Sísifo. Ticiano. 1549.
- Las cargas hipotecarias.
Parece claro que las hipotecas sobre la finca constituyen una carga en la compraventa, en cuanto se hayan ocultado al comprador, facultándole para la resolución del contrato ex artículo 1483 del Código Civil y suponiendo el incumplimiento del posible pacto de transferir la cosa libre de cargas.
No obstante, un sector doctrinal ha cuestionado que, estando la hipoteca inscrita en el registro de la propiedad, quepa considerarla una carga oculta en el sentido del artículo 1483 del Código Civil, pues el comprador siempre podría haberla conocido consultando el registro.
Además, en la normativa actual, si la venta se formaliza en escritura pública, el registro no se consultará a través de la solicitud de información registral por el notario solo si el comprador renuncia a ello, lo que implica una conducta activa de su parte ante la que no podría después invocar la existencia de la carga, al menos con efectos resolutorios.
Con todo, lo frecuente es que el problema se suscite al tiempo de otorgar el documento privado de venta, en el que no se reflejen, bien las cargas hipotecarias ya existentes, o la futura constitución de la carga por el vendedor que conserva la propiedad de la cosa hasta el otorgamiento de la escritura pública. Esto, a su vez, planteará la cuestión de cuando el vendedor pierde el poder de disposición sobre la cosa, que le permite constituir válidamente la hipoteca, entendiéndose que lo conserva, a pesar de las posibles ventas en documento privado, en tanto no se haya producido la transmisión del dominio, bien mediante el otorgamiento de escritura pública, bien mediante la tradición real, posible esta solo cuando se trate de inmuebles ya existentes y no futuros.
Además, en la normativa actual, si la venta se formaliza en escritura pública, el registro no se consultará a través de la solicitud de información registral por el notario solo si el comprador renuncia a ello, lo que implica una conducta activa de su parte ante la que no podría después invocar la existencia de la carga, al menos con efectos resolutorios.
Con todo, lo frecuente es que el problema se suscite al tiempo de otorgar el documento privado de venta, en el que no se reflejen, bien las cargas hipotecarias ya existentes, o la futura constitución de la carga por el vendedor que conserva la propiedad de la cosa hasta el otorgamiento de la escritura pública. Esto, a su vez, planteará la cuestión de cuando el vendedor pierde el poder de disposición sobre la cosa, que le permite constituir válidamente la hipoteca, entendiéndose que lo conserva, a pesar de las posibles ventas en documento privado, en tanto no se haya producido la transmisión del dominio, bien mediante el otorgamiento de escritura pública, bien mediante la tradición real, posible esta solo cuando se trate de inmuebles ya existentes y no futuros.
Frente a la opinión señalada, es prevalente la que defiende la inclusión de la hipoteca en el ámbito del artículo 1483 del Código Civil, siempre que no se mencione esta en la escritura, teniendo en cuenta los potenciales efectos de privación del dominio que la ejecución hipotecaria conlleva y la realidad social del tiempo.
Además, la existencia de una carga hipotecaria sobre la finca comprada haría entrar en juego el artículo 1502 del Código Civil ("Si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquiera contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago"). Del estudio de este artículo 1502 del Código Civil me ocupo después.
Por otra parte, como se ha analizado en la entrada anterior, debe siempre tenerse en cuenta los posibles efectos del pacto de transmisión de la finca libre de cargas y valorar si, aun a falta de pacto expreso, este es un deber que resulta para el vendedor de la buena fe y el uso (1258 del Código Civil), particularmente cuando el precio de la cosa no se fija descontando del mismo el valor de las cargas que afectan a la finca.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1985 analiza un supuesto en que el vendedor de un inmueble, sobre el que existían al tiempo de la venta y de la pretensión resolutoria (y de la demanda, aunque las hipotecas, no la condición, se cancelaron tras la demanda) pretendió la resolución del contrato alegando el incumplimiento, falta de pago del precio, por el comprador. La sentencia confirma la desestimación de la pretensión del vendedor, valorando las circunstancias existentes al tiempo en que se pretendió por este la resolución y las existentes al tiempo de interponer la demanda, al considerar que no puede pretender la resolución del contrato aquella parte que no haya cumplido sus obligaciones. En el caso, no obstante, se considera que el vendedor no ha cumplido sus obligaciones por referencia al pacto expreso contenido en la escritura de transmitir la cosa libre de cargas, a lo que parece que equivale la simple expresión de libertad de cargas en la escritura. Pero en cuanto a la aplicación del artículo 1483 del Código Civil a una hipoteca inscrita, la sentencia, aunque de forma obiter dicta, es mucho menos concluyente. Sí se desprende de la misma que el comprador tendría derecho a suspender el pago del precio, pero parece que más que por la vía del artículo 1502 del Código Civil, por la de la exceptio non adimpleti contractus, al no haber cumplido el vendedor su obligación de transmitir la cosa libre de cargas.
Dice la sentencia:
"... el vendedor Don Gustavo , demandante y ahora recurrido, vendió el apartamento en cuestión al comprador Don Romeo , demandado y ahora recurrente "libre de cargas», cuando en realidad se mantenían sobre dicho inmueble vendido, con acreditación registral, dos hipotecas a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia, en garantía de la devolución de sendos préstamos de cien mil pesetas y de ciento cincuenta mil pesetas, así como una condición resolutoria inscrita en garantía de precio aplazado de cuatrocientas ochenta y siete mil trescientas setenta y ocho pesetas, correspondientes a parte del precio de la compra de dicho apartamento efectuada por el precitado vendedor Don Gustavo a su anterior propietario la "Compañía Internacional de Bienes Raices, S. A.», cuyas hipotecas han sido canceladas, por cumplimiento de las obligaciones que garantizaban, con posterioridad a la interposición de la demanda rectora del juicio de que este recurso dimana, y sin que conste la cancelación de la condición resolutoria inscrita ni el cumplimiento del pago que esa condición garantizaba, claramente está poniendo de manifiesto que el tan citado vendedor, que pretende la resolución del expresado contrato por alegado incumplimiento de sus obligaciones por parte del mencionado comprador, no se encontraba al corriente en el cumplimiento de las que a él le incumbían al tiempo de practicar, con base en el artículo mil quinientos cuatro del Código Civil y mediante acto de conciliación, el requerimiento de resolución contractual fundamentador de lo pretendido en la demanda motivadora del juicio en cuestión, ni tan siquiera esas obligaciones las tenía acreditadas cumplidas al tiempo de la presentación de dicha demanda, pues lo acreditó con posterioridad, lo que impide dar efectividad a tal pretensión resolutoria del vendedor .... aún habiéndose dado la situación de incumplimiento por el tan citado vendedor, al tiempo del requerimiento por vía de acto de conciliación e incluso por presentación de la demanda inicial, de su obligación de entrega del apartamento objeto de controversia "libre de cargas», con la consiguientes cancelación de las que existiesen y figurasen registralmente y por tanto de las hipotecas y condiciones resolutorias existentes, su posibilidad de conocimiento de ellas con la simple comprobación que le podía deparar el Registro de la Propiedad, en virtud del acceso público a él y publicidad que depara, puesto que esa circunstancia lo que puede producir, conforme a lo normado en el artículo mil cuatrocientos ochenta y tres del Código Civil , es la no posibilidad de pedir el vendedor (sic) rescisión del contrato en cuestión una vez transcurrido un año a partir del otorgamiento de la escritura de compraventa o la indemnización, o bien ésta por otro período de un año, después de transcurrido el posibilitador de sanción resolutoria, a contar desde el día en que el comprador haya descubierto la carga o servidumbre, en el caso simplemente de que estando la finca gravada con alguna carga o servidumbre, no aparente, no se hiciere mención alguna de ello en la correspondiente escritura, pero en manera alguna es impeditivo del ejercicio de actos obstativos a la entrega del precio en tanto el vendedor, a su vez, no entregue la cosa en las condiciones expresamente pactadas, en este caso "libre de cargas" (obviamente, cuando se refiere a la posibilidad de no pedir "el vendedor" la rescisión del contrato ex artículo 1483 del Código Civil, quiere decir "el comprador").
