lunes, 10 de junio de 2019

Algo de la nueva Ley de créditos inmobiliarios

Sísifo. Ticiano. 1549.


- Algunas cuestiones sobre la  Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Aprovechando su relación con la materia de la subrogación hipotecaria que antes he tratado, voy a ocuparme brevemente del principal contenido de esta trascendente norma (reconozco que un poco de paso y con algo de nocturnidad).

Según el artículo 1.1 de dicha Ley 5/2019, su objeto es:

"... establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir".

La delimitación del objeto de la norma plantea dudas no menores en cuanto su ámbito de aplicación, pues parecen configurarse dos supuestos de hecho, no del todo homogéneos: el primero, el que la hipoteca recaiga sobre bienes inmuebles de uso residencial, concepto este que por sí mismo puede suscitar alguna cuestión interpretable (así, los inmuebles destinados a arrendamiento, hotel o residencias geriátricas o sanitarias, de lo que después me ocupo); y un segundo, delimitado, además de por las circunstancias personales de las partes en el préstamo, no del todo coincidentes con las que se exigen para primero de los casos (como se verá en relación con la exigencia de que el prestatario sea consumidor), por la finalidad del préstamo, el estar destinado a financiar la adquisición de un terreno o inmueble, construido o por construir, fuera cualquiera la naturaleza del inmueble que se adquiera y sea el préstamo con garantía real o sin ella.

Así, un préstamo personal o sin garantía real de un profesional a un consumidor para financiar la adquisición de una finca rústica entraría en el ámbito de aplicación de la Ley y quedaría sujeto a similares requisitos que lo está el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual del prestatario.

Quizás por ello, y por coherencia legislativa, podría pensarse en que el terreno o inmueble construido o por construir cuya adquisición se financie con el préstamo en cuestión debiera ser también de uso residencial, presente o futuro. Así entendido, lo que la Ley pretendería es extender su ámbito a casos en que, no recayendo la hipoteca directamente sobre un inmueble de uso residencial, el préstamo sí tenga por finalidad la adquisición o conservación de bienes vinculados a este uso, actual o futuro.

Debe recordarse que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, que esta Ley 5/2019 traspone a nuestro ordenamiento, tiene por objeto propio (artículo 1) establecer "un marco común en relación con ciertos aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros aplicables a aquellos contratos relativos a créditos al consumo que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial". Y en su artículo 3.1."a" la misma Directiva dice: "La presente Directiva se aplicará a: los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles de uso residencial, o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y b) los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir". Este artículo 3.1."a" de la Directiva, que claramente inspira la redacción de la norma interna de transposición, en una interpretación sistemática, bien podría concluirse que se refiere a la "fincas o edificios construidos o por construir", pero de uso residencial actual o futuro.

No obstante, también es cierto que el Considerando 13º de la Directiva afirma: "Si bien la presente Directiva regula los contratos de crédito que están relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial, ello no impide que los Estados miembros hagan extensivas a otros bienes inmuebles las medidas adoptadas de conformidad con la presente Directiva para proteger a los consumidores en relación con los contratos de crédito, ni que regulen de otro modo dichos contratos". Y el Considerando 15º dice: "Procede, por tanto, que se aplique a los créditos garantizados mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito, a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas, y a los créditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital". Con lo cual cabría argumentar que la intención del legislador español ha sido extender la protección de las normas de la Ley 5/2019 a préstamos para financiar la adquisición de cualquier clase de inmueble, por cuestionable que pueda ser la coherencia de esta solución. Más discutible podría ser la extensión de la Ley 5/2019 a no prestatarios consumidores, de lo que me ocupo después.

Con todo, como veremos, hay artículos en la nueva norma que expresamente limitan este supuesto de financiar la adquisición de inmuebles o terrenos a los de uso residencial (así, el artículo 24 de la Ley 5/2019, sobre vencimiento anticipado, y los concordantes 129 bis de la Ley Hipotecaria y 693.2 de la LEC, reformados también por aquella Ley), siendo dudoso el alcance de esta previsión.

Así, el artículo 2 de la misma Ley 5/2019 no hace sino insistir en la distinción de supuestos de hecho, declarando:

"1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesionalcuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor ...".

Por tanto, ambos supuestos se tratan como diferenciados, con la exigencia particular de que, cuando el préstamo sea para financiar la adquisición de un "terreno o inmueble construido o por construir" (2.1."b"), el prestatario, el fiador o garante, además de persona física, debe ser un consumidor.

En este caso será relevante la definición legal de consumidor, y entrarán en juego cuestiones como si quien afiance o garantice un préstamo de una sociedad mercantil puede tener esta condición. 

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que nuestra legislación interna ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas. Pero se exige para ello que la sociedad carezca de ánimo de lucro, lo que excluiría por definición a las sociedades mercantiles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018). La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019, en una demanda de nulidad de cláusula suelo en un préstamo hipotecario para financiar la construcción de una nave industrial, reitera que una sociedad mercantil por definición legal tiene ánimo de lucro, lo que por sí mismo excluye su posible condición de consumidor. Dice la sentencia: "el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007, la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social". Esto puede tener trascendencia en la aplicación de la ley, en cuanto la condición de consumidor de la persona jurídica prestataria puede ser condicionante de la del garante, como veremos después.

La reciente jurisprudencia, recaída precisamente en procedimientos en que se cuestionaba el cumplimiento del principio de transparencia material en relación con cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, ha declarado que la condición de consumidor de la persona física garante como fiador o hipotecante no deudor de una sociedad mercantil dependerá del vínculo funcional del garante con dicha sociedad mercantil, vínculo que existirá en el caso de que los fiadores sean los administradores o tengan una participación significativa en el capital de la sociedad. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, que rechaza la condición de consumidor del fiador de una sociedad mercantil por ser este fiador el administrador de la sociedad- 

Dice la sentencia: "Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

« De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedadcomo la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado» ... Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único ... Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social» ...

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )".

Como se ve, la condición de consumidor del garante, especialmente en el caso del socio, no siempre será de fácil determinación. 

Además, es frecuente que las fianzas o hipotecas en garantía de préstamos de la sociedad se extiendan al cónyuge del socio o administrador o se otorguen con el consentimiento de este, lo que planteará si este cónyuge del administrador o socio debe ser considerado o no consumidor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017, en relación con la falta de transparencia de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario a favor del administrador de una sociedad mercantil, para refinanciar deudas que este había contraído como fiador de una sociedad mercantil ("puesto que se trataba de refinanciar deudas que había contraído profesionalmente como fiador de una sociedad de responsabilidad limitada"), en la que también era prestataria su esposa, además de rechazar la condición de consumidor del prestatario, niega también dicha condición a la esposa del administrador, argumentando que "... que su esposa, aunque no participaba directamente en el negocio en el que se habían contraído las deudas, respondía legalmente de las mismas"

Por tanto, parece que debe tenerse en cuenta el régimen legal de responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, incluyendo los casos en que, conforme al Código Civil y el Código de Comercio, la responsabilidad se extiende a los gananciales, si este es el régimen económico legal del matrimonio, resultando, como regla general, que los bienes gananciales responden de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, salvo la hipótesis excepcional de que el cónyuge haya manifestado su oposición expresa l ejercicio del comercio por su cónyuge y ello conste, a efectos de terceros, en el registro mercantil.

La condición de consumidor que debe valorarse en relación únicamente al que concede el préstamo y, en consecuencia, cuando un particular venta a otro una finca rústica, no existiendo entre las partes en la compraventa la relación profesional-consumidor, pero el comprador financie el precio con un préstamo de un profesional, estaríamos ante el segundo supuesto de hecho de la norma.

Sin entrar en detalle en el concepto de consumidor, es de citar el Considerando 12 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, expresamente limita su ámbito de aplicación a préstamos con consumidores, según el cual:

"La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor".

Entre las recientes decisiones judiciales de interés sobre el concepto de consumidor, son de citar:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 el ánimo de lucro en la concreta operación no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, siempre que no realice dichas operaciones con habitualidad. Dice la sentencia:

"a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 distingue entre la figura del auto-promotor, que puede tener la condición de consumidor, de la del promotor inmobiliario, que no la tiene, estando determinada la distinción por la intención o no de revender la vivienda y siendo lo determinante la intención existente al tiempo de formalizar el préstamo. Dice la sentencia:

"no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender ... - Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove ; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo".

Parece que, en el caso del promotor inmobiliario, entendiendo como tal el que construye con la finalidad de vender, no se aplica la regla general que exige la habitualidad para excluir la condición de consumidor. Aunque la operación fuera única y se refiera a un solo inmueble, el que construye para vender no tiene la condición de consumidor. Distinto puede ser el caso del que construye con la previsión de alquilar el inmueble construido, siempre que, en tal caso, no exista la referida habitualidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 reitera la misma doctrina, considerando que el que invierte sus ahorros para adquirir un inmueble con la expectativa de lucrarse con la reventa o alquiler de lo adquirido no deja de tener la condición de consumidor (con la excepción señalada de la habitualidad en la actividad).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019, conforme a la cual, no es consumidor quien actúan en un ámbito empresarial o profesional, aunque la actividad empresarial o profesional no se haya iniciado todavía (relativa a un préstamo hipotecario concedido para la instalación futura de un negocio de hostelería).

Por contra, cuando la hipoteca recaiga sobre un inmueble de uso residencial, parece que bastaría con que la persona del prestatario fuera física, aunque no sea consumidor. Así resultaría, en una interpretación sistemática, de la mención expresa del carácter de consumidor en el segundo supuesto de hecho y no en el primero. Y no solo la persona del prestatario es relevante. De seguirse esta posición, bastaría que el garante (hipotecante no deudor) o el fiador del préstamo hipotecario fueran una persona física, aunque no fueran consumidores, para que este primer supuesto de la Ley 5/2019 entrase en juego.

Comprendería así casos no infrecuentes de préstamos a sociedades mercantiles, en que su administrador es garante o fiador (no consumidor, por tanto), y se hipoteca una vivienda de uso residencial, muchas veces la habitual del administrador y su familia, esté esta vivienda en el patrimonio de la sociedad o en el del propio administrador.

Pero sus términos literales podrían hacer dudar si sería de aplicación la Ley si un promotor inmobiliario, persona física, hipoteca un edificio de su propiedad, con la finalidad de financiar su construcción, para destinar los locales del mismo a su venta y potencial uso residencial, o incluso a su arrendamiento para vivienda, surgiría la duda razonable sobre si dicho préstamo está o no sujeto a la norma. Parece que, en dicho caso, y al margen de la cuestión de fondo de la aplicación de la norma a no consumidores, habrá que concluir que no, pues nunca sería suficiente para determinar la aplicación de la norma un potencial y futuro uso residencial por un tercero distinto del prestatario o hipotecante, quienes son el objeto de la protección legal. Sería, en su caso, en el momento de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario cuando resultara de aplicación la Ley.

Con todo, la conclusión de la extensión de este primer supuesto de la Ley 5/2019 a personas físicas no consumidoras, que parece resultar de los términos literales de la norma, no es ni mucho menos incontrovertible, y será necesario esperar a su confirmación por la doctrina jurisprudencial y administrativa civil, pues la referida Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, expresamente limita su ámbito de aplicación a préstamos con consumidores, afirmando en su Considerando 11: "Dado que los consumidores y las empresas no están en la misma posición, no necesitan disponer del mismo grado de protección. Si bien procede garantizar los derechos de los consumidores mediante disposiciones con respecto a las cuales no puedan establecerse excepciones en los contratos, resulta razonable dejar que las empresas celebren contratos de otro tipo". 

Pero la Exposición de Motivos de la Ley 5/2019, si bien nos recuerda inicialmente que: "La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial", añade, en otro de sus párrafos: "Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores". Así que el legislador español parece admitir expresamente que ha extendido la aplicación de la Ley 5/2019 a no consumidores (aunque sinceramente no he sido capaz de encontrar dónde prevé la Directiva comunitaria tal posibilidad).

Por otra parte, se extiende la aplicación de este primer supuesto de hecho de la Ley (hipoteca sobre inmueble de uso residencial) al caso de que lo que se hipotequen sean "trasteros o garajes o cualesquiera otros que sin constituir vivienda cumplen una función doméstica", lo que sin duda también plantea dudas interpretativas.

La referencia a la "función doméstica" del inmueble hipotecado puede servir para delimitar el concepto de inmueble con uso residencial, pues no parece que cumplan esta función casos como el de las residencias hoteleras, geriátricas o sanitarias. Aunque quizás sí lo hagan los arrendamientos para vivienda. Así, si se hipotecara un inmueble que se halla arrendado para vivienda es cuestionable el encaje de la operación en el primer supuesto del artículo 2, aunque siempre debe tenerse en cuenta que el uso residencial debe ser del prestatario o garante y no de un tercero.

Por otra parte, la extensión a los garajes o trasteros hace dudar de si deben ser casos en que se hipotequen conjuntamente con una vivienda, sean o no anejos de la misma, aunque el texto legal hace difícil esa interpretación, pues en tal caso la mención específica carecería de contenido. No parece, sin embargo, que función doméstica equivalga a residencia habitual, pudiendo ser una segunda residencia o residencia de temporada.

Obsérvese, además, que esta letra "b" del artículo 2.1 de la Ley se refiere de modo general a la concesión de "préstamos", sin exigir que sean hipotecarios o con garantía real. Esta posibilidad plantea alguna duda adicional, como la aplicación a los préstamos formalizados ante notario, en póliza o escritura pública, pero sin garantía real, siempre que encajen en los presupuestos de hecho objetivos y subjetivos de la norma, de los requisitos del artículo 15 de la Ley 5/2015 (acta notarial previa), de lo que después me ocupo.

Y debe destacarse que, mientras en el supuesto de la letra "a" del artículo 2 es la condición del inmueble hipotecado (el ser de uso residencial), además de los requisitos personales, lo que determina la sujeción a la ley, con independencia de la finalidad del préstamo, en el de la letra "b" es la finalidad lo determinante, debiendo ser esta adquirir o conservar inmuebles o terrenos, construidos o por construir.

Dentro de este concepto se incluirá claramente el caso de la construcción de la vivienda. Aquí entrará el auto-promotor, quien como hemos señalado, debe ser considerado consumidor. Pero si la vivienda tuviese un uso residencial, sería planteable la extensión de la Ley 5/2019 a este caso, conforme a su primer supuesto de préstamo hipotecario sobre vivienda de uso residencial. Pero como ya he dicho, el uso residencial debe ser el del propio prestatario o garante y no el de un tercero.

En cuanto a la finalidad de la conservación, la doctrina ha considerado, con mención de lo dispuesto en el Considerando 15º de la Directiva, que se trata de un concepto jurídico, referido a la refinanciación de préstamos, más que un concepto material o arquitectónico. Este Considerando 15º se refiere a la "los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas". Así, Ricardo Cabanas Trejo (Aspectos contractuales y procesales de la nueva Ley reguladora de Contratos Inmobiliarios. Ed. Aferre. 2019), quien interpreta este término en el sentido de los acuerdos de refinanciación para evitar la ejecución del inmueble, dudando de si el crédito refinanciado tiene o no que estar vinculado con la previa adquisición del inmueble, aunque apunta que la rehabilitación del mismo, y no las simples reformas, podría equipararse a su construcción.

Como he dicho, esta letra "b" del artículo 2.1 de la Ley 5/2019 no hace referencia alguna a que el terreno o inmueble construido o por construir para financiar cuya adquisición o conservación se otorgue el préstamo al prestatario persona física consumidor (o que tenga un fiador o garante con dicha condición) deba tener un uso residencial. La doctrina en general parece reconocer que el supuesto alcanzará a casos de terrenos e inmuebles sin uso residencial. Pero curiosamente la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, a la que después me referiré en relación con el acta de transparencia, afirma: "Del conjunto anterior normativo, resulta la transposición de la Directiva 2014/17/UE (Vid. Disposición Adicional tercera del Real Decreto 309/2019). La norma europea establece un régimen específico de protección de las personas que tengan la consideración de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o bien cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles residenciales ... La Ley 5/2019 amplía este ámbito en algunos casos, especialmente en relación a la concertación de préstamos hipotecarios sobre elementos residenciales ...".

Parecería aquí que la DGRN asume que los préstamos sujetos a la Ley deben siempre estar relacionados con un bien inmueble de uso residencial, bien por recaer directamente sobre el mismo, bien por financiar su adquisición, y cuando se refiere a la ampliación por el legislador del ámbito de la norma europea parece pensar la DGRN en la consideración como elemento residencial de supuestos como las plazas de garaje o trasteros, según lo dicho. No obstante, es una simple manifestación introductoria, además de algo vaga, y no parece prudente considerar que la DGRN ha delimitado ya el ámbito de la Ley 5/2019 en tal sentido.

Y especialmente relevante puede ser, en relación con esta cuestión y según lo ya dicho, que algunos artículos en la nueva norma expresamente limiten este supuesto de financiar la adquisición de inmuebles o terrenos a los de uso residencial. Así, el artículo 24 de la Ley 5/2019, sobre vencimiento anticipado (24.1: "En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial ...),  y los concordantes 129 bis de la Ley Hipotecaria y 693.2 de la LEC, reformados también por aquella Ley, debiendo determinarse si esta especial redacción limita la aplicación del concreto artículo 24 (por otra parte, uno de los aspectos fundamentales de la reforma), o bien podría considerarse una interpretación auténtica del ámbito general de la Ley.

Al margen de la condición o no de consumidor, desde la perspectiva de los elementos subjetivos de aplicación de esta Ley 5/2019, es general la exigencia de que el contrato de préstamo o crédito se celebre entre un prestamista profesional y un prestatario, fiador o garante persona física.

