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Sísifo. Ticiano. 1549. |
Según el artículo 1.1 de dicha Ley 5/2019, su objeto es:
Así, un préstamo personal o sin garantía real de un profesional a un consumidor para financiar la adquisición de una finca rústica entraría en el ámbito de aplicación de la Ley y quedaría sujeto a similares requisitos que lo está el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual del prestatario.
Quizás por ello, y por coherencia legislativa, podría pensarse en que el terreno o inmueble construido o por construir cuya adquisición se financie con el préstamo en cuestión debiera ser también de uso residencial, presente o futuro. Así entendido, lo que la Ley pretendería es extender su ámbito a casos en que, no recayendo la hipoteca directamente sobre un inmueble de uso residencial, el préstamo sí tenga por finalidad la adquisición o conservación de bienes vinculados a este uso, actual o futuro.
Debe recordarse que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, que esta Ley 5/2019 traspone a nuestro ordenamiento, tiene por objeto propio (artículo 1) establecer "un marco común en relación con ciertos aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros aplicables a aquellos contratos relativos a créditos al consumo que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial". Y en su artículo 3.1."a" la misma Directiva dice: "La presente Directiva se aplicará a: los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles de uso residencial, o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y b) los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir". Este artículo 3.1."a" de la Directiva, que claramente inspira la redacción de la norma interna de transposición, en una interpretación sistemática, bien podría concluirse que se refiere a la "fincas o edificios construidos o por construir", pero de uso residencial actual o futuro.
No obstante, también es cierto que el Considerando 13º de la Directiva afirma: "Si bien la presente Directiva regula los contratos de crédito que están relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial, ello no impide que los Estados miembros hagan extensivas a otros bienes inmuebles las medidas adoptadas de conformidad con la presente Directiva para proteger a los consumidores en relación con los contratos de crédito, ni que regulen de otro modo dichos contratos". Y el Considerando 15º dice: "Procede, por tanto, que se aplique a los créditos garantizados mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito, a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas, y a los créditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital". Con lo cual cabría argumentar que la intención del legislador español ha sido extender la protección de las normas de la Ley 5/2019 a préstamos para financiar la adquisición de cualquier clase de inmueble, por cuestionable que pueda ser la coherencia de esta solución. Más discutible podría ser la extensión de la Ley 5/2019 a no prestatarios consumidores, de lo que me ocupo después.
Con todo, como veremos, hay artículos en la nueva norma que expresamente limitan este supuesto de financiar la adquisición de inmuebles o terrenos a los de uso residencial (así, el artículo 24 de la Ley 5/2019, sobre vencimiento anticipado, y los concordantes 129 bis de la Ley Hipotecaria y 693.2 de la LEC, reformados también por aquella Ley), siendo dudoso el alcance de esta previsión.
Después volveré sobre esta cuestión, respecto a la cual se ha pronunciado ya la DGRN.
Desde la perspectiva objetiva el ámbito de la ley se define con diversos conceptos: entre ellos destacan los de: préstamo, garantía real y uso residencial.
Respecto del concepto de préstamo, el artículo 2.1.3 de la LCCI nos dice que "Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos" y el artículo 4.3 de la LCCI nos da la siguiente definición legal: «Contrato de préstamo»: el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar".
Así que, además de los créditos, comprenderá las operaciones de pago aplazado u otra facilidad de pago similar.
Pueden ser dudosos casos en que se entregan como pago del precio documentos cambiarios como letras de cambio o pagarés, con plazos de vencimiento diferido, aunque parece que deben incluirse en la definición legal como facilidades de pago similares.
Un caso debatible es el del leasing o arrendamiento financiero, en su modalidad de leasing inmobiliario. Es cierto que la definición de la naturaleza del leasing ha sido discutida jurisprudencialmente y existen decisiones judiciales que lo asimilan a un préstamo o a una compraventa a plazos. Especialmente es así si la cuota final equivale en su importe a otra cuota ordinaria, lo que es frecuente y conduce a un carácter meramente instrumental de la opción de compra, pues, en tal caso, es difícil distinguirlo conceptualmente de la compra con precio aplazado.
