miércoles, 8 de julio de 2020

Las cargas en la compraventa 7. Anotaciones preventivas de embargo.


Sísifo. Ticiano. 1549.

Las anotaciones preventivas de embargo.

1.- Doctrina general sobre la anotación preventiva de embargo.

De entre las diferentes anotaciones preventivas previstas en la legislación hipotecaria, las cuales pueden tener la consideración de carga, en cuanto expresan la existencia potenciales de derechos contradictorios con el del comprador y con preferencia registral frente al mismo (por ejemplo, las anotaciones preventivas de demanda), haré una referencia especial al régimen de las anotaciones preventivas de embargo.

Me centraré en las cuestiones de estas anotaciones preventivas que se relacionan con su condición de carga para un posible adquirente.

El artículo 42.2 de la Ley Hipotecaria permite pedir anotación preventiva de sus derechos: “El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.” 

Por su parte, el artículo 42.3 de la Ley Hipotecaria dispone la anotación preventiva de “El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.” 

El artículo 140.1 del Reglamento Hipotecario dice al respecto “Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio …”.

En cuanto a la forma de practicarla, el artículo 629 de la LEC dispone:

"1. Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición el Letrado de la Administración de Justicia remitirá al Registro de la Propiedad el mandamiento por fax, o en cualquiera de las formas previstas en el artículo 162 de esta ley. El Registrador extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria.

2. Si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito en favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria".

Debe distinguirse entre: la resolución judicial (auto) que decrete la orden general de ejecución y el despacho de la misma; la resolución que ordene el embargo de un bien o derecho, que sería hoy un decreto del Letrado de la Administración de Justicia (artículos 545 números 4 y 6 y 587 de la LEC); la resolución que ordene la práctica de la anotación preventiva del embargo, lo que también se hará mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia; y el mandamiento remitido por el Letrado de la Administración de Justicia al registro de la propiedad para la práctica de la referida anotación preventiva.

Aunque las resoluciones judiciales han de ser firmes para que pueden inscribirse o anotarse en el registro de la propiedad, la resolución decretando la anotación preventiva, por su carácter urgente, no precisa la firmeza.  

La cuestión de la naturaleza jurídica de la anotación preventiva de embargo ha dado lugar a diversas posiciones doctrinales. 

Así, frente a posiciones favorables a atribuir a la anotación preventiva de embargo carácter constitutivo y considerar que surge a través de la misma un derecho real, asimilando la anotación preventiva de embargo a una hipoteca judicial, existían otras tesis que defienden la consideración de la anotación preventiva de embargo con valor no constitutivo y como anotación de mera publicidad.

En cuanto al mandamiento decretado por el Letrado de la Administración de Justicia, se remitirá al registro por duplicado, con inserción literal de la resolución judicial, y, como prevé expresamente el artículo 692 del Código Civil, podrá presentarse al registro, entre otros medios, por fax.

Esta posibilidad plantea la cuestión de la posible prioridad de la anotación preventiva de embargo en relación con otros títulos contradictorios (por ejemplo, la venta de la finca embargada por el deudor), cuando estos títulos se presenten al registro de forma telemática. Debe estarse al artículo 248 de la Ley Hipotecaria y los artículos 417 y 418 del Reglamento.  

Hoy, el artículo 587 de la LEC distingue entre la traba o embargo y la anotación preventiva como una medida de seguridad, no atribuyendo a ésta valor constitutivo pues según este artículo 587 de la LEC:

"1. El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Letrado de la Administración de Justicia o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. El Letrado de la Administración de Justicia adoptará inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad, expidiendo de oficio los despachos precisos, de los que, en su caso, se hará entrega al procurador del ejecutante que así lo hubiera solicitado.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas".

Este artículo rechaza el carácter constitutivo de la anotación preventiva de embargo, confirmando el criterio ya recogido en la Jurisprudencia y en la doctrina de la DGRN de que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente.

Cuestión distinta es el carácter obligatorio de la anotación preventiva de embargo en relación con el acceso al registro de los posteriores actos a los que dé lugar el procedimiento de ejecución. Dice la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2010: "Para poder extender la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución es necesaria la previa constancia registral del derecho del ejecutante. Así lo dispone el artículo 143 del Reglamento Hipotecario (a diferencia de la redacción originaria anterior a la reforma por Real Decreto 1867/1998), según el cual el Registrador, al expedir la certificación de cargas para cualquier procedimiento de apremio, hará constar, por nota al margen de la anotación de embargo practicada (o, en su caso, al margen de la correspondiente inscripción de hipoteca), que ha expedido la referida certificación, el procedimiento para el que se expide, las fechas del mandamiento y de su presentación y la fecha de la certificación. Y añade que «no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente.» La misma solución resulta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en el artículo 659.1 establece que el Registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores «al del derecho del ejecutante», siempre que su domicilio conste en el Registro. De la misma manera el artículo 659.3 de la misma Ley se refiere a titulares de derechos posteriores «al gravamen que se ejecuta» y el 674.2 dice que «a instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656,…». Todos estos preceptos presuponen una previa anotación de embargo (o en su caso inscripción de hipoteca), para que se pueda practicar la nota marginal de expedición de la certificación, de modo que, si no está anotado el embargo, no cabe extenderla".