Al definir los conceptos de prestamista y de préstamo, la norma recoge los siguientes: "«Prestamista inmobiliario»: toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b)."«Contrato de préstamo»: el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar".

Así, el promotor inmobiliario que concede un aplazamiento de pago a un comprador particular persona física que adquiere una vivienda con uso residencial podría entrar en el concepto de prestamista y verse obligado al cumplimiento de las condiciones de la norma, siempre que el aplazamiento devengue interés (pues, en caso contrario, estaríamos ante uno de los supuestos excluidos de la aplicación de la norma, según veremos).

El encaje de las operaciones de venta con precio aplazado en la ley podría tener lugar tanto por la vía del artículo 2.1.a (préstamo con garantía real sobre inmueble de uso residencial), como por la vía del artículo 2.1.b (préstamo para financiar la adquisición de terrenos o inmuebles). Así, si un profesional vende con precio aplazado y con interés a un particular un inmueble de uso residencial y el precio se aplaza con garantía real, lo que incluiría además de la hipoteca, probablemente, una condición resolutoria explícita, estaríamos ante el primer supuesto de hecho de la norma, y ello aunque el adquirente sea también un profesional, pues no se exige la condición de consumidor (o que lo sea un fiador o garante). Y si el vendedor-profesional vende un inmueble de cualquier naturaleza a un consumidor con aplazamiento en el pago, aunque no exista garantía real, siempre que el aplazamiento devengue interés, encajaría en el supuesto de hecho del artículo 2.1.b de la Ley 5/2019.

Y no está de más recordar que reiteradas resoluciones de la DGRN han declarado que basta con realizar más de una operación de préstamo, en cualquiera de sus modalidades, para que se presuma la condición profesional del prestamista. El artículo 2 de la Ley 5/2019 dice al respecto:

"Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora".

La referencia a que la actividad empresarial o profesional pueda realizarse "aun de forma ocasional", está limitada al caso de que se realice con "una finalidad inversora", lo que plantea casos como el que adquiere un inmueble con la expectativa de lucrarse en la reventa. Pero, como hemos dicho, la jurisprudencia niega que en este tipo de actuaciones, realizadas por una persona física (adquirir para revender con ánimo de lucro) esté presente el componente de profesionalidad que excluye la condición de consumidor, siempre que no se realicen con "regularidad". La propia DGRN había entendido que son precisas al menos dos operaciones de préstamo para cualificar a una prestamista como profesional (a los efectos de la Ley 2/2009).

Quizás pueda pensarse en el caso del promotor de una edificación para su venta o alquiler, bien individualmente, bien por pisos, atribuyendo a este carácter de empresario o profesional, aunque se trate de una actividad ocasional, supuesto que sí ha sido considerado en tal sentido por los Tribunales (lo que sería, por otra parte, coherente con la normativa fiscal).

Y en cuanto a que la condición de persona física, consumidor o no, según los casos, del fiador o garante determinen la sujeción a la Ley 5/2019, puede plantear dificultades de aplicación cuando la fianza, en su sentido propio de obligación personal de garantía, no se constituya simultáneamente a la operación de préstamo. Podría argumentarse que los requisitos de aplicación de la Ley 5/2019, al menos los de los aspectos relativos a la información precontractual, deben determinarse en el momento de constituirse la operación de préstamo. Pero, en realidad, nada impediría cumplir las obligaciones del información precontractual en relación con el fiador, pues por definición en la hipótesis dichos requisitos no se deberían cumplir en relación con el prestatario. Pueden, además, existir supuestos dudosos, al margen de los casos de fraude, que no siempre será fácil detectar. Por ejemplo, el cuando al constituirse el préstamo se pacta la futura constitución de fianza. A mi entender, una previsión genérica de futura constitución de fianza, aunque se indiquen las personas de los fiadores, no pueden determinar la sujeción de la operación a la Ley 5/2019, siempre que no se aprecie fraude en la operación.

A mi entender, la fianza de una persona física posterior a la operación de préstamo puede también subsumir esta en el ámbito de la Ley 5/2019 en aspectos no relacionados con la información precontractual, como, por ejemplo, el vencimiento anticipado (artículo 24 de la Ley, que se refiere, como requisito subjetivo, a que el prestatario, fiador o garante sean una persona física), en cuanto los mismos también afectarían al prestatario.

Además, como se verá, las novaciones pueden quedar sujetas a la Ley 5/2019 y se podrá plantear qué sucede cuando la operación inicial no reuniese los requisitos subjetivos de la Ley 5/2019, pero sí lo haga la novación (por ejemplo, por añadirse el fiador al tiempo de novar), cuestión a la que después me refiero.

En sentido similar, tampoco el pacto de constituir futura hipoteca a instancia del acreedor (admitido por el artículo 1862 del Código Civil) en una operación de préstamo puede subsumir esta en el ámbito de la Ley 5/2019 (por ejemplo, un préstamo personal en donde el prestatario se obliga a constituir en el futuro y a instancia del acreedor una hipoteca sobre un inmueble residencial), siempre que no procediera la inclusión del préstamo en la Ley 5/2019 conforme a sus demás circunstancias subjetivas y objetivas. Si en el futuro se constituyese dicha hipoteca y ello supusiese el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de la Ley 5/2019 (por ejemplo, se hipoteca un inmueble de uso residencial), deberían cumplirse los trámites de información precontractual en relación con el garante y aplicarse de forma sobrevenida las disposiciones de la Ley.

Las conclusiones anteriores sobre el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 resultan de su contenido literal y ello aun siendo conscientes, de un lado, de que la doctrina jurisprudencial sobre el principio de transparencia material, a la que atiende la ley, ha pensado siempre no en una persona física profesional, sino consumidora. Y del otro, de que, como he dicho, la Directiva que la Ley 5/2019, traspone a nuestro derecho (Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014) delimita su ámbito por la condición de consumidor del prestatario y de inmueble residencial del hipotecado, con lo que habrá que concluir que nuestro legislador ha extendido normas de protección pensadas para el consumidor y en relación con inmuebles residencial a personas y supuestos de hecho no comprendidos en la Directiva.

El número 4 del artículo 2 de la Ley 5/2019 recoge una serie de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, que deben ser tenidos en cuenta:

"4. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo:

a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general, 

b) concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo, 

c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes, 

d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación

e) relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o 

f) hipoteca inversa en que el prestamista: 

(i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y 

(ii) no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo".

Respecto de la letra "a", los concedidos por un empleador a sus empleados, y teniendo en cuenta que no es habitual que sean a interés cero, la cuestión principal que se planteará será determinar si su "TAE" es "inferior al del mercado", pues estos conceptos exigen una valoración económica de las condiciones del mercado que no se encuadra dentro de la competencia específica del notario en su función de control de legalidad.

Por otra parte, es frecuente que este tipo de operaciones prevean que, si el prestatario deja de ser empleado de la entidad, las condiciones económicas del préstamo cambien, aplicándose un tipo de interés distinto y más elevado desde ese momento, lo que nos planteará si esta previsión de futuro debe ser tenida en cuenta a la hora de formalizar el préstamo como determinante de la aplicación de la Ley. Parece que la interpretación más probable de la voluntad legislativa es la negativa, considerando la situación del préstamo al tiempo de su formalización y no con posterioridad, aunque la cuestión puede ser debatible. Puede recordarse que la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 considera que la situación determinante a fin de aplicar los requisitos de transparencia material es la existente al tiempo de formalizar el préstamo.

También puede suceder que, en el préstamo referido, junto al empleado de la entidad, intervengan terceros, bien como prestatarios, bien como fiadores, que no tengan esa condición (por ejemplo, el cónyuge del empleado). No parece que esta circunstancia suponga la inclusión del préstamo en el ámbito de la LRCI, siempre que se cumplan los requisitos objetivos de la exclusión.

El caso de la letra "b" de este artículo 2.4 de la Ley puede ser de frecuente aplicación en operaciones de venta con precio aplazadoen las que no se pacte el devengo de interés. Habrá que entender que los intereses a que se refiere a la norma son los ordinarios o remuneratorios y no los de demora. En cuanto a que no tenga gastos, entiendo que no se comprenden en esta exigencia los de formalización, como el pago de la escritura pública, pues estos deben entenderse comprendidos entre los directamente relacionados con la garantía del préstamo. Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) opina que la imposición al prestatario de los costes notariales, registrales y fiscales no es determinante por sí misma de la aplicación de la Ley.

En cuanto a la letra "c" del artículo 2.4 de la Ley, parece pensar en el caso de reconocimientos de deuda con aplazamiento de pago, exigiéndose igualmente para ser supuesto excluido que el aplazamiento no devengue intereses (los ordinarios) ni gastos (sin incluir los de escritura), pero, además, que no se trate de una deuda garantizada con hipoteca con garantía real sobre un inmueble residencial. Esto puede plantear alguna duda en operaciones en que se concede al deudor en una hipoteca de tal clase un plazo de aplazamiento o carencia, aunque sea sin devengo de interés en dichos casos.

El artículo 10 de la Ley 5/2019 impone al prestamista, intermediario de crédito o representante designado de ofrecer al prestatario: "la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo sin demora injustificada, una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo".

Esta información consiste en la "Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que se recoge en el Anexo I de esta Ley".

Pero, como se verá al tratar del artículo 14 de la Ley 5/2019, la FEIN es solo uno de los documentos que integran la información precontractual a entregar al prestatario.

Los artículos 11 y 12 de la Ley 5/2019 imponen al prestamista, intermediario de créditos o representante designado la obligación de evaluar la solvencia del prestatario. Destacaré de ellos lo dispuesto en el número 4 del artículo 11 de la Ley 5/2019, en cuanto puede afectar a ciertas causas de vencimiento anticipado de los préstamos:

"La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información.

Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta".

El artículo 13 de la misma Ley 5/2019, se refiere a la tasación del inmueble,  disponiendo:

"Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras".

Es destacable la posibilidad de que la tasación no se realice solo mediante un servicio de tasación de las entidades de crédito o una entidad especializada de tasación, que era la única posibilidad contemplada en la Ley 2/1981, de 5 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, a la que se remitía el artículo 682.2 de la LEC, como uno de los requisitos necesarios para la ejecución de la hipoteca a través del procedimiento de ejecución directa (la exigencia de tasación en relación con el tipo de subasta y el procedimiento de ejecución directa se ha extendido por la doctrina de la DGRN a todos los prestamistas, incluidos los particulares, aunque respecto de estos se admitió que la tasación no fuera por entidad homologada, admitiéndola la tasación por "personas o entidades que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar" Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016), sino a través de otros profesionales homologados, previendo la Disposición Adicional Undécima que, el Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobará los profesionales que se entiendan como homologados. En tal sentido deberá entenderse tácitamente modificado dicho artículo 682.2 de la LEC.

Según Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), la exigencia de tasación en los contratos sujetos a la Ley 5/2019 es general, sin que esté vinculada al tipo de subasta ni sea posible inscribir la hipoteca sin los pactos relativos a la ejecución especial.

Sobre la tasación ha ido recayendo en los últimos tiempos una abundante doctrina de la DGRN, que, aunque excede del ámbito de la Ley 5/2019, es de interés reseñar brevemente.

La Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2013 declara que no es preciso certificado de tasación en escrituras de hipoteca sobre vivienda de protección oficial cuando se acepta por el acreedor como tipo de subasta su valor máximo de venta según la legislación reguladora. La Resolución de 31 de marzo de 2014 exige que el certificado de tasación, a efectos del procedimiento especial de ejecución, sea extendido por una entidad de tasación autorizada, aun en hipoteca entre particulares, rechazando la posibilidad de su expedición por un ingeniero técnico agrícola. La Resolución DGRN de 4 de junio de 2014 declara que no cabe fijar un valor de tasación para subasta para el edificio terminado cuando se hipoteca una edificación aún en construcción. Este valor de tasación sobre la fijación terminada deberá fijarse una vez concluida esta. La Resolución DGRN de 18 de febrero de 2014 se refiere al certificado de tasación en el caso de ampliación de hipoteca, declarando que cabe fijar un único valor para subasta para la ejecución unitaria de la hipoteca tras la ampliación. Según la Resolución DGRN de 7 de octubre de 2015no es necesario el certificado de tasación en hipotecas a favor de Hacienda. La ya citada Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, además de permitir que la tasación en hipoteca entre particulares pueda realizarse por profesionales distintos de las sociedades de tasación, admite la inscripción de los pactos de ejecución hipotecaria, a pesar de que el certificado de tasación, en el que se condicionaba a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación, conforme a la realidad definida en el informe de tasación, complementada dicha identificación, con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca firmado por técnico competente relacionando en dicho plano la equivalencia entre finca registral objeto de tasación y su identificación catastral». La Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016 considera que cabe reducir el tipo de subasta en hipoteca sin consentimiento de los titulares de cargas posteriores. La Resolución DGRN de 14 de junio de 2017 se refiere a la inscripción de una hipoteca sobre una parcela, pactándose la extensión de la misma a una edificación existente sobre ella que no constaba en el registro de la propiedad, valorándose en el certificado de tasación tanto la parcela como la edificación. Reitera su previa doctrina, según la cual,  la inscripción de la declaración de obra nueva de la vivienda o edificio existente al tiempo de constitución de la garantía, sin perjuicio de su conveniencia, no constituye un requisito previo a la inscripción de la hipoteca, pues ésta se extenderá a aquélla aunque no figure la construcción inscrita en el Registro y ni siquiera se hubiere mencionado en el contrato. Rechaza igualmente que si el certificado de tasación incluye la valoración de una edificación terminada, la obra nueva de la misma deba inscribirse obligatoriamente en el Registro de la Propiedad. Al contrario, lo que pretende esta normativa es que la tasación se ajuste a la realidad fáctica de la obra nueva en el momento de verificarse y así, se establece un plazo de duración de la tasación de seis meses referenciada al otorgamiento de la escritura de hipoteca, y, por otra parte, la Resolución de 4 de junio de 2014 señala que no son admisibles dos tasaciones para una misma edificación (una, la de la finca en su estado actual, y la otra para cuando esté concluida) sino que sólo se podrá reflejar en el Registro de la Propiedad la correspondiente a su estado constructivo en el momento de constitución de la hipoteca. Pero, partiendo de que no cabe admitir el certificado de tasación con condicionantes, en cuanto se condicionaba el valor de tasación hasta que «queden acreditados registralmente los datos cuantitativos y cualitativos referentes a la edificación que se consideren básicos para su obtención», rechaza la admisión del mismo a los efectos correspondientes (tipo de subasta y procedimiendos de ejecución especial) mientras no se rectificase dicho certificado. La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2019 se refiere a la no admisión de un certificado de tasación caducado, tomando como dies ad quem el de la escritura de préstamo hipotecario (recordando que, conforme al apartado 1 del artículo 62 de la Orden ECO/805/2003, de 27 marzo, «la fecha de emisión de un informe o certificado de tasación no podrá ser posterior en más de dos meses a la fecha en que se haya efectuado la última inspección ocular del bien valorado», y su apartado 4 que «los informes y certificados caducarán, necesariamente, a los seis meses contados desde la fecha en que haya sido emitido el informe»).

También en materia de tasación y valor para subasta en la ejecución hipotecaria, es llamativa la discordancia que introduce la Ley entre el procedimiento judicial de ejecución directa y el de venta extrajudicial ante notario, lo que tienen un alcance general, más allá del ámbito de aplicación del la Ley 5/2019.

La LEC, que no ha sido modificada en este punto por la Ley 5/2019, sigue disponiendo, al ocuparse del procedimiento judicial de ejecución directa contra bienes hipotecados, que uno de los requisitos para poder acudir a este procedimiento de ejecución especial es que:

"en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".

Esta exigencia de que el valor de tasación para subasta no fuera inferior al 75 por ciento del valor de tasación hipotecario concordaba con lo previsto en el artículo 129.2."a" de la Ley Hipotecaria, respecto del procedimiento de venta extrajudicial ante notario.

Sin embargo, la Ley 5/2019, sin reformar la LEC en este punto, según lo dicho, sí ha reformado el artículo 129.2."a" de la Ley Hipotecaria, que pasa a tener la siguiente redacción:

«a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directani podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.»

Así, de un lado se exige que el valor de tasación para subasta en el procedimiento de venta extrajudicial sea el mismo que el previsto en el procedimiento de ejecución judicial directa, y esto implica que no puede ser ni superior ni inferior al mismo. Pero, del otro, mientras en el procedimiento de ejecución judicial directa se sigue admitiendo que el valor de tasación para subasta pueda ser inferior al de tasación hipotecario (con el límite del 75% de este), en el de venta extrajudicial ante notario no se admite en ningún caso que sea este valor para subasta sea inferior al de tasación.

En cuanto a la forma de superar dicha contradicción, algún autor (así, Antonio Longo; en Estudio práctico de la Ley 5/2019. Publicado en www.notariosyregistradores.com) ha defendido que deberá entenderse modificadas tácitamente las reglas de la LEC sobre el procedimiento de ejecución directa judicial y exigir también en cuanto a estas que el valor para subasta no sea inferior al de tasación. Esta es también la opinión de Carlos Jiménez Gallego (Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de las Islas Baleares), quien afirma: "el valor de subasta no puede ser inferior al valor de tasación tampoco a efectos de la ejecución judicial".

No obstante, dicha conclusión no me parece segura, pues nada excluye la posibilidad de que el legislador someta a reglas distintas a los dos procedimientos de ejecución (al margen de lo que uno pueda pensar de la técnica legislativa del moderno legislador). Se trataría de dos normas con su propio ámbito y una ley especial posterior no deroga tácitamente a otra ley especial anterior. Habrá que esperar a lo que se decida sobre esta cuestión en la doctrina judicial y administrativa, que seguro terminará pronunciándose sobre la materia.

Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) parece considerar que sigue siendo posible pactar como tipo de subasta en el procedimiento judicial el resultante del 75% del valor de tasación, aunque en tal caso no será posible prever la posibilidad de venta extrajudicial ante notario.

El artículo 14 de la Ley 5/2019 prevé, como cumplimiento del deber material de transparencia, la documentación que el prestamista debe entregar al prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto de la fecha de la firma del contrato. Destacaré los números 1 y 4 de este artículo 14:

"1. El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:

a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.

b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso, a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.

ii. El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

iii Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

iv. El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, si durante el periodo de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores.

Para calcular el importe que corresponde como compensación, se aplicarán las siguientes reglas ...

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo

...

Esta documentación junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario".

Desde la perspectiva transitoria, debe tenerse en cuenta la Disposición transitoria cuarta de la Ley 5/2019, que dispone:

"Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Hasta el 21 de marzo de 2019 los prestamistas podrán seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en lugar de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) señalada en el artículo 10.2 de esta Ley, así como la Ficha de Información Precontractual prevista en el artículo 21 y en el Anexo I de dicha Orden".

Por tanto, a esta fecha, las entidades deben de estar usando ya la FEIN y la FiAE, lo que posibilitaría que pudiese otorgarse el acta previa desde la misma entrada en vigor de la Ley 5/2019. Sin embargo, desde la perspectiva práctica, lo que sucede es que las aplicaciones informáticas para la comunicación entre Banco, prestatario y notario no están, hasta donde se me alcanza, aún en funcionamiento, lo que puede diferir la posibilidad de otorgar hipotecas durante un plazo tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019.

La Circular del Consejo General del Notariado de sobre esta Disposición Transitoria cuarta considera que, hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2019, no es exigible a las entidades la aportación de nueva información precontractual exigida por la nueva normativa, pudiendo aportarse la recogida en la normativa anterior. Dice la Circular: 

"PRIMERO.- Es de aplicación a los contratos de préstamo con garantía real hipotecaria autorizados en el período 22 de marzo a 14 de junio de 2019 la normativa comprendida en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y, en especial, las Fichas de Información Precontractual y Personalizada previstas en sus arts. 21 y 22 y Anexos I a IV. 

SEGUNDO.- No es exigible al prestamista la aplicación de la normativa contenida en el art. 14 y Anexo II de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, relativa a la regulación de la FEIN, dado que aquella carece de eficacia directa horizontal. 

TERCERO.- La aparente antinomia existente entre la Disposición Transitoria cuarta y Disposición Final decimosexta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, debe en aras de la seguridad del tráfico jurídico, y a los efectos de evitar la imposibilidad de autorizar escrituras de préstamo con garantía real hipotecaria ser resuelta en el sentido indicado en esta Circular".

El documento fundamental de información precontractual es la llamada FEIN, que sustituye a la antigua FIPER. Tiene la condición de oferta vinculante durante el plazo pactado, que como mínimo debe ser de diez días, plazo que deberá ser tenido en cuenta a la hora de autorizar el acta previa, como veremos.

Es destacable la exigencia de que la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) contenga una referencia a "a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado". Pero aquí se aprecia cierta contradicción con el artículo 21 de la Ley 5/2019, cuyo número 3 dispone: "En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés".

La norma, además de indicar la información precontractual que debe aportarse al prestatario, contiene una serie de previsiones sobre gastos. Habrá que entender que esta es una norma imperativa ("Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo ...", dice el artículo, con evidente tono imperativo), según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 5/2019 ("Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario"), incluso aunque el prestatario no sea un consumidor, pues, como se ha dicho, dentro del ámbito de la Ley 5/2019 se comprenden operaciones con personas físicas, sean prestatarios, fiadores o garantes, que no sean consumidores, cuando la hipoteca recaiga sobre un inmueble residencial.

Apuntar la opinión de Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) de que, en el caso de que el prestatario sea un persona jurídica, y la sujeción a la Ley derive de la condición de persona física del fiador o garante, debe admitirse el pacto sobre gastos que se aparte de las previsiones de la Ley, argumentando que dichos gastos no son satisfechos por el fiador o garante sino por el prestatario.

Por otra parte, alguna de las referencias en materia de gastos se refieren expresamente a escrituras de préstamo hipotecario. Destacadamente, la relativa al pago de los aranceles notariales ("El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite"). Pero, como se ha dicho, el ámbito de la Ley 5/2019 no se limita a escrituras de préstamo hipotecario, pudiendo incluir supuestos que no son propiamente de préstamo, como el aplazamiento de pago en una compraventa, o de préstamos personales o no hipotecarios a un consumidor con las finalidades expresadas en el artículo 2.1.b de la Ley, que pueden formalizarse ante notario, bien en escritura pública, bien en póliza intervenida, lo que planteará la duda de si, en estos casos, el pago de los aranceles notariales corresponde igualmente de modo imperativo al prestamista.

Se ha apuntado la probable ilegalidad o abusividad de la práctica de algunos Bancos de incluir en sus minutas la solicitud que la copia autorizada sin valor ejecutivo que se expide de la escritura de préstamo hipotecario, que es la copia que la gestoría del banco recogerá y presentará a liquidación en el registro de la propiedad, es solicitada por el cliente. El sentido de esta previsión es claramente que sea el cliente el que asuma los gastos de la misma, con lo que el notario, a mi entender, además de explicar al prestatario y recoger en la escritura las consecuencias de dicha solicitud, deberá exigir una petición expresa y por escrito de dicha copia por el mismo.

En cuanto a la copia autorizada electrónica de la escritura, su clara función de lograr la práctica del asiento de presentación y futura inscripción, cumplido el trámite fiscal, implica que sea un gasto vinculado con la inscripción y a cargo del banco.

A mi entender, aunque la cuestión pueda ser debatible (y delicada), esta norma se refiere solo a la distribución de gastos entre prestamista y prestatario y no altera las reglas propias del arancel notarial, particularmente la que impone la responsabilidad solidaria de las partes en la escritura frente al notario por el pago de los derechos arancelarios (Norma Sexta del Anexo II del Arancel Notarial). Esto supone que la facturación por el notario a una u otra de las partes en el contrato no supondrá por su parte infracción de la normativa sobre distribución de gastos (aunque sin duda lo más prudente es tratar de adaptarse a las previsiones de la Ley 5/2019).

La norma exige que al notario se remita, junto a la documentación que integra la información precontractual, una "manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido".

Según señala Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), la redacción definitiva de la Ley 5/2019 no exige que esta declaración sea manuscrita, bastando la firma en un impreso. En realidad, el sistema informático solo permitirá al notario comprobar que la correspondiente documentación precontractual, así el documento con la manifestación del prestatario,  han sido subidos al sistema con la antelación legal. La comprobación de que han sido puestos a disposición del cliente por el profesional resulta del documento de manifestación firmado por aquel y de la ratificación que el mismo hará de esta circunstancia en el acta notarial de transparencia (después me referiré a lo que al respecto señala la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019).

En cuanto a la comisión de apertura, puede ser de interés la Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018, que confirma la calificación registral negativa en cuando a un préstamo con una comisión de apertura del catorce por ciento, cuya cuantía, junto con otras cantidades, se retenía del préstamo inicial para atender a la misma, por considerarla, dada su cuantía, contraria al principio de transparencia. Dice la DGRN:

"En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (artículo 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal al pago de la misma. Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos». En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario el alcance económico de dicha estipulación, la realidad de la prestación del servicio a que responde y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo"

El artículo 15 de la Ley 5/2015 se refiere específicamente a la actuación notarial, en cumplimiento del principio de transparencia material. Dice este artículo 15:

Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material

1. Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados. 

2. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario

a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1. 

b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. 

c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada

3. El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo. 

4. La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo

5. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstanciaEn este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo

6. Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritosa efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material. 

7. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. 

En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo. 

8. El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno. 

9. La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2".

Este artículo de la Ley vuelve a indicar expresamente, en su número 2, que el acta notarial es previa a un "préstamo hipotecario". Pero el ámbito de la norma se extiende más allá de los préstamos hipotecarios, abarcando otros casos de préstamo que se pueden formalizar en escritura o préstamo. Ello hace surgir la duda sobre la aplicación de, al menos este artículo 15 de la Ley 5/2019, a casos distintos de las escrituras de préstamo hipotecario (de lo que me ocupo después, al tratar del artículo 22 de la Ley 5/2019, sobre forma y documentación de los contratos).

Es llamativo, por otra parte, que la Disposición Final Sexta de la Ley 5/2019, modifique la Ley 14/2000, de 29 de noviembre, que recoge el régimen legal disciplinario de los notarios, introduciendo un nuevo supuesto de infracción muy grave entre los recogidos en el artículo 43 A de la misma, con la siguiente redacción:

«e) El incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley.»

Además de limitarse a préstamos y créditos hipotecarios, la norma disciplinaria se limita a aquellos que recaigan sobre "vivienda residencial", cuando es claro que el ámbito de la Ley 5/2019 no se limita a este supuesto. Pero sucede que las normas disciplinarias, como sancionadoras, deben interpretarse de forma estricta, y nunca aplicarse de forma analógica o extensiva, con lo que bien se puede concluir que el incumplimiento de los deberes impuestos al notario, fuera del caso de que se trate de una hipoteca sobre vivienda residencial, no integra el supuesto de infracción muy grave recogido en la norma.

La comparecencia ante el notario debe realizarse durante el plazo previsto en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019. Puede ser dudoso a qué plazo se refiere la norma. Para Carlos Jiménez Gallego (Circular Comisión de Cultura del Colegio de las Islas Baleares), el plazo que debe tenerse en cuenta es el pactado de vigencia de la FEIN como oferta vinculante (esta también es la tesis de la Circular del CGN a la que me refiero después). 

En cuanto al "test" que el prestatario debe cubrir ante el notario, está prevista, en garantía de la uniformidad de la actuación notarial, la aprobación de una Circular del Consejo General del Notariado, que se ocupará de esta y otras cuestiones. Su objeto, con todo, viene predeterminado en la Ley 5/2019, "concretar la documentación entregada y la información suministrada".

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, además de incorporar como anexo el modelo de test, pudiendo el notario decidir " si el test es contestado separadamente por cada uno de los intervinientes o si procede a recoger las respectivas respuestas según se vayan expresando por aquellos", sin que sea "... preciso que el test sea firmado por los interesados, ya que, al quedar incorporado al acta, las respuestas incluidas en el mismo, quedan asumidas por los intervinientes al firmar dicha acta".

Según el artículo 14 de la Ley 5/2019, la Ficha Europa de Información Normalizada (FEIN) tiene la condición de oferta vinculante para la entidad prestamista, durante el plazo pactado, que como mínimo será de diez días. Además su entrega, junto el de la demás información precontractual con la antelación mínima legal, junto con otras previsiones de la Ley 5/2015, como la intervención notarial a través del acta previa del artículo 15 de la Ley 5/2015, integran el cumplimiento del deber de transparencia material para el prestamista.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI), hace diversas consideraciones sobre los plazos en relación con el acta previa de transparencia.

- En cuanto al plazo de diez días con cuya antelación debe ser entregada al prestatario la información precontractual por el prestamista, el cual debe ser comprobado por el notario, se contará desde que se hayan subido por la entidad prestamista los correspondientes documentos de información precontractual a la plataforma notarial, con diversas precisiones sobre qué sucede en los supuestos de que sea precisa la rectificación.

Es un plazo civil, no descontándose días inhábiles y sin computar el día de inicio. El dies ad quem es aquel que se otorgue la escritura de préstamo hipotecario (fecha que es posterior y distinta a la de propia acta), pudiendo ser discutible, y sobre esto no se pronuncia la Circular, si este dies ad quem (el de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario) se incluye o no en el intervalo de diez días. A mi entender, no debe incluirse, pues los diez días son de antelación a esta escritura de préstamo hipotecario, por lo que será exigible un intervalo de diez días entre el dies a quo, el de la subida de la información a la plataforma notarial, y el dies ad quem (el del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario).

- Tampoco el plazo de diez días es el máximo para el otorgamiento del acta ni de la escritura, pudiendo otorgarse dicha escritura de préstamo más allá de dicho plazo, siempre que esté vigente la FEIN como oferta vinculante (el plazo de la FEIN constará en esta) en el momento de otorgar la escritura, cabiendo la posibilidad de que la entidad prestamista prorrogue este plazo de oferta (señalando un nuevo TAE). Esta prórroga del plazo de la FEIN debe ser comunicada al notario a través de la plataforma notarial y antes de que caduque el plazo inicial de vigencia.

Dice la Circular:

"El cómputo del plazo mínimo de diez días naturales comienza el día en que se suba o incorpore la documentación legalmente exigida a la plataforma notarial prevista en el artículo 107 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Hay que advertir que, entre la información remitida por el prestamista, deben incluirse -debidamente estructurada- los datos del prestatario y los de contacto, conforme con el art. 12 a) del RDCCI y Anexo I de la LCCI al regular la FEIN ...

Al tratarse de un plazo civil, de conformidad con el artículo 5 del Código Civil, del cómputo se excluye el día inicial de subida o incorporación de la documentación completa a la plataforma notarial ...

En consecuencia, el notario cuando reciba en su plataforma notarial la comunicación de haber sido inicialmente elegido por el prestatario deberá ponerse en contacto con éste y, en su caso, con el resto de personas que deban comparecer en el acta, para concertar la correspondiente cita ...

El plazo de diez días no se reinicia por el hecho de que el prestatario modifique o cambie mediante su comparecencia al notario inicialmente designado por medios telemáticos ...

Si existieran errores en la documentación remitida por el prestamista, ya sea por insuficiencia o contenido, el plazo se reiniciará en su integridad, esto es, los diez días previstos, desde el momento en que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, subsane el error comunicado por el notario (art. 12.1 d) del RDLCCI) ...

El plazo será de catorce días para todos los notarios con plaza demarcada en la Comunidad Autónoma de Cataluña, al estar vigente el artículo 262-4 del Código de Consumo aprobado por la Comunidad Autónoma. Dicho plazo se computa de idéntico modo al de diez días previsto en la LCCI ...

El plazo de diez días es un plazo mínimo para el otorgamiento de la escritura de préstamo; no constituye un plazo máximo para la autorización del acta, el notario podrá autorizar el acta de información precontractual hasta el día inmediato anterior a la expiración del plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante, en los términos determinados en la misma, de conformidad con el Anexo I de la LCCI. A estos efectos la entidad prestamista podrá prorrogar el plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante siempre que lo comunique antes de su vencimiento a través de la plataforma notarial, adicionando la nueva TAE ... 

La escritura de préstamo hipotecario en todo caso deberá autorizarse dentro del plazo de vigencia, inicial o prorrogado, de la FEIN/oferta vinculante". 

Debe insistirse que el asesoramiento notarial al que se refiere la norma es solo de alcance jurídico, y nunca económico o de conveniencia de la operación para el prestatario (y digo que conviene insistir, pues ya se han escuchado algunas voces desde fuera del notariado que no parecen tenerlo tan claro, con el consecuente planteamiento de las futuras responsabilidades a repartir).

Por otra parte, la Ley 5/2019 modifica el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introduciendo en él el siguiente inciso: "... Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y el artículo 3 de la Ley 5/2019 dispone:

Artículo 3. Carácter irrenunciable.

"Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor".

Ello nos lleva a la conclusión de que no es posible apartarse por común acuerdo de las partes en la escritura de préstamo ante notario las condiciones recogidas en la información precontractual entregada al prestatario, pues ello supondría admitir la formalización del préstamo sin cumplimiento de los deberes de información precontractual, con la consecuencia de su potencial nulidad, debiendo en tal caso el notario denegar la autorización.

Así resulta además de lo previsto en el artículo 15.5 de la Ley 5/2019, conforme al cual: "Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstanciaEn este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo". Debe entenderse que la expresión "En este caso" incluye todos los del número 5 referido, y no quedará acreditado en tiempo y forma el cumplimiento del deber de transparencia material cuando la escritura de préstamo hipotecario se apartase de la información precontractual aportada al prestatario.

Una de las funciones fundamentales del acta es la de que el notario compruebe que la documentación precontractual ha sido entregada por el profesional al prestatario (fiador o garante). La documentación no la entrega directamente el notario al prestatario, sino que la actividad del notario consiste en comprobar que el profesional ha cumplido su obligación de entregar la documentación de modo completo y en plazo.

Como ya se ha visto al comentar el artículo 14 de la Ley 5/2019, entre la documentación a aportar al notario constará la manifestación firmada por este de haber recibido la documentación en plazo, manifestación que deberá ratificar ante el notario en el acta.

Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) apunta que, cuando dicha manifestación ratificada ante el notario concuerde con el plazo en que la documentación precontractual ha sido subida por el prestamista a la correspondiente plataforma no se plantearán dudas. Pero se plantea este autor qué sucede cuando la fecha de subida a la referida plataforma informática desde la cual podrá acceder al notario sea posterior a la de los plazos previos legales de entrega, existiendo una manifestación, ratificada, del prestatario de haberla recibido en plazo. A su juicio, ello no impedirá el otorgamiento del acta (y de la consiguiente escritura), afirmando: "Será bastante con que se reitere en su previa manifestación, especialmente la fecha, después de haber comprobado el interesado que la documentación que le fue entregada coincide con la recibida por el notario (para eso está el test)".

Pero esta opinión, expresada en una obra publicada antes del Real Decreto 306/2019, parece contradicha por esta norma, que exige (artículo 11.1."d") que los medios telemáticos de remisión al notario de la documentación: "Deberán permitir al notario comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados por el prestatario" (en el mismo sentido la Circular del CGN, a la que después me refiero).

