la Dirección General ha descartado la eficacia automática del la inscripción frente a terceros, debiendo cumplirse para dicha eficacia una serie de requisitos adicionales a la inscripción.
"Es doctrina pacífica y reiterada que el cumplimiento de una condición resolutoria inscrita tiene efecto
retroactivo y virtualidad para fundamentar, además de la reinscripción a favor del transmitente, la cancelación
de los asientos posteriores, sin necesidad del consentimiento de sus titulares. Y ello porque los terceros
adquirentes, incluso con derecho inscrito o anotado, están afectados por la previa inscripción de la condición
resolutoria, en el sentido de quedar subordinados sus derechos a las resultas del eventual incumplimiento de
la obligación de satisfacer la contraprestación que corresponde al adquirente en virtud del contrato en que se
estableció la condición resolutoria. La resolución produce sus efectos ex tunc y no ex nunc ( sentencias de 17
de junio de 1986 y 638/2002, de 21 de junio), de forma que la resolución del dominio o derecho real adquirido
por el comprador o adquirente determina la resolución de los derechos constituidos sobre la cosa que traigan
causa de ese dominio o derecho resuelto ( arts. 513, n.º 6, 529 y 1124 CC, y 11 y 107 LH; RRDGRN 1 de abril
de 2011 y 24 de julio de 2014), incluidos los embargos trabados sobre la finca ...
La inscripción de la condición resolutoria explícita atribuye eficacia real a la acción resolutoria del contrato.
Con ello evita la ineficacia de dicha condición al impedir que aparezcan terceros inmunes o no afectados por
la misma por reunir los requisitos del art. 34 LH (la cognoscibilidad legal de lo inscrito impide la alegación de
su ignorancia) - lo que podría hacer inoperante el efecto resolutorio pretendido -, pues el efecto retroactivo de
la resolución, sea por condición resolutoria expresa, sea por incumplimiento de las obligaciones bilaterales,
no alcanza a terceros adquirentes de buena fe ...
La eficacia frente a terceros de la condición inscrita exige también que, en caso de que no se haya practicado
anotación preventiva de la demanda presentada para obtener la declaración judicial de resolución y la
cancelación de los asientos posteriores, los titulares de los correspondientes derechos inscritos o anotados
hayan tenido ocasión de intervenir en el procedimiento judicial para alegar cuanto interese a sus derechos,
especialmente sobre los presupuestos y procedencia de la resolución. Premisa que en el presente caso
aparece cumplida tras la ampliación de la demanda interpuesta, inicialmente limitada a la cesionaria, y
posteriormente extendida al resto de los codemandados, titulares de los derechos inscritos y anotados de
cuya cancelación se debate ...
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las cautelas previstas por el ordenamiento en garantía de los
terceros inscritos o anotados posteriores. En lo que ahora es relevante (al margen de los casos en que proceda
la consignación de lo que haya de devolverse al cesionario y la posible subrogación sobre ello de los terceros),
interesa distinguir dos aspectos. Por un lado, ya hemos visto que los terceros titulares de derechos inscritos o
anotados después de la inscripción de la condición resolutoria tienen derecho a intervenir en el procedimiento
judicial que se siga para declarar la resolución del derecho del que aquellos traigan causa (siempre que hayan
accedido al Registro antes de tomarse, en su caso, anotación preventiva de la demanda).
Por otro lado, los efectos de oponibilidad y legitimación de los derechos inscritos se delimitan en su alcance
por los términos en que consten en el Registro. Así, el art. 13, párrafo primero, LH dispone que "Los derechos
reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos
reales, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre
que recaigan", y el art. 38, párrafo primero, LH establece que "A todos los efectos legales se presumirá que los
derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo" [énfasis en cursiva añadido]. ..."
Esta sentencia rechaza expresamente que la reinscripción a favor del vendedor quede sujeta al consentimiento del tercero, aunque sí se le debe dar intervención en el procedimiento de resolución con la finalidad de que pueda realizar alegaciones en defensa de su derecho.
No obstante, esta doctrina se desarrolla sobre todo cuando la eficacia de la condición se discute judicialmente, pero deja en algún modo indeterminado cuál debe o puede ser el desenvolvimiento de la condición resolutoria explícita frente a tercero en el ámbito extrajudicial, siendo varias las posibilidades que se abren: debe consentir la reinscripción; basta que se le notifique y no se oponga; basta con que el vendedor consigne a su favor el precio percibido; y alguna otra.
La DGRN tenía declarado que, si bien el requerimiento de resolución solo debía practicarse contra el primer comprador, para la reinscripción a favor del vendedor era necesario el allanamiento o conformidad a la resolución del último comprador titular registral o bien sentencia de resolución en procedimiento que hubiese sido parte este último. Así, Resolución DGRN de 28 de mayo de 1992, que considera necesario para la eficacia de la condición resolutoria frente a terceros "la conformidad de los interesados o la subsidiaria declaración judicial". Se alude al carácter cancelatorio de la reinscripción para el tercero.
La Resolución DGRN de 27 de mayo de 2005 se apartó de esta doctrina, admitiendo la cancelación de los asientos posteriores en virtud de sentencia dictada en procedimiento seguido contra el comprador, habiéndose declarado en la sentencia la pérdida por el comprador de las cantidades entregadas al vendedor y la cancelación de estos asientos posteriores. No obstante, en Resoluciones posteriores, como la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2005, ha reiterado su doctrina previa sobre que la sentencia dictada en procedimiento dirigido exclusivamente contra el comprador no permite por sí sola la cancelación de asientos posteriores. En el caso de la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2005, los asientos posteriores eran varias anotaciones de embargo. Por el contrario, en el caso de la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2005 se hacía referencia a la inexistencia entre los asientos posteriores de anotaciones de embargo, en relación con el deber de consignar el precio a favor de los mismos, habiéndose declarado además en la sentencia que el vendedor tendría derecho a retener el precio recibido.
La Resolución DGRN de 1 de abril de 2011 confirma la calificación negativa de la sentencia que declaraba la resolución de un contrato de compraventa con condición resolutoria explícita en garantía del pago del precio aplazado que fue inscrita, ordenando la sentencia la reinscripción a favor del comprador y la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, por no haberse dirigido la demanda contra los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la condición resolutoria (en el caso, sub-adquirentes por compra del primer comprador), considerando que solo sería posible prescindir de la intervención de los mismos si su inscripción o anotación fuera posterior a la anotación de demanda de resolución, y exigiendo, en todo caso, la consignación de la cantidad percibida como precio por el vendedor conforme al artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario.
La Resolución DGRN de 6 de julio de 2012 aplica la misma doctrina a una resolución decretada en incidente concursal, al que no se citó al titular de un anotación de embargo (siendo la anotación de embargo anterior a la de concurso). Considera que no existe razón para no aplicar esta doctrina a los incidentes concursales, argumentando: "Esta conclusión no puede quedar desvirtuada por lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, como pretende el recurrente. Ciertamente, dicho precepto establece en su apartado 1 que en el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda «y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora» (y ello al margen del derecho de cualquier persona comparecida en forma en el concurso a intervenir en el incidente concursal coadyuvando con la actora o con la demandada: vid. apartado 2 del mismo artículo 193). Y no hay duda de que los titulares de las cargas posteriores constituidas sobre la finca cuya transmisión es objeto de resolución ostentan «posiciones contrarias» a quien pretende tal resolución, puesto que ésta opera «ex tunc», por lo que la resolución de la venta determinará –presupuesto el cumplimiento de los requisitos legales– la cancelación de aquellas cargas posteriores, frente a la posibilidad que reconoce el artículo 55, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley Concursal, de continuar hasta la aprobación del plan de liquidación aquellos procedimientos administrativos de ejecución, como el que dio lugar a la anotación de embargo cuya cancelación ahora se pretende, en los que se hubiera dictado diligencia de embargo contra bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso (y salvo que los bienes objeto de embargo resultaren necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y así se declare por el juez del concurso en procedimiento en que el acreedor sea igualmente parte: vid. Sentencia 5/2009, de 22 de junio de 2009, del Tribunal Supremo (Sala de Conflictos de Jurisdicción y Competencia)".
La Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021 se refiere a la cancelación en virtud de una condición resolutoria de una hipoteca constituida por el adquirente gravado con la condición, confirma la calificación registral que exigía para la cancelación de ese derecho de hipoteca el consentimiento del titular registral de la misma, afirmando: "el ejercicio de la facultad
de purga de asientos posteriores procedente de la condición resolutoria exige, bien que
se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la
intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución
correspondiente para evitar su indefensión.
En los supuestos en los que el desenvolvimiento de la condición resolutoria se
realiza de forma extrajudicial, también ha indicado esta Dirección General que, en
relación con los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la
condición, es necesario que la documentación cumpla unas mínimas garantías o, en su
defecto, se obtenga la oportuna resolución judicial (Resoluciones de 28 de mayo
de 1992, 19 de noviembre de 1996, 24 de febrero de 1998 y 15 de noviembre de 2005),
pues no necesariamente han de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento
o de los demás presupuestos de la resolución. Se trata así de evitar que transmitente y
adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la misma,
disminución de las cantidades por consignar, etc.), en menoscabo de la posición que
corresponde a los terceros que no hayan prestado su consentimiento.
Por ello, debe confirmarse la nota de calificación, en tanto exige el consentimiento
del titular registral de la hipoteca cuya cancelación total o parcial se pretende como
efecto del ejercicio de la condición resolutoria."
Obsérvese que, según esta resolución, no bastaría para prescindir de la intervención de dichos terceros con la consignación de la cantidad percibida como precio en la forma que indicaremos a continuación, a pesar del tenor literal del artículo 176.5º del Reglamento Hipotecario, pues el defecto relativo a la falta de consentimiento era distinto de la no justificación de la consignación del precio percibido, y se exigiría el consentimiento de ese tercero a la reinscripción, siempre a salvo de que la reinscripción provenga de una decisión judicial en procedimiento en que el tercero haya tenido intervención, con la posible salvedad de que la inscripción del derecho del tercero sea posterior a la anotación preventiva de la demanda en que se solicita la eficacia resolutoria de la condición.
Debe también decirse, no obstante, que la calificación registral señalaba como defecto relativo a la hipoteca posterior a la condición la "falta de notificación a su
titular o consentimiento del mismo", lo que parece indicar que para el funcionario calificante con la notificación al tercero bastaría, sin que quede claro qué tipo de notificación es necesaria (judicial, extrajudicial) y a qué efectos, aunque, en realidad, la resolución confirma como defecto la falta de consentimiento del tercero, que no es lo mismo que notificarle.
La cuestión será cómo valorar desde la perspectiva registral la conducta adopta el tercero frente a la notificación que extrajudicialmente se le realice. Es decir, cuando existan terceros, qué será necesario para la reinscripción a favor del vendedor en el ámbito extrajudicial. Son varias las posibilidades. Así:
- Si notificado notarialmente el tercero de la resolución, este se opone a la misma, será necesaria una decisión judicial que decrete la resolución y ello aunque el comprador inicial hubiera consentido o se hubiera allanado, con intervención en el procedimiento judicial de dicho tercero, con la salvedad hecha sobre derecho inscritos tras la anotación de demanda.
- Si el tercero no se opone expresamente a la resolución, sino que no contesta o no se opone a la misma, es discutible si ello será bastante para que la condición resolutoria inscrita sea eficaz contra él. A favor de esta tesis, cabría argumentar que lo contrario implicaría subordinar la eficacia extrarregistral de la condición frente al tercero a su consentimiento, lo que es contradictorio con la oponibilidad de la misma, además de no ajustarse a lo previsto en el artículo 175.6.2º del Reglamento Hipotecario.
Sin embargo, sin existir una doctrina clara, parece que esa es la posición más probable de la Dirección General, al menos en los casos resueltos. Aunque, a mi entender, si se hubiera pactado que la no oposición del comprador tenga valor de consentimiento para la reinscripción y así consta inscrito, es argumentable que la condición deba jugar del mismo modo frente al tercero, en virtud de la oponibilidad que la inscripción confiere a la condición en los mismos términos en que se inscribe (artículos 13 y 38 de la Ley Hipotecaria, que recuerda la Sentencia de 21 de septiembre de 2021, antes transcrita).
- Si el tercero se allana extrajudicialmente a la resolución, no sería necesario acudir a la vía judicial para que la condición tenga efectos frente al mismo, siendo lo cuestionable si ese allanamiento del tercero puede documentarse a efectos registrales como una contestación al acta de notificación que se le practique, dado lo limitado de los efectos de estas según la legislación notarial. No obstante, la Dirección General parece haberlo admitido para el comprador (Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020), al margen de la obligación de consignar, como se ha dicho.
La Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2021 se refiere a una condición resolutoria explícita en un contrato de cesión de suelo por obra, pactada e inscrita en los siguientes términos: «La falta de entrega en la forma y plazo señalados en la cláusula sexta y octava, tendrá el carácter de condición resolutoria expresa a los efectos del artículo 11 de la Ley Hipotecaria, y dará, por tanto, lugar a la resolución de pleno derecho del presente contrato, sin más trámite que el oportuno requerimiento notarial o judicial, recuperando la parte transmitente el pleno dominio de la finca objeto de cesión en esta escritura. A tal fin, los transmitentes quedan expresamente facultados para acreditar el cumplimiento de la condición ante el Señor Registrador de la Propiedad mediante la exhibición del citado requerimiento, lo que será suficiente para que la propiedad sea inscrita de nuevo a nombre de los transmitentes». Con posterioridad a la inscripción de la condición resolutoria son anotados varios embargos sobre la finca. El cedente del terreno, transcurrido el plazo para la entrega de la obra, practica un requerimiento notarial al cesionario, que se allana a la resolución. En el caso, al no haber percibido el cedente del terreno contraprestación alguna del cesionario se reconoce que no existe la obligación de consignar del artículo 175.6º del Reglamento Hipotecario, pero en cuanto a las cargas posteriores a la condición, se descarta que se vean afectados por la condición, declarando que "ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resoluciones citadas en los «Vistos») que en aquellos casos en los que existan cargas posteriores a la condición resolutoria que se pretende resolver, dada la singular relevancia del cumplimiento de la condición, este ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida. En la demostración de ese incumplimiento han de intervenir todos aquellos que pudieran verse afectados". Según el Centro Directivo, si la resolución del contrato sigue la vía judicial judicial, "el ejercicio de la facultad de purga de asientos posteriores procedente de la condición resolutoria exige, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución correspondiente para evitar su indefensión", y si es extrajudicial: "es necesario que la documentación cumpla unas mínimas garantías o, en su defecto, se obtenga la oportuna resolución judicial (Resoluciones de 28 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1996, 24 de febrero de 1998 y 15 de noviembre de 2005), pues no necesariamente han de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución."