El embargo del bien es un requisito necesario para los posteriores actos de ejecución que recaigan sobre el mismo, incluyendo su realización por subasta (artículo 644 de la LEC).

No entraré, en general, en las cuestiones que suscita el objeto del embargo, ni particularmente los casos de embargo de bienes gananciales o hereditarios, que regula la legislación hipotecaria.

Sí apuntar, en relación con el embargo de los derechos hereditario del deudor, la reciente Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2020, conforme a la cual no basta para practicar el embargo de los derechos hereditarios del deudor en una finca inscrita a nombre de sus padres con carácter ganancial, con aportar certificado de defunción del padre, certificado negativo del RGAUV y certificado de nacimiento, sino que es preciso la acreditación de la condición de heredero mediante la aportación del correspondiente título sucesorio (declaración de herederos en la sucesión intestada), ex artículo 166.1ª.II del Reglamento Hipotecario ("Si las acciones se hubieren ejercitado contra persona en quien concurra el carácter de heredero o legatario del titular, según el Registro, por deudas propias del demandado, se harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. La anotación se practicará sobre los inmuebles o derechos que especifique el mandamiento judicial en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor"). No obsta a esta doctrina el que el acreedor hubiera dirigido una interpellatio in iure contra el supuesto heredero y este no hubiese contestado en plazo.

Una peculiaridad de las anotaciones preventivas de embargo, en relación a la hipoteca o la condición resolutoria explícita, es la posibilidad de que recaigan sobre varias fincas registrales sin distribución de responsabilidad entre ellas. Dice el artículo 167 del Reglamento Hipotecario: "La anotación preventiva de diferentes bienes expresará la cuantía del crédito u obligación de que respondan todos ellos o la especial de cada uno, caso de haberse efectuado la distribución.

En la práctica de la anotación preventiva de embargo han de respetarse las exigencias generales de la legislación hipotecaria, tanto en cuanto a la identificación de la persona titular del derecho como al principio de tracto sucesivo, que es una aplicación, en cuanto a documentos judiciales se refiere, de principio constitucional de tutela judicial efectiva (vide 140 del Reglamento Hipotecario).

En la aplicación de este principio, algunas cuestiones se han mostrado discutibles. Por ejemplo, el caso de la herencia yacente. La Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2019, recogiendo la doctrina flexibilizadora reciente de la DGRN al respecto, declara que: "En cuanto a la aplicación de esta doctrina en el ámbito de la herencia yacente, es cierto que este Centro Directivo había exigido, para poder considerar cumplimentado el tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario, por analogía), el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral. Y se había justificado esta exigencia precisamente en que el registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (cfr. artículo 24 de la Constitución). Sin embargo, con posterioridad se ha aclarado, para adecuar esa doctrina a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia (vid., por todas, las Resoluciones de 27 de julio de 2010 y 10 de enero de 2011, citadas en los «Vistos»), que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento, y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico, y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente ... En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados -herencia yacente-, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, bien que se acredite en el mandamiento que se ha emplazado a alguno de los posibles llamados a la herencia, bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente". Aclara también esta resolución que esta doctrina es aplicable a deudas surgidas tras el fallecimiento del causante pero antes de la aceptación del heredero.

La Resolución DGRN de 20 de enero de 2020 resuelve un caso particular en que lo que se presenta a inscripción es un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas resultante de un procedimiento judicial en que lo embargado (y anotado preventivamente) fue un anterior embargo también anotado en el registro de la propiedad (es decir, la anotación parece recaer sobre otra anotación). La DGRN, sin entrar a juzgar si este embargo de un embargo anterior es posible, confirma la calificación, con el argumento fundamental de que el titular registral de la finca no fue parte en el procedimiento y distinguiendo el supuesto de aquel en que se hubiera producido una subrogación como consecuencia de la ejecución en el anterior crédito que dio lugar a la anotación (en el caso, el decreto de adjudicación se refería a la finca y no al primer crédito anotado).

La anotación preventiva de embargo no confiere preferencia frente a los actos dispositivos anteriores al propio embargo. El propio artículo 1923 del Código Civil, al contemplar la preferencia de los créditos preventivamente anotados en el registro de la propiedad, la limita a los créditos posteriores.