Cuestión distinta es si el notario debe incorporar la documentación precontractual al acta previa. Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) ello no es obligatorio ni conveniente, por cuanto ello llevaría a "incrementar innecesariamente la extensión del acta", aunque sí recomienda incorporar la manifestación firmada por el prestatario de haber recibido la documentación precontractual y que el notario conserve el archivo informático. Pero el argumento de la extensión del acta debe relativizarse, en cuanto es un acta gratuita, como veremos, así que, como regla general, no perjudica al prestatario su extensión, y la conservación de los documentos de información precontractual en el propio protocolo notarial puede ofrecer mayor seguridad que la que haga el notario de un archivo informático. Piénsese, además, que la norma impone al prestamista la obligación de conservar la documentación solo durante seis años desde la operación y que la futura ejecución bien puede plantearse transcurrido dicho plazo.

En cuanto a la calificación registral, claramente se limitará a la comprobación de la inserción de la reseña del acta que exige la norma en la escritura pública (así resulta también del artículo 22 de la Ley 5/2019, del que después me ocupo). Por ello no se comparten ciertas opiniones ya manifestadas desde el ámbito registral sobre la obligación del notario de dar fe específica de la coincidencia del contenido de la escritura con el proyecto de contrato o la FEIN, pudiendo exigir el registrador, en caso contrario, la aportación del acta notarial. Desde la perspectiva formal, la obligación del notario se limita en la Ley 5/2019 a insertar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña identificativa del acta, con el contenido legalmente predeterminado, y la calificación registral también se limita expresamente en la Ley 5/2019 a comprobar la inclusión de esa reseña, sin que se pueda extender a ningún otro aspecto del cumplimiento de los deberes notariales impuestos por la Ley. Si el notario otorga la escritura de préstamo hipotecario, obviamente es porque ha considerado que no existe causa legal que impida el otorgamiento, conforme a los términos de la Ley 5/2019, y exigirle una manifestación o explicación expresa de esa realidad, ni se ajusta a la norma, ni tiene sentido.

Una cuestión que plantea el carácter irrenunciable e imperativo de la Ley 5/2019 en relación a las obligaciones de información precontractual es la posibilidad de que la omisión de esta información precontractual pueda subsanarse con posterioridad al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Piénsese en casos donde exista una discrepancia entre notario y registrador sobre la inclusión de la operación en el ámbito de la Ley 5/2019. Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) se plantea esta cuestión, considerando posible una subsanación a posteriori de la escritura, argumentando que el carácter irrenunciable solo se predica de la renuncia anticipada al préstamo hipotecario y con cita de la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2017, según la cual la calificación registral negativa abre al prestatario una "ventana de oportunidad" en la renegociación con el acreedor. En el caso de esta resolución, se había otorgado un primer préstamo hipotecario comprendido dentro del ámbito de la Ley 2/2009, respecto de prestamistas profesionales, sin sujetarse a los requisitos de información precontractual de la misma. Con posterioridad y tras la calificación registral negativa, se otorga un segundo préstamo hipotecario, dejando sin efecto el primero, y en el que se cumplían las disposiciones de dicha Ley 2/2009, en cuanto a la información precontractual. En relación con este segundo préstamo hipotecario recae una nueva calificación registral negativa, con base en la nulidad del primer préstamo y el carácter irrenunciable de los derechos del consumidor. La DGRN revoca la calificación registral, argumentando que: "... el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato ... el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido, el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato".

También se ha propuesto la posibilidad de que se otorgue el acta previa con posterioridad a la escritura inicial y el día siguiente se ratifique por las partes el contenido de la escritura (así, Carlos Jiménez Gallego; en Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares).

El Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, ha desarrollado parcialmente la Ley 5/2019. Destacan, en relación con la actuación notarial, los artículos 11 y 12 de dicho Real Decreto, que transcribo a continuación:

"Artículo 11. Principios y requisitos técnicos.

1. Los medios telemáticos seguros empleados para la remisión al notario de la documentación relativa a la información general, precontractual y personalizada que se relaciona en las letras a) a g) del artículo 14.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo quedarán sujetos a los siguientes principios: 

a) Deberán en todo momento asegurar la conexión con la totalidad de los notarios, en garantía del derecho a la libre elección. 

b) Deberán permitir al prestatario mediante la exhibición del documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competenteelegir en cualquier momento al notario que proceda a autorizar el acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que será el mismo que, en su caso, proceda a autorizar la escritura de préstamo con garantía real inmobiliaria. 

c) Deberán posibilitar el acceso permanente y la descarga o extracción de la documentación necesaria por dicho notario. 

d) Deberán permitir al notario comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados por el prestatario

2. Las plataformas que deberán emplear el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios deberán disponer de mecanismos de autenticación que garanticen: 

a) La exclusividad de su uso; 

b) La identidad del usuario; 

c) La integridad, autenticidad y no repudio de los mensajes mediante su firma con certificados electrónicos cualificados que incorporen además una marca de tiempo que pueda acreditar indubitadamente la fecha de cada comunicación, en particular de la remisión de cada uno de los documentos firmados por el prestatario; 

d) La trazabilidad de las comunicaciones y documentos intercambiados entre prestamista y notario; 

e) El uso de medidas de seguridad proporcionales y suficientes que aseguren la privacidad de los datos personales de los prestatarios mediante un canal de comunicación cifrado con prevención y detección de intrusos, monitorización de eventos y cifrado de copias de seguridad, y 

f) La disposición de sistemas de auditoría avanzados sobre las acciones de acceso, modificación y eliminación de toda información relacionada con el servicio. 

3. Corresponderá a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en este real decreto y demás disposiciones aplicables". 

Artículo 12. Procedimiento de remisión de documentación entre prestamista y notario. 

1. La documentación relativa a la información general, precontractual y personalizada que se relaciona en las letras a) a g) del artículo 14.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, deberá ser remitida por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado al notario elegido por el prestatario, a través de los medios telemáticos previstos en el artículo anterior en los términos siguientes: 

a) El prestamista, intermediario de crédito o representante designado remitirá dicha información incorporando mediante campos estructurados la relativa a la identidad de la entidad prestamista, de todos los prestatarios y garantes, y de la identificación y denominación de cada uno de los documentos precontractuales cuya remisión es obligatoria. 

b) El prestatario comparecerá, personalmente o debidamente representado, de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, exhibiendo ante el notario de su elección un documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente. 

c) El notario comprobará el número de documento de identidad del prestatario, así como la validez y corrección de la información comunicada por el prestamista, intermediario de crédito o su representante designado. 

d) Si, como consecuencia de esta actuación de control y validación, el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información, comunicará esta incidencia al prestamista, intermediario de crédito o representante designado para su subsanación a través del medio telemático usado, no iniciándose el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada. 

e) El notario comprobará si se ha producido la subsanación de la documentación remitida, validándola en tal caso. 

f) Validada la información, el notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactará y autorizará el acta de transparencia, notificando a través de medios telemáticos seguros al prestamista, intermediario de crédito o representante designado el resultado positivo o negativo del acta. 

Si el resultado fuera positivo, se concertará entre el prestamista, el prestatario y el notario la fecha y hora para el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. 

Tratándose de un acta de contenido negativo, el notario comunicará de forma extractada sus circunstancias y reiterará al prestamista, intermediario de crédito o representante designado su derecho a obtener copia simple electrónica de la misma. 

2. Los costes vinculados al desarrollo, implantación, servicio, mantenimiento y actualización tecnológica de los medios a que se refiere este real decreto en ningún caso serán, ni directa ni indirectamente, a cargo de los prestatarios o garantes. 

3. Si el prestamista o el prestatario solicitara la remisión de copia electrónica simple o autorizada del acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, o de la escritura, el notario deberá realizar obligatoriamente dicha remisión cumpliendo los requisitos y procedimientos previstos en la normativa específica".

Aparte de otras cuestiones de contenido fundamentalmente técnico, lo primero que destaco en esta norma reglamentaria es la referencia expresa a que su aplicación, referida al otorgamiento del acta notarial previa, queda limitada a escrituras de préstamo con garantía real inmobiliaria. Esto parece demostrar la clara voluntad legislativa de restringir el acta notarial previa a este supuesto, aunque, como he dicho, el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 comprende supuestos de préstamos no hipotecarios.

Aclara aquí también el Real Decreto una cuestión que se había mostrado dudosa, que el notario autorizante del acta previa será el mismo que debe autorizar la escritura de préstamo hipotecario, aunque habrá que dejar a salvo los casos de imposibilidad, tanto en el otorgante como en el propio notario. Para la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019 (como se verá) son solo excepción a esta regla los casos de sustitución reglamentaria del notario, aunque el prestatario siempre tiene la opción de cambiar el notario inicialmente elegido.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, hace diversas consideraciones sobre la técnica notarial a emplear en este acta. La autorización del acta exige como presupuesto previo el que la documentación precontractual esté debidamente subida a la plataforma notarial. Cumplido este requisito, la solución más segura será esperar para otorgar el acta a la comparecencia personal del prestatario (no queda claro qué sucede si el primero que pretender comparece es el fiador o garante; quizás sea posible, aunque siempre sujeto a que el prestatario, que es a quien se atribuye el derecho de elección, cambie de opinión en cuanto al notario elegido), aunque admite la posibilidad de otorgarla por el propio notario una vez elegido telemáticamente y subida la documentación. Si posteriormente el prestatario no compareciese, el acta quedaría sin contenido de forma sobrevenida. En ningún caso podrá admitirse en el acta la comparecencia (ni siquiera la presencia) del prestamista.

Dice la Circular:

"Fecha de inicio de acta: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.2 de la LCCI sólo cuando formalmente esté completa y validada la documentación es posible iniciar el acta.

De acuerdo con el sistema de elección de notario previsto en el Reglamento (artículo 12.1 b) y, sin perjuicio de una previa designación por medios telemáticos antes expuesta y admitida por la DGRN, la elección definitiva tiene lugar por la comparecencia ante el notario; sólo en ese momento el notario puede considerarse el elegido por el prestatario para la autorización del acta y la escritura, por lo que la solución más segura es retrasar la autorización del acta a ese momento ...

Esto no excluye la autorización del acta ab initio por el notario en el momento en que efectúa la descarga de la documentación tal y como expresa el epígrafe 10 de la Resolución de la Consulta, si bien en ese caso se abre la posibilidad de que el prestatario cambie de opinión en cuanto al notario elegido, supuesto posible, aunque excepcional, y se deba cerrar el acta sin que ni siquiera haya comparecido el prestatario ...

No se exige unidad de acto, por lo que las comparecencias de los prestatarios para caso de pluralidad, o de los garantes o avalistas o hipotecante no deudor, pueden ser sucesivas y en momentos distintos, con el único límite del plazo de validez de la FEIN que tiene el carácter de oferta vinculante (artículo 10 de la LCCI) ...

No se podrá admitir presencia del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado, por sí o por medio de persona que les represente, en la comparecencia del prestatario, fiador o garante, o hipotecante no deudor ... 

Esas comparecencias darán lugar a diligencias separadas que inexcusablemente deberán ser firmadas por cada compareciente, al exigir la LCCI un asesoramiento individualizado a cada uno de ellos, en donde se recojan las cuestiones planteadas por los mismos (art. 15.2 c) de la LCCI). En consecuencia, no cabe una diligencia del notario extendida “por sí y ante sí”, ya que en la diligencia deberán recogerse las manifestaciones del prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor en presencia del notario ...

Solo cabrá extender un acta negativa por incomparecencia del prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor, cuando se aprecie que exista una voluntad exteriorizada mediante hechos constatados de no comparecer ante el notario, o cuando habiendo transcurrido el plazo de validez de la FEIN, alguno de los citados no hubiera comparecido ... 

No obstante, cabrá que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado prorrogue el plazo de validez de la FEIN/oferta vinculante siempre que le fuere comunicada tal circunstancia al notario elegido a través de la plataforma notarial, para su ulterior constancia mediante diligencia en el acta. Tal comunicación deberá haberse recibido antes del plazo de expiración de la FEIN inicialmente remitida ...

El acta podrá tener un contenido positivo o negativo (artículo 12.1 f) del RDCCI) ...

Tratándose de un acta de contenido negativo por incomparecencia, incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado o por resultado negativo en el test a que se refiere el inciso final del art. 15.2 c) de la LCCI, el notario deberá comunicar obligatoriamente tal circunstancia al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. segundo del RDCCI) ... 

Dicha comunicación se podrá efectuar a elección del notario, mediante un testimonio parcial o mediante la remisión de copia simple electrónica (párrafos 29 y 30 de la Resolución de la DGRN relativa a la consulta de este Consejo) ... 

En cualquier caso, la remisión de ese testimonio parcial o de esa copia simple electrónica deberá efectuarse desde la plataforma notarial, como se expuso en el epígrafe I de esta Circular...

Si el contenido del acta fuera positivo tal circunstancia deberá también comunicarse telemáticamente a través de la plataforma notarial al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. 2 del RDCCI) ...". 

En cuanto a las plataformas informáticas, es cierto que ni la Ley 5/2019 ni el Real Decreto 309/2019 imponen una concreta plataforma, limitándose a exigir una serie de requisitos para las mismas y que las que se utilicen estén en conexión con todos los notarios, con lo cual existiría la posibilidad de que otras plataformas, además de la que gestiona el Consejo General del Notariado, cumpliesen los requisitos legales. Pero en todo caso, parece que deberá existir una previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la DGRN para que sean admisibles por el notario.

Según explica Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), "En el PLCCI, se decía que la remisión tendría lugar “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del CGN". Al haber desaparecido este inciso, habrá que esperar al reglamento para ver si el CGN será intermediario necesario entre el prestamista y el notario escogido, o la remisión podrá ser directa de aquel a este último".

Como hemos visto, el Real Decreto 309/2019 no ha impuesto la necesidad de utilizar la plataforma del CGN, lo cual no significa que el notario deba sin más asumir que cualquier plataforma cumple con los requisitos legales, lo cual difícilmente podrá comprobar individualmente cada notario, con lo que parece que será necesaria la verificación previa de dichos requisitos por el organismo competente, que, en este caso, es la DGRN, o bien la interconexión de dichas plataformas privadas con la plataforma del CGN.

La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, a la que después me refiero más en detalle, hace algunas afirmaciones relacionadas con esta materia, las cuales transcribo:

"En este contexto, adicionalmente a las competencias de este Centro Directivo en la ordenación de instrumentos públicos y supervisión de la función notarial, el Real Decreto 309/2019, le atribuye, como se ha indicado, en su artículo 11.3: "La inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en este real decreto y demás disposiciones aplicables." La finalidad del precepto consiste en la superior vigilancia que corresponde a este Centro Directivo sobre los notarios, a fin de que sea garantizada la exclusividad e independencia de la función notarial en conexión con plataformas privadas y con ello la salvaguarda de su función. Por este motivo, esta DGRN deberá desplegar una labor de comprobación del ajuste y cumplimiento de los principios y exigencias que se establecen en el  RD 309/2019 (incluidos los aspectos a que se refiere esta resolución), por los distintos sistemas que se pongan en funcionamiento, a partir de los datos que de los mismos se obtengan de los mismos notarios, o bien de cualquiera de los operadores. Y ello en razón a que la función notarial, en cuanto administración de la fe pública extrajudicial, implica el ejercicio de un función de soberanía (TS), lo que determina el carácter público de la función. Este carácter público de la función y servicio notarial justifica que su titularidad y ejercicio estén atribuidos en exclusiva a los notarios (art. 1 LN y RN), y (como elemento integrante, correlativo e inescindible) también la gestión directa de los medios necesarios para su ejercicio, la determinación de la forma y los medios a través de los cuales se ejercen tales funciones y servicios". 

Posteriormente, al explicar la DGRN el concepto de remisión de la documentación al notario, declara:

"En su hermenéutica más evidente, la remisión implica que la información relevante -información precontractual prevista en la Ley- se desplaza desde la plataforma o aplicación informática que esté utilizando el Banco, intermediario financiero o representante del mismo a la plataforma o aplicación que esté usando el notario. Queda, pues, desde ese momento bajo el control propio y exclusivo del notario, puesto que se ha consumado la remisión, sin que el Banco pueda tener ya acceso a los documentos electrónicos o información que ha remitido, por ejemplo para alterarlos. En consecuencia, esos documentos e información habrán debido quedar alojados bien en una plataforma notarial distinta de la del Bancoo bien en el ordenador del notario, pero en todo caso desligándose conceptual y físicamente en términos absolutos de la plataforma de la entidad financiera. Por otra parte, la comprobación fehaciente de la fecha solo es posible (y solo será tal) cuando la incorporación a la aplicación quede bajo la fe pública notarial ...".

Podría parecer que se está admitiendo por la DGRN una conexión directa de la plataforma de la entidad financiera con el "ordenador" de cada notario. No obstante, sin la intermediación del sistema gestionado por el notariado difícilmente podrá el notario dar por acreditados el cumplimiento de los requisitos legales para la remisión de la información por medios telemáticos.

Además, las comunicaciones que el notario deberá realizar con ocasión del acta quedan sujetas a las reglas generales. Dice la DGRN:


"... Tal ejercicio de la función pública implica, como se ha indicado, la utilización por el notario de su firma electrónica cualificada en las comunicaciones que deba realizar, que como ya se ha advertido tienen el carácter de testimonio o remisión de copia del contenido de una diligencia incorporada al protocolo del Notario. Para dicha remisión está obligado a utilizar, como consecuencia de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la plataforma regulada en la misma, con lo que se garantiza la más completa seguridad jurídica e informática ...". 


Por último, dice la DGRN:


"Se trata de una exigencia legal que enlaza con las necesidades de seguridad jurídica precisas para un adecuado desarrollo del entorno digital ... El citado Reglamento 910/2014 ... acoge la idea de que la verificación ... por un organismo público ... se debe llevar a cabo a través de medios telemáticos bajo su control ...".