La exigencia de que el incumplimiento haya de ser "debidamente probado" y esta prueba se realice con intervención de los terceros afectados, además de su carácter indeterminado, no parece de fácil cumplimiento en el ámbito extrajudicial, sobre todo si asumimos que este incumplimiento ha de ser grave e imputable al incumplidor, lo que priva en gran medida de su eficacia a esta condición resolutoria explícita.
En cuanto a la consignación de la cantidad percibida como precio por el vendedor que pretende la reinscripción, se basa en el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual:
"Las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto.
Si sobre los bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias se hubieren constituido derechos reales, también deberá cancelarse la inscripción de éstos con el mismo documento, siempre que se acredite la referida consignación".
Cabe plantearse si existirá deber de consignar aunque no haya ningún otro derecho inscrito o anotado sobre la finca distinto del derecho del comprador, y siempre excluyendo que pueda deducirse de la consignación cantidad alguna como consecuencia de una cláusula penal pactada entre vendedor y comprador.
Ciertamente, el artículo 175.6 del Reglamento Notarial contempla en su primer párrafo la situación entre vendedor y comprador, siendo la consignación requerida un requisito para la resolución entre las partes y no frente a terceros subadquirentes, a los que se refiere el segundo párrafo de la norma.
La doctrina de la DGRN en este punto no es clara, pues frente a resoluciones que parecen considerar que el deber de consignación depende de la propia eficacia de la resolución entre las partes, otras la plantean en relación solo con los terceros, y en este caso, suelen referirse a derechos inscritos o anotados que se verían cancelados con la inscripción de la resolución. Parece que, si el deber de consignación se plantea solo desde la perspectiva de la cancelación del derecho de un tercero distinto del comprador, el registro solo debería atender a situaciones que resultasen del mismo, por haber sido el derecho de dicho tercero inscrito o anotado.
La Resolución DGRN de 9 de junio de 2010 entiende que la reinscripción a favor del vendedor exige la consignación de la totalidad del precio recibido, a pesar de que se contaba con el consentimiento del comprador a la resolución, así como a que el vendedor retuviese la cantidad pactada como cláusula penal, y a pesar de que los únicos derechos con reflejo registral que podían verse afectados por la resolución eran dos embargos anotados con posterioridad a la presentación en el registro del documento de resolución. Dice la resolución: "la consignación trata de tutelar no sólo el interés del comprador cuya titularidad se resuelve o de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición resolutoria, sino el de cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre las reseñadas cantidades aunque el comprador ya no sea titular de la finca".
** La Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 expresamente se plantea esta cuestión, considerando que existe obligación de consignar aun cuando no conste inscrita o anotada en el registro de la propiedad carga alguna posterior a la condición resolutoria. Dice la resolución:
"La reinscripción en el Registro de la propiedad a favor del vendedor exige por tanto consignación de las cantidades por aquél percibidas, consecuencia de los efectos «ex tunc» que en relación a la restitución de prestaciones determina el artículo 1123 del Código Civil y no sólo es exigible en caso de existencia de titulares de cargas posteriores. En definitiva, en todo caso de reinscripción como consecuencia de la resolución de una compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria explícita, al amparo del artículo 59 RH, es necesaria la consignación del importe que haya de ser devuelto al adquirente o -si hubiera cargas posteriores- que corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario)".
La Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021 confirma el defecto consistente en que la consignación realizada se justificaba solo por fotocopia.
Como he dicho, esta resolución trata como cuestiones diversas la obligación de consignar el precio ya percibido (una parte del precio total) y el de obtener el consentimiento de los terceros para la reinscripción o para la cancelación de su carga, con lo que parece que no bastaría con proceder a dicha consignación del precio para que se pudiera prescindir de dicho consentimiento de los terceros, aunque sí podría practicarse la reinscripción, a la que el adquirente o comprador se allanó, con conservación de la carga, cuando el tercero sea titular de una carga inscrita o anotada (una hipoteca, en el caso). Ello a pesar del tenor literal del transcrito artículo 175.6º.2 del Reglamento Hipotecario
Lo que sí resultaba claro de la doctrina de la DGRN es la imposibilidad de deducir de la consignación cantidad alguna en concepto de cláusula penal pactada, y ello aunque dicha cláusula penal hubiera tenido reflejo registral, lo que es posible. Sin embargo, recientemente parece admitir la DGRN alguna excepción a esta consolidada doctrina.
La ya citada Resolución DGRN de 29 de agosto de 2019 admite la inscripción del pacto conforme al cual el vendedor podría apropiarse, como cláusula penal pactada para el caso específico, de las cantidades ya entregadas por el comprador, con la consecuente eficacia de dicho pacto respecto de terceros y la no necesidad de consignación de dichas cantidades en caso de resolución. Alude la DGRN a la nueva doctrina jurisprudencial contraria a aplicar la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil a los casos en que la cláusula penal se prevé específicamente para el incumplimiento que tiene lugar, así como a la condición de sociedad mercantil de la entidad compradora, lo que excluiría la aplicación de la legislación de protección de consumidores y el posible carácter abusivo de la cláusula penal.
La Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2021 reitera esta doctrina, en ventas en que no intervenga un consumidor. En el caso, la vendedora era una sociedad mercantil y la compradora una fundación. Se recuerda que, conforme a la última jurisprudencia, es admisible el pacto por el cual las partes excluyen la revisión judicial de la cláusula penal, lo que se entiende posible en dicho supuesto en que no se trate de una venta de profesional a consumidor, de modo que, en caso de incumplimiento total, parcial o irregular, el vendedor haría suyas las cantidades entregadas, sin posibilidad de moderación judicial de la pena.
Parece que, en tales casos de ventas empresariales en que se haya incluido el pacto expreso de renuncia a la moderación judicial de la pena, no sería necesaria la consignación para la eficacia de la condición resolutoria contra terceros.
Las citadas resoluciones, sin embargo, no se pronuncian sobre la necesidad de intervención o notificación a terceros sub-adquirentes o titulares de derechos anotados o inscritos en los términos señalado.
La cancelación de la condición resolutoria exigirá, como regla general, el otorgamiento de una escritura pública de cancelación por pago o renuncia del titular del derecho de crédito garantizado, conforme a las reglas generales en la materia (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).
La Resolución DGRN de 10 de junio de 2015 rechaza la cancelación de una condición resolutoria en virtud de un documento privado en el que ambas partes, acreedor y deudor, declaraban que el vendedor había percibido el precio y solicitaban dicha cancelación, declarando que la cancelación de la condición resolutoria por consentimiento del acreedor exige el otorgamiento de una escritura pública.
La Resolución DGSJFP de 30 de octubre de 2020 reitera que la cancelación de la condición resolutoria explícita por pago exige escritura pública en la que preste su consentimiento a la cancelación el acreedor o resolución judicial, sin que pueda practicarse mediante la presentación de un certificado bancario acreditativo del pago.
Respecto de esta escritura de cancelación, debe señalarse que serán de aplicación a la misma las reglas sobre justificación de los medios de pago. Aunque la Resolución DGRN 18 de mayo de 2007 entendió que, en la cancelación de la hipoteca por una entidad de crédito no se aplicaría el cierre registral por falta de expresión de los medios de pago, salvo que el notario hubiese hecho constar la expresa negativa a la identificación, esta doctrina no es trasladable a la cancelación de la condición resolutoria por falta de pago del precio.