Pero la fecha a tener en cuenta, en relación al embargo, no es la de la anotación preventiva, sino la del embargo mismo, de modo que solo el que pueda justificar su adquisición, mediante título y modo, con anterioridad a la fecha del embargo judicial, puede válidamente acudir a la tercería de dominio. Conforme dispone el artículo 595.1 de la LEC: "Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo".

La eficacia inmediata del embargo desde que se decreta no implica que pueda ser opuesto a terceros de buena fe protegidos por las normas según señala el artículo 587.2 de la LEC. En el ámbito inmobiliario, el embargo no podrá oponerse al tercero protegido por la fe pública registral. Evitar el surgimiento de este tercero protegido por la legislación hipotecaria es uno de los fines de la anotación preventiva de embargo.

Además, este adquirente anterior al embargo que hubiera inscrito su derecho con posterioridad a la anotación preventiva de embargo debe, para lograr la protección de su derecho, acudir a la tercería de dominio, pues, en otro caso, se verá afectado por la ejecución y la cancelación de cargas posteriores al embargo. Para la interposición de la tercería de dominio existe un límite temporal, el momento en que se produzca la transmisión del bien a favor del acreedor adjudicatario o del rematante en la subasta, lo que, según la doctrina jurisprudencial reciente, se producirá con la aprobación del remate o adjudicación por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia. Según el artículo 596.1 de la LEC: "El tribunal, mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio a la que no se acompañe el principio de prueba exigido en el apartado 3 del artículo anterior, así como la que se interponga con posterioridad al momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta".

También cabe la posibilidad de que se transmita el bien embargado después del embargo decretado judicialmente y e incluso de su anotación preventiva.

A diferencia de las Partidas, en las que el embargo determinaba la inalienabilidad de bien embargado, tanto la legislación hipotecaria como la legislación civil admiten la posibilidad de enajenar el bien embargado. Así resulta del artículo 38 in fine de la Ley Hipotecaria, que se refiere a la figura del tercer poseedor de los bienes embargados y del artículo 71 de la Ley Hipotecaria según el cual “Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.” 

El artículo 662 LEC regula la figura del tercer poseedor de los bienes embargados, definiéndolo como el que adquiere e inscribe el dominio del bien embargado, y también el usufructo, la nuda propiedad, el dominio directo o el útil, con posterioridad a la anotación del embargo ("Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor ..."), concediéndole el derecho, una vez que acredite la inscripción de su derecho, a solicitar que se le exhiban los autos, entendiéndose con él las diligencias posteriores, y pudiendo en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 613 de la LEC. 

Según el artículo 166 3º del Reglamento Hipotecario debe expresarse en la anotación “el importe de lo que por principal y cuando proceda, por intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado.” 

En cuanto a la eficacia del embargo, el artículo 613.1 de la LEC dispone que: “El embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución.” 

Cabe plantear si las cantidades de responsabilidad que se han hecho constar en la anotación preventiva de embargo constituyen un límite a favor de terceros poseedores y si constando inscrito el derecho de terceros poseedores puede hacerse constar una ampliación de embargo que les perjudicase. 

Debemos tener en cuenta que el artículo 612 de la LEC permite que por providencia se acuerde la mejora o modificación del embargo

Según el artículo 613.3 de la LEC: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando los bienes sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición.” 

Según el artículo 613.4 de la LEC: “El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.” 

Para la DGRN, parece que la cantidad que se refleja inicialmente en la anotación preventiva de embargo no limita el derecho del acreedor a cobrar la cantidad total por lo que se haya despachado ejecución, con la excepción del artículo 613.3 de la LEC a favor del tercer poseedor adquirente en un procedimiento de ejecución, lo que confirma según la DGRN que en el caso de los adquirentes voluntarios no existe igual limitación (así, Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2003). Admite también la DGRN la constancia registral de la ampliación del embargo, aun cuando constase inscrito en el momento de la ampliación registral del embargo el derecho de un tercer poseedor, salvo que éste lo haya sido como resultado de otro procedimiento de ejecución (así, Resolución DGRN de 26 de abril de 2005, entre otras). 

Sin embargo, el 662.3 de la LEC que regula la posibilidad de liberación del embargo por un tercer poseedor, aunque no hubiere adquirido en procedimiento de ejecución, y el 659.3 de la LEC que regula la subrogación por pago de otros acreedores, se remiten a éste 613.3 de la LEC, con lo que parece que también en estos casos estos terceros poseedores y acreedores podrán liberar el embargo pagando antes de la aprobación del remate, exclusivamente las cantidades comprendidas dentro de los límites consignados en la anotación preventiva.