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990 confirma que la existencia de una hipoteca desconocida para el comprador, habiéndose expresado en el contrato privado de venta que la finca se vendía "libre de cargas", justifica la actuación del comprador suspendiendo el pago del precio hasta la cancelación registral de la hipoteca, considerando que concurre el supuesto de hecho del artículo 1502 del Código Civil, y sin que a ello obste la afirmación del vendedor de que el préstamo garantizado con hipoteca se hallaba pagado económicamente, pues este pago sin cancelación registral de la hipoteca no afecta al comprador como tercero.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 se pronuncia también sobre la pretensión de resolución del vendedor contra el comprador de un inmueble por la falta de pago por este último de parte del precio, lo que se desestima sobre la base de que el vendedor demandante no había cumplido con su obligación de transmitir la cosa libre de cargas. El incumplimiento se basa en que, en el contrato privado de compraventa, el vendedor ocultó la existencia de la hipoteca y expresó que la finca se hallaba libre de cargas. También se hace referencia a que se fijó en la escritura un precio como "libre de cargas". Por otra parte, reproduce las consideraciones no concluyentes de la sentencia anteriormente citada (12 de marzo de 1985) sobre el artículo 1483 del Código Civil en relación con una hipoteca inscrita.
Dice la sentencia:
"... dicho vendedor ocultó (claúsula sexta del convenio), que el piso enajenado estuviera gravado con carga de hipoteca, al hacer constar expresamente en el documento que estaba libre de cargas y gravámenes, lo que no sucedía en la realidad externa al pacto, pues consta vigente una hipoteca a favor de entidad bancaria. Tal ocultación por el recurrente la creó como precedente e inicial y la mantuvo en toda la vida de la relación contractual, sin que conste se lo hubiera participado en algún momento a la recurrida ... El presupuesto preciso para obtener la sanción resolutoria de un convenio de prestaciones recíprocas, cuando lo peticiona el vendedor, exige que éste necesariamente no sea incumplidor previamente, pues, aparte del derecho que asiste al comprador de poder rescindir el contrato conforme al artículo 1483 del Código Civil e incluso de suspender el pago del precio, en las condiciones del precepto 1502 de dicho Código, también, en consonancia con reiterada doctrina jurisprudencial, no incurre en situación de incumplimiento, al devenir a este estado por la concurrencia de la acreditada conducta del que primero incumplió -al que no le asiste la condición de perjudicado puro-, y con las consecuencias negativas para la recurrida, ya que no pudo obtener créditos sobre la vivienda para el pago del resto del precio debitado, por la existencia de la hipoteca de referencia, es decir no se da situación de incumplimiento imposible, sino más bien de incumplimiento provocado y con efectos liberadores de resolución contractual ... Tampoco es de tener en cuenta a fín de desvirtuar lo que se deja explicitado, que de constar anotada la hipoteca en el Registro de la Propiedad, por razón de su acceso público y la publicidad que depara, pudo la recurrida tener conocimiento cabal de la carga de referencia, pues esta circunstancia y así lo contempló la sentencia dictada de 12 de marzo de 1985, lo que le puede ocasionar, en razón al artículo 1483 del Código Civil, es la facultad que asiste al comprador de pedir la rescisión del contrato durante un año a contar desde el otorgamiento de la escritura de compraventa, o, en su caso, indemnización por un período igual desde que se descubra el gravámen, sin que esto venga a ser incidente impeditivo de los actos obstativos de la recurrida a la entrega del precio, en tanto el vendedor no liberó el piso de la hipoteca que le afectaba, pues dicha adquirente concertó un precio sobre finca libre, lo que no concurrió y sólo se produjo tardíamente ...".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2003 desestima la pretensión de un comprador que, entre otras razones, se oponía a la demanda de resolución del contrato por el vendedor alegando la existencia de hipotecas no mencionadas en el contrato privado de venta. La sentencia emplea diversos argumentos, entre ellos, que, aunque las hipotecas no se mencionaban, no existía un pacto de libertad de cargas, que el comprador podría haber conocido su existencia, y, en lo que parece el argumento fundamental, que no se trata de cargas subsistentes, con lo que parece aludir a que hubieran sido canceladas por el vendedor antes de la contestación a la demanda. La sentencia también se refiere a que el comprador no utilizó adecuadamente las facultas que el artículo 1502 del Código Civil le atribuye para suspender el pago del precio. Dice la sentencia:
"A su vez se integra en el submotivo la alegación de darse incumplimiento grave del vendedor debido a la existencia de cargas hipotecarias y gravámenes. Efectivamente en los documentos de venta no se hace referencia alguna a los mismos, pero también ha de tenerse en cuenta, que no se dice se venden libres de cargas; no se trata por tanto de una ocultación perfectamente tramada, sino más bien de una omisión que no privaba a la parte compradora de conocer el estado de las fincas en el Registro de la Propiedad ya que se enajenaron identificándolas por su número registral. Lo que resulta decisivo para no acoger la impugnación es que se trata de cargas no subsistentes y por ello con nula proyección para la seguridad contractual de la parte compradora que bien pudo acceder a la titularidad definitiva de las fincas totalmente liberadas antes del otorgamiento de escritura, una vez satisfecho el precio que quedó aplazado y no fue atendido en ningún momento. Se integra como hecho probado que la cancelación de las hipotecas la llevaron a cabo los demandantes a su cuenta el 8 de mayo de 1997 y el 5 de mayo otorgó el Ayuntamiento de Javea carta de pago respecto a la finca registral número 32.130, gravada con anotación preventiva de embargo, fechas que son anteriores a la de contestación de la demanda, que lleva la data de 2 de junio de 1997. En ningún momento la mercantil recurrente instó por este pretendido incumplimiento del vendedor la resolución del contrato, ni suspendió el pago del precio, cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 1502 del Código Civil. Aquí sucede que ninguna perturbación podía producirse en la posesión de lo adquirido pues las acciones hipotecarias no procedían por la cancelación llevada a cabo".
Al margen de que las hipotecas hubieran sido canceladas antes de la contestación a la demanda, lo esencial es si justifican el impago por el comprador, pues parece, de los hechos relatados, que al tiempo de dicho impago sí estaban vigentes las hipotecas referidas, que se cancelan poco antes de contestar a la demanda, lo que es, como mínimo dudoso, realizando el Tribunal Supremo una interpretación rigurosa del deber del comprador de pagar el precio, aun existiendo hipotecas sobre la finca vendida.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 se refiere a la aplicación a una hipoteca oculta en la escritura del artículo 1483 del Código Civil. No obstante, la sentencia no entra a valorar directamente la aplicabilidad de esa norma a la hipoteca inscrita, en cuanto no es el objeto el recurso de casación, sino a la imposibilidad de acudir a la acción de enriquecimiento sin causa cuando la acción ejercitada al amparo del artículo 1483 del Código Civil sea de imposible ejercicio por haber transcurrido los plazos para ello.