A mi entender, son aplicables por analogía a esta cancelación de la condición resolutoria las reglas de capacidad para la cancelación de la hipoteca del artículo 178 del Reglamento Hipotecario. Así, los padres podrán otorgar la cancelación en nombre del hijo y por pago sin autorización judicial, lo que entiendo aplicable analógicamente al tutor (respecto a lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "Actos del tutor que requieren autorización judicial"), e igualmente podrán otorgarla los emancipados o habilitados de edad. Sin embargo, no creo aplicable, por falta de identidad de razón, la regla del propio artículo 178.5 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual: "Bastará el consentimiento del cónyuge a cuyo nombre aparezca constituido el crédito para la cancelación por pago de la hipoteca que lo garantice, aun cuando conste inscrita para la sociedad conyugal de aquél". Y ello aunque ello coincida con la solución recogida en el artículo 58.2 del Reglamento Hipotecario para la extensión de la nota marginal haciendo constar el pago ("Bastará el consentimiento de un sólo cónyuge para la extensión de la nota marginal a que se refiere el párrafo anterior, cuando el inmueble ganancial transmitido se hubiera inscrito en su día solamente a nombre de aquél"). En el caso de la cancelación de la condición resolutoria, el régimen no es similar a de la nota marginal de pago, por los distintos efectos de una nota marginal y de la inscripción. Y en cuanto al artículo 178.5 del Reglamento Hipotecario, no cabrá en el caso de la condición resolutoria que la condición o el crédito esté inscrito a nombre de uno solo de los cónyuges, como sí puede suceder con el crédito hipotecario, pues ambos habrán sido necesariamente los vendedores de un bien ganancial.
La excepción principal a la regla general sería la cancelación por caducidad, bien legal, bien pactada, respecto de lo que me remito a otra de las entradas de este blog: ("La caducidad de las cargas").
La Resolución DGRN de 25 de julio de 2019 declara que en una escritura de cancelación de condición resolutoria explícita por caducidad pactada no es precisa la acreditación de los medios de pago, por considerar que, en tal caso de cancelación por caducidad, no estamos ante un acto a título oneroso, y ello aunque el comprador otorgante de la escritura hubiera manifestado en ella que pagó el precio aplazado.
Respecto de esta escritura de cancelación, debe señalarse que serán de aplicación a la misma las reglas sobre justificación de los medios de pago. Aunque la Resolución DGRN 18 de mayo de 2007 entendió que, en la cancelación de la hipoteca por una entidad de crédito no se aplicaría el cierre registral por falta de expresión de los medios de pago, salvo que el notario hubiese hecho constar la expresa negativa a la identificación, esta doctrina no es trasladable a la cancelación de la condición resolutoria por falta de pago del precio.
A mi entender, son aplicables por analogía a esta cancelación de la condición resolutoria las reglas de capacidad para la cancelación de la hipoteca del artículo 178 del Reglamento Hipotecario. Así, los padres podrán otorgar la cancelación en nombre del hijo y por pago sin autorización judicial, lo que entiendo aplicable analógicamente al tutor (respecto a lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "Actos del tutor que requieren autorización judicial"), e igualmente podrán otorgarla los emancipados o habilitados de edad. Sin embargo, no creo aplicable, por falta de identidad de razón, la regla del propio artículo 178.5 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual: "Bastará el consentimiento del cónyuge a cuyo nombre aparezca constituido el crédito para la cancelación por pago de la hipoteca que lo garantice, aun cuando conste inscrita para la sociedad conyugal de aquél". Y ello aunque ello coincida con la solución recogida en el artículo 58.2 del Reglamento Hipotecario para la extensión de la nota marginal haciendo constar el pago ("Bastará el consentimiento de un sólo cónyuge para la extensión de la nota marginal a que se refiere el párrafo anterior, cuando el inmueble ganancial transmitido se hubiera inscrito en su día solamente a nombre de aquél"). En el caso de la cancelación de la condición resolutoria, el régimen no es similar a de la nota marginal de pago, por los distintos efectos de una nota marginal y de la inscripción. Y en cuanto al artículo 178.5 del Reglamento Hipotecario, no cabrá en el caso de la condición resolutoria que la condición o el crédito esté inscrito a nombre de uno solo de los cónyuges, como sí puede suceder con el crédito hipotecario, pues ambos habrán sido necesariamente los vendedores de un bien ganancial.
La excepción principal a la regla general sería la cancelación por caducidad, bien legal, bien pactada, respecto de lo que me remito a otra de las entradas de este blog: ("La caducidad de las cargas").
La Resolución DGRN de 25 de julio de 2019 declara que en una escritura de cancelación de condición resolutoria explícita por caducidad pactada no es precisa la acreditación de los medios de pago, por considerar que, en tal caso de cancelación por caducidad, no estamos ante un acto a título oneroso, y ello aunque el comprador otorgante de la escritura hubiera manifestado en ella que pagó el precio aplazado.
Pero existen otros supuestos de cancelación de la condición resolutoria explícita que deben ser mencionados:
- Cuando la condición resolutoria explícita en garantía de un precio aplazado que se haya incorporado a letras de cambio, la DGRN ha admitido, que bien por haberse previsto así expresamente, o aún sin pacto expreso por aplicación analógica de las normas de la Ley Hipotecaria sobre hipotecas en garantía de títulos endosables, pueda cancelarse la condición resolutoria explícita mediante acta notarial en la que se acredite que figuran todas las letras de cambio en poder del comprador. Pero para ello será requisito imprescindible que en la escritura de compraventa se hayan precisado las letras de cambio a las que se incorpora el derecho del vendedor con todos los datos necesarios, entre los cuales es indispensable el número de serie de la letra (Resolución DGRN de 30 de mayo de 1996). La Resolución DGRN de 21 de septiembre de 1992 exige en este caso para la cancelación documentación pública o auténtica, sin que baste la mera instancia privada. La Resolución DGRN de 1 de julio de 2005 rechaza que esta doctrina sea aplicable al precio instrumentado mediante pagarés, por ser éstos documentos privados creados por particulares, carentes de los datos identificativos inequívocos que permitan asegurar que los que se hallen en poder del comprador sean los mismos que se emitieron al otorgar la escritura de compraventa.
En ocasiones, la condición a la que se sujeta el pago del precio no es resolutoria, sino suspensiva, de no transmisión del dominio hasta que dicho pago se realice. Se trata del llamado pacto de reserva de dominio, cuya inscripción se admite. La DGRN ha asimilado la acreditación del no cumplimiento de condición suspensiva (el pago del precio) y cancelación consiguiente de la condición suspensiva a la reinscripción del dominio en caso de cumplimiento de la condición resolutoria, aplicando los mismos requisitos. Así, la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2010, en un caso en que, existiendo dicha condición suspensiva de transmisión del dominio hasta el completo pago del precio, se había practicado una anotación de embargo sobre el derecho del comprador, exige para la cancelación de la condición la consignación por el vendedor de la totalidad del precio recibido ex artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario y el consentimiento del acreedor titular de la anotación embargo, precisando la DGRN que, en este caso, reinscribir a favor del vendedor, manteniendo el embargo, pues "Aunque se ha admitido en algunos casos que se reinscriba el dominio sin que se cancelen los asientos posteriores, en el presente supuesto deben cancelarse simultáneamente el derecho del comprador y el embargo que lo grava, pues al cancelarse el primero desaparece el objeto del segundo, a diferencia de lo que ocurre cuando se embarga la propiedad del comprador y ésta se resuelve, siendo necesario para cancelar el embargo, además de la consignación citada, la intervención del titular del mismo".