El artículo 44 de la Ley Hipotecaria remite, en cuanto a la preferencia que otorgan las anotaciones preventivas de embargo, al artículo 1923.4 del Código Civil, según el cual gozarán de preferencia sobre bienes inmuebles y derechos reales determinados del deudor los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores

La referencia a créditos posteriores ha planteado la posible contradicción de este artículo 1923.4 del Código Civil con el artículo 1927.2 del Código Civil que, al regular la prelación de créditos preferentes sobre determinados bienes inmuebles dispone: “Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se expresan en el número 3º del citado artículo 1923 y los comprendidos en el número 4º del mismo, gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.” 

La contradicción entre los dos artículos se puede plantear tanto en relación a créditos inscritos (p.ej el crédito hipotecario siendo la escritura que lo documente anterior a la anotación preventiva pero inscrita con posterioridad a la misma), como en cuando a actos dispositivos que se hubieran realizado con anterioridad a la anotación preventiva de embargo pero se hubieran inscrito con posterioridad a la misma. 

En cuanto a los actos dispositivos, según ya hemos señalado, la LEC –artículo 595.1 LEC- solo admite la legitimación para interponer la tercería de dominio cuando la adquisición sea anterior al embargo y no a la anotación preventiva. Así, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2003: “la acción de tercería de dominio requiere para su viabilidad la prueba del dominio que alega el tercerista, dominio que tiene que haber sido adquirido con anterioridad a la práctica del embargo cuyo alzamiento se pretende, así como que exista identidad entre la finca embargada y aquella sobre la que recae el derecho de dominio que invoca el tercerista. Así resulta del artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.” 

También tiene incidencia en esta materia la caducidad de las anotaciones preventivas, en cuanto puede ser determinante de la pérdida de eficacia de la misma.

Según el artículo 86 de la Ley Hipotecaria: “Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos. 

La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.”

Este artículo ha sido nuevamente redactado por la LEC que entró en vigor el ocho de enero de dos mil uno. 

El artículo, recogiendo la previa doctrina de la DGRN, ha consagrado que el plazo de duración de la anotación se contará desde la fecha de la anotación misma, y no desde la del asiento de presentación.

La Resolución DGRN de 22 de abril de 2019 se refiere a una anotación preventiva de embargo, adoptada como medida cautelar, practicada a instancia de la Administración Tributaria. Se invocaba por el recurrente el artículo 81.6 de la Ley General Tributaria, conforme al cual, los efectos de las medidas cautelares previstas en este artículo "cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción". Cabría ampliarla, pero solo por otro plazo de seis meses. Para la DGRN, debe distinguirse entre "la duración de los derechos o gravámenes que acceden al Registro y la caducidad de los asientos que los recogen sin que puedan confundirse unos y otros". En el primer caso, nada impediría que el derecho, ejercitado en plazo, se reflejase en el registro transcurrido el plazo de ejercicio, mientras estuviese vigente el asiento. La previsión de seis meses de eficacia para la medida cautelar se referiría, así, al derecho y no al asiento registral a través del cual se refleja en el registro, la anotación preventiva de embargo, cuya caducidad se regiría por el plazo legal de cuatro años del artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

La caducidad de la anotación preventiva es automática y provocará su pérdida de eficacia, impidiendo la la cancelación de las cargas y anotaciones posteriores a la anotación de embargo caducada e, incluso, la del propio título resultante de la ejecución judicial si existiese inscrito o anotado algún título contradictorio con el mismo (por ejemplo, un tercer poseedor que hubiese adquirido el dominio del deudor ejecutado e inscrito el mismo).

No obstante, si lo que sucede es que, durante la vigencia de su anotación o prórrogas, se ha inscrito la adjudicación resultante de la ejecución, pero sin haberse cancelado las cargas posteriores al embargo (normalmente, por no haberse acompañado junto al título resultante de la ejecución el mandamiento de cancelación de cargas), es posible proceder a la cancelación de dichas cargas, aun ya caducada la anotación preventiva. Dice, así, la Resolución DGRN de 5 de julio de 2012"este Centro Directivo ha dicho (cfr. Resoluciones citadas en el «Vistos» y, en especial, la de 28 de julio de 1989, reiterada recientemente por la de 19 de mayo de 2012 [4.ª]) que inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación preventiva del embargo trabado en garantía de su efectividad, se consuma la virtualidad de la anotación, de ahí que el artículo 206.2 del Reglamento Hipotecario disponga su cancelación; la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación y, por eso, las cargas y gravámenes posteriores que habían sido registrados sin perjuicio de los derechos del anotante (artículo 71 de la Ley Hipotecaria), no sólo no se liberan de aquella restricción sino que sufren el pleno desenvolvimiento de la misma, esto es, la subordinación respecto de la enajenación judicial alcanzada, lo que determina la extinción de tales cargas y la consiguiente cancelabilidad de los asientos respectivos, si se observaron en el proceso de ejecución todos los trámites legalmente previstos en garantía de las mismas. Así pues, con la inscripción de la enajenación judicial subsiste registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y por ello es indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél, conforme a los artículos 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1, 17, 40, 79, 83 y 84 de la Ley Hipotecaria y 175.2 y 233 de su Reglamento. Y no obsta a esta conclusión el hecho de que se hayan practicado anotaciones de prórroga posteriores a la inscripción de la adjudicación, pues la prórroga del plazo de vigencia de la anotación no afecta a su prioridad, conforme a las anteriores consideraciones. Todo ello sin prejuzgar lo que habría de hacerse con las nuevas anotaciones practicadas en virtud de la nueva titularidad registral".