Antonio Longo Martínez (op. cit.) considera que las dudas sobre la obligatoriedad de utilizar la plataforma SIGNO del Consejo General del Notariado han quedado disipadas, en sentido afirmativo, tras la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016 (y seguramente no le falta razón, aunque también creo que la DGRN podría haber sido más clara al respecto).


El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI) considera de obligatoria utilización la plataforma notarial, con apoyo en la referida Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, declarando:

"... tanto, el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, así como el gestor de cualesquiera de ellos, no podrá exigir al notario que se incorpore o integre en una plataforma privada a los efectos del ejercicio de las funciones previstas en la LCCI ... el notario no podrá recibir o practicar comunicaciones en el marco de las funciones previstas en la LCCI al margen de la plataforma notarial, pues a través de tal plataforma se da cumplimiento a lo previsto, entre otros, en los artículos, 106 a 108 y 110 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre ... Igualmente, el notario no podrá remitir otros testimonios o, en su caso, copias simples del acta de información precontractual al margen o fuera del ámbito de los medios telemáticos indicados, ya que aquéllos o éstas requieren el cumplimiento de unos requisitos de forma y fondo cuando se practican telemáticamente que solo pueden cumplirse a través de la indicada plataforma, tal y como ha señalado la DGRN en la resolución a la consulta antes indicada ...".

**** Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019, por la que se suspende temporalmente el sistema de remisión telemática al notario de la documentación precontractual.

Dice DGRN: "Ante la inminencia de la entrada en vigor de la Ley, se procede a dictar esta Instrucción, con el fin de aclarar ciertos extremos sobre el uso de tales medios informáticos en los días inmediatos a dicha entrada en vigor, por cuanto se está planteando el problema de las operaciones que se estén tramitando por entidades que no dispongan aún de la correspondiente plataforma con todos sus requisitos" y considerando que el " empleo de los medios telemáticos para la remisión de la documentación ...  es formal y auxiliar, pero no sustancial", "autoriza hasta el día 31 de julio de 2019, la firma de operaciones, mediando siempre el acta previa de información al cliente, pero tramitándose la preparación de la misma sin hacer uso de las plataformas informáticas previstas en dicha ley, empleando otros medios alternativos, como la entrega de la documentación en papel, su remisión por correo, o incluso por medios informáticos que reúnan las debidas medidas de seguridad.

La DGRN aclara que, estos medios alternativos de comunicación al notario, deben asegurar, además de la libre elección de notario por el prestatario, "la fehaciencia de la fecha de la entrega de la documentación al prestatario, así como de su no modificación desde la entrega ... No resulta bastante para dicha acreditación el mero reconocimiento por el cliente, ya que el mismo podría encubrir la renuncia al plazo de diez días, abriendo la puerta a la impugnabilidad del contrato".

Para lograr dichos fines, la propia DGRN menciona unos cuantos medios de comunicación, aunque no es una lista cerrada, lo que hará sino fomentar las controversias que ya se están suscitando sobre la posibilidad de utilizar como medio las plataformas de las propias entidades, pues la DGRN no se corta a la hora de señalar como medio "los diseñados por las propias entidades". Dice la Instrucción:

"La acreditación fehaciente de la fecha puede lograrse mediante medios diversos, como la entrega de la documentación con la firma del recibí por el cliente en la notaría el mismo día de su generación; la remisión de esa misma documentación a la notaría por otros medios desde ese mismo día; la legitimación de las firmas puestas sobre los documentos o la obtención de un testimonio notarial de los mismos; el depósito en otra notaría de esos documentos el día que se hayan firmado; el cálculo del hash del archivo informático que, una vez firmados, los contenga junto con el depósito notarial de todos los hashes de los documentos de cada día, acreditándose por ese depósito la fecha de la existencia de dichos documentos y su no alteración por el propio hash, o cualquier otro medio análogo que cada entidad diseñecon tal que el mismo sea suficiente para dicha prueba “fehaciente”.

(Estará claro para cualquiera que haya tenido la inmensa paciencia de leer esta entrada, que seguro que son pocos pero buenos y para mí los mejores, que la presente Ley no me gusta nada, y no me gusta por las mismas razones que compañeros con más criterio, responsabilidad corporativa e información que yo, la defienden. Por puro egoísmo profesional, pues donde sus defensores ven una Ley que refuerza nuestras funciones en un campo de gran relevancia social, a la vez que minimiza la de nuestros enemigos íntimos, yo la veo igual de recomendable para la salud corporativa que ponerse a bailar en campos de minas, o donde las hubo. Y con eso no niego la cierta verdad de la posición favorable. Seguro que seré yo el que me equivocaré y no deseo otra cosa que el que así sea. Pero, en todo caso, lo que creo que nadie puede discutir es que el espectáculo hasta el momento, y sin ni siquiera haber entrado en vigor la norma, es de todo menos alentador). 

Después me referiré a los requisitos adicionales para las plataformas de las gestorías de los Bancos, establecidos en Resolución de la DGRN a consulta del CGN.

El Real Decreto 306/2019 aclara que toda la documentación precontractual necesaria debe remitirse al notario por el prestamista y medios telemáticos y si "el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información, comunicará esta incidencia al prestamista, intermediario de crédito o representante designado para su subsanación a través del medio telemático usado" (artículo 12.1."d" Real Decreto 306/2019), contándose desde la subsanación de la remisión telemática el plazo de diez días naturales en que debe ser suministrada al prestatario la información contractual. Según señala Ricardo Cabanas Trejo (en: "El rápido desarrollo reglamentario de la Ley de crédito inmobiliario. ¿cuántas veces habrá que acudir a la notaría? Diario La Ley, N.º 9408, 6 de Mayo de 2019, Editorial Wolters Kluwer), no cabrá que "el documento que falte se traiga por el prestatario —efectivamente le fue entregado, pero el prestamista olvidó remitirlo— y aquel insista en que se levante el acta, para no hacerle volver otro día".

En este punto, parece que debería distinguirse entre el caso en que la documentación contractual no hubiese sido realmente entregada al prestatario, del caso en que el prestamista no ha haya subido a la plataforma. En todo caso, parece que el plazo de diez días naturales del artículo 14 de la Ley 5/2019 debe contarse desde la subsanación en la aplicación telemática (así lo señala el artículo 12.1."d" del Real Decreto 306/2019: "no iniciándose el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada"). Además, el prestatario deberá aclarar en el acta cuando se le entregó dicha información precontractual por el prestamista (aunque quizás no sea preciso que se aporte con la subsanación de la remisión telemática una nueva manifestación firmada por el prestatario en tal sentido).

La norma reglamentaria hace también diversas consideraciones en relación con el derecho de elección del notario por el prestatario, afirmando que, sobre la base de que la documentación se subirá por el prestamista a una plataforma a la que tengan acceso todos los notarios,  dicha elección podrá realizarse "en cualquier momento" y "mediante la exhibición del documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente" (artículo 11.1.b Real Decreto 306/2019). Sobre esta cuestión se ha pronunciado la DGRN en su Resolución de 16 de mayo de 2019, a la que después aludiré.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI) considera de obligatoria utilización la plataforma notarial, con apoyo en la referida Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, hace diversas consideraciones sobre el derecho de elección de notario por el prestatario, personalmente o a través de medios telemáticos posteriormente ratificados por la comparecencia ante notario, en este caso siempre a través de la plataforma notarial. 

Dice la Circular:

"... la elección del notario por el prestatario, puede tener lugar: directamente mediante la comparecencia ante notario; o bien de forma mixta y sucesiva mediante la utilización del sistema de designación telemática a través de la plataforma notarial, designación que se consuma y deviene irrevocable con la comparecencia ante el notario elegido (epígrafes 35 y 39 de la Consulta) ... En atención a la Resolución de la DGRN relativa a la Consulta planteada por este Consejo, existirá un sistema telemático de elección de notario que deberá interpretarse en el sentido expuesto en el parágrafo precedente

Además, parece posible que el prestatario, mediante su comparecencia personal, cambie el notario elegido inicialmente por medios telemáticos, lo que no dará lugar al reinicio del plazo de diez días, como veremos después.

Y, desarrollando el artículo 15.3 de la Ley 5/2019 ("El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo"), disponen las letras "b" y "c" del 12.1 del Real Decreto 306/2019 que "b) El prestatario comparecerá, personalmente o debidamente representado, de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, exhibiendo ante el notario de su elección un documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente .... c) El notario comprobará el número de documento de identidad del prestatario ...").

Estas normas aclaran que la comparecencia ante el notario para el acta de información previa puede ser mediante representante. Esto incluirá la representación legal, aplicándose, a mi entender, los a esta comparecencia mismos requisitos que los que se exigen para el otorgamiento del préstamo o por representante voluntario. En cuanto al representante voluntario, cabría plantear si la facultad de otorgar préstamos hipotecarios debe comprender la del otorgamiento de este acta previa, o se exige una mención específica de la misma en el apoderamiento, siendo, a mi entender, la solución lógica la primera, pues el que está facultado para otorgar un préstamo hipotecario debe entenderse que lo está igualmente para intervenir en todo el proceso de formalización del mismo.

Es cierto que para la redacción de la expresión manuscrita en caso de cláusulas suelo, la DGRN pareció exigir una especial autorización del representado, de manera que resultase con claridad que el poderdante asumía personalmente la existencia de la cláusula suelo en el préstamo. Pero no creo que dicha doctrina, recaída para un supuesto especial, deba extenderse con carácter general a la contratación de préstamos y créditos inmobiliarios, y quien está facultado para otorgar un acto, debe entenderse que lo está igualmente para intervenir en la fase precontractual del mismo.

En este sentido, Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), para quien debe entenderse superada la doctrina de la DGRN sobre el apoderamiento y la expresión manuscrita, resultando "obvio que quien puede contratar una hipoteca en representación de otro, habiendo sido facultado para negociar sus condiciones con total libertad, también puede cumplir con todos estos requisitos, entre ellos la firma de la correspondiente declaración con el profesional y la comparecencia ante notario".

Sin embargo, para el mismo autor (Ricardo Cabanas Trejo), no sería posible un poder especial para otorgar el acta que no comprendiese facultades para intervenir en la totalidad del negocio, siendo el interesado quien firme la escritura (aunque no acabo de entender del todo la razón de esta imposibilidad).

Formalmente el poder deberá constar en escritura pública, sin que sea admisible la fórmula del mandatario verbal pendiente de ratificación.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, hace diversas consideraciones sobre la comparecencia en el acta a través de representante:

"De conformidad con el artículo 15, apartados 3 y 4, de la LCCI el prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor podrá comparecer representado para que el notario extienda el acta y/o la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria ...

Sin embargo, será indiferente que se comparezca mediante representación en el acta de información precontractual y no en la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria, o viceversa ... 

Por último, el juicio de suficiencia de las facultades representativas del representante compete al notario ex artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que deberá incorporarse al acta y/o la escritura en los términos legal y reglamentariamente previstos ...

El principio de transparencia material y el valor legal reconocido al acta en relación al mismo determinan que, en ningún caso, será admisible la actuación en el acta a través de mandatario verbal"

Aunque el Real Decreto 306/2019 se refiera solo al prestatario, debe recordarse que, conforme al artículo 15.4 de la Ley 5/2019, la obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Así que el acta de transparencia también deberá practicarse en relación a fiadores y garantes (quienes, como se ha visto y conforme a la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019, podrán comparecer por separado ante el notario, en una sola acta y documentándose las distintas comparecencias mediante diligencias).

Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), no es extensible la obligación de transparencia material al cónyuge que presta su consentimiento a la hipoteca de la vivienda habitual de la familia ex artículo 1320 del Código Civil. Esta conclusión no me parece segura, teniendo en cuenta la interpretación extensiva que se ha hecho por la DGRN de estas normas de transparencia y que la ejecución de la hipoteca de la vivienda habitual claramente afecta al interés del cónyuge que consiente, aun sin ser propietario de la misma ni prestatario.

La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019, en contestación a Consulta planteada por el Consejo General del Notariado, se pronuncia sobre diversos aspectos de aplicación de esta norma, principalmente relativos al proceso de remisión de información al notario por el prestamista y otros sujetos obligados y a la forma de ejercitar el derecho de elección del notario por el prestatario.

Transcribiré alguno de los párrafos fundamentales de dicha Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019.

En primer término hace la DGRN diversas consideraciones sobre la naturaleza de este acta notarial, calificada como de control o verificación, y requerida por el prestatario, generando un acta con número protocolar al tiempo de su apertura y en la que constarán por diligencia las sucesivas actuaciones a las que el procedimiento de control o verificación por el notario dé lugar. Dice la DGRN:

"10. En primer lugar, es un acta que se abre por la propia actuación notarial ab initio.

El requerimiento se materializa mediante la elección -obligatoria- del notario por el prestatarioacudiendo a la notaría para hacer la designación, o bien comunicándose con el notario por cualquier otro medio seguro que elija, incluso telemático. A partir de ese momento, y aunque el prestatario no haya comparecido ni participe en persona en el acta, se inicia ya la misma, de modo que la descarga de la documentación forma parte de ésta y el notario ya está realizando su función de control y validación.

Esto no se modifica por el hecho de que el resultado del acta sea finalmente negativo, pues todas actuaciones del notario en cuanto tales, son protocolares, es decir, tienen reflejo en un documento que se incorpora al protocolo.

11. Es importante por ello destacar que las comunicaciones que realice el notario en esta fase previa, cuando sean negativas -por ejemplo, errores que deben ser subsanados y dan lugar al reinicio del cómputo del plazo de 10 días- forman parte del acta.

La consecuencia documental es evidente: todas las comunicaciones previstas constituyen un traslado o testimonio del contenido de la diligencia extendida en el acta que ya se está autorizando y se firma electrónicamente por el notario y por tanto deben obligatoriamente realizarse por el notario elegido de conformidad con la legislación notarial y la técnica de sus traslados (copia o testimonio, aun electrónicos) por el canal previsto, cumpliendo lo previsto a tal efecto en la ley 24/2001, de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social (artículo 17 bis de la Ley del Notariado).

Y a su vez, las comunicaciones del notario a la entidad financiera que puedan ser requeridas, puesto que forman parte del acta, tienen el carácter de copia electrónicas o bien testimonios parciales de dicho acta por lo que desde entonces se realizarán.

12. Por ello, y sin perjuicio de que pueda resultar necesaria una más detallada precisión de la técnica notarial más adecuada, debe señalarse desde ahora que el notario iniciará el acta, y abrirá número de protocolo en la fecha correspondiente a la primera actuación.

La detección y comunicación de errores; su subsanación; la validación de la información por el notario, y finalmente la información al consumidor en aras a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material, deberán quedar reflejados en ese documento, mediante sucesivas diligencias, cada una en su fecha respectiva, todo lo cual posibilitará en su caso una correcta valoración judicial de esos controles y el efectivo cumplimiento de la transparencia material".

El acta se inicia con un requerimiento del prestatario. Como veremos después, este requerimiento puede ser presencial o a través de medios telemáticos. Cuando sean varios los prestatarios, fiadores o garantes que deben ser informados, parece que el requerimiento debe proceder de todos ellos, aunque la cuestión es debatible (después volveré sobre la misma).

Como he dicho, la documentación al prestatario, fiador o garante se la entrega el profesional y este la sube a una aplicación a la que deberá poder tener acceso el notario (posiblemente, en interconexión necesaria con la propia plataforma notarial, aunque esta es materia por decidir y que se está mostrando ya polémica).

Después de aclarar que las plataformas a las que se suba dicha información serán administradas por el notariado, aborda la posibilidad de que las gestorías, sujetos habituales en la firma de préstamos hipotecarios concedidos por las entidades de créditos, bien con funciones de control y tramitación, bien con la de otorgar la propia escritura, puedan ser quienes remitan la información al notario.

Dice la DGRN:

"El Consejo General del Notariado pregunta si es posible que entre los representantes designados puedan encontrarse los gestores ... La respuesta ha de ser positiva, partiendo del hecho de que el gestor no es un intermediario de crédito inmobiliario, desde el momento en que no ejerce la totalidad de las funciones a que se refiere el artículo 4.5 de la Ley ...

21. Siendo afirmativa la respuesta, la segunda cuestión planteada se refiere a cuál sea el medio jurídico de acreditación ante el notario de tal circunstancia, así como su contenido.

La Ley 5/2019 no afecta a las normas generales de representación incluidas con carácter general en el Código Civil, normativa procesal y Código de Comercio.

22.- Los gestores a los que se refiere la Consulta, en el sentido amplio indicado, o representantes de la Entidad a través de contratos de gestión de servicios o mandatos específicos, que representen a prestatario, intermediario o su representante, deberán acreditar al notario sus facultades representativas mediante copia autorizada inscrita en el Registro mercantil.

Ello será así, en primer lugar, para la actividad de "remisión" de la documentación e información precisa para la preparación y autorización del acta previa a la que se ha hecho referencia para la recepción de las comunicaciones o requerimientos que el notario durante la tramitación del acta considere necesario realizar y para la contestación a las mismas (En otras palabras, en el contexto de la nueva ley, todas y cada una de las actuaciones requeridas por los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, así como el Real Decreto 306/2019, especialmente su Capítulo IV).

Por consiguiente, si el Banco decide realizar toda esa actividad por medio de una plataforma de una entidad de gestión en lugar de una propiadeberá haber conferido a dicha entidad un poder suficiente para todas y cada una de esas actuaciones. En tal caso, la forma normal y práctica de acreditar sus facultades sería la remisión de una copia autorizada electrónica de la escritura de poder por el mismo sistema empleado para el resto de la documentación e información.