Por último, señalar que, aunque el artículo 11 de la Ley Hipotecaria se refiere solo a la condición resolutoria explícita en garantía del pago del precio en la compraventa o de compensaciones en metálico en la permuta. la DGRN ha admitido su aplicación a otros contratos como la cesión de bienes a cambio de alimentos o contrato de vitalicio, y en general la cesión de bienes a cambio de obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa que no sea dinero, como el el contrato de cesión de suelo por vuelo. Así lo declaró la Resolución DGRN de 26 de abril de 1991. Actualmente el artículo 1797 del Código Civil (según redacción dada por la Ley de 18 de noviembre de 2003) admite expresamente que en el contrato de alimentos cuando los bienes sean registrables el derecho del alimentista pueda garantizarse frente a terceros con el pacto inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita.
La Resolución DGRN de 5 de marzo de 2012 se refiere a una condición resolutoria explícita en un contrato de permuta de suelo por vuelo, con prestación del cesionario del solar de carácter obligacional, exigiendo para la inscripción de la condición la determinación suficiente de la obligación de entrega de lo cesionario, a través de la identificación de los locales futuros a entregar.
Una cuestión que cabría plantear es si cabría, en la condición resolutoria explícita en una permuta, pactar la resolución sin necesidad de requerimiento previo al adquirente. Debe recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1995 rechazó que fuera aplicable analógicamente al contrato de permuta el artículo 1504 del Código Civil, precisamente en cuanto a la necesidad de requerimiento previo resolutorio. No obstante, parece que desde la perspectiva registral del desenvolvimiento de una condición resolutoria explícita en una permuta se aplicarían, probablemente, los mismos requisitos que para la condición resolutoria en garantía del pago del precio.
La Resolución DGRN de 19 de mayo de 2015 plantea la inscripción de una condición resolutoria explícita en un contrato de alimentos o vitalicio formalizado en escritura pública, haciendo algunas consideraciones sobre las especialidades en el desenvolvimiento de la misma.
Según dicha escritura la referida transmisión se realizaba «… a cambio de la obligación solidaria de ambos cesionarios de prestar al primero asistencia personal, acompañándolo y cuidando de él, según su posición social, en su casa y compañía, de forma permanente, salvo fuerza mayor y/o necesidad justificada de los cesionarios, para que el cedente pueda mantener una vida adecuada a dicha posición. Esta obligación se configura, esencialmente, con carácter personal, a pesar de que el cedente pueda tener bienes suficientes para su alimentación y subsistencia, ya que el deber que contrae la parte cesionaria se refiere, sobre todo, a una atención y cuidado personal, imposibles de traducirse en valor económico». Y en la cláusula tercera del otorgamiento de dicha escritura, se estipulaba lo siguiente: «El incumplimiento por los cesionarios de la obligación de asistencia dará lugar a la resolución de pleno derecho de la transmisión operada por esta escritura, recuperando el cedente la nuda propiedad de los bienes cedidos y sin derecho por aquellos a indemnización alguna, a pesar del tiempo que pudiera haber transcurrido. El incumplimiento podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, y especialmente por el requerimiento fehaciente de resolución por incumplimiento que haga la parte cedente a la obligada a la asistencia, si ésta no se opusiere a dicha resolución en el plazo de diez días contados desde la notificación. El cedente se reserva el usufructo vitalicio de las fincas descritas».
La DGRN parte de admitir la inscripción de dicha cláusula, en cuanto la posibilidad de garantizar con condición resolutoria explícita el cumplimiento de sus obligaciones por el cesionario está legalmente prevista, siendo la voluntad de las partes lo determinante en la extensión de la obligación de alimentos asumida por dicho cesionario.
Y en cuanto al desenvolvimiento de la condición, aunque se asume que se aplicarán analógicamente los mismos requisitos de la condición resolutoria explícita en garantía del pago del precio, admite que deben adaptarse dichos requisitos a la naturaleza propia del contrato de alimentos, en el que existen obligaciones de naturaleza personal. Así, particularmente en cuanto al requisito de la consignación del precio recibido por el vendedor, resulta difícil su traslación al caso. Dice la DGRN:
"En vía de principios, habida cuenta del fundamento de tales requisitos, serán éstos exigibles respecto de la resolución del contrato de alimentos como consecuencia del pacto de condición explícita inscrito en el Registro (cfr. el artículo 1795 del Código Civil, en cuyo párrafo primero establece la aplicación de las reglas generales de las obligaciones recíprocas en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de alimentos). Pero, indudablemente, no puede desconocerse que los contratos como el documentado en el título objeto de la calificación impugnada tienen unas características propias de las que pueden derivarse algunas modalizaciones o especialidades, justificadas por el hecho de ser normalmente el cedente-alimentista la persona más necesitada de protección (generalmente de avanzada edad, con discapacidad o dependencia –vid. el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley 41/2003–). Precisamente, el mismo legislador establece algunas limitaciones –en determinados casos, sujetas a decisión del juez– a la obligación de restitución del bien cedido en caso de resolución por incumplimiento del alimentante (vid. artículos 1795, párrafo segundo, y 1796 del Código Civil). En el presente caso el contrato calificado ofrece unos perfiles singulares y contiene una regulación de los aspectos relativos a la resolución por incumplimiento que deben considerarse suficientes para su reflejo registral conforme a la doctrina de esta Dirección General. Así, se pacta como contraprestación de la cesión de la nuda propiedad de los inmuebles la obligación de prestar al cedente «asistencia personal, acompañándolo y cuidando de él, según su posición social, en su casa y compañía, de forma permanente…»; y se especifica que se trata de un deber que, con independencia de que el cedente pueda tener bienes suficientes para su alimentación y subsistencia, «se refiere, sobre todo, a una atención y cuidado personal, imposibles de traducirse en valor económico». Se trata ésta de una precisión de la prestación debida que, aun cuando reduce su contenido respecto del más amplio contemplado en el artículo 1791 del Código Civil (precepto éste que, como ha quedado expuesto, se refiere a la obligación de «proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo»), es admisible conforme al principio de libertad de pactos –artículo 1255 del Código Civil– y según el artículo 1793 del mismo Código –que remite la extensión de la prestación de alimentos a la que resulte del contrato–. Delimitado de este modo el contenido de la prestación alimenticia, no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del pacto debatido el hecho de que se estipule que en caso de resolución de la transmisión por incumplimiento de los cesionarios éstos no tengan derecho a indemnización alguna. En efecto, en el presente caso, la asistencia personal, causa de la transmisión dominical, ofrece unos perfiles bien singulares, pues no en vano las partes expresamente declaran ser imposibles de traducirse en un valor económico la atención y cuidado personal a que se refiere dicha asistencia, con lo que mal puede exigirse al cedente que pretenda hacer valer la resolución que devuelva algo que no está cuantificado. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior, para obtener en su caso la reinscripción del bien de operar la resolución, pues será en ese momento, al solicitar el alimentista la reinscripción de los bienes en su favor, cuando habrán de examinarse los requisitos que sobre tal extremo se consideran ineludibles según la doctrina de este Centro Directivo, sin perjuicio de que también deba entonces atenderse a la naturaleza específica de este contrato y de las estipulaciones negociales pactadas por las partes. Por otra parte, cabe recordar que es también doctrina reiterada de esta Dirección General que el deber de acreditar que se ha consignado el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución, es compatible con el reflejo registral de la cláusula penal prevista para el caso de resolución tan sólo con la finalidad de dar a conocer el alcance del mecanismo subrogatorio implícito en la resolución, respecto de los posibles adquirentes posteriores del dominio o de un derecho real resoluble (cfr., las Resoluciones de 5, 6, 7 y 19 de febrero de 1990, 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991, 4 de mayo y 1 de junio de 1992 y 28 de marzo de 2000, entre otras). Específicamente, debe tenerse en cuenta que en las citadas Resoluciones de 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991, el pacto debatido en contratos análogos al del presente expediente prevenía que en caso de resolución por incumplimiento de los cesionarios los cedentes no deberían devolver cantidad alguna por los alimentos prestados".