Otra de las novedades de la norma es la previsión expresa de que las prórrogas de la anotación serán por plazos de cuatro años, pudiendo concederse varias sucesivas.

Para que sea posible la anotación de la prórroga es preciso que el mandamiento ordenándola se presente en el registro dentro del plazo de vigencia de la anotación prorrogada. Si se presentase una vez transcurrido este, no cabrá dicha prórroga, aunque el mandamiento se hubiese expedido por el juzgado durante el plazo de vigencia de dicha anotación. Así, Resolución DGRN de 19 de mayo de 2015. En el caso de esta resolución, había existido una primera presentación del mandamiento por telefax, en plazo de vigencia de la anotación, caducando dicho asiento de presentación por telefax por no haberse presentado físicamente el mandamiento en el plazo de diez días (artículo 418 4 y 5 del Reglamento Hipotecario), habiendo transcurrido ya el plazo de cuatro años de vigencia de la anotación cuando dicha presentación física en el registro se realiza.

La Resolución DGRN de 26 de julio de 2019 aclara que el estar inscrita la finca a favor de una persona distinta del deudor, un tercer poseedor que hubiera adquirido vigente la anotación preventiva de embargo, no impide anotar prórrogas de la misma durante su vigencia. 

Al respecto de las cuestiones transitorias que ha planteado la reforma del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, el artículo 199 del Reglamento Hipotecario disponía en relación con las anotaciones prorrogadas por mandamiento judicial que éstas no caducarían hasta la terminación del pleito en que la anotación y su prórroga hubieran sido ordenadas. La reforma del artículo 86 de la Ley Hipotecaria ha supuesto la derogación tácita del artículo 199 del Reglamento Hipotecario, quedando pendiente de resolver la cuestión de la caducidad de las anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC. La Instrucción de la DGRN de 12 de diciembre de 2000 resolvió, con base en carácter no retroactivo de las leyes, que, si el mandamiento se hubiere presentado en el Registro antes de la entrada en vigor de la LEC, las anotaciones prorrogadas se regirían en cuanto a su caducidad por la anterior legislación, mientras si se presentaba después de la entrada en vigor de esa norma, caducaría la anotación prorrogada con arreglo a la regla general a los cuatro años, sin perjuicio de ulteriores prórrogas. Según esta resolución, tras la LEC, el plazo de prórroga será el que determine la autoridad judicial, dentro del plazo máximo de cuatro años, y para el caso de que no se especifique el plazo de la prórroga se entenderá que lo es por el máximo de cuatro años. Si la anotación se hubiere prorrogado antes de la entrada en vigor de la LEC, no será necesario realizar nuevas prórrogas y si, a pesar de ello, se ordenasen nuevas prórrogas, no procederá la práctica de asiento alguno.