Por lo demás, si posteriormente la operación se firma por una persona física normalmente empleada de la gestoría, a la que la entidad financiera haya apoderado, subsistirá la obligación normal de acreditar sus facultades mediante la exhibición de la copia autorizada de su poder.

23. El hecho de que la plataforma pueda disponer, a fin de facilitar y agilizar el procedimiento de un PDF de la copia no obsta ni modifica la obligación de presentación documental en los términos expuestos.

Ha de entenderse obviamente aplicable en relación al juicio de representación tanto el artículo 98 de la ley 24/2001 como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina al respecto de esta Dirección general, citada en el apartado Vistos de la presente resolución."

En consecuencia, la remisión de la documentación al notario, a través de la correspondiente plataforma telemática, por una gestoría en nombre de la entidad prestamista es posible, pero exige el otorgamiento de un poder por la entidad prestamista a favor de esa gestoría, poder que ha de ser especial para estos actos de remisión de documentación y recepción de comunicaciones, sin que sea suficiente el que pueda otorgar la gestoría para firmar las escrituras de préstamo hipotecario, cuya copia autorizada electrónica se hará llegar al notario a través de la propia plataforma.

Se exige, además, que dicho poder se halle inscrito en el registro mercantil, sin que justifique la DGRN las razones de dicha exigencia.

Por último, se refiere la DGRN en particular al requerimiento inicial del prestatario al notario para otorgar este acta previa, consecuencia de su derecho a elección del mismo, argumentando que cabe no solo realizar esta elección presencialmente ante notario, presentando su documento de identidad, sino a través de los medios telemáticos que deben articularse a tal fin. Dice la resolución:

"31. Finalmente, en relación a la libre elección de notario, epicentro del correcto ejercicio de la facultad de la comprobación del cumplimiento del control de transparencia material (Art. 15 de la ley 15/2019) plantea el Consejo General del Notariado:

¿Se pueden emplear por el consumidor medios telemáticos para elegir libremente al notario de su elección que quedarían ratificados cuando el mismo comparece en la notaría exhibiendo el citado documento nacional de identidad o el documento oficial expedido con idéntica finalidad, siempre que los mismos permitan de manera síncrona al prestamista, intermediario de crédito o su representante designado conocer al notario designado? ...

34. La mención del artículo 126 del Reglamento Notarial conduce a los límites del derecho a la libre elección del notario. Límites basados en la lógica, en la buena fe y en las conexiones razonables del negocio con el objeto y partes del negocio -préstamo o crédito hipotecario, que puede estar vinculado con otra operación (generalmente una compraventa previa) o incluso ser un negocio mixto de subrogación hipotecaria en la deuda del vendedor-. ...

37 ... El reconocimiento legal de un derecho, como es el de libre elección de notario por el consumidor, conlleva asegurar su eficacia práctica, es decir adoptar aquellas medidas que garanticen su ejercicio sin la eventual influencia de otros agentes interesados en la contratación. Por esta razón, tal derecho debe ejercerse anta el notario mediante un requerimiento presencial del consumidor o, alternativamente, fuera del ámbito de influencia de la entidad financiera, por ejemplo por medios telemáticos sometidos al control notarial, ya que a través de ella se da inicio a lo que será una actuación notarial, como es el acta de información precontractual.

Por esto, cualquier sistema que se quiera implantar debe acreditar, ab initio, la efectiva conexión con todos y cada uno de los notarios de España y garantizar la posibilidad de designación del notario en el momento y lugar que el consumidor elija, so pena de grave incumplimiento del deber de transparencia material, y de la norma expresa del art. 14 de la Ley.

38. Para agilizar la tramitación de toda la fase previa y preparatoria de la escritura, respetando la libre elección -que, en los términos señalados, se debe necesariamente posibilitar- el Consejo General del Notariado propone, como un medio adicional más, aunque no el único posible, la designación del notario de forma telemática, con un sistema que debe tener la suficiente flexibilidad para que el cliente pueda realizar esa designación en su domicilio, o fuera de la oficina bancaria.

39. Se trataría de un sistema, que si bien culmina en la comparecencia en la notaría para exhibir el documento de identidad -juicio de identidad conforme a la actual legislación notarial. se inicia de forma personalizada por el prestatario, debiendo reunir los requisitos de garantía desde la perspectiva de la legislación de datos personales.

Tal sistema, además, no debe perjudicar al prestamista de modo que desde el mismo momento en que se efectúe la elección del notario por el prestatario debe garantizar el conocimiento por el mismo del notario elegido y sus datos profesionales".

La referencia a que el requerimiento para el acta deba respetar los requisitos para la protección de los datos personales y que sea personalizado para el prestatario apoya la conclusión de que, de ser varios los prestatarios o garantes que hayan de ser informados, el requerimiento deban practicarlo todos ellos de forma individualizadaSi alguno de ellos tuviera la representación del otro para otorgar este acta (lo que según he dicho debe entenderse comprendido entre las facultades para otorgar el préstamo hipotecario, en mi opinión), dicha representación deberá acreditarse al notario, siendo la mejor solución que pudiera hacerse a través de la propia plataforma, aunque esto planteará dificultades prácticas. De hecho, la DGRN no hace ninguna referencia a la posibilidad de que el requerimiento inicial se realice por representante, aunque no debe descartarse de modo absoluto dicha opción y necesidad.

Ello incluso podría dar lugar a la tramitación de más de un acta de información previa, respecto de diversos prestatarios, fiadores o garantes, según las circunstancias concurrentes en el caso.

Sin embargo, el Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, considera que cabe una sola acta, aunque sean varios los prestatarios, fiadores o garantes, y parece afirmar que la elección de notario y el requerimiento para el acta lo realizará el prestatario (de ser varios, parece bastaría uno solo), sin perjuicio de que los distintos interesados puedan comparecer ante el notario separadamente, acudiendo en tal caso a la técnica de las diligencias. 

Dice la Circular:

"Solo cabe autorizar un acta, aun cuando existan pluralidad de prestatarios y/o garantes o avalistas y/o hipotecantes no deudores, pues del notario se exige que efectúe un juicio positivo o negativo conjunto acerca del cumplimiento de los requisitos de información precontractual que la LCCI impone al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, con relación a una única operación de préstamo ...

Autorizará el acta el notario elegido por el prestatario, con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial. El notario que autorice el acta será el mismo que autorice la escritura con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial". 

Toca ahora decir algo del número 6 del artículo 15 de la Ley 5/2019 ("Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritosa efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material), verdadera piedra angular del sistema articulado de información precontractual a través de notario, en cuanto se pronuncia sobre el valor de la misma.

En esto es mi voluntad ser prudente, pues ya comprendo que con esta Ley se han puesto en juego cuestiones de importancia corporativa no menor. Pero lo cierto es que uno se pregunta uno si para este viaje hacían falta tales alforjas.

Una simple lectura del referido número 6 del artículo 15 de la Ley 5/2019 lleva a la conclusión de que, en su alambicada redacción final, se ha rebajado la eficacia del acta notarial previa hasta un punto en que resultara más o menos aceptable para las partes interesadas, y por partes interesadas y con peso político en estas materias, visto el resultado legislativo, me refiero solo a los Bancos, las Organizaciones de Consumidores y nuestra judicatura.

Pero tampoco creo que que esta relativa vaciedad de la norma sea en sí misma mala, pues lo mejor y lo peor que se puede decir de ella, notarialmente hablando, es que nada añade a lo obvio.

Obviamente, el acta notarial "de transparencia" tendrá el valor probatorio de todo instrumento público, pero hasta ahí y no más ha llegado el legislador. Y en relación a la particular cuestión de cumplimiento de las reglas de transparencia material, el acta solo dará por acreditado, además de que el notario ha cumplido con lo que dice haber cumplido (faltaría más), "la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material". 

Esto es, no se presume directamente el cumplimiento del principio de transparencia material, lo que implicaría la presunción, aunque fuera iuris tantum, de que el prestatario ha comprendido "materialmente" el contenido de la escritura, asumiendo su condición de persona con habilidades cognitivas medias, sino solo que así lo ha manifestado, por más que se añada la coletilla que esto es a efectos de cumplir con el principio de transparencia material. Pero todos conocemos la reiteradísima doctrina jurisprudencial sobre que los instrumentos públicos no garantizan la veracidad intrínseca de las manifestaciones en ellos recogidas, con lo que dar por acreditada una manifestación suele significar muy poco en cuanto la controversia llega al ámbito judicial (El propio Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, nos dice: "Es también un acta de manifestaciones así las realizadas por el interesado para corroborar la previa entrega de la documentación y su firma en el pertinente recibo de aquéllas, las contestaciones al test y también su declaración final de haber comprendido. El notario, en todos estos casos, únicamente da fe de las declaraciones efectuadas por el prestatario y, en su caso, fiador o garante, no de su veracidad intrínseca o de su concordancia con la voluntad interna de los intervinientes").

Dicho esto, también es de reconocer que la versión definitiva de la Ley 5/2019 no ha sido la peor de las posibles, al otorgar al notario, para bien o para mal, un papel principal en la fase precontractual, siendo particularmente relevante el muy reducido ámbito atribuido a la calificación registral en la materia, aunque sea de esperar la habitual resistencia del colectivo en cuestión a la observancia de leyes consideradas no amigas.

Al margen de cuitas corporativas, la experiencia reciente nos demuestra que las crisis hipotecarias tienen casi todo de económico-social, y muy poco de jurídico, o más bien que lo primero condiciona lo segundo sin remisión, aun admitiendo que el tema de las cláusulas suelo presentaba peculiaridades que azuzaron la "creatividad" del Tribunal Supremo.

Así que, para el supuesto no descartable de que se desencadene una nueva crisis hipotecaria, me resulta difícil creer que la meliflua redacción legal vaya a suponer un dique infranqueable para que nuestros Tribunales, interiores y exteriores, espoleados por la renacida indignación social contra el usurero (y sus cómplices), hagan justicia y acaben con lo poco que ya quedaba de la hipoteca como instrumento de garantía.

Y en este escenario futuro en el que creo que se mueven alguno de los actores protagonistas de este drama, entre los que ya digo que no sitúo al notariado, cuyo papel para aquellos probablemente no supere el de pretendido futuro cabeza de turco, no ya económico, que nadie espera que se nos obsequie con millones de euros a fondo perdido para sanar nuestros balances, sino social. Por supuesto que ojalá me equivoque.

Y para no dejarme nada, me referiré brevemente a la siempre espinosa cuestión de la gratuidad que se impone a este acta. Es cierto que el asesoramiento notarial previo a un instrumento público es gratuito por definición, pero esta gratuidad no se extiende al propio instrumento, ni debiera extenderse a uno de esta clase, aunque tenga por una de sus finalidades, que no la única, recoger documentalmente la prestación del asesoramiento por el notario al prestatario. Podrá uno sentirse más o menos satisfecho con que al notario se le haga trabajar gratis, y quizás deba convenirse en que socialmente ello tiene una siempre pronta aceptación, pero aquí se trata de empezar a defender ya no el bolsillo particular de cada uno, sino la propia función, en grave riesgo de desaparecer o transformarse, en gran parte, aunque no solo, por motivos económicos. Y todo eso con el agravante de que la tal gratuidad no beneficia, al menos directamente, al cliente-prestatario-consumidor, sino al prestamista profesional, que es quien, de conformidad con las reglas de distribución de gastos de la propia Ley, debería haber asumido ese coste. Con lo cual, hay que aceptar que nuestro legislador considera que al ciudadano-notario le corresponde por alguna ignota razón un deber doble de contribuir a la cuenta de resultados de los bancos, uniendo al que a todo contribuyente le ha venido impuesto en los últimos tiempos, el de trabajar graciosamente para aquellos.

Transcribiré a continuación, por su contenido material, los artículos 21 a 25 de la Ley 5/2019:

"Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.

1. El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.

De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.

b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.

c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.

4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo".

Destacar la prohibición, para los préstamos sujetos a la Ley 5/2019, de establecer límites a la baja del tipo de interés (cláusula suelo) y la consideración de que el interés remuneratorio no podrá ser negativo. Esto implica que la llamada cláusula suelo cero o de exclusión del interés negativo no es una verdadera cláusula suelo, en contra del criterio que ha manifestado la DGRN (criterio que quizás debería ser rectificado a la vista de la posición legal para los préstamos hipotecarios no sujetos a la Ley 5/2019, aunque, en todo caso, ha desaparecido la expresión manuscrita).

Apunta Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) que el apartado 4 de este artículo 21 solo se refiere a las cláusulas que excluyen el interés negativo (cuando la suma del tipo de referencia -con valor negativo- y el diferencial arroje un resultado negativo), y no a las que establezcan que de ser el tipo de referencia inferior a cero, se tomará como tipo de referencia cero, más el correspondiente diferencial, que sí serían una verdadera cláusula suelo.

"Artículo 22. Forma y contenido de los contratos

1. Los contratos de préstamo regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen por el Gobierno mediante real decreto. 

2. En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7". 

La norma prevé una regla general, la formalización del contrato en papel o soporte duradero, y una especial respecto de los contratos que recaigan sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, en que sería precisa la escritura pública.

A sensu contrario, podría argumentarse que, en cualquier contrato sujeto a la Ley, que no consista en una hipoteca sobre un inmueble residencial, es posible su no formalización en escritura pública. Pero no debe ser esta la interpretación, pues cualquier contrato que suponga la constitución de una hipoteca inmobiliaria debe formalizarse en escritura conforme a las reglas generales en la materia.

Otra cuestión debatible es si ciertas normas de la ley, especialmente las relativas a la actuación notarial extendiendo el acta del artículo 15 de la Ley, pueden ser aplicables a actuaciones formalizadas en póliza ante notario. Piénsese en casos en que el préstamo a favor de un consumidor encaja en la letra b del artículo 2 de la Ley 5/2019, en cuanto su destino sea financiar la adquisición de un terreno o edificio construido o por construir. Es cierto que la redacción de esta norma es mejorable, según lo dicho, y que la finalidad de la ley impondrá un criterio de interpretación amplia de la misma, sino extensiva, pero también que el artículo 15 de la Ley 5/2019 expresamente se refiere al otorgamiento de una escritura pública de préstamo, y particularmente en una escritura de préstamo hipotecario. Así lo confirma el Real Decreto 309/2019, que nos dice, en su artículo 11.1."b": "Deberán permitir al prestatario mediante la exhibición del documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente, elegir en cualquier momento al notario que proceda a autorizar el acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que será el mismo que, en su caso, proceda a autorizar la escritura de préstamo con garantía real inmobiliaria", y en su artículo 12 "e" insiste en que "...Si el resultado fuera positivo, se concertará entre el prestamista, el prestatario y el notario la fecha y hora para el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario".

Ricardo Cabanas Trejo (en su ya citada obra, publicada antes del Real Decreto 309/2019), al plantearse la extensión del acta del artículo 15 de la Ley 5/2019, defiende una interpretación que califica de flexible, conforme a la cual sería exigible el acta referida siempre que se trate de alguno de los supuestos subsimibles en el artículo 2 y la escritura sea de préstamo hipotecario.

Y volver a recordar lo llamativo de que la Disposición Final Sexta de la Ley 5/2019, modifique la Ley 14/2000, de 29 de noviembre, que recoge el régimen legal disciplinario de los notarios, introduciendo un nuevo supuesto de infracción muy grave entre los recogidos en el artículo 43 A de la misma, con la siguiente redacción, referida exclusivamente a préstamos hipotecarios sobre vivienda residencial:

«e) El incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley.»

La norma impone al notario el deber de no autorizar la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. A mi entender, según lo ya dicho, también deberá el notario denegar la autorización cuando el contenido de la escritura pública no se corresponde con la información precontractual recogida en el acta previa.

La calificación registral en relación con el cumplimiento de los deberes de transparencia material queda legalmente limitada a la comprobación de la inclusión por el notario en la escritura de préstamo de la reseña prevista en el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ("En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo).

En ningún caso podrá el registrador exigir la aportación del acta notarial ni una manifestación expresa del notario de que el contenido de la escritura no se aparta de la FEIN, pues esto excedería del contenido que para la calificación ha predeterminado el legislador en este ámbito, y carecería de sentido, al deducirse dicha coincidencia de la propia autorización notarial de la escritura pública de préstamo.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, considera prohibida por la Ley la incorporación del acta a la escritura, limitándose el notario a su reseña. 

Dice la Circular:

"Siendo el acta positiva deberá incluirse en la escritura de préstamo una reseña del “número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”. En la tramitación parlamentaria de la ley se rechazaron todas las enmiendas presentadas que pretendían la incorporación del acta para su calificación registral ...

La ley limita expresamente el reflejo del acta de información precontractual en la escritura a su reseña (artículos 15.7 y 22.2 LCCI), por lo que debe entenderse prohibida la incorporación de la misma a la escritura de préstamo. La reseña es imperativa y no queda a la libertad de decisión ni del notario ni de las partes del negocio ...

En consecuencia, deberá emplearse la misma técnica notarial ya consagrada por el Tribunal Supremo (SS de 20 y 22 de noviembre de 2018) en su interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. La reseña es la única cuestión relativa al acta objeto de calificación por el registrador al tiempo de la presentación de la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria (art. 22.2 de la LCCI) ...".  

La Ley 5/2019, en su Disposición derogatoria, deroga el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (desapareciendo la infame expresión manuscrita; aunque simultáneamente también prohíbe las cláusulas suelo, según se verá al comentar el artículo 21 de la Ley 5/2019).

También desaparecen la retahila de advertencias obligatorias que se imponían al notario por la Orden de Transparencia de 2011, norma que habrá que entender, en tal punto, tácitamente derogara, por ser una disposición de desarrollo de unas normas legales que asumían un distinto marco a las presentes.

Artículo 23. Reembolso anticipado. 

1. El prestatario podrá en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado reembolsar de forma anticipada total o parcialmente la cantidad adeudada. Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes

2. Cuando el prestatario manifestase su voluntad de reembolsar anticipadamente la totalidad o parte del préstamo, el prestamista le facilitará, en el plazo máximo de tres días hábiles, en papel o en otro soporte duradero la información necesaria para evaluar esta opción. En dicha información se cuantificarán, al menos, las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación total o parcial de sus obligaciones antes de la terminación del contrato de préstamo, exponiendo con claridad las hipótesis que se hayan tomado en consideración para su elaboración. Tales hipótesis deberán ser razonables y justificables. 

3. El prestatario tendrá derecho a una reducción del coste total del préstamo que comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción. En particular, se extinguirá el contrato de seguro accesorio al de préstamo del que sea beneficiario el prestamista, salvo que el prestatario comunique expresamente a la compañía aseguradora su deseo de que el contrato de seguro mantenga su vigencia y designe para ello un nuevo beneficiario, teniendo derecho el prestatario al extorno de la parte de prima no consumida por parte de quien la percibió. Se informará de estos derechos en la documentación precontractual y contractual del préstamo inmobiliario y del contrato de seguro. Se entenderá por seguro accesorio aquel que haya sido ofrecido por el prestamista al prestatario junto con el contrato de préstamo con la finalidad de cubrir los riesgos que pudieran afectar a su capacidad de reembolso del mismo. 

4. El prestamista no podrá cobrar compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada total o parcial en los préstamos en supuestos distintos de los previstos en los tres apartados siguientes. 

5. En los contratos de préstamo a tipo de interés variable, o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo, las partes podrán establecer contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista para alguno de los dos siguientes supuestos que serán excluyentes entre sí

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 5 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; o 

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente. 

6. En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedorsiempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo

Transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo. 

7. En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites: 

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 2 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y 

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 1,5 por ciento del capital reembolsado anticipadamente. 

8. La pérdida financiera sufrida por el prestamista a la que se alude en los apartados 5, 6 y 7 anteriores se calculará, proporcionalmente al capital reembolsado, por diferencia negativa entre el capital pendiente en el momento del reembolso anticipado y el valor presente de mercado del préstamo. 

El valor presente de mercado del préstamo se calculará como la suma del valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés y del valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada. El tipo de interés de actualización será el de mercado aplicable al plazo restante hasta la siguiente revisión. El contrato de préstamo especificará el índice o tipo de interés de referencia que se empleará para calcular el valor de mercado de entre los que determine la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa".

Este artículo plantea diversas dudas interpretativas.

El único límite que se puede imponer al reembolso anticipado es el plazo de preaviso. Desaparece la posibilidad, frecuente en la práctica bancaria, de exigir cantidades mínimas para el reembolso.

En cuanto a la reducción del coste, parece que lo que se trata de evitar es que se generen intereses o costes (como posibles comisiones distintas de las de reembolso) sobre el capital que se ha amortizado previamente, lo que incluirá intereses abonados anticipadamente teniendo en cuenta dicho capital amortizado (y no que haya que realizar una rebaja del tipo de interés cada vez que se amortice anticipadamente una cantidad).

Particularmente, en los préstamos a interés variable, se prevé una doble posibilidad, excluyentes ambas opciones entre sí.

- Bien se pacta una comisión, durante los tres primeros años, que no podrá exceder del 0´25 por ciento, con el límite de la pérdida financiera sufrida.

- O bien se acuerda la aplicación de la referida comisión durante el plazo de cinco años iniciales, en cuyo caso no podrá exceder del 0´15 por ciento, también con dicho límite de la pérdida financiera sufrida.

A partir del quinto año de vigencia del contrato, no podrá existir comisión por reembolso anticipado en los préstamos a interés variable.

Y cuanto se trate de subrogación en los derechos del acreedor o novación, solo podrá exigirse comisión de reembolso anticipado cuando tenga lugar dicha subrogación o nogación durante los tres primeros años de vigencia del contrato (0´15 con el límite de la pérdida financiera), siempre que la novación o subrogación supongan una sustitución del interés variable por un interés fijo.

Cuando la novación o subrogación no supongan la sustitución de un interés variable por uno fijo, parece que se estará a las reglas generales.

Desde la perspectiva transitoria, debe tenerse en cuenta que la Ley 5/2019 no se aplica, como regla general, a "los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor" (Disposición transitoria primera 1. Ley 5/2019). Pero conforme al número 3 de esta Disposición Transitoria primera: "Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23".

Esto es, parece que el régimen especial de la comisión por reembolso anticipado de las novaciones y subrogaciones de acreedor se aplicará aun cuando afecten a préstamos anteriores a la Ley 5/2019, siempre que se trate del caso de sustitución de un interés variable por uno fijo (claramente es voluntad del legislador favorecer dicha sustitución, lo que da que pensar en la previsión del legislador sobre la evolución futura de los tipos de interés, en consonancia con esto se recoge la impepinable bonificación arancelaria notarial y registral en la Disposición Adicional 9ª de la Ley 5/2019).

La comisión a la que se refiere este apartado 3 del artículo 23 es la de reembolso anticipado, no la de novación, debiendo entenderse que se aplica a novaciones que dan lugar simultáneamente a un reembolso anticipado, y sin perjuicio de la comisión que pueda devengar la novación. En contra, Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), quien parece considerar aplicable la regla a toda novación consistente en cambio del tipo variable por uno fijo, exista o no reembolso anticipado.

En los préstamos a interés fijo, se pactan dos tramos con distintos límites para la comisión de reembolso anticipado: los diez primeros años, el 2 por ciento; a partir de los diez años, el 1´5 por ciento.

Para aplicar esta comisión deberemos estar en un tramo de interés fijo, entendiendo por tal el que supere doce meses (así, Cabanas Trejo -op. cit.-).

Artículo 24. Vencimiento anticipado. 

"1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamoSe considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. 

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario".

En concordancia con este artículo 24 de la Ley 5/2019, se introduce un nuevo artículo 129 bis en la Ley Hipotecaria, que reproduce su mismo contenido y transcribo a continuación, sin que las diferencias existentes entre dichos artículos, como la no mención en este 129 bis de la Ley Hipotecaria ni en el nuevo artículo 693 de la LEC, del caso del fiador o garante, deban tener otra consecuencia que dar lugar a una interpretación integradora:

«Artículo 129 bis.

Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.»

Y también en consonancia con estas normas se da nueva redacción al apartado 2 de artículo 693 de la LEC:

«2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

Según se ha apuntado (Cabanas Trejo -op. cit-), la reforma de la LEC deja sin regulación específica el vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios no sujetos a la LCCI (el 693.1 LEC se refiere a la posibilidad de ejecución por impago parcial y no a la del vencimiento anticipado por impago parcial).

Esta norma, trascendente por otra parte, en cuanto regula el principal, sino único motivo de vencimiento anticipado, no es de sencilla interpretación, siendo varias las teóricamente posibles.

En primer lugar es llamativo que, cuando se refieren estar normas al supuesto de financiar la adquisición de terrenos o inmuebles construidos o por construir añaden la coletilla de que han de ser para uso residencial, estando por determinar si eso supone una interpretación auténtica y sistemática de este supuesto legal o bien una restricción particular de esta norma.

Por otro lado, estos artículos solo se refieren a la condición de persona física del prestatario fiador o garante, sin mención alguna de la condición de consumidor, habiendo ya planteado algún autor si ello supone la extensión de este régimen de vencimiento anticipado a todos esos casos, sin tener en cuenta el ámbito de aplicación general de la norma que ya hemos visto.

Aunque la redacción legal no es clara, parece que se exige conjuntamente el cumplimiento del requisito de porcentaje de capital y número de cuotas. Si esto fuera así, se exigiría:

- Durante la primera mitad de duración del préstamo, procederá el vencimiento anticipado siempre que el capital vencido y no satisfecho alcance el tres por ciento del inicial, y, además, se cumpla el requisito de impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

- Durante la segunda mitad de duración del préstamo, procederá el vencimiento anticipado siempre que el capital vencido y no satisfecho alcance el siete por ciento del inicial, y además se cumpla el requisito de impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses, aunque dicha cantidad no alcance el siete tres por ciento del capital.

Con todo es cierto que la redacción legal permite otra interpretación, al afirmar que "se entenderá cumplido" el requisito de impago de una parte del capital cuando se dé el incumplimiento de un número de cuotas o el equivalente de meses. Así lo sostiene Antonio Longo Martínez (Estudio práctico de la Ley 5/2019. Publicado en www.notariosyregistradores.com), para quien será posible el vencimiento anticipado si alternativamente se acumula el incumplimiento de los porcentajes de capital o del número de cuotas o meses indicados, respectivamente. En el mismo sentido, Victor Esquirol Jiménez (en: Breve Guía Práctica Notarial de La Ley De Contratos de Crédito Inmobiliario, publicada en el blog www.notar-ius.com), afirma: "La redacción del precepto, no muy clara en este punto, da a entender que los dos requisitos son alternativos" (y debe decirse que esta es la interpretación dominante, por no decir la única que he encontrado hasta ahora, en la doctrina sobre la materia, tanto en el ámbito notarial como fuera de él).

Se ha planteado qué sucede cuando el incumplimiento tenga lugar en parte durante la primera mitad del préstamo y en parte durante la segunda. A mi entender, y en la interpretación más favorable al consumidor, se aplicarán en este supuesto las reglas de la segunda mitad del préstamo.

Otro requisito del vencimiento anticipado será el requerimiento previo de pago concediendo el plazo de un mes para el pago. Este requerimiento parece distinto al que se puede realizar como requisito previo a la ejecución del préstamo hipotecario (686 LEC), pues no se refiere al préstamo ya vencido y liquidado, sino a las cuotas pendientes. No indica la norma la forma en que debe practicarse el requerimiento, aunque parece necesario que sea en forma notarial o judicial.

En cuanto al régimen transitorio de este artículo 24, conforme a la Disposición Transitoria 1ª.4:

"Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipadoserá de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

Artículo 25. Intereses de demora. 

"1. En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario".

Se establece una regla legal para el interés de demora, sin necesidad de ser pactado y sin admitir pacto en contrario (aunque parece que sí debería admitirse el pacto más favorable al prestatario).

Es destacable que el ámbito de este artículo 25 de la Ley 5/2019 no alcanza a todos los préstamos sujetos a la misma, en cuanto se limita a hipotecas sobre inmuebles de uso residencial y a favor de personas físicas.

En conexión con este artículo 25 de la Ley 5/2019 se modifica el párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual:

«En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.»

La anterior redacción de este párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria disponía lo siguiente:

"Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Este régimen del previo artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, debe entenderse en vigor para los préstamos hipotecarios otorgados durante su vigencia.

Es observable, si comparamos ambas redacciones del artículo, que tenían un distinto ámbito, pues en la versión de 2013 la norma era aplicable solo a préstamos destinados a financiar la adquisición de la vivienda habitual, excluyendo cualquier otro supuesto en que no exista esta finalidad, y ello aunque el préstamo sí recayese sobre su vivienda habitual (véase en tal sentido, (Resoluciones de 26 de noviembre de 2013 y de 25 de abril de 2014; me remito sobre la doctrina de la DGRN en relación con el anterior artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria a la siguiente entrada del blog: "Los intereses de demora y sus límites ..."), mientras en la versión vigente lo que determina la aplicación del límite legal es que el inmueble recaiga sobre un inmueble de uso residencial (que puede ser, recordemos, incluso un garaje o trastero), y con independencia de la finalidad del préstamo.

Por otra parte, la sistemática seguida por el legislador, al introducir la limitación legal del interés de demora en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria es cuestionable. Recordemos que los dos primeros párrafos de este artículo 114 de la Ley Hipotecaria estaban destinados a fijar límites de responsabilidad hipotecaria del interés en relación con tercero, existiendo un límite legal y un posible límite pactado, que ampliase el máximo de responsabilidad hipotecaria hasta un máximo permitido. Estos mismos límites legales se han aplicado por la doctrina de la DGRN a la responsabilidad hipotecaria pactada por las partes, con efectos tanto inter partes como terceros, aunque limitados al ejercicio de la acción hipotecaria y no de la acción personal.

Es de reseñar la Resolución DGRN de 21 de marzo de 2017 que, asumiendo la posibilidad de establecer tipos máximos de responsabilidad hipotecaria para los intereses ordinarios y para los de demora, rechaza que el tipo máximo de responsabilidad hipotecaria en intereses de demora deba ser el tipo máximo de responsabilidad hipotecaria más dos puntos (de conformidad con la doctrina jurisprudencial que después se dirá sobre tipo máximo de demora en hipotecas sobre viviendas).

Por contra, el párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria fija, tanto en su redacción previa como en la actual, un límite legal, aplicable contra todos, partes y terceros, tanto en la acción personal como real, y no dependiente del pacto ni de su inscripción, en el interés de demora aplicable a ciertos préstamos hipotecarios. En particular, en la redacción previa, el límite de que el interés de demora no superase tres veces en importe del interés legal del dinero, como tal límite legal, no exigiría una mención expresa en la escritura pública de hipotecaria, que sería incluso contraproducente, al poder convertir un límite impuesto en la ley en uno pactado. Debe reconocerse, no obstante, que no ha sido esta la posición de la DGRN sobre este previo artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria, como se expone en la citada entrada del blog ("Los intereses de demora y sus límites ...").

Esto es precisamente lo que ha sucedido. Resultará así que, en las escrituras otorgadas bajo la vigencia de ese artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria en su previa redacción, probablemente conste como pactada dicha limitación de tres veces el interés legal del dinero, por imperativo de la doctrina de la DGRN aplicada en la calificación registral, limitación legal que ha desaparecido de dicho artículo 114.3 tras la reforma. Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), dicha cláusula, resultado de la posición de la DGRN, puede considerarse sin efecto como tal pacto.

De acuerdo con las reglas generales en materia de aplicación transitoria, este artículo 25 de la Ley 5/2019, solo se aplica a los préstamos otorgados tras su entrada en vigor.

Con todo, debe recordarse que nuestra jurisprudencia había declarado en, en el caso de préstamos hipotecarios con consumidores sobre la vivienda habitual, el tipo de interés de demora no podría ser superior en dos puntos al remuneratorio (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016).

Es dudoso si, aun admitiendo el carácter no retroactivo de la norma, la fijación legislativa de un tipo de demora de tres puntos superior al ordinario en los casos del artículo 25 de la Ley 5/2019 puede influir en las decisiones judiciales al respecto, pues la fijación de este máximo de dos puntos sobre el ordinario se realizó en base a una doctrina jurisprudencial y no a una norma. Así parece considerarlo Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) Siempre habrá que dejar al margen los casos en que el referido en interés de demora superior en dos puntos al ordinario sea el pactado en la escritura por las partes.

Puede plantear alguna duda la aplicación de los requisitos de la ley a los casos de subrogación en la deuda personal por un comprador del bien y los de novación. La cuestión ha sido abordada por las Disposiciones adicionales de la Ley 5/2019, que transcribo a continuación.

Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo.

"Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo".

Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado.

"El empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria".

Desde la perspectiva transitoria en relación con novaciones y subrogaciones, el número 2 de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 5/2019 dispone:

"2. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente".

Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) considera que, del contexto de la norma esta disposición transitoria se refiere solo a la "subrogación del acreedor". No comparto esa conclusión, que dejo apuntada. Ricardo Cabanas Trejo (op .cit) considera la norma transitoria aplicable tanto a la subrogación activa como a la pasiva.

En cuanto a la referencia a la subrogación en la obligación personal que se produzca con ocasión de la "transmisión" del bien hipotecado, planteará la duda de su ámbito. Resulta claro el caso de transmisión por contrato de compraventa, y en este piensa el legislador, conforme resulta claramente de la Disposición Adicional séptima, que específicamente se refiere a una transmisión empresarial.

Pero la subrogación puede derivarse de la transmisión por otros títulos, como títulos gratuitos inter vivos o mortis causa. No parece que, en tales casos y en una interpretación sistemática de la norma, exista el deber de la entidad prestamista de cumplir con estos deudores subrogados el principio de transparencia material, aunque la cuestión pueda ser debatible.

En el ámbito de las subrogaciones mortis causa, es de interés el artículo 9 del Real Decreto 306/2019, conforme al cual:

"Artículo 9. Información a sucesores mortis causa

1. Los prestamistas inmobiliarios deberán facilitar la información que permita a los sucesores de un prestatario, fiador o garante, una vez acreditada tal condición por cualquier medio admisible en Derecho, conocer el estado del préstamo inmobiliario frente a aquél al tiempo del fallecimiento del causante. 

2. En ningún caso podrá exigirse la acreditación de la aceptación de la herencia a los efectos del suministro de la información a la que se refiere el párrafo anterior".

Cuando se trate de actos de naturaleza determinativa, como la disolución de comunidad o la liquidación de gananciales, en los que uno de los titulares se adjudique la totalidad del bien, subrogándose en la totalidad de la responsabilidad personal, aceptando la entidad prestamista dicha subrogación, tampoco será necesario cumplir con este adquirente, a mi entender, el principio de transparencia material. Ello es especialmente trascendente desde la perspectiva transitoria, pues podría suceder que el préstamo inicial no hubiera quedado sujeto temporalmente a la Ley 5/2019, aunque quizás este caso particular sea discutible.

Todo ello siempre que el consentimiento a la subrogación, cualquiera que sea el título de la transmisión, no implique la simultánea novación del mismo, pues, en tal caso, sí sería preciso cumplir con los deberes de transparencia.

Respecto al caso de subrogación personal en el préstamo hipotecario por el comprador, asumida la aplicación al caso de la Ley 5/2019, la cuestión surgirá si la entidad prestamista no ha prestado su consentimiento a la subrogación en el préstamo hipotecario de un comprador, pues entonces no  le será exigible el cumplimiento de los requisitos de la norma. 

Lo que sucede, desde la perspectiva de la actuación notarial, es que la no comparecencia de la entidad prestamista en la escritura de compraventa con subrogación no implica que no haya consentido la subrogación o que no la vaya a consentir tácitamente, siendo la hipótesis habitual la contraria. En principio, parece que notarialmente se estará a las manifestaciones de las partes en la compraventa al respecto de consentir o no la entidad de crédito la subrogación.

También puede ser dudoso el caso en que la subrogación se acepte por la entidad de crédito con posterioridad a producirse la transmisión. Parece que, en tal caso, no procederá aplicar retroactivamente los requisitos de la Ley sobre información precontractual, aunque podría ser más discutible la no aplicación de otros aspectos de la norma no relativos a dicha información precontractual (por ejemplo, los requisitos de vencimiento anticipado). Siempre deberá dejarse al margen los casos de fraude, que supondrán incumplimiento de la Ley, con las consecuencias legales.

Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) apunta algunas peculiaridades en cuanto a la aplicación de la Ley 5/2019 a la subrogación pasiva, considerando que no son de aplicación a la mismas las reglas de distribución de gastos y que el proyecto de contrato no comprenderá la totalidad de la escritura de compraventa, aunque deberá procurarse que el comprador subrogado tenga acceso a las cláusulas del préstamo hipotecario más allá de por simple remisión. También se plantea el autor las especificidades que plantea el acta en la subrogación activa o de acreedor, como el momento de su práctica (a su entender, antes de aceptar la oferta).

En cuanto a la novación, cabe plantearse el caso en que, no estando el préstamo inicial sujeto a la Ley 5/2019, pueda estarlo la novación. Piénsese, por ejemplo, en que la operación inicial de préstamo es a favor de una persona jurídica y, al tiempo de novar, se añade un fiador persona física, y ello determina el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de la Ley 5/2019. A mi juicio, ello determinará la aplicación de la Ley 5/2019 a la novación, aunque la operación inicial no está sujeta a la Ley, cumpliéndose las obligaciones de información precontractual respecto del fiador. Y ello puede ser incluso determinante de que algunas claúsulas de la operación inicial, aunque no sean propiamente de las novadas, puedan ser consideradas como contrarias a la Ley 5/2019. Por ejemplo, las que determinan el vencimiento anticipado.

Por último, citaré algunas de las Disposiciones Finales y Adicionales de interés notarial.

- La Disposición adicional octava de la Ley 5/2019, que impone ciertas obligaciones al notario y registrador: 

Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario.

"El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

En la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones".

- La Disposición Final Quinta de la Ley 5/2019, modifica dos artículos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que quedan con la siguiente redacción:

Uno. Se modifica el apartado 5 del artículo 5, que queda redactado como sigue:

«5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.»

Dos. Se modifican los apartados 2 y 4 del artículo 11, que quedan redactados como sigue:

«2. En dicho Registro podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley, a cuyo efecto se presentarán para su depósito, por duplicado, los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan, a instancia de cualquier interesado, conforme a lo establecido en el apartado 8 del presente artículo. Los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización. Adicionalmente, el Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento ministerial correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria en el Registro de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la contratación.»

«4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas.»

Este artículo es concordante con el artículo 7 de  la Ley 5/2019, conforme al cual:

"1. Los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.

2. Las condiciones generales de la contratación a las que se refiere el apartado 1 estarán además disponibles en la página web de los prestamistas, si disponen de ella. En caso de no disponer de dicha página web, las tendrán gratuitamente a disposición de los prestatarios y potenciales prestatarios en sus establecimientos abiertos al público.

3. La accesibilidad de las personas con discapacidad a la información prevista en el apartado anterior, deberá garantizarse en los términos exigidos legal o reglamentariamente".

Con base en este obligatorio depósito de los formularios de contratos de la Ley 5/2019 en el registro de condiciones generales de la contratación, alguna opinión, procedente, como no podía ser de otro modo, del ámbito registral, ha sostenido que es causa de calificación negativa de la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad el que el formulario de la misma no esté depositado en dicho registro de condiciones generales. Pero lo cierto es que, ni esta consecuencia se impone en la ley como sanción del incumplimiento de la norma, ni el que el formulario del contrato no se halle depositado convierte el contrato en no transparente y nulo, que es lo único que justificaría su no inscripción en el registro de la propiedad. En este sentido opina Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), quien apunta que en el procedimiento de elaboración de la Ley se pretendió la inclusión de enmiendas recogiendo los efectos civiles de la falta de depósito en dicho Registro de condiciones generales, enmiendas que fueron rechazadas y recordando que en el Proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación expresamente se atribuían al registrador de la propiedad la facultad de calificar el no depósito de las condiciones generales en el registro de condiciones, lo que fue suprimido, sustituyéndose por la advertencia que debe realizar el notario sobre la obligatoriedad de dicho depósito (artículo 23.2 LCGC).

La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019 se pronuncia sobre el alcance de la obligación de depósito en el Registro de condiciones generales en relación con el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, declarando:

El depósito de los formularios de los contratos de préstamos y créditos hipotecarios en el registro de condiciones debe ser controlado por el notario al autorizar la escritura y por el registrador al inscribirla. Ese control se realizará por medio de una consulta telemática al registro.

Dice la Instrucción:

"Comenzando por la primera cuestión, parece claro que, imponiéndose en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en la redacción dada al mismo por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a todas las entidades una obligación clara, concreta y terminante, de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito. Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento, con independencia de si afectan o no a la validez y eficacia del negocio, debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción: ocurre así con la entrega del certificado energético, la declaración del movimiento de metálico, la justificación de los medios de pago, la obtención de una licencia urbanística, etc. 

Ese control notarial y registral, por lo demás, no tiene coste económico alguno, por cuanto, como se hace constar en el informe remitido por el Colegio de Registradores, el registro es público y de acceso gratuito para todos los que tengan interés en consultarlo. Ello agrava la carga o deber de diligencia del notario y del registrador, quienes, en cuanto autoridades, podrán acceder al citado Registro de forma inmediata y gratuita, y realizar de esta forma la comprobación del previo depósito de las condiciones generales, la cual tampoco deberá generar coste alguno para la entidad financiera obligada al pago de sus respectivos honorarios".

Curiosamente, la DGRN se preocupa de que el control por el notario y el registrador no genere coste alguno para la entidad financiera. No está claro si lo generará para el notario o el registrador en cuestión.

Por otra parte, si el notario "controla" el depósito, mediante la referida consulta, ello parece que, en la concepción de la DGRN, no excluye el deber del registrador de "controlar la misma cuestión".

El depósito debe ser previo a la "comercialización". No resulta claro cómo puede el notario controlar este carácter previo y desde cuando debe computarse la "comercialización".

Qué debe depositarse: los formularios.

La DGRN da a las entidades dos alternativas, a su elección, en cuanto al objeto del depósito:

- cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear,

- los formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio.

Dice la Instrucción:

"La segunda cuestión es cuál deba ser el objeto del depósito. Se discute si, cuando la Ley habla de “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios” (art. 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación), o de “las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación” (art. 7.1 De la Ley 5/2019), se impone la obligación de depositar cada uno de los modelos completos de cada tipo de contrato que se pueden firmar, si alternativamente se admite también el depósito de un listado conteniendo todas las fórmulas o cláusulas que con carácter de condiciones generales se pueden emplear en los distintos contratos de préstamo hipotecario. 

La expresión empleada en la Ley 7/1998, “formularios”, es ambigua, ya que tiene dos significados, de acuerdo con el diccionario de la lengua, de la Real Academia Española: “impreso con espacios en blanco”, y “libro o escrito en que se contienen fórmulas que se han de observar para la petición, expedición o ejecución de algo”, que parecen hacer referencia precisamente a esas dos diferentes maneras de depositar las condiciones generales, lo que conduciría a la conclusión de que la entidad puede elegir cualquiera de las dos formas de depósito. A ello debe añadirse que cuando el art. 7.1. de la Ley 5/2019 habla de las cláusulas contractuales utilizadas claramente parece estar admitiendo los simples listados de cláusulas, con la redacción de cada una de ellas. En consecuencia, la entidad financiera podrá optar entre depositar cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear, o bien depositar formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio: cláusulas sobre la entrega del capital, sobre el tipo de interés aplicable, sobre comisiones, sobre el vencimiento anticipado del préstamo, sobre la constitución de la hipoteca, etc., de forma que el contrato se forme eligiendo cláusulas de cada uno de los indicados listados, para integrarlo mediante la sucesión de todas ellas".

¿Puede controlar el notario o el registrador si las condiciones concretas del préstamo hipotecario se apartan del modelo depositado?

Claramente, es esta la cuestión fundamental, y más delicada, pues están en juego materias que inciden directamente en la competencia para declarar la nulidad de una cláusula por abusiva, que debe recordarse que sigue siendo exclusivamente judicial, como no podía ser de otra manera dado nuestro sistema constitucional y el derecho que tienen también los Bancos a la tutela judicial efectiva.

De ahí la cierta profusión argumentiva de la DGRN sobre esta cuestión, no siempre del todo clara y coherente, pues se comienza por afirmar que todo pacto que se aparte del formulario sería una condición particular, para después quizás reparar en que, asumir esto, supondría afirmar que dicha condición particular ha sido negociada individualmente, con las consecuencias desfavorables que dicha presunción podría tener para el consumidor, lo que hace transitar últimamente a la cuestión de la competencia para considerar nula una cláusula de un contrato

Por otra parte, el argumento de que una condición que se aparta del formulario es particular nos lleva a dudar de qué sucede cuando la mayor parte del contrato o una parte sustancial del mismo se aparte del formulario. La DGRN no se pronuncia sobre expresamente esta materia, que introduce un criterio de apreciación, aunque la expresión utilizada "alguna diferencia" parece reflejar alguna preocupación en tal sentido.

Como argumento de refuerzo se recuerda el deber del notario de hacer constar en la escritura "el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes".

Pero a continuación de insistir en que, si el pacto de la escritura se aparta del formulario depositado, ello implica "que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente", lo cual ya dicho que puede implicar graves consecuencias para el consumidor, en aras de lograr la revitalización del Registro de condiciones, presunción que me atrevo a decir que no siempre corresponderá a la realidad de los hecho, de una forma un tanto confusa, se nos dice que: " En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia". Pero si el pacto que se aparta del formulario depositado no es ya una condición general, ¿debe o no comunicarse?

A continuación, la DGRN, recuerda específicamente (por algo será) los conocidos límites de la calificación registral sobre las cláusulas abusivas, restringido a apreciar que "no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo".

Por último, la DGRN, algo de refilón, alude a la competencia exclusiva judicial para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva.

Dice la Instrucción:

"En cualquier caso, es importante recordar que la contratación en todas las áreas, y los contratos de préstamo hipotecario no constituyen una excepción, requiere, para la mayor eficiencia del funcionamiento de los mercados, de la suficiente flexibilidad para configurar y adaptar cada contrato a las específicas circunstancias y necesidades del caso. La formación y perfección del contrato no se limita, por tanto, al rellenado y firma de un modelo preestablecido por los otorgantes, sino que debe disponer de la posibilidad de adaptarse al supuesto concreto. Por ello, las entidades elegirán la modalidad de depósito de sus cláusulas o condiciones generales que más se acomode a su forma de configurar sus contratos.

Y no se debe olvidar otra consideración de importancia: si los contratos no se limitan a una simple utilización y rellenado de un modelo preestablecido, sino que se pueden adaptar con flexibilidad a las necesidades que se planteen en cada supuesto concreto (por especialidades en relación con la finalidad del préstamo, el objeto, los sujetos, la relación entre los sujetos, los pactos especiales que se hayan alcanzado, etc.), ocurrirá con frecuencia, y ello no debe ser obstáculo para la formalización e inscripción del contrato de préstamo hipotecario, que entre las cláusulas del mismo se encuentren insertadas algunas que se apartan de las condiciones generales que se han depositado, precisamente porque por su especialidad propia no constituyen condiciones generales, sino condiciones particulares, o bien pactos que han sido objeto de negociación individual. Ello ocurre con mayor frecuencia en los préstamos concedidos por pequeñas entidades financieras, cajas de ahorros locales, etc., así como en préstamos a favor de personas físicas que, por la complejidad de su situación e intereses financieros llegan a acuerdos especiales con la entidad que financie su operación. Todos ellos requieren una flexibilidad mucho mayor para adaptar las condiciones generales de la entidad a las circunstancias del caso concreto o las exigencias del cliente.

La consecuencia de lo anterior es que el previo depósito de las condiciones generales empleadas por la entidad en su contratación no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario por el hecho de que del cotejo de la misma con las condiciones generales depositadas resulte alguna diferencia, ya que por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general. Ello, además, encuentra clara fundamentación en lo establecido por la normativa al principio transcrita, en particular el art. 23.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: “el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes”. Se está, por tanto, admitiendo expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente, puesto que en tal caso lo que se recogerá será “la manifestación en contrario de los contratantes”. Sólo puede entenderse esta manifestación en el sentido de que las cláusulas que difieran de las condiciones generales depositadas no tienen ese carácter de condiciones generales, sino particulares, y son por ello admisibles.

Como corolario de lo señalado, procede remarcar que el control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales se ciñe a comprobar que el mismo se ha producido formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración. En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente. También será posible, y en todo caso recomendable, que las partes de forma más o menos detallada hayan establecido alguna diferenciación entre las condiciones particulares y generales, o que el notario, en cuanto redactor del documento, haya precisado la forma en que ha redactado finalmente alguna de dichas cláusulas. Ello, además, es conforme con lo que establece el artículo 23.3 de la citada Ley 7/1998. Todo lo cual debe ser posible, como garantía de la flexibilidad de la negociación y el tráfico inmobiliario y de la autonomía de la voluntad. 

En este sentido, se constata que dicho control es adicional y diferente al que debe llevarse a cabo también por los registradores, de acuerdo con el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria. En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la administración, para que éste proceda en la forma establecida en el art. 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuando ordena que “La falta de inscripción de las condiciones generales de la contratación en el Registro regulado en el capítulo III cuando sea obligatoria o la persistencia en la utilización o recomendación de condiciones generales respecto de las que ha prosperado una acción de cesación o retractación, será sancionada con multa del tanto al duplo de la cuantía de cada contrato por la Administración del Estado, a través del Ministerio de Justicia, en los términos que reglamentariamente se determinen (…).

Lo que no parece posible es la calificación de la eventual discordancia de alguna de las cláusulas de la escritura con las condiciones generales depositadas, por aplicación de la nueva redacción que al art. 258.2 de la Ley Hipotecaria se le ha dado por la Ley 5/2019. Conforme al mismo, “el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro”. Así, mientras el control predicado por el citado art. 258.2 de la Ley Hipotecaria concierne a la redacción del clausulado, en aras a comprobar tanto que no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo, el control del depósito no atañe al contenido de las condiciones generales o a la existencia de cláusulas que las reemplacen, sino que se circunscribe a la verificación formal del cumplimiento de la obligación de depósito. 

A ello se debe añadir otra consideración de importancia: la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general, sin que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación suponga atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma. Es imprescindible tener en cuenta lo anterior a la hora de constatar el alcance de la verificación que ha desempeñarse, pues todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral. En particular, excede de ellas entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio, con audiencia y con la debida tutela judicial de ambas partes, y en el que se tenga en cuenta una multitud de factores que no son susceptibles de apreciación en el ámbito del control de legalidad notarial, ni de la calificación registral. Así, en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no (cfr., art. 8 de la Ley 7/1998 y art. 83.2 del TRLGDCU), etc". 

La conclusión final de la DGRN es la siguiente:

"En conclusión, si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular".

- «Disposición adicional vigésima segunda. Demandas ejecutivas iniciadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB).

Si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.»

Desde la perspectiva notarial, debe tenerse en cuenta el criterio flexible de la DGRN sobre expedición de copias con valor ejecutivo a favor del SAREB, cuando ya constare expedida una anterior copia con dicho valor a favor de la entidad cedente.

Así, la Resolución DGRN -sistema notarial- de 18 de diciembre de 2018 declara:

"Para el ejercicio de la acción ejecutiva no basta con estar en posesión de un título ejecutivo, sino también ser legitimo titular del crédito que es objeto de ejecución, de ahí que haya que poner en relación la limitación que establece el artículo 233 del Reglamento Notarial con dicha titularidad. Nótese que lo que limita el citado precepto es la emisión de nueva copia con carácter ejecutivo al mismo interesado, (en el mismo sentido la resolución citada) sin que ello implique necesariamente que, privado el primitivo acreedor de su condición de titular del crédito no pueda el nuevo titular del mismo solicitar y obtener una nueva copia ejecutiva, copia que será única para ese nuevo titular del crédito y que quedará sujeta a la misma limitación que previene excitado artículo 233 del Reglamento Notarial ... Por lo dicho antes, no puede considerarse a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S. A. (SAREB) como una sucesora en el crédito cedido (artículo 1112 del Código Civil) y consiguiente subrogada en los derechos y limitaciones que afectaban al cedente, por lo que desposeído el cedente de la titularidad del crédito y, por tanto, de su legitimación para ejercitar la acción ejecutiva en base a la copia expedida con tal carácter, nada impide a la vista de la legislación notarial que el nuevo titular del crédito, acreditada tal titularidad, pueda solicitar que se le expida copia con carácter ejecutivo en los términos que resulta de los artículos 17 de la Ley del Notariado y 233 de su Reglamento con expresión en la misma de que no se ha expedido con anterioridad a SAREB copia con carácter ejecutivo".

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