Otra cuestión que plantea esta resolución es que, conforme a los términos literales de la cláusula pactada para acreditar el incumplimiento, el requerimiento debía ser fehaciente, pero sin exigirse que fuera notarial o judicial. La DGRN, después de analizar la jurisprudencia al respecto, admite que, en este ámbito al menos, el requerimiento que posibilite la operatividad de la condición resolutoria explícita debe ser notarial o judicial. Sin embargo, el que no se haya hecho constar así expresamente no debe ser obstáculo para la inscripción, argumentando que el pacto debe ser interpretado en el sentido más favorable para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil), "... de suerte que será en el ulterior desenvolvimiento de dicha cláusula, a los efectos de que, en caso de producirse la resolución, el cedente obtenga la reinscripción de los derechos cedidos, cuando procederá la aplicación analógica del artículo 59 del Reglamento Hipotecario al que se refiere la nota de calificación y, por ende, la exigencia de acreditación de que dicho requerimiento resolutorio se ha efectuado por vía notarial o judicial".
En ocasiones, la condición a la que se sujeta el pago del precio no es resolutoria, sino suspensiva, de no transmisión del dominio hasta que dicho pago se realice. Se trata del llamado pacto de reserva de dominio, cuya inscripción se admite. La DGRN ha asimilado la acreditación del no cumplimiento de condición suspensiva (el pago del precio) y cancelación consiguiente de la condición suspensiva a la reinscripción del dominio en caso de cumplimiento de la condición resolutoria, aplicando los mismos requisitos. Así, la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2010, en un caso en que, existiendo dicha condición suspensiva de transmisión del dominio hasta el completo pago del precio, se había practicado una anotación de embargo sobre el derecho del comprador, exige para la cancelación de la condición la consignación por el vendedor de la totalidad del precio recibido ex artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario y el consentimiento del acreedor titular de la anotación embargo, precisando la DGRN que, en este caso, reinscribir a favor del vendedor, manteniendo el embargo, pues "Aunque se ha admitido en algunos casos que se reinscriba el dominio sin que se cancelen los asientos posteriores, en el presente supuesto deben cancelarse simultáneamente el derecho del comprador y el embargo que lo grava, pues al cancelarse el primero desaparece el objeto del segundo, a diferencia de lo que ocurre cuando se embarga la propiedad del comprador y ésta se resuelve, siendo necesario para cancelar el embargo, además de la consignación citada, la intervención del titular del mismo".
Por último, señalar que, aunque el artículo 11 de la Ley Hipotecaria se refiere solo a la condición resolutoria explícita en garantía del pago del precio en la compraventa o de compensaciones en metálico en la permuta. la DGRN ha admitido su aplicación a otros contratos como la cesión de bienes a cambio de alimentos o contrato de vitalicio, y en general la cesión de bienes a cambio de obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa que no sea dinero, como el el contrato de cesión de suelo por vuelo. Así lo declaró la Resolución DGRN de 26 de abril de 1991. Actualmente el artículo 1797 del Código Civil (según redacción dada por la Ley de 18 de noviembre de 2003) admite expresamente que en el contrato de alimentos cuando los bienes sean registrables el derecho del alimentista pueda garantizarse frente a terceros con el pacto inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita.
La Resolución DGRN de 5 de marzo de 2012 se refiere a una condición resolutoria explícita en un contrato de permuta de suelo por vuelo, con prestación del cesionario del solar de carácter obligacional, exigiendo para la inscripción de la condición la determinación suficiente de la obligación de entrega de lo cesionario, a través de la identificación de los locales futuros a entregar.
Una cuestión que cabría plantear es si cabría, en la condición resolutoria explícita en una permuta, pactar la resolución sin necesidad de requerimiento previo al adquirente. Debe recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1995 rechazó que fuera aplicable analógicamente al contrato de permuta el artículo 1504 del Código Civil, precisamente en cuanto a la necesidad de requerimiento previo resolutorio. No obstante, parece que desde la perspectiva registral del desenvolvimiento de una condición resolutoria explícita en una permuta se aplicarían, probablemente, los mismos requisitos que para la condición resolutoria en garantía del pago del precio.
La Resolución DGRN de 19 de mayo de 2015 plantea la inscripción de una condición resolutoria explícita en un contrato de alimentos o vitalicio formalizado en escritura pública, haciendo algunas consideraciones sobre las especialidades en el desenvolvimiento de la misma.
Según dicha escritura la referida transmisión se realizaba «… a cambio de la obligación solidaria de ambos cesionarios de prestar al primero asistencia personal, acompañándolo y cuidando de él, según su posición social, en su casa y compañía, de forma permanente, salvo fuerza mayor y/o necesidad justificada de los cesionarios, para que el cedente pueda mantener una vida adecuada a dicha posición. Esta obligación se configura, esencialmente, con carácter personal, a pesar de que el cedente pueda tener bienes suficientes para su alimentación y subsistencia, ya que el deber que contrae la parte cesionaria se refiere, sobre todo, a una atención y cuidado personal, imposibles de traducirse en valor económico». Y en la cláusula tercera del otorgamiento de dicha escritura, se estipulaba lo siguiente: «El incumplimiento por los cesionarios de la obligación de asistencia dará lugar a la resolución de pleno derecho de la transmisión operada por esta escritura, recuperando el cedente la nuda propiedad de los bienes cedidos y sin derecho por aquellos a indemnización alguna, a pesar del tiempo que pudiera haber transcurrido. El incumplimiento podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, y especialmente por el requerimiento fehaciente de resolución por incumplimiento que haga la parte cedente a la obligada a la asistencia, si ésta no se opusiere a dicha resolución en el plazo de diez días contados desde la notificación. El cedente se reserva el usufructo vitalicio de las fincas descritas».
La DGRN parte de admitir la inscripción de dicha cláusula, en cuanto la posibilidad de garantizar con condición resolutoria explícita el cumplimiento de sus obligaciones por el cesionario está legalmente prevista, siendo la voluntad de las partes lo determinante en la extensión de la obligación de alimentos asumida por dicho cesionario.