Esta doctrina vino siendo aplicada por la DGRN de manera pacífica hasta la Resolución DGRN de 21 de julio de 2005, que anticipando el criterio apuntado por las Resoluciones de 12 de noviembre y 20 de diciembre de 2004, declaró que, una vez transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de la LEC, deberían entenderse caducadas las anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la misma, siempre que no hubieren sido nuevamente prorrogadas No obstante, la DGRN en reiteradas resoluciones posteriores ha declarado que el criterio de la de 21 de julio de 2005, debe considerarse aislado, confirmando de modo general la vigencia indefinida de las anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC. Además, dicha Resolución DGRN de 21 de julio de 2005 fue anulada judicialmente, en decisión confirmada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de octubre de 2007.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 199 del Reglamento Hipotecario, estas anotaciones no caducarán hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubiesen sido anotadas. Estas resoluciones reiteran, por otra parte, el criterio de la Resolución de 29 de mayo de 1998, según el cual la caducidad podrá solicitarse una vez transcurrido el plazo de seis meses desde la terminación del procedimiento ("no cabe tal cancelación por caducidad hasta que no se acredite que han transcurrido seis meses desde que se dictara el auto de aprobación del remate una vez consignado el precio correspondiente por el adjudicatario, «o que se ha sobreseído por cualquier otro motivo el procedimiento en que aquella anotación se acordó»), aplicando analógicamente el plazo prudencial del artículo 157 del Reglamento Hipotecario (así, Resolución DGRN de 18 de junio de 2005, entre otras). Además, como se recoge en las Resoluciones DGRN de 3 de junio de 2005 y 11 de junio de 2005si esta cancelación no se ha instado y la anotación y su prórroga no están canceladas cuando se presenta el testimonio del auto de adjudicación que se inscribe, dicha anotación ha de entenderse vigente, porque las anotaciones prorrogadas no caducan y, en consecuencia, no pueden cancelarse de oficio transcurridos los cuatro años de vigencia y los de su prórroga, de manera que la adjudicación derivada del procedimiento ejecutivo que motivó la anotación de embargo, debe haberse presentado en el Registro antes de que caduque la anotación preventiva de embargo o si está prorrogada, mientras no se haya cancelado expresamente. 

Este criterio fijado por la Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2005, ha sido reiterado con posterioridad en numerosas resoluciones de la DGRN, que hacen referencia al carácter aislado de la Resolución de 21 de julio de 2005. Confirma el criterio, Resolución DGRN de 12 de enero de 2018 (que rechaza además la aplicación a estas anotaciones prorrogadas antes de la reforma del expediente de liberación de cargas).

El efecto fundamental de la caducidad de la anotación preventiva es privar al embargo de la prioridad registral que le correspondería frente a posteriores inscripciones o anotaciones preventivas.

No obstante, es más discutible si, caducada la anotación preventiva, el adquirente que hubiera inscrito su derecho durante la vigencia de la misma adquiere sobrevenidamente la protección registral derivada de su inscripción.

Parece defender lo contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, según la cual la protección que corresponde al adquirente es la derivada de la situación existente al tiempo de la inscripción de su título, declarando, además, que la caducidad de la anotación preventiva de embargo no provoca pérdida de prioridad en el caso de que se haya expedido certificación de cargas.

Sin embargo, la Resolución-Consulta DGRN de 9 de abril de 2018 entiende que la doctrina de esta sentencia, en cuanto a la cuestión registral de cancelación de cargas posteriores a la anotación caducada, no implica un cambio de sistema, debiendo el registrador denegar la cancelación de las cargas posteriores a la anotación caducada, aunque se hubiera expedido certificación de cargas, y ello al margen de las cuestiones civiles de prioridad de los títulos, a decidir el correspondiente procedimiento judicial.

Aplica la misma doctrina la Resolución DGRN de 28 de diciembre de 2018

En la misma línea la Resolución DGRN de 4 de abril de 2019, negando el valor de jurisprudencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, por ser una única sentencia (aunque, en realidad, reiteraba la posición de sentencias anteriores, como veremos), y considerando que sigue vigente el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, sin que el registrador pudiera hacer constar al expedir la nota de certificación de cargas la prórroga indefinida de la anotación preventiva.

La Resolución DGRN de 6 de septiembre de 2019 reitera su doctrina sobre la caducidad automática de la anotación preventiva de embargo, sin que obste a ella que la adjudicación judicial se hubiera producido durante su vigencia, ni que se haya expedido certificación de dominio y cargas. Esta caducidad impide la cancelación de las cargas posteriores a la anotación caducada, aunque se trate de otras anotaciones de embargo. Relativiza la DGRN la existencia de jurisprudencia en sentido contrario a su tesis, considerándola inaplicable en el ámbito registral. Dice la resolución:

"En cuanto al contenido de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 y 23 de febrero de 2015, recogidas en los precedentes «Vistos», ha de señalarse, en primer lugar, que están dictadas ambas, en relación con supuestos de hecho regidos por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, y no por la actual; además, la primera de ellas establece claramente en su fundamento tercero que: «Es la propia parte recurrente la que, en el desarrollo del motivo, afirma que en ningún momento está recurriendo la calificación del registrador denegando la cancelación de las cargas posteriores ni la caducidad de su anotación de embargo, por lo que carece de sentido sostener que dicha norma ha sido infringida, sin perjuicio de que la pretensión de no afectación de la adquisición del dominio por los embargos que figuran en el Registro anotados con posterioridad a su propia anotación pueda sostenerse invocando la adecuada aplicación de otras normas jurídicas». En estas dos Sentencias queda claro que no se impugna propiamente la actuación registral, sino que se contiende sobre la preferencia entre distintas anotaciones; en resumen, en sede judicial, puede discernirse sobre preferencia entre cargas, con independencia de su caducidad en el Registro, como se desprende del hecho de que en todas las sentencias indicadas hayan sido demandados los titulares de las cargas cuya cancelación no pudo practicarse".