Es cierto, por otro lado, que el leasing se celebrará por definición en el ámbito de la actividad profesional o empresarial del arrendatario financiero. Pero ello no excluye necesariamente la aplicación de la LCCI, en cuanto el supuesto del artículo 2.1."a" no exige la condición de consumidor de la persona física prestataria o garante, aunque sí la existencia de una garantía real (lo que nos lleva a si el leasing la implica), y en el supuesto del 2.1."b" no cabe excluir que, junto a un prestatario profesional o empresarial pueda existir un garante que no lo sea.
Hay que precisar, por otro lado, aunque sobre esto volveré después, que el hecho de actuar en el ámbito empresarial o profesional no excluye necesariamente que se pueda apreciar el uso residencial del inmueble.
Y, además, en cuanto el leasing implica la retención del dominio por el arrendador financiero, es argumentable que es una operación asimilable a una garantía real, como diré también después.
Pero incluso fuera del ámbito del leasing en sentido propio, existen contratos de arrendamiento con opción de compra, en donde la renta cumple, de ejercitarse la opción, una función de precio o parte del precio, lo que implica asimilar la operación a una compra con plazo aplazado, lo que sería determinante de su sujeción a la Ley 5/2019, si se cumplen los demás requisitos de la misma.
Con todo, en ambos casos, leasing y arrendamiento con opción de compra, es cierto que su asimilación a la compra con plazo aplazado depende de una circunstancia futura e indeterminada, como es el ejercicio por el arrendatario de la opción de compra. Pero, aun así, ello no excluye necesariamente la aplicación inicial de la LCCI, pues lo determinante es la estructura del contrato como operación de financiación.
En la doctrina, Alicia Agüero Ortiz (en: Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. 1ª ed., junio 2019. Dir. Ángel Carrasco Perera. Aranzadi) sostiene, respecto al leasing inmobiliario, que: "Este supuesto es semejante a la venta a plazos con reserva de dominio, por lo que ha de entenderse incluido en el ámbito de aplicación de la norma, por el mismo razonamiento allí esgrimido –constituye una facilidad de pago similar al préstamo con pago aplazado–. Lo mismo será aplicable al renting inmobiliario con opción de compra".
Más allá de la hipoteca, habrá que comprender casos de otras garantías reales inmobiliarias (así, la anticresis, aunque sea una figura residual en la práctica).
Dentro de este concepto entiendo que deben comprenderse casos como la condición resolutoria explícita y también el pacto de reserva de dominio, ambas con una función claramente de garantía del pago del precio.
Es opinable si en operaciones como el leasing o el arrendamiento con opción de compra, la retención del dominio por el cedente o arrendador que la estructura del contrato determina sería asimilable a una garantía real.
Por último, en cuanto al concepto de uso residencial, sin perjuicio de lo que después diré, aparte de inclusión expresa del caso de los trasteros y garajes, junto con las viviendas, se equipara en la ley al cumplimiento de una función doméstica (lo que excluye, a mi entender, casos como los hoteles o residencias geriátricas).
Deben hacerse dos precisiones respecto de este uso residencial del inmueble, exigible en el ámbito del artículo 2.1."a" y también, según algunas opiniones, en el del artículo 2.1."b" de la LCCI.
El uso residencial ha de ser propio de las personas afectadas por la operación de préstamo y no potencial, futuro y de un tercero a quien este pueda transmitir la vivienda. Sería el caso del promotor de una vivienda con destino a su futura venta o arrendamiento (sobre lo que volveré después).
El uso residencial ha de ser actual y real. Esto implica que, aunque el inmueble esté calificado registralmente como vivienda (garaje o trastero), si su propietario va a darle otro uso real (por ejemplo, local comercial), prevalecerá el uso real sobre el que resulta de su calificación registral. Piénsese que la definición de un uso en el título de la propiedad horizontal y su consiguiente reflejo registral no limita la posibilidad de que su propietario lo destine a otro uso, en cuanto este no esté expresamente prohibido, según doctrina jurisprudencial reiterada.
Esto no obsta a que la calificación registral del bien inmueble pueda ser un indicio a tener en cuenta para determinar el uso residencial del bien, pero podrá ser desvirtuada ante el notario, sin que parezca que se deba exigir para ello más prueba que el propio reconocimiento del interesado.