Y en cuanto al desenvolvimiento de la condición, aunque se asume que se aplicarán analógicamente los mismos requisitos de la condición resolutoria explícita en garantía del pago del precio, admite que deben adaptarse dichos requisitos a la naturaleza propia del contrato de alimentos, en el que existen obligaciones de naturaleza personal. Así, particularmente en cuanto al requisito de la consignación del precio recibido por el vendedor, resulta difícil su traslación al caso. Dice la DGRN:
"En vía de principios, habida cuenta del fundamento de tales requisitos, serán éstos exigibles respecto de la resolución del contrato de alimentos como consecuencia del pacto de condición explícita inscrito en el Registro (cfr. el artículo 1795 del Código Civil, en cuyo párrafo primero establece la aplicación de las reglas generales de las obligaciones recíprocas en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de alimentos). Pero, indudablemente, no puede desconocerse que los contratos como el documentado en el título objeto de la calificación impugnada tienen unas características propias de las que pueden derivarse algunas modalizaciones o especialidades, justificadas por el hecho de ser normalmente el cedente-alimentista la persona más necesitada de protección (generalmente de avanzada edad, con discapacidad o dependencia –vid. el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley 41/2003–). Precisamente, el mismo legislador establece algunas limitaciones –en determinados casos, sujetas a decisión del juez– a la obligación de restitución del bien cedido en caso de resolución por incumplimiento del alimentante (vid. artículos 1795, párrafo segundo, y 1796 del Código Civil). En el presente caso el contrato calificado ofrece unos perfiles singulares y contiene una regulación de los aspectos relativos a la resolución por incumplimiento que deben considerarse suficientes para su reflejo registral conforme a la doctrina de esta Dirección General. Así, se pacta como contraprestación de la cesión de la nuda propiedad de los inmuebles la obligación de prestar al cedente «asistencia personal, acompañándolo y cuidando de él, según su posición social, en su casa y compañía, de forma permanente…»; y se especifica que se trata de un deber que, con independencia de que el cedente pueda tener bienes suficientes para su alimentación y subsistencia, «se refiere, sobre todo, a una atención y cuidado personal, imposibles de traducirse en valor económico». Se trata ésta de una precisión de la prestación debida que, aun cuando reduce su contenido respecto del más amplio contemplado en el artículo 1791 del Código Civil (precepto éste que, como ha quedado expuesto, se refiere a la obligación de «proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo»), es admisible conforme al principio de libertad de pactos –artículo 1255 del Código Civil– y según el artículo 1793 del mismo Código –que remite la extensión de la prestación de alimentos a la que resulte del contrato–. Delimitado de este modo el contenido de la prestación alimenticia, no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del pacto debatido el hecho de que se estipule que en caso de resolución de la transmisión por incumplimiento de los cesionarios éstos no tengan derecho a indemnización alguna. En efecto, en el presente caso, la asistencia personal, causa de la transmisión dominical, ofrece unos perfiles bien singulares, pues no en vano las partes expresamente declaran ser imposibles de traducirse en un valor económico la atención y cuidado personal a que se refiere dicha asistencia, con lo que mal puede exigirse al cedente que pretenda hacer valer la resolución que devuelva algo que no está cuantificado. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior, para obtener en su caso la reinscripción del bien de operar la resolución, pues será en ese momento, al solicitar el alimentista la reinscripción de los bienes en su favor, cuando habrán de examinarse los requisitos que sobre tal extremo se consideran ineludibles según la doctrina de este Centro Directivo, sin perjuicio de que también deba entonces atenderse a la naturaleza específica de este contrato y de las estipulaciones negociales pactadas por las partes. Por otra parte, cabe recordar que es también doctrina reiterada de esta Dirección General que el deber de acreditar que se ha consignado el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución, es compatible con el reflejo registral de la cláusula penal prevista para el caso de resolución tan sólo con la finalidad de dar a conocer el alcance del mecanismo subrogatorio implícito en la resolución, respecto de los posibles adquirentes posteriores del dominio o de un derecho real resoluble (cfr., las Resoluciones de 5, 6, 7 y 19 de febrero de 1990, 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991, 4 de mayo y 1 de junio de 1992 y 28 de marzo de 2000, entre otras). Específicamente, debe tenerse en cuenta que en las citadas Resoluciones de 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991, el pacto debatido en contratos análogos al del presente expediente prevenía que en caso de resolución por incumplimiento de los cesionarios los cedentes no deberían devolver cantidad alguna por los alimentos prestados".
Otra cuestión que plantea esta resolución es que, conforme a los términos literales de la cláusula pactada para acreditar el incumplimiento, el requerimiento debía ser fehaciente, pero sin exigirse que fuera notarial o judicial. La DGRN, después de analizar la jurisprudencia al respecto, admite que, en este ámbito al menos, el requerimiento que posibilite la operatividad de la condición resolutoria explícita debe ser notarial o judicial. Sin embargo, el que no se haya hecho constar así expresamente no debe ser obstáculo para la inscripción, argumentando que el pacto debe ser interpretado en el sentido más favorable para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil), "... de suerte que será en el ulterior desenvolvimiento de dicha cláusula, a los efectos de que, en caso de producirse la resolución, el cedente obtenga la reinscripción de los derechos cedidos, cuando procederá la aplicación analógica del artículo 59 del Reglamento Hipotecario al que se refiere la nota de calificación y, por ende, la exigencia de acreditación de que dicho requerimiento resolutorio se ha efectuado por vía notarial o judicial".
2.- ¿Es la condición resolutoria explícita carga o gravamen que permita la resolución del contrato?
En principio, no cabe dudar del carácter de carga que afectaría al cumplimiento del contrato y tendría encaje en el artículo 1483 del Código Civil, de ser verdaderamente oculta. La cuestión que aquí se suscitará es si cabe considerar carga oculta a la que se halla inscrita en el registro de la propiedad, a lo que ya nos hemos referido, siempre que esta sea la situación existente al tiempo de formalizar el contrato inicial de venta.
Por otra parte, la ocultación por el vendedor al comprador de una condición resolutoria explícita inscrita puede integrar el tipo penal de la estafa impropia ex artículo 251.2 del Código Penal, como se ha visto en entradas anteriores (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997).
3.- Una cuestión fiscal.
Sobre la constitución de una condición resolutoria explícita pueden incidir diversos impuestos. Especialmente, el impuesto sobre el valor añadido, el impuesto de transmisiones patrimoniales y el de actos jurídicos documentados.
La sujeción al impuesto sobre el valor añadido o al impuesto de transmisiones patrimoniales dependerá de que el constituyente de la condición sea un sujeto pasivo del impuesto del valor añadido, esto es, un empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad empresaria o profesional. Si es así, la operación estará sujeta al IVA, pero exenta, como constitución de garantía, lo que implicará su posible sujeción a la cuota variable del impuesto de actos jurídicos documentados. Si el constituyente de la condición no fuera un sujeto pasivo del IVA, la constitución de la condición tributará por el impuesto de transmisiones patrimoniales, como constitución de garantía. Piénsese que el gravamen por los conceptos de actos jurídicos documentados y de transmisiones patrimoniales de una garantía pueden no ser el mismo.
Debemos tener en cuenta los siguientes artículos de la legislación reguladora del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados:
Artículo 7.3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
"Las condiciones resolutorias explícitas de las compraventas a que se refiere el artículo 11 de la Ley Hipotecaria se equipararán a las hipotecas que garanticen el pago del precio aplazado con la misma finca vendida. Las condiciones resolutorias explícitas que garanticen el pago del precio aplazado en las transmisiones empresariales de bienes inmuebles sujetas y no exentas al Impuesto sobre el Valor Añadido no tributarán ni en este Impuesto ni en el de Transmisiones Patrimoniales. El mismo régimen se aplicará a las hipotecas que garanticen el precio aplazado en las transmisiones empresariales de bienes inmuebles constituidas sobre los mismos bienes transmitidos".
Sobre la constitución de una condición resolutoria explícita pueden incidir diversos impuestos. Especialmente, el impuesto sobre el valor añadido, el impuesto de transmisiones patrimoniales y el de actos jurídicos documentados.
La sujeción al impuesto sobre el valor añadido o al impuesto de transmisiones patrimoniales dependerá de que el constituyente de la condición sea un sujeto pasivo del impuesto del valor añadido, esto es, un empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad empresaria o profesional. Si es así, la operación estará sujeta al IVA, pero exenta, como constitución de garantía, lo que implicará su posible sujeción a la cuota variable del impuesto de actos jurídicos documentados. Si el constituyente de la condición no fuera un sujeto pasivo del IVA, la constitución de la condición tributará por el impuesto de transmisiones patrimoniales, como constitución de garantía. Piénsese que el gravamen por los conceptos de actos jurídicos documentados y de transmisiones patrimoniales de una garantía pueden no ser el mismo.
Debemos tener en cuenta los siguientes artículos de la legislación reguladora del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados:
Artículo 7.3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
"Las condiciones resolutorias explícitas de las compraventas a que se refiere el artículo 11 de la Ley Hipotecaria se equipararán a las hipotecas que garanticen el pago del precio aplazado con la misma finca vendida. Las condiciones resolutorias explícitas que garanticen el pago del precio aplazado en las transmisiones empresariales de bienes inmuebles sujetas y no exentas al Impuesto sobre el Valor Añadido no tributarán ni en este Impuesto ni en el de Transmisiones Patrimoniales. El mismo régimen se aplicará a las hipotecas que garanticen el precio aplazado en las transmisiones empresariales de bienes inmuebles constituidas sobre los mismos bienes transmitidos".
Artículo 12 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
1. Las condiciones resolutorias explícitas de las compraventas a que se refiere el artículo 11 de la Ley Hipotecaria se equipararán a las hipotecas que garanticen el pago del precio aplazado con la misma finca vendida.
2. Las condiciones resolutorias explícitas que garanticen el pago del precio aplazado en las transmisiones empresariales de bienes inmuebles sujetas y no exentas al Impuesto sobre el Valor Añadido no tributarán ni en este Impuesto ni en el de Transmisiones Patrimoniales. El mismo régimen se aplicará a las hipotecas que garanticen el precio aplazado en las transmisiones empresariales de bienes inmuebles constituidas sobre los mismos bienes transmitidos.
3. Si como consecuencia de quedar exentas en el Impuesto sobre el Valor Añadido las transmisiones empresariales de bienes inmuebles tributasen por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas», también tributará por esta modalidad la constitución de la condición resolutoria explícita de la compraventa en garantía del precio aplazado, siempre que el gravamen procediese en función de la naturaleza de la persona o entidad que la constituya".
Artículo 73 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
De ello resulta:
- Si la venta de un inmueble es empresarial, esto es, realizada por un vendedor empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, estando sujeta y no exenta a IVA (primera venta de inmueble terminado) y en dicha venta se incluye una condición resolutoria explícita en garantía del precio aplazado, dicha condición queda exenta tanto en el IVA, lo que procedería si el constituyente (el comprador) es sujeto pasivo del IVA, como en el impuesto de transmisiones patrimoniales, lo que procedería si el constituyente (el comprador) no es sujeto pasivo del IVA (venta a un empresario).
Pero esta no tributación por IVA o ITP de la condición resolutoria explícita, calificada de no sujeción, tributación de la misma por el concepto de actos jurídicos documentados, y ello con independencia de que el constituyente de la condición (el comprador) sea o no sujeto pasivo del IVA.
- Si la venta de un inmueble es empresarial, esto es, realizada por un vendedor empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, estando sujeta y exenta a IVA (por ejemplo, una segunda venta de inmueble terminado, sin que se renuncie a la exención) y en dicha venta se incluye una condición resolutoria explícita en garantía del precio aplazado, la tributación de dicha condición resolutoria dependerá de que el constituyente (el comprador) sea sujeto pasivo del IVA o no lo sea: si es sujeto pasivo del IVA el comprador (un empresario o profesional que actúa en el ejercicio de su actividad, la constitución de la garantía estaría sujeta y exenta del IVA, y podría por ello tributar por la modalidad de actos jurídicos documentados, cuota gradual; si el constituyente de la condición resolutoria no es un sujeto pasivo del IVA (por ejemplo, una sociedad mercantil vende un piso de su propiedad, en el ejercicio de su actividad, como segunda venta, a un particular), la condición resolutoria tributaría por el impuesto de transmisiones patrimoniales como constitución de garantía.
- Si la venta es no empresarial, esto es, no la realiza un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad profesional, la tributación de la condición resolutoria explícita en garantía del precio aplazado dependerá de la condición del comprador constiyente de la condición: si es un particular no sujeto pasivo del IVA, la tributación que le corresponde, en cuanto se cumplan las condiciones, es la de una constitución de garantía en la modalidad del impuesto de transmisiones patrimoniales; si el constituyente de la condición (el comprador) es un sujeto pasivo del IVA (compra un empresario actuando en el ejercicio de su actividad), la constitución de la condición quedaría sujeta y exenta del IVA, pudiendo tributar por el concepto de actos jurídicos documentados cuota gradual.
- Si la condición resolutoria explícita no se constituye en garantía del precio aplazado en una compraventa, se plantea la cuestión de su tributación, en cuanto el artículo 12 del TRLSITP solo contempla dicha tributación, por el concepto de transmisiones patrimoniales, en el caso de condiciones resolutorias explícitas en garantía de precio aplazado (y otros actos, como permutas o extinciones de condominio, pero solo si generan suplemento en metálico). Esto excluiría la tributación de la condición resolutoria explícita en otros contratos en que se ha admitido pactarla (es frecuente en las permutas, especialmente la llamada cesión de suelo por vuelo o el contrato vitalicio). No obstante, la no tributación por el concepto de transmisiones patrimoniales de la condición resolutoria en un contrato distinto a la compraventa, no excluiría necesariamente su tributación por la modalidad de cuota gradual del concepto de actos jurídicos documentados, en cuanto cumpla sus requisitos (escritura pública, objeto valuable, carácter inscribible).
"... hay que reconocer que la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
y Actos Jurídicos Documentados, en sus modalidades de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, sujeta únicamente a tributación las condiciones resolutorias explicitas en garantía del precio
aplazado en la compraventa de inmuebles ... sólo pueden quedar sujetas a tributación por el Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las condiciones resolutorias explicitas a las que hace
referencia el art. 11 de la Ley Hipotecaria , no cualquier otro tipo de condición resolutoria, pues este tipo de
condiciones resolutorias explicitas en garantía del precio se realizan en favor del vendedor, asimilándose a
estos efectos a un derecho real de hipoteca, por lo que resultan inscribibles, teniendo un objeto valuable, el
precio aplazado cuyo cumplimiento permite al vendedor ejercitar la acción para recuperar la cosa frente a
cualquier titular registral, a diferencia de las condiciones que puedan acordarse en favor del comprador, que
los contratantes puedan pactar en sus contratos, que por su propia naturaleza no constituyen convención
independiente, ni resulta inscribible por su falta de oponibilidad a tercero ...".
Si aplicamos la doctrina de esta sentencia, concluiríamos que solo pueden tributar por los conceptos de transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentados las condiciones resolutorias explícitas en garantía de precio aplazado en compraventa de inmuebles. Ello, de entrada, excluiría las condiciones resolutorias explícitas en contratos distintos de la compraventa. No obstante, lo cierto es que el caso resuelto se refería a una condición resolutoria a favor del comprador con base en circunstancias urbanísticas, que se considera no inscribible, con lo que es dudosa la extensión de su doctrina a supuesto de condiciones resolutorias que, no pactándose en contratos de compraventa, sí son inscribibles en el registro de la propiedad.
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