Sin embargo, si atendemos a las sentencias del Tribunal Supremo citadas en esta resolución, resulta:

- En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007  decidía específicamente sobre el efecto de la caducidad de una anotación de embargo en un procedimiento entre el adjudicatario en el procedimiento en que la anotación en cuestión se practicó y los titulares de anotaciones de embargo posteriores a la que se consideró caducada. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación no consideró posible la cancelación de estas anotaciones posteriores solicitada por el adjudicatario con base precisamente en la caducidad de la anotación de embargo que da lugar a la posterior adjudicación, sin que se discuta cuestión alguna de preferencia entre los derechos de los respectivos titulares de las anotaciones. La sentencia concluye que si al expedirse la certificación de dominio y cargas no existían esas cargas posteriores, el adquirente en la adjudicación no se verá afectado por las mismas. Es cierto, no obstante, que en la sentencia se deja expresamente a salvo la actuación del registrador y se dicta en aplicación de la LEC anterior a la vigente.

- En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015 se resuelve un supuesto similar al anterior, aunque en el caso se discutía directamente los efectos de la caducidad de la anotación en relación con el adjudicatario y las anotaciones posteriores, no existentes al tiempo de expedirse certificación de cargas. La cuestión se resuelve también conforme a la LEC 1881 y el punto fundamental es el efecto de la certificación de dominio y cargas expedida en el procedimiento de ejecución, cuando la carga cuya cancelación se pretende es posterior a esta. Para el Tribunal Supremo, "... puede afirmarse que el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior -como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante- no modifica dicha situación.". Conforme a ello, el Tribunal considera procedente la cancelación de la anotación posterior a la caducada, afirmando: "Como sostiene esta Sala en la sentencia ya citada, al no constar cargas preferentes en dicha certificación, la adjudicación de tales bienes al propio acreedor o a cualquier tercer licitador, había de hacerse sin carga alguna, pues en el Registro sólo aparecían afectando a dichas fincas las posteriores anotaciones de embargo que debían ser canceladas a continuación. Disponía el artículo 1512 de la Ley de 1881 que, aprobado el remate, «las cargas y gravámenes anteriores y las preferentes, si los hubiese, al crédito del actor, continuarán subsistentes, entendiéndose que el rematante los acepta y queda subrogado en la responsabilidad de los mismos, sin destinarse a su extinción el precio del remate»; lo que «a sensu contrario» implica que no subsisten a tales efectos las cargas posteriores, que habrán de ser canceladas según dispone el artículo 1518 ... En definitiva, la aprobación del remate y el dictado de auto de adjudicación conlleva como efecto la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores que carezcan de preferencia sobre aquél que acompañaba a la ejecución y el recurso ha de ser estimado así como íntegramente la demanda".

Pero la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 mantiene expresamente la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo 23 de febrero de 2015, ya en aplicación de la LEC 2000, reproduciendo los mismos párrafos de esta ya transcritos sobre el valor de la certificación de dominio y cargas. Además, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 tiene su origen en una demanda judicial contra la calificación negativa de una registradora sobre cancelación de cargas posteriores a la anotación caducada (aunque en el procedimiento se citó también a los titulares registrales de las cargas cuya cancelación se pretendía), cuando estas cargas cuya cancelación se solicita son posteriores a la certificación de dominio y cargas, con lo que es difícilmente asumible que esté dejando de lado el Tribunal la cuestión registral y ello convierte en muy dudosa la posición de la DGRN en la Resolución-Circular citada y en las últimas resoluciones expuestas.

La últimamente mencionada Resolución DGRN de 6 de septiembre de 2019 se refiere a esta Sentencia de 7 de julio de 2017, del siguiente modo:

"En el procedimiento que motiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, si bien se trata de una demanda directa contra la calificación registral, han sido demandados los titulares de las anotaciones preventivas posteriores a la que motiva la ejecución. El registrador está compelido por una norma legal (artículo 86 de la Ley Hipotecaria), y no puede dejar de aplicarla, ni tiene competencias para valorar las pruebas que puedan existir y sean determinantes del motivo por el cual no se prorrogó la anotación que ha servido de base al procedimiento ejecutivo. Podría pensarse que, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, cuando se expida una certificación de cargas en un procedimiento de ejecución de embargo, el registrador deberá extender nota al margen de la anotación, y dar a dicha nota la virtualidad de prorrogar indefinidamente la anotación a la que se refiere. Sin embargo, no hay apoyo legal que permita hacerlo. Es más, si lo hiciera estaría contraviniendo frontalmente el texto del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, y el espíritu de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que acabó con la vigencia indefinida de las anotaciones preventivas prorrogadas, precisamente para evitar un obstáculo permanente para el mercado inmobiliario".