Es esta, además, una cuestión que quedará exclusivamente a la apreciación notarial, en cuanto determinante de la obligación de aplicación o no de la LCCI y particularmente del otorgamiento o no del acta de transparencia.
El uso residencial no es necesariamente incompatible con que el prestatario sea una persona jurídica mercantil, asumiendo que existe una persona física garante que determina la sujeción de la operación a la LCCI, siempre que se trate de un uso propio y no comercial. Después volveré sobre esta cuestión.
Una opinión distinta a la expuesta es la que sostiene Alicia Agüero Ortiz (en: Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. 1ª ed., junio 2019. Dir. Ángel Carrasco Perera. Aranzadi), para quien bastará que el inmueble "sea “destinable” al uso habitacional independientemente de que responda a fines comerciales, profesionales o inversores ... será irrelevante que esté ocupado por el prestatario o garante (personal o real) persona física o por un tercero, incluso como consecuencia de una actividad lucrativa, por ejemplo, el arrendamiento del inmueble, o por el propio promotor inmobiliario antes de que sean transmitidos como viviendas a terceros. Tampoco es necesario que el inmueble se destine a usos residenciales de carácter privativo o independiente, por lo que, ostentaría la condición de inmueble de uso residencial un edificio residencial que se aporte como garantía real. También entrará en el ámbito de aplicación de la norma el préstamo garantizado con una promoción inmobiliaria destinada a la venta de las distintas unidades, siempre que el prestatario, fiador o garante sea persona física".
A mi entender, comprender en el ámbito de la LCCI casos como el promotor inmobiliario persona física que hipoteca un inmueble con la finalidad de financiar la construcción de un edificio con potencial uso residencial para destinarlo a su venta o arrendamiento, puede ser conforme al tenor literal de la Ley, pero no lo es a su finalidad.
Dicho todo esto, podemos plantearnos diversos casos:
- Una sociedad limitada adquiere mediante leasing inmobiliario una vivienda en un edificio en propiedad horizontal, siendo fiador su administrador persona física, y pretendiendo destinarla a uso del propio administrador, como vivienda del mismo.
Se plantearía aquí su sujeción a la Ley, no en el supuesto del artículo 2.1."b", pues falta la condición de consumidor en la persona física fiadora, sino del artículo 2.1."a", como préstamo garantizado con garantía real sobre un inmueble de uso residencial. La condición de préstamo derivaría de la equiparación del leasing a una operación de financiación y la garantía real de la reserva de dominio que la estructura del contrato de leasing implica. Por otro lado, la condición de sociedad mercantil de la arrendataria financiera no excluiría un potencial uso residencial y propio, según lo dicho.
Aunque entiendo que la cuestión es debatible, me inclino por la sujeción de tal operación a la LCCI.
- Una persona física concierta con un promotor una operación de arrendamiento con opción de compra sobre una vivienda, pactándose que, de ejercitarse la opción, una parte de las rentas satisfechas serían imputables como precio.
La operación podría encajar en tanto en el supuesto del artículo 2.1."a" de la LCCI, si consideramos que existe garantía real, asimilando la retención del dominio que la estructura del contrato supone a estas, como en el del artículo 2.1."b", asumiendo la condición de consumidor del adquirente y considerándolo un préstamo para financiar la adquisición de un inmueble, que es, además, de uso residencial.
Pero esta operación me plantea mayores dudas que la de leasing, pues la realidad práctica nos demuestra que muchas de estos contratos terminan sin ejercitarse la opción de compra, lo que es excepcional en el caso del arrendamiento financiero, y funcionan como meros contratos de arrendamiento, a los que claramente no sería de aplicación la LCCI.
Sobre todas estas cuestiones volveré a continuación, al tratar de los distintos casos del artículo 2.1 de la LCCI y de los requisitos subjetivos de las mismas.
En este caso será relevante la definición legal de consumidor, y entrarán en juego cuestiones como si quien afiance o garantice un préstamo a favor de una sociedad mercantil puede tener esta condición.
Esta doctrina del vínculo funcional con los prestatarios sociedades mercantiles ha sido recogida por la DGRN. Dice así la Resolución DGRN de 27 de junio de 2019:
"en la actualidad en el Derecho español, como ya ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su Sentencia número 1901/2018, de 17 de mayo, siguiendo camino marcado por numerosas Audiencias Provinciales, se entiende que la persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13, cuando el órgano judicial competente aprecie que tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma".
Esta misma Resolución DGRN de 27 de junio de 2019 declara que la aplicación de la doctrina del vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria se extiende a los codeudores solidarios personas físicas, que deben asimilarse, a estos efectos, a un garante. Dice la resolución:
"el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, junto con las tradicionales figuras de garantía del fiador, avalista o del hipotecante de deuda ajena (de vivienda u otro tipo de inmueble), considera también como garante a la figura del deudor solidario no beneficiario del préstamo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17/3/1998, Asunto Dietzinger), es decir, aquellas personas que, aunque no sean los verdaderos destinatarios finalistas del crédito, asumen, sin embargo, directamente el pago del mismo y son parte en el contrato principal de préstamo o crédito. Por tanto, a estos deudores solidarios les será aplicable la jurisprudencia, que se expone en el apartado siguiente, según la cual la aplicación de la normativa de protección de los consumidores queda excluida si el garante (en este caso los prestatarios solidarios) guarda una vinculación funcional con la empresa prestataria al desarrollo de cuya actividad va dirigido el préstamo".
La doctrina de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 se refiere específicamente al fiador persona física y al prestatario sociedad mercantil. Surge la duda de si la misma doctrina del vínculo funcional del fiador es aplicable al caso de que el prestatario, actuando en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, sea una persona física. Así lo considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de junio de 2018, en un caso en que los prestatarios eran personas físicas no consumidoras, al dedicarse a la actividad hotelera (sin entrar ahora si un destino hotelero puede ser considerado uso residencial en el ámbito de la LCCI), siendo concedido el préstamo en el ámbito de esa actividad, y la fiadora era una hija de los mismos, aunque precisando que el concepto de vínculo personal propio de las sociedades mercantiles debe sustituirse, cuando el prestatario y el fiador sean ambos personas físicas, por el de un estrecho vínculo personal. La Audiencia Provincial declara que la hija de los prestatarios no puede ser considerada consumidora, por tener un vínculo personal con la actividad de sus padres, aclarando que "... su participación como avalista vino determinada por dos motivos: por la edad de sus padres y porque ella misma iba a participar en el negocio y de cara a su futura gestión (solicitud de subvenciones, solucionar temas fiscales...)". Dice la sentencia: "Como dice la SAP Pontevedra (Sección 6ª) de 22-1-2018 , en el caso de personas físicas no cabe hablar de vínculo funcional con el prestatario, razón por la que habrá de buscarse otro tipo de vínculo que se caracterice -como en el caso del funcional- por el interés del fiador en la persona del afianzado y su actividad empresarial, y en los casos de fuerte y estrecho vínculo familiar, éste debe sustituir al funcional que se predica de las sociedades" . La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, sobre la que después volveré, al analizar el posible carácter abusivo de una fianza en un préstamo hipotecario, hace referencia a la cuestión del vínculo funcional en un caso en que los fiadores eran los padres de los deudores hipotecarios, aparentemente todos personas físicas. La sentencia asume la aplicación a la fianza prestada de las normas de defensa de los consumidores, pareciendo admitir el argumento del recurrente, que aplica a la relación entre deudor y fiador personas físicas la doctrina del vínculo funcional, caracterizado por la falta de participación del fiador en las actividades profesionales del deudor principal, a lo que expresamente se refiere la sentencia. En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2021 reconoce el carácter de consumidor de los fiadores en un préstamo hipotecario que había sido solicitado por el deudor, persona física, para financiar la compra de unas participaciones en una cooperativa que le permitirían el ejercicio de su profesión, estando relacionado el préstamo, por tanto, con la actividad profesional de la deudora, lo que excluía la condición de consumidora de esta, considerando que dichos fiadores, que eran los padres de la deudora, "... tienen la cualidad de consumidores, porque ni tuvieron participación directa en el negocio para cuya financiación se solicitó el préstamo (una actividad profesional de la hija), ni tenían ninguna vinculación funcional con el mismo (administradores, gerentes, cónyuges que deban responder legalmente de la deuda...). Estas sentencias no atienden al estrecho vínculo familiar o personal, que existía en los casos, para excluir la condición de fiadores de los consumidores.
El Considerando transcrito hace referencia a la condición de consumidor en préstamos con finalidad mixta, empresarial o profesional y personal. La Resolución DGRN de 13 de junio de 2019 se refiere a esta cuestión, considerando, con cita, entre otras de la Directiva referida y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, que, en dichos préstamos de finalidad mixta, la condición de consumidor dependerá del destino dominante. Pero, a falta de prueba sobre que la finalidad empresarial o profesional es la dominante, prueba cuya carga corresponde al predisponente, el prestatario será considerado consumidor. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 declara: "para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba". La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 se refiere también a la sujeción a la normativa de protección de consumidores de un préstamo hipotecario con finalidad mixta, concertado por unos deudores personas físicas, con actividad profesional, cuya finalidad era financiar la adquisición de su vivienda habitual, un local comercial y la refinanciación de otras operaciones. La sentencia de casación confirma el criterio de la Audiencia Provincial que excluye la condición de acto de consumo al préstamo concertado por no ser el interés profesional puramente residual (el préstamo total era de 383.000 euros y el local adquirido, dedicado a carnicería, tenía un valor de 126.000 euros). Dice la sentencia: "el contrato de préstamo litigioso no podía ser calificado como de consumo, pues, aunque tenía una finalidad mixta, el interés empresarial no era marginal o residual, es correcto y se adecúa a nuestra jurisprudencia y a la del TJUE (s entencia de esta sala 224/2017, de 5 de abril, y STJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17, Anica Milivojeviæ)".
La Resolución DGRN de 21 de enero de 2020 analiza la condición de consumidor de una persona física que hipoteca un local de negocio arrendado, el cual había recibido por herencia, hallándose el hipotecante jubilado, considerando que el arrendamiento de inmuebles puede desarrollarse tanto como actividad empresarial o profesional, como de forma privada, en cuyo caso no excluiría la condición de consumidor, afirmando además que la condición de empresario no se presume en las personas físicas, pero dando preferencia en el caso a la propia declaración del hipotecante, en una hipoteca unilateral, de estar actuando en el desarrollo de una actividad empresarial.
Entre las recientes decisiones judiciales de interés sobre el concepto de consumidor, son de citar:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 el ánimo de lucro en la concreta operación no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, siempre que no realice dichas operaciones con habitualidad. Dice la sentencia:
"a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom".
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 distingue entre la figura del auto-promotor, que puede tener la condición de consumidor, de la del promotor inmobiliario, que no la tiene, estando determinada la distinción por la intención o no de revender la vivienda y siendo lo determinante la intención existente al tiempo de formalizar el préstamo. Dice la sentencia:
"no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender ... - Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove ; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo".
Parece que, en el caso del promotor inmobiliario, entendiendo como tal el que construye con la finalidad de vender, no se aplica la regla general que exige la habitualidad para excluir la condición de consumidor. Aunque la operación fuera única y se refiera a un solo inmueble, el que construye para vender no tiene la condición de consumidor. Distinto puede ser el caso del que construye con la previsión de alquilar el inmueble construido, siempre que, en tal caso, no exista la referida habitualidad.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 reitera la misma doctrina, considerando que el que invierte sus ahorros para adquirir un inmueble con la expectativa de lucrarse con la reventa o alquiler de lo adquirido no deja de tener la condición de consumidor (con la excepción señalada de la habitualidad en la actividad).
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019, conforme a la cual, no es consumidor quien actúan en un ámbito empresarial o profesional, aunque la actividad empresarial o profesional no se haya iniciado todavía (relativa a un préstamo hipotecario concedido para la instalación futura de un negocio de hostelería).
La Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2020 se plantea la posible condición de consumidor de quien adquiere un local comercial arrendado y formaliza un préstamo hipotecario para financiar la adquisición, considerando que es la regularidad o habitualidad en la actividad lo que excluiría la condición de consumidor del comprador-prestatario, lo que es distinto de la consideración fiscal. Señala la Dirección General que corresponderá al notario la investigación sobre esta condición o no de consumidor y ello deberá plasmarse en la escritura a efectos de la aplicación de la LCCI, sin perjuicio de que se admita como suficiente la manifestación del prestatario de no tener la condición de consumidor recogida en la propia escritura. Dice la Dirección General:
"En lo que respecta a la constatación de la condición de no consumidor a los efectos de calificación en el préstamo hipotecario objeto de este recurso, como se ha señalado anteriormente, tal condición es de carácter fáctico e incluso intencional si la adquisición del local que es objeto de financiación se realiza para el ejercicio futuro de tales actividades, por lo que, en línea con las sentencias del Tribunal de Justicia 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y 4 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Milicojevic); «lo cierto es que en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.» Por ello, debe entenderse necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario. Ciertamente, en ninguna norma se impone expresamente dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido constituye impedimento legal para la práctica del asiento (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia –artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil–, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc., manifestaciones que, por lo demás, son suficientes a los efectos de conseguir la inscripción sin necesidad de acreditación documental de tales circunstancias). Pero, dado que, según el artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019 se establece como presupuesto de la aplicación de la misma que, tratándose hipoteca de inmueble no residencial, los prestatarios personas físicas tengan la condición de consumidores, y habida cuenta de la trascendencia de tal presupuesto a la hora de apreciar si se han cumplido las normas pro consumidor de dicha Ley, debe concluirse que es necesario que en la escritura se haga constar si los prestatarios actúan o no como consumidores Así lo entendió ya este Centro Directivo en Resolución de 10 de febrero de 2016, en la situación legislativa actual es suficiente la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor, sin que sean exigibles otras especificaciones sobre la actividad a la que se aplica el préstamo ni la acreditación el cumplimiento de requisitos fiscales relativos a la actividad económica del prestatario".
Comprendería así casos no infrecuentes de préstamos a sociedades mercantiles, en que su administrador es garante o fiador (no consumidor, por tanto), y se hipoteca una vivienda de uso residencial, muchas veces la habitual del administrador y su familia, esté esta vivienda en el patrimonio de la sociedad o en el del propio administrador.
Pero siempre debe exigirse el "uso propio" residencial del inmueble por la entidad mercantil. Este uso propio materialmente puede ser realizado por los socios o administradores de la sociedad mercantil. Puede recordarse que, en el ámbito de la exención del seguro decenal para las viviendas de un autopromotor destinadas a uso propio, la DGRN ha entendido que, el hecho de tratarse de una sociedad mercantil, incluso con un objeto social que incluya la promoción o el arrendamiento de viviendas, no excluye la posibilidad de que la misma esté destinada a uso propio de la sociedad (así, Resolución DGRN de 9 de julio de 2003 y Resolución DGRN de 28 de octubre de 2004).
A mi entender, no bastaría el uso abstracto o potencial residencial derivado de la calificación del bien como vivienda, garaje o trastero. Así, si una sociedad mercantil hipoteca un inmueble de su propiedad calificado como vivienda (garaje o trastero), con garantía de una persona física, que esté destinado por aquella hipotecante a su venta o arrendamiento, la operación no se comprenderá en el primer supuesto del artículo 2.1 de la LCCI, al margen de que la aplicación de la Ley 5/2019 pueda proceder al tiempo de la hipotética venta con subrogación en el préstamo hipotecario.
Además, en el caso de una sociedad mercantil es defendible que este uso residencial real no pueda presumirse y deba ser probado. Después volveré sobre esta cuestión.
Esta ha sido la doctrina del Tribunal Supremo en relación con otra norma que tiene el uso residencial entre sus presupuestos de hecho. La Ley 57/1968, sobre cantidades anticipadas en la venta de viviendas de uso residencial. Así, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2020 rechaza la aplicación a una compra de un inmueble calificado registralmente como vivienda por una sociedad mercantil por no acreditarse por esta el uso residencial de la vivienda adquirida, identificando por cierto uso residencial como domicilio o residencial familiar, considerando que, en compras por sociedades mercantiles, no puede presumirse el uso residencial de la vivienda adquirida.
Así, y trasladándonos ya a la LCCI, si una sociedad mercantil compra un inmueble calificado registralmente como vivienda, existiendo una persona física fiadora, pero no consumidora por su vínculo funcional con la sociedad (por ejemplo, su administrador social), entiendo que no puede asumirse sin prueba en tal sentido que la vivienda comprada es de uso residencial para la sociedad mercantil compradora que accede a la financiación hipotecaria, y, a falta de algún dato en tal sentido, ello supondría la sujeción de la