Por otra parte, como se ha analizado en la entrada anterior, debe siempre tenerse en cuenta los posibles efectos del pacto de transmisión de la finca libre de cargas y valorar si, aun a falta de pacto expreso, este es un deber que resulta para el vendedor de la buena fe y el uso (1258 del Código Civil), particularmente cuando el precio de la cosa no se fija descontando del mismo el valor de las cargas que afectan a la finca.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1985 analiza un supuesto en que el vendedor de un inmueble, sobre el que existían al tiempo de la venta y de la pretensión resolutoria (y de la demanda, aunque las hipotecas, no la condición, se cancelaron tras la demanda) pretendió la resolución del contrato alegando el incumplimiento, falta de pago del precio, por el comprador. La sentencia confirma la desestimación de la pretensión del vendedor, valorando las circunstancias existentes al tiempo en que se pretendió por este la resolución y las existentes al tiempo de interponer la demanda, al considerar que no puede pretender la resolución del contrato aquella parte que no haya cumplido sus obligaciones. En el caso, no obstante, se considera que el vendedor no ha cumplido sus obligaciones por referencia al pacto expreso contenido en la escritura de transmitir la cosa libre de cargas, a lo que parece que equivale la simple expresión de libertad de cargas en la escritura. Pero en cuanto a la aplicación del artículo 1483 del Código Civil a una hipoteca inscrita, la sentencia, aunque de forma obiter dicta, es mucho menos concluyente. Sí se desprende de la misma que el comprador tendría derecho a suspender el pago del precio, pero parece que más que por la vía del artículo 1502 del Código Civil, por la de la exceptio non adimpleti contractus, al no haber cumplido el vendedor su obligación de transmitir la cosa libre de cargas.
Dice la sentencia:
"... el vendedor Don Gustavo , demandante y ahora recurrido, vendió el apartamento en cuestión al comprador Don Romeo , demandado y ahora recurrente "libre de cargas», cuando en realidad se mantenían sobre dicho inmueble vendido, con acreditación registral, dos hipotecas a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia, en garantía de la devolución de sendos préstamos de cien mil pesetas y de ciento cincuenta mil pesetas, así como una condición resolutoria inscrita en garantía de precio aplazado de cuatrocientas ochenta y siete mil trescientas setenta y ocho pesetas, correspondientes a parte del precio de la compra de dicho apartamento efectuada por el precitado vendedor Don Gustavo a su anterior propietario la "Compañía Internacional de Bienes Raices, S. A.», cuyas hipotecas han sido canceladas, por cumplimiento de las obligaciones que garantizaban, con posterioridad a la interposición de la demanda rectora del juicio de que este recurso dimana, y sin que conste la cancelación de la condición resolutoria inscrita ni el cumplimiento del pago que esa condición garantizaba, claramente está poniendo de manifiesto que el tan citado vendedor, que pretende la resolución del expresado contrato por alegado incumplimiento de sus obligaciones por parte del mencionado comprador, no se encontraba al corriente en el cumplimiento de las que a él le incumbían al tiempo de practicar, con base en el artículo mil quinientos cuatro del Código Civil y mediante acto de conciliación, el requerimiento de resolución contractual fundamentador de lo pretendido en la demanda motivadora del juicio en cuestión, ni tan siquiera esas obligaciones las tenía acreditadas cumplidas al tiempo de la presentación de dicha demanda, pues lo acreditó con posterioridad, lo que impide dar efectividad a tal pretensión resolutoria del vendedor .... aún habiéndose dado la situación de incumplimiento por el tan citado vendedor, al tiempo del requerimiento por vía de acto de conciliación e incluso por presentación de la demanda inicial, de su obligación de entrega del apartamento objeto de controversia "libre de cargas», con la consiguientes cancelación de las que existiesen y figurasen registralmente y por tanto de las hipotecas y condiciones resolutorias existentes, su posibilidad de conocimiento de ellas con la simple comprobación que le podía deparar el Registro de la Propiedad, en virtud del acceso público a él y publicidad que depara, puesto que esa circunstancia lo que puede producir, conforme a lo normado en el artículo mil cuatrocientos ochenta y tres del Código Civil , es la no posibilidad de pedir el vendedor (sic) rescisión del contrato en cuestión una vez transcurrido un año a partir del otorgamiento de la escritura de compraventa o la indemnización, o bien ésta por otro período de un año, después de transcurrido el posibilitador de sanción resolutoria, a contar desde el día en que el comprador haya descubierto la carga o servidumbre, en el caso simplemente de que estando la finca gravada con alguna carga o servidumbre, no aparente, no se hiciere mención alguna de ello en la correspondiente escritura, pero en manera alguna es impeditivo del ejercicio de actos obstativos a la entrega del precio en tanto el vendedor, a su vez, no entregue la cosa en las condiciones expresamente pactadas, en este caso "libre de cargas" (obviamente, cuando se refiere a la posibilidad de no pedir "el vendedor" la rescisión del contrato ex artículo 1483 del Código Civil, quiere decir "el comprador").
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990 confirma que la existencia de una hipoteca desconocida para el comprador, habiéndose expresado en el contrato privado de venta que la finca se vendía "libre de cargas", justifica la actuación del comprador suspendiendo el pago del precio hasta la cancelación registral de la hipoteca, considerando que concurre el supuesto de hecho del artículo 1502 del Código Civil, y sin que a ello obste la afirmación del vendedor de que el préstamo garantizado con hipoteca se hallaba pagado económicamente, pues este pago sin cancelación registral de la hipoteca no afecta al comprador como tercero.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 se pronuncia también sobre la pretensión de resolución del vendedor contra el comprador de un inmueble por la falta de pago por este último de parte del precio, lo que se desestima sobre la base de que el vendedor demandante no había cumplido con su obligación de transmitir la cosa libre de cargas. El incumplimiento se basa en que, en el contrato privado de compraventa, el vendedor ocultó la existencia de la hipoteca y expresó que la finca se hallaba libre de cargas. También se hace referencia a que se fijó en la escritura un precio como "libre de cargas". Por otra parte, reproduce las consideraciones no concluyentes de la sentencia anteriormente citada (12 de marzo de 1985) sobre el artículo 1483 del Código Civil en relación con una hipoteca inscrita.
Dice la sentencia:
"... dicho vendedor ocultó (claúsula sexta del convenio), que el piso enajenado estuviera gravado con carga de hipoteca, al hacer constar expresamente en el documento que estaba libre de cargas y gravámenes, lo que no sucedía en la realidad externa al pacto, pues consta vigente una hipoteca a favor de entidad bancaria. Tal ocultación por el recurrente la creó como precedente e inicial y la mantuvo en toda la vida de la relación contractual, sin que conste se lo hubiera participado en algún momento a la recurrida ... El presupuesto preciso para obtener la sanción resolutoria de un convenio de prestaciones recíprocas, cuando lo peticiona el vendedor, exige que éste necesariamente no sea incumplidor previamente, pues, aparte del derecho que asiste al comprador de poder rescindir el contrato conforme al artículo 1483 del Código Civil e incluso de suspender el pago del precio, en las condiciones del precepto 1502 de dicho Código, también, en consonancia con reiterada doctrina jurisprudencial, no incurre en situación de incumplimiento, al devenir a este estado por la concurrencia de la acreditada conducta del que primero incumplió -al que no le asiste la condición de perjudicado puro-, y con las consecuencias negativas para la recurrida, ya que no pudo obtener créditos sobre la vivienda para el pago del resto del precio debitado, por la existencia de la hipoteca de referencia, es decir no se da situación de incumplimiento imposible, sino más bien de incumplimiento provocado y con efectos liberadores de resolución contractual ... Tampoco es de tener en cuenta a fín de desvirtuar lo que se deja explicitado, que de constar anotada la hipoteca en el Registro de la Propiedad, por razón de su acceso público y la publicidad que depara, pudo la recurrida tener conocimiento cabal de la carga de referencia, pues esta circunstancia y así lo contempló la sentencia dictada de 12 de marzo de 1985, lo que le puede ocasionar, en razón al artículo 1483 del Código Civil, es la facultad que asiste al comprador de pedir la rescisión del contrato durante un año a contar desde el otorgamiento de la escritura de compraventa, o, en su caso, indemnización por un período igual desde que se descubra el gravámen, sin que esto venga a ser incidente impeditivo de los actos obstativos de la recurrida a la entrega del precio, en tanto el vendedor no liberó el piso de la hipoteca que le afectaba, pues dicha adquirente concertó un precio sobre finca libre, lo que no concurrió y sólo se produjo tardíamente ...".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2003 desestima la pretensión de un comprador que, entre otras razones, se oponía a la demanda de resolución del contrato por el vendedor alegando la existencia de hipotecas no mencionadas en el contrato privado de venta. La sentencia emplea diversos argumentos, entre ellos, que, aunque las hipotecas no se mencionaban, no existía un pacto de libertad de cargas, que el comprador podría haber conocido su existencia, y, en lo que parece el argumento fundamental, que no se trata de cargas subsistentes, con lo que parece aludir a que hubieran sido canceladas por el vendedor antes de la contestación a la demanda. La sentencia también se refiere a que el comprador no utilizó adecuadamente las facultas que el artículo 1502 del Código Civil le atribuye para suspender el pago del precio. Dice la sentencia:
"A su vez se integra en el submotivo la alegación de darse incumplimiento grave del vendedor debido a la existencia de cargas hipotecarias y gravámenes. Efectivamente en los documentos de venta no se hace referencia alguna a los mismos, pero también ha de tenerse en cuenta, que no se dice se venden libres de cargas; no se trata por tanto de una ocultación perfectamente tramada, sino más bien de una omisión que no privaba a la parte compradora de conocer el estado de las fincas en el Registro de la Propiedad ya que se enajenaron identificándolas por su número registral. Lo que resulta decisivo para no acoger la impugnación es que se trata de cargas no subsistentes y por ello con nula proyección para la seguridad contractual de la parte compradora que bien pudo acceder a la titularidad definitiva de las fincas totalmente liberadas antes del otorgamiento de escritura, una vez satisfecho el precio que quedó aplazado y no fue atendido en ningún momento. Se integra como hecho probado que la cancelación de las hipotecas la llevaron a cabo los demandantes a su cuenta el 8 de mayo de 1997 y el 5 de mayo otorgó el Ayuntamiento de Javea carta de pago respecto a la finca registral número 32.130, gravada con anotación preventiva de embargo, fechas que son anteriores a la de contestación de la demanda, que lleva la data de 2 de junio de 1997. En ningún momento la mercantil recurrente instó por este pretendido incumplimiento del vendedor la resolución del contrato, ni suspendió el pago del precio, cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 1502 del Código Civil. Aquí sucede que ninguna perturbación podía producirse en la posesión de lo adquirido pues las acciones hipotecarias no procedían por la cancelación llevada a cabo".
Al margen de que las hipotecas hubieran sido canceladas antes de la contestación a la demanda, lo esencial es si justifican el impago por el comprador, pues parece, de los hechos relatados, que al tiempo de dicho impago sí estaban vigentes las hipotecas referidas, que se cancelan poco antes de contestar a la demanda, lo que es, como mínimo dudoso, realizando el Tribunal Supremo una interpretación rigurosa del deber del comprador de pagar el precio, aun existiendo hipotecas sobre la finca vendida.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 se refiere a la aplicación a una hipoteca oculta en la escritura del artículo 1483 del Código Civil. No obstante, la sentencia no entra a valorar directamente la aplicabilidad de esa norma a la hipoteca inscrita, en cuanto no es el objeto el recurso de casación, sino a la imposibilidad de acudir a la acción de enriquecimiento sin causa cuando la acción ejercitada al amparo del artículo 1483 del Código Civil sea de imposible ejercicio por haber transcurrido los plazos para ello.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2009 resuelve un caso en que se transmite en documento privado un inmueble (un chalet) a cambio de una contraprestación mixta de dinero, que se abona al contado, y la aplazada entrega de unos locales (dúplex) en un edificio a construir, los cuales deberían entregarse libres de cargas. En el contrato privado se hizo constar que el solar donde se construiría el futuro edificio se hallaba libre de cargas, lo que no era cierto, pues existía una hipoteca en garantía de un préstamo para financiar la construcción. Exigida la elevación a público de la transmisión del inmueble por el adquirente, se opone la excepción de contrato no cumplido, exigiendo al adquirente el cumplimiento de su obligación recíproca de transmisión de los inmuebles (dúplex en un edificio). Ante ello, el adquirente del chalet solicita la resolución del contrato, a lo que se oponen los transmitentes del chalet, alegando que el adquirente no había cumplido su obligación recíproca y no podía, en consecuencia, solicitar la resolución del contrato. Sobre estos dúplex, existía una hipoteca, que es cancelada tres días antes de solicitar la resolución del contrato. La sentencia considera que la conducta del adquirente del chalet es contraria a la buena fe, pues hizo creer a los transmitentes que el solar sobre el que construiría el edificio en que se localizarían los dúplex a entregar estaba libre de cargas, cuando no era así, "lo que, al ser conocido por los vendedores, infundió en éstos un
justificado temor a verse perjudicados en sus derechos, cuyo temor, real y verdadero (cualquiera que fuera
el designio posterior de dicha hipoteca), fué el determinante de su negativa a otorgar la escritura pública de
venta del chalet hasta que quedara suficientemente clarificada la situación jurídica del expresado solar".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014 considera incumplimiento con alcance resolutorio el que existiesen unas cargas hipotecarias que afectaban a la finca vendida en el momento de formalizarse la escritura pública de venta. En el caso, el vendedor se había obligado a transmitir la cosa libre de cargas. El vendedor alegó que las deudas garantizadas con la hipoteca se hallaban pagadas, aunque no se había procedido todavía a la cancelación registral de la hipoteca. Según el Tribunal Supremo, la existencia de la hipoteca inscrita y no cancelada supone por sí mismo incumplimiento contractual, y ello aunque se pruebe que el préstamo está pagado, argumentando sobre el principio de legitimación registral y la posible aparición de un tercero, adquirente del crédito hipotecario y protegido por la fe pública registral. Dice la sentencia:
"La resolución de las obligaciones bilaterales, cuando se produce el incumplimiento de una de las partes es efecto esencial de la norma del artículo 1124 del Código civil que permite exigir el cumplimiento o la resolución, que ha producido copiosa jurisprudencia. Destacan dos extremos: el primero, que ha de ser un incumplimiento básico, esencial, que frustre la función del contrato celebrado (así, sentencia de 13 febrero 2009 , 17 febrero 2010 , entre otras), como es el caso de que el vendedor no haya liberado de cargas hipotecarias que están inscritas en el Registro de la Propiedad; puede haber pagado las deudas, como obligación personal, pero el derecho real de garantía que goza de la protección registral, es incumplimiento de la obligación de entregar la cosa "libre de cargas y gravámenes, como estaba previsto en el contrato. Segundo, el sujeto que puede exigir la resolución tiene que ser el cumplidor (en este sentido, sentencia es de 28 enero 2010 , 10 junio 2010 , entre otras). Por tanto, no tiene sentido que la entidad concedente de la opción, en el momento de otorgar la escritura pública de compraventa, reclame en la demanda reconvencional la resolución porque el comprador no paga el precio; no tiene sentido porque él, como se ha dicho, no cumple la obligación de entrega por pretender hacerlo sin liberar las cargas y gravámenes (de hipoteca) que constan en el Registro de la Propiedad ... Puede estar devuelto el precio de los préstamos, pero no estaba cancelada la carga de la garantía hipotecaria inscrita en el Registro de la Propiedad. No puede obligarse al comprador a pagar una cantidad importante de dinero, por el precio de unas fincas que constan hipotecadas en el Registro de la Propiedad con su presunción de exactitud y su posible aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria frente a un tercero que la adquiriera de buena fe, antes de ser canceladas las inscripciones de las cargas. Lo cual viene abonado por la dicción de la cláusula décima del contrato que debe acatarse".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 se ocupa de un pacto de liberación de cargas hipotecarias en el curso de un contrato de opción. Celebrado un contrato de opción de compra sobre un inmueble que se hallaba hipotecado, las partes pactan lo siguiente, en relación con las cargas de la finca objeto de la opción: "d) Según afirma la parte vendedora de la referente finca se halla gravada con un préstamo hipotecario a favor de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO. Ambas partes estipulan que en el momento de elevarse el referido contrato de compraventa a escritura pública el vendedor deberá haber cancelado el préstamo hipotecario descrito, con lo cual los compradores adquirirán el inmueble libre de cargas o gravámenes. e) La vivienda objeto de este contrato se entregará libre de cargas y gravámenes, desarrendada y desocupada y al corriente de los pagos de contribución urbana o cualquier gasto o impuestos ocasionados anteriormente a la firma de la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA. e) (sic) En caso de no elevarse a escritura pública en la fecha prevista o anteriormente, por motivo concernientes (sic) a la parte compradora, esta renuncia expresamente a la cantidad pagada en la firma de este contrato. f) Si no se eleva a escritura pública por causa de la parte vendedora esta devolverá la misma cantidad por duplicado. [...]." La cuestión discutida es la de si el vendedor había incumplido o no la obligación de liberar la finca de la hipoteca. El vendedor alegaba que el deber de liberar la finca solo le correspondería al tiempo de perfeccionarse la venta y previo ejercicio de la opción, considerando que el comprador no había ejercitado debidamente la opción. La sentencia asume que la liberación de la carga era un presupuesto previo para el ejercicio de la opción por el optante, a realizar por el vendedor antes de concluyese el tiempo para el ejercicio de esta. En consecuencia, considera que el vendedor ha incumplido, al no hacerlo así, con las consecuencias de este incumplimiento pactadas. Con ello confirma el Tribunal Supremo la interpretación del contrato realizada por los Tribunales de instancia, recordando las limitaciones que existen para la revisión en casación de esta interpretación. A continuación la sentencia analiza la mecánica del contrato de opción distinguiendo tres fases:
"hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC)".
Según la sentencia, del propio contrato de opción surgen una serie de obligaciones para el concedente de la opción. Entre ellas no parece situar la de liberar el inmueble de cargas antes del ejercicio de la opción. Según la sentencia, este deber de liberación nace de lo pactado y conforme al sentido del pacto debería haberse cumplido tras el ejercicio en tiempo y forma de la opción y antes de la formalización de la compraventa. Dice la sentencia:
"En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado). En el presente caso, corresponde a esta segunda fase del desenvolvimiento contractual la obligación del concedente de proceder a la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble objeto de la opción, pues se pactó la entrega de la finca libre de cargas. Por tanto, la obligación de cancelar el citado gravamen (cuyo incumplimiento declara la Audiencia Provincial) debía ser cumplido, conforme a la regulación contractual rectora de la relación, después de ejercitado el derecho de opción pero antes de la celebración y formalización documental pública del contrato de compraventa".
Por último, la sentencia considera que la opción fue ejercitada debidamente en plazo por el optante, llegando a fijar las partes un día para el otorgamiento de la escritura de compraventa, y que, llegado ese día, la parte vendedora no había conseguido obtener de la entidad acreedora el consentimiento para la cancelación, lo que supone el incumplimiento de los deberes de liberación de la carga hipotecaria contractualmente asumidos por la vendedora. Y el cuanto al alcance resolutorio de este incumplimiento del deber de liberar la finca de cargas, dice la sentencia:
"Que el incumplimiento de la obligación del concedente de entregar la finca libre de cargas tiene suficiente relevancia para provocar los citados efectos es algo que ya ha reconocido esta Sala en su sentencia 690/2014, de 9 de diciembre. En ella se trataba de un supuesto que presentaba similitud en este aspecto con el caso de la presente Litis afirmando que el incumplimiento desencadenante de un efecto resolutorio ha de ser "un incumplimiento básico, esencial, que frustre la función del contrato celebrado (así, sentencia de 13 febrero 2009, 17 febrero 2010, entre otras), como es el caso de que el vendedor no haya liberado de cargas hipotecarias que están inscritas en el Registro de la Propiedad; puede haber pagado las deudas, como obligación personal, pero el derecho real de garantía que goza de la protección registral, es incumplimiento de la obligación de entregar la cosa "libre de cargas y gravámenes", como estaba previsto en el contrato".
La ocultación de una carga hipotecaria como estafa inmobiliaria.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 se ocupa de un pacto de liberación de cargas hipotecarias en el curso de un contrato de opción. Celebrado un contrato de opción de compra sobre un inmueble que se hallaba hipotecado, las partes pactan lo siguiente, en relación con las cargas de la finca objeto de la opción: "d) Según afirma la parte vendedora de la referente finca se halla gravada con un préstamo hipotecario a favor de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO. Ambas partes estipulan que en el momento de elevarse el referido contrato de compraventa a escritura pública el vendedor deberá haber cancelado el préstamo hipotecario descrito, con lo cual los compradores adquirirán el inmueble libre de cargas o gravámenes. e) La vivienda objeto de este contrato se entregará libre de cargas y gravámenes, desarrendada y desocupada y al corriente de los pagos de contribución urbana o cualquier gasto o impuestos ocasionados anteriormente a la firma de la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA. e) (sic) En caso de no elevarse a escritura pública en la fecha prevista o anteriormente, por motivo concernientes (sic) a la parte compradora, esta renuncia expresamente a la cantidad pagada en la firma de este contrato. f) Si no se eleva a escritura pública por causa de la parte vendedora esta devolverá la misma cantidad por duplicado. [...]." La cuestión discutida es la de si el vendedor había incumplido o no la obligación de liberar la finca de la hipoteca. El vendedor alegaba que el deber de liberar la finca solo le correspondería al tiempo de perfeccionarse la venta y previo ejercicio de la opción, considerando que el comprador no había ejercitado debidamente la opción. La sentencia asume que la liberación de la carga era un presupuesto previo para el ejercicio de la opción por el optante, a realizar por el vendedor antes de concluyese el tiempo para el ejercicio de esta. En consecuencia, considera que el vendedor ha incumplido, al no hacerlo así, con las consecuencias de este incumplimiento pactadas. Con ello confirma el Tribunal Supremo la interpretación del contrato realizada por los Tribunales de instancia, recordando las limitaciones que existen para la revisión en casación de esta interpretación. A continuación la sentencia analiza la mecánica del contrato de opción distinguiendo tres fases:
"hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC)".
Según la sentencia, del propio contrato de opción surgen una serie de obligaciones para el concedente de la opción. Entre ellas no parece situar la de liberar el inmueble de cargas antes del ejercicio de la opción. Según la sentencia, este deber de liberación nace de lo pactado y conforme al sentido del pacto debería haberse cumplido tras el ejercicio en tiempo y forma de la opción y antes de la formalización de la compraventa. Dice la sentencia:
"En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado). En el presente caso, corresponde a esta segunda fase del desenvolvimiento contractual la obligación del concedente de proceder a la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble objeto de la opción, pues se pactó la entrega de la finca libre de cargas. Por tanto, la obligación de cancelar el citado gravamen (cuyo incumplimiento declara la Audiencia Provincial) debía ser cumplido, conforme a la regulación contractual rectora de la relación, después de ejercitado el derecho de opción pero antes de la celebración y formalización documental pública del contrato de compraventa".
Por último, la sentencia considera que la opción fue ejercitada debidamente en plazo por el optante, llegando a fijar las partes un día para el otorgamiento de la escritura de compraventa, y que, llegado ese día, la parte vendedora no había conseguido obtener de la entidad acreedora el consentimiento para la cancelación, lo que supone el incumplimiento de los deberes de liberación de la carga hipotecaria contractualmente asumidos por la vendedora. Y el cuanto al alcance resolutorio de este incumplimiento del deber de liberar la finca de cargas, dice la sentencia:
"Que el incumplimiento de la obligación del concedente de entregar la finca libre de cargas tiene suficiente relevancia para provocar los citados efectos es algo que ya ha reconocido esta Sala en su sentencia 690/2014, de 9 de diciembre. En ella se trataba de un supuesto que presentaba similitud en este aspecto con el caso de la presente Litis afirmando que el incumplimiento desencadenante de un efecto resolutorio ha de ser "un incumplimiento básico, esencial, que frustre la función del contrato celebrado (así, sentencia de 13 febrero 2009, 17 febrero 2010, entre otras), como es el caso de que el vendedor no haya liberado de cargas hipotecarias que están inscritas en el Registro de la Propiedad; puede haber pagado las deudas, como obligación personal, pero el derecho real de garantía que goza de la protección registral, es incumplimiento de la obligación de entregar la cosa "libre de cargas y gravámenes", como estaba previsto en el contrato".
La ocultación de una carga hipotecaria como estafa inmobiliaria.
Debe tenerse en cuenta, también, que la ocultación de una carga hipotecaria (o no hipotecaria) puede tener relevancia penal, estando expresamente contemplado en el Código Penal, como una de las modalidades de estafa, la siguiente conducta (artículo 251.2 del Código Penal):
"El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero".
Se trataría de un subtipo especial de estafa, la estafa inmobiliaria, sobre la que existe una abundante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 22 de mayo de 2000 analiza los elementos de ese tipo penal y declara expresamente que se aplica a la hipoteca oculta, no obstando a ello el que se halle inscrita en el registro de la propiedad al tiempo de la venta. Dice la sentencia: "Es conocida la amplitud con que la doctrina de esta Sala viene interpretando el concepto de gravamen que incluye, desde luego, los constitutivos de derechos reales que son el paradigma de las cargas requeridas para la existencia de este delito, y entre ellos en primer lugar la hipoteca como derecho real limitativo del dominio sobre bienes inmuebles. La inscripción en el Registro de la Propiedad, que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma), no impide el que este delito pueda cometerse. Es claro que cuando, como aquí ocurrió, quien vende es una empresa dirigida por personas conocidas por su solvencia y seriedad en una ciudad pequeña como Cáceres, no hay desconfianza que incite a los adquirentes a acudir al registro público para comprobar si hay algún gravamen sobre el objeto que adquiere, máxime si se trata de una oferta de venta amplia con muchos adquirentes en que unos se fían de las gestiones que al respecto ya habrán hecho otros. En todo caso, incluso sin las circunstancias específicas del presente, antes expuestas, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la realización de este delito. Véanse las sentencias de esta Sala de 13-10-87, 12-11-87, 5-10-89, 23-1-92, 4-9-92, 29-1-97, 18-3-98, 26-5-98, 24-7-98, 5-11-98 y 25-1- 2000, entre otras muchas".
Se trataría de un subtipo especial de estafa, la estafa inmobiliaria, sobre la que existe una abundante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 22 de mayo de 2000 analiza los elementos de ese tipo penal y declara expresamente que se aplica a la hipoteca oculta, no obstando a ello el que se halle inscrita en el registro de la propiedad al tiempo de la venta. Dice la sentencia: "Es conocida la amplitud con que la doctrina de esta Sala viene interpretando el concepto de gravamen que incluye, desde luego, los constitutivos de derechos reales que son el paradigma de las cargas requeridas para la existencia de este delito, y entre ellos en primer lugar la hipoteca como derecho real limitativo del dominio sobre bienes inmuebles. La inscripción en el Registro de la Propiedad, que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma), no impide el que este delito pueda cometerse. Es claro que cuando, como aquí ocurrió, quien vende es una empresa dirigida por personas conocidas por su solvencia y seriedad en una ciudad pequeña como Cáceres, no hay desconfianza que incite a los adquirentes a acudir al registro público para comprobar si hay algún gravamen sobre el objeto que adquiere, máxime si se trata de una oferta de venta amplia con muchos adquirentes en que unos se fían de las gestiones que al respecto ya habrán hecho otros. En todo caso, incluso sin las circunstancias específicas del presente, antes expuestas, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la realización de este delito. Véanse las sentencias de esta Sala de 13-10-87, 12-11-87, 5-10-89, 23-1-92, 4-9-92, 29-1-97, 18-3-98, 26-5-98, 24-7-98, 5-11-98 y 25-1- 2000, entre otras muchas".
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 31 de marzo de 2004 analiza un caso en que, vendido un piso en documento privado, con expresa referencia a la existencia sobre el mismo de una deuda hipotecaria por un importe concreto (cinco millones de pesetas), en la que se obligaba a subrogarse el comprador, resultó que, en la distribución de la hipoteca sobre los distintos pisos o locales del edificio, se atribuyó al vendido una cuantía de responsabilidad hipotecaria por principal superior a la que constaba en el documento privado (ocho millones de pesetas), las las responsabilidades accesorias por intereses y costas, de todo lo cual resultó una deuda hipotecaria sobre el piso de catorce millones de pesetas, a la que el comprador no pudo hacer frente, suponiendo la pérdida del piso comprado, en el que se encontraba su vivienda habitual. Dice la sentencia:
"Respeto al tipo objetivo, es cierto que no se trata de ocultar la existencia de la carga, sino que lo que se oculta es
que la carga que pesaba sobre el piso vendido era muy superior a la que se estipuló, ocultando al comprador la
existencia de esa diferencia. El Ministerio Fiscal impugna el motivo afirmando que es aplicable esta modalidad
delictiva cuando se ocultan las reales magnitudes de la carga, y ciertamente es así ya que la ocultación puede
consistir bien en la existencia de la propia carga como en el hecho de que se oculte, como en este caso ha
ocurrido, la realidad de una carga muy superior a la que se declara, ya que implica, en todo caso, como exige
el precepto, la ocultación de la existencia de cualquier carga sobre un bien, en este caso inmueble".
Como resulta de esta sentencia, y otras, el delito se comete con independencia de que la falta de comunicación de las cargas se realice al formalizarse la venta en escritura pública o en el momento del previo contrato privado de arras o similar, con percepción por el comprador de parte del precio.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 24 de febrero de 2010 analiza la comisión de este delito ante un contrato de arras formalizado en documento privado, con entrega de una señal por el comprador al vendedor (tres mil euros), en que el vendedor no informó al comprador de la existencia de una hipoteca sobre el inmueble. En el caso, el contrato de venta se había formalizado con intervención de una agencia inmobiliaria, resultando probado que el vendedor, que conocía la existencia de la hipoteca, no había comunicado a su agencia la existencia de esta. No es necesario tampoco que exista una declaración expresa de libertad de cargas, bastando con que no se exprese en el contrato la carga que conoce el vendedor, sin que sea determinante la mayor o menor diligencia con la que el comprador podía haber sido consciente de la carga. Dice la sentencia:
"La jurisprudencia de esta Sala tiene señalado que en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real (STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )".
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 4 de febrero de 2014 la venta se formalizó en escritura pública, expresándose en ella la existencia de la hipoteca que gravaba el bien y declarando el vendedor que la misma se hallaba cancelada económicamente, hallándose únicamente pendiente su cancelación registral formal, manifestación que era falsa. Dice la sentencia: "lo cierto es que en la escritura pública otorgada sobre el bien inmueble que fue objeto de transmisión, el recurrente incluyó una declaración mendaz de inequívoca trascendencia, cual es que la hipoteca constituida sobre la vivienda había sido íntegramente reembolsada estando únicamente pendiente de cancelación registral. De esta manera se presentó el inmueble libre de cargas, simulando una realidad inexistente mediante una declaración falaz sobre un elemento esencial del negocio traslativo que, por su importancia intrínseca, resultaba determinante para la realización del acto de disposición, con el consecuente perjuicio patrimonial ocasionado a la víctima, que se encuentra causal y directamente relacionado con la conducta engañosa del sujeto activo".
Como resulta de esta sentencia, y otras, el delito se comete con independencia de que la falta de comunicación de las cargas se realice al formalizarse la venta en escritura pública o en el momento del previo contrato privado de arras o similar, con percepción por el comprador de parte del precio.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 24 de febrero de 2010 analiza la comisión de este delito ante un contrato de arras formalizado en documento privado, con entrega de una señal por el comprador al vendedor (tres mil euros), en que el vendedor no informó al comprador de la existencia de una hipoteca sobre el inmueble. En el caso, el contrato de venta se había formalizado con intervención de una agencia inmobiliaria, resultando probado que el vendedor, que conocía la existencia de la hipoteca, no había comunicado a su agencia la existencia de esta. No es necesario tampoco que exista una declaración expresa de libertad de cargas, bastando con que no se exprese en el contrato la carga que conoce el vendedor, sin que sea determinante la mayor o menor diligencia con la que el comprador podía haber sido consciente de la carga. Dice la sentencia:
"La jurisprudencia de esta Sala tiene señalado que en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real (STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )".
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 4 de febrero de 2014 la venta se formalizó en escritura pública, expresándose en ella la existencia de la hipoteca que gravaba el bien y declarando el vendedor que la misma se hallaba cancelada económicamente, hallándose únicamente pendiente su cancelación registral formal, manifestación que era falsa. Dice la sentencia: "lo cierto es que en la escritura pública otorgada sobre el bien inmueble que fue objeto de transmisión, el recurrente incluyó una declaración mendaz de inequívoca trascendencia, cual es que la hipoteca constituida sobre la vivienda había sido íntegramente reembolsada estando únicamente pendiente de cancelación registral. De esta manera se presentó el inmueble libre de cargas, simulando una realidad inexistente mediante una declaración falaz sobre un elemento esencial del negocio traslativo que, por su importancia intrínseca, resultaba determinante para la realización del acto de disposición, con el consecuente perjuicio patrimonial ocasionado a la víctima, que se encuentra causal y directamente relacionado con la conducta engañosa del sujeto activo".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de febrero de 2022, en un caso de venta de una vivienda hipotecada, haciéndose constar en la escritura pública la existencia de dicha hipoteca y la obligación del vendedor de cancelarla en el futuro, considera que, existiendo engaño, pues el vendedor no destinó el precio cobrado a dicho fin, este no era un engaño que pudiera integrar el tipo de la estafa, pues el conocimiento de los riesgos estaba el alcance de un ciudadano medio. Es de reseñar que la sentencia argumenta, para exonerar de responsabilidad al vendedor, la contribución de un tercero, el notario autorizante a la comisión del presunto delito, al no informar debidamente a la compradora de los riesgos de la operación. También se argumenta que no resultó probado que el vendedor tuviese el ánimo de engañar, entendiendo este como el de no atender al pago de la hipoteca, al tiempo de celebrar la venta.
El caso de la hipoteca constituida en escritura pública y no inscrita.
Puede plantear alguna duda sobre su eficacia frente a terceros el caso de la hipoteca constituida en escritura pública y no inscrita. La cuestión se debe poner en relación con el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca. No se cuestiona la obligatoriedad de la inscripción de la hipoteca ex artículos 1875 del Código Civil ("Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad ...) y 145 de la Ley Hipotecaria (Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere: Primero. Que se hayan constituido en escritura pública. Segundo. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad). Tampoco que la previa inscripción sea requisito para la ejecución a través de los procedimientos especiales recogidos en la ley hipotecaria, judicial y notarial (artículos 129 y 130 de la Ley Hipotecaria).
En particular este artículo 130 de la Ley Hipotecaria dispone:
"El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo".
Pero el que la inscripción de la hipoteca sea obligatoria, requisito para su oponibilidad a terceros protegidos por la fe pública registral, y presupuesto para que el acreedor pueda acudir a ciertos procedimientos especiales de ejecución, no equivale a considerar la inscripción constitutiva en el sentido de que la hipoteca no inscrita no existe como derecho real oponible a tercero.
Son de reseñar, en relación a esto, las recientes modificaciones legislativas del citado artículo 130 de la Ley Hipotecaria.
La LEC dio una nueva redacción al artículo 130 de la Ley Hipotecaria, que disponía conforme a la misma:
La LEC dio una nueva redacción al artículo 130 de la Ley Hipotecaria, que disponía conforme a la misma:
"El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo".
Pero, tras la reforma de dicho artículo 130 de la LEC por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, desaparece expresamente el inciso referido al carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, manteniéndose inalterado el resto del artículo.
En realidad, la hipoteca, como derecho real, se constituye con el otorgamiento de la escritura pública. Es en ese momento, el de su constitución en escritura, en que deben apreciarse requisitos como la capacidad dispositiva del constituyente y la buena fe del adquirente del derecho. Así, la pérdida de capacidad por el constituyente tras el otorgamiento de la escritura, y aun antes de la inscripción, no debe afectar a la validez del acto de constitución.
La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011 se ocupa de la cuestión, considerando que la fecha que debe tenerse en cuenta para apreciar la capacidad del hipotecante es la de la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no existe obstáculo a la inscripción de la hipoteca después de constar inscrito el concurso de acreedores del hipotecante, si la escritura de constitución es de fecha anterior a la declaración.
Dice la Resolución:
"Siendo indiscutido el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca en el Registro de la Propiedad la cuestión es si esa circunstancia debe ser tenida en cuenta en un caso, como el presente, en que las limitaciones en la libre disposición del hipotecante se han producido con posterioridad a la prestación del consentimiento. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que la calificación de la capacidad y legitimación del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate".
En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 declara:
"El art. 1857 CC establece como requisitos esenciales del contrato de hipoteca: que se constituya para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal; que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al que la hipoteca;
y que las personas que constituyan la hipoteca tengan libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla,
se hallen legalmente autorizadas al efecto.
Pero, para que quede válidamente constituida la hipoteca, el art. 1875 CC exige que «el documento en que se
constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad».
Como se afirma en la doctrina, en la hipoteca la inscripción registral es un «requisito legal de existencia del
derecho», sin el cual el derecho no existe.
Ahora bien, el acto jurídico, entendido como suma de declaraciones de voluntad, por el que quien goza de
facultades de disposición consiente en gravar la finca en garantía del pago de una obligación, surge con el
otorgamiento de la escritura pública, antes de la inscripción. Aunque el efecto jurídico de ese acto, esto es, los
derechos resultantes, no se producen hasta la inscripción registral.
Y la validez del contrato de hipoteca, título constitutivo por antonomasia del derecho real de hipoteca, depende
de la concurrencia de los requisitos que legalmente la condicionan, que pueden ser específicos de este contrato
o comunes a todos los contratos, como es la capacidad de quien la constituye y la ausencia de prohibiciones
legales o convencionales de disponer que le afecten. De tal forma que existe una autonomía sustancial en este
enjuiciamiento sobre la validez del título constitutivo respecto de aquel otro que tiene por objeto la procedencia
de la inscripción registral: los requisitos que legalmente se exigen para la válida celebración del contrato de
hipoteca, los que deben concurrir en el tiempo en que éste se celebra, no son los mismos que se exigen para
inscribirlo en el Registro de la Propiedad, en el momento posterior en que tal cosa se pretenda.
Así se entiende que si la persona que otorga la escritura de hipoteca, con posterioridad fallece o pierde sus
facultades de disposición patrimonial antes de que se llegue a inscribir, ese hecho ni impide la inscripción ni
afecta a los derechos resultantes tras la inscripción. Pues la inscripción se configura como un requisito de
existencia de carácter legal que opera con independencia de los requisitos de capacidad y voluntad de las
partes".
Es cierto, no obstante, que tanto la resolución como la sentencia citadas no discuten sino afirman el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, llegando a decir el Tribunal Supremo que sin la inscripción "el derecho no existe".
También es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre 2003 declaró: “La doctrina científica ha remarcado la importancia del artículo 1875, que se separa del precedente de la Ley Hipotecaria de 1861, poniendo de relieve que el negocio jurídico o acuerdo que crea la hipoteca es un "primer paso" en la constitución de la misma, pues la hipoteca no existe como derecho real en la vida jurídica hasta que deviene inscrito el negocio. Por ello, carece de fundamento distinguir entre una constitución "inter partes" y una efectividad "erga omnes" si al derecho real nos referimos. Frente a terceros, desde luego, no puede desplegar sus efectos jurídicos una hipoteca sin inscripción.”
Con base en esta concepción declara esta sentencia nula una hipoteca en que el constituyente había perdido la disponibilidad del bien en el momento de la inscripción por haber realizado entre el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción actos dispositivos, rechazando además que el acreedor en cuyo favor se constituyó la hipoteca pudiera invocar la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, al faltar en él la buena fe, deduciéndose en esta sentencia que al menos en el caso de la hipoteca la buena fe del adquirente (el acreedor hipotecario) debe existir hasta el momento de la inscripción. Pero esta sentencia parece claramente influenciada por las particulares circunstancias del caso.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 distingue el contrato de hipoteca, con efectos entre las partes desde su celebración, pero no respecto de terceros, y el derecho real de hipoteca, que solo surgiría con la inscripción. Dice la sentencia:
"debe distinguirse el negocio jurídico de constitución de hipoteca, formal o solemne, del derecho real. La inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real de hipoteca. Pero aquel contrato constitutivo de hipoteca queda perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y desde tal momento, las partes quedan obligadas: se ha formado la relación jurídica que les vincula entre ellos y sin alcanzar a tercero (artículos 1255 y 1257 del Código civil."
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 distingue el contrato de hipoteca, con efectos entre las partes desde su celebración, pero no respecto de terceros, y el derecho real de hipoteca, que solo surgiría con la inscripción. Dice la sentencia:
"debe distinguirse el negocio jurídico de constitución de hipoteca, formal o solemne, del derecho real. La inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real de hipoteca. Pero aquel contrato constitutivo de hipoteca queda perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y desde tal momento, las partes quedan obligadas: se ha formado la relación jurídica que les vincula entre ellos y sin alcanzar a tercero (artículos 1255 y 1257 del Código civil."
Todo ello influye en la consideración de la hipoteca como posible carga. Si se afirmase que la hipoteca no nace ni existe hasta la inscripción, el que adquiere un bien, existiendo una hipoteca constituida en escritura pública y no inscrita, no se vería afectado por la misma, aunque fuese un adquirente a título gratuito o tuviese conocimiento de esa hipoteca, siempre que inscriba su título antes del de constitución de la hipoteca, vedando definitivamente el acceso de esta al registro de la propiedad ex artículos 17 y 24 de la Ley Hipotecaria, y sin que pudiera cuestionarse su carácter de tercero hipotecario, pues no puede ser considerado de mala fe el que adquiere conociendo la existencia de una hipoteca que no tiene sustantividad jurídica. Se partiría de asumir que el contrato de hipoteca, en tanto no se inscribiera, no hace nacer un derecho real y solo tendría los efectos propios de un contrato entre las partes, pero nunca afectaría a tercero, pues los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos (artículo 1257 del Código Civil).
A mí entender, esto no debe ser así, y el que adquiere un bien hipotecado conociendo la existencia de una hipoteca constituida en escritura pública y aun no inscrita, nunca podrá invocar la protección del registro frente a la misma, por faltar su buena fe, y por ello, aunque al inscribir su título cierre el registro a la constitución de la hipoteca (artículo 17 de la Ley Hipotecaria), en procedimiento judicial podrá apreciarse la preferencia del título hipotecario sobre el del adquirente posterior.
Y a esta conclusión debe llegarse no solo desde la perspectiva que admite excepciones al principio general de relatividad de los contratos, pues se ha considerado que el tercero que intencionadamente colabora al incumplimiento de un contrato tiene responsabilidad por ello, sino a la consideración de que la hipoteca, desde que se constituye en escritura, es un derecho real y puede perjudicar al tercero, aunque este no la conociese, dejando a salvo siempre que el tercero pueda invocar la fe pública registral si cumple los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (considerando que no existe buena fe cuando ese tercero conozca la existencia de la hipoteca constituida, aunque no se haya inscrito).
Y a esta conclusión debe llegarse no solo desde la perspectiva que admite excepciones al principio general de relatividad de los contratos, pues se ha considerado que el tercero que intencionadamente colabora al incumplimiento de un contrato tiene responsabilidad por ello, sino a la consideración de que la hipoteca, desde que se constituye en escritura, es un derecho real y puede perjudicar al tercero, aunque este no la conociese, dejando a salvo siempre que el tercero pueda invocar la fe pública registral si cumple los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (considerando que no existe buena fe cuando ese tercero conozca la existencia de la hipoteca constituida, aunque no se haya inscrito).
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