Para la DGRN, la solución estará en obtener "una resolución judicial, adoptada en un proceso contradictorio en el que hayan sido partes todos los titulares de las cargas posteriores a la anotación caducada", recordando que "en el supuesto de la Sentencia de 7 de julio de 2017, aunque el procedimiento se inició como un juicio verbal de impugnación de la calificación del registrador en los términos previstos en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria, ya desde su primera instancia se amplió el llamamiento procesal incluyendo como demandados a los acreedores titulares de anotaciones de embargo posteriores a la anotación caducada que había sustentado el procedimiento de ejecución que culminó con el mandamiento de cancelación denegado, por lo que esta intervención se produjo con motivo del recurso contra la calificación (extremo que en este caso no concurre)".

Aunque se aporten justificaciones a esta posición, lo cierto es que difícilmente es conciliable con la posición del Tribunal Supremo, que, además de decidir un procedimiento concreto, interpreta las leyes de un modo claro, leyes e interpretación que deberían ser vinculantes para el registrador, guste o no guste dicha interpretación al Centro Directivo.

En la Resolución DGRN de 10 de octubre de 2019, aunque ya parece asumirse por la DGRN que su doctrina contradice la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, dictada en un recurso contra una calificación registral, y por tanto que difícilmente puede sostenerse que no pretendía abordar cuestiones registrales, relativiza su valor insistiendo en que, como sentencia única, no constituye jurisprudencia.

La Resolución DGSJFP de 12 de febrero de 2020 reitera la expuesta doctrina de la DGRN, con los mismos argumentos, incluida la contundente consideración de que la Sentencia de 7 de julio de 2017 carece de apoyo legal.

En las cancelaciones de anotación preventiva resultantes de resolución judicial debe respetarse el principio de tracto sucesivo, en relación al de tutela judicial efectiva, lo que impedirá practicar dicha cancelación si el titular de la anotación de embargo no ha sido parte en el procedimiento. En tal sentido, Resolución DGRN de 6 de septiembre de 2019, en relación a la cancelación de un embargo como consecuencia de un procedimiento penal por alzamiento de bienes en que se ordenaba la cancelación del título de adquisición del embargado.

2.- ¿Es el embargo carga oculta que permita rescindir la venta?

Con carácter general, el embargo decretado y oponible al adquirente, bien por no ser este un tercero hipotecario (por ejemplo, afecta a una finca no inscrita), bien por estar anotado en el registro de la propiedad, parece que cumpliría las condiciones del artículo 1483 del Código Civil, en cuanto no es razonable plantear que una persona adquiera de igual modo una finca si sabe que está embargada, con el riesgo de ejecución que ello implica, salvo quizás algún supuesto excepcional (que la cuantía por la que se decreta el embargo sea muy inferior al valor de la finca).

Aquí, no obstante, volverá a plantearse la cuestión de si pueden ser consideradas cargas ocultas aquellas que tienen reflejo registral al tiempo de celebrar el contrato (el contrato inicial). Por otra parte, cuando exista un contrato inicial que se eleva posteriormente a público, la existencia de carga al tiempo de la celebración del contrato inicial no implica que el comprador tenga la voluntad de asumirla al tiempo de formalizar la escritura pública, y, en todo caso, si existe el pacto de transmisión libre de cargas, ello incluiría tanto las que tienen reflejo registral en dicho momento como las que no lo tengan.

3.- La ocultación del embargo como supuesto de estafa inmobiliaria.

Debe tenerse en cuenta, también, que la ocultación de una carga, entre ellas un embargo, puede tener relevancia penal, estando expresamente contemplado en el Código Penal, como una de las modalidades de estafa, la siguiente conducta (artículo 251.2 del Código Penal):

"El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero".

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de lo Penal de 1 de octubre de 2019 analiza un supuesto de venta con ocultación de una anotación de embargo. En el caso, la venta del inmueble se había formalizado en documento privado. Con posterioridad a esta venta, se produce el embargo de la vivienda por una ejecución dineraria contra el deudor, dando lugar a la correspondiente anotación preventiva de embargo. Posteriormente, se otorga la escritura pública de compraventa, en la que se menciona como carga una hipoteca, pero nada se dice sobre el embargo existente. La ejecución que dio lugar al embargo continúa y determina la adjudicación de la vivienda vendida a favor del acreedor. Los hechos se califican como estafa inmobiliaria, versando la discusión sobre qué tipo penal concreto le corresponde.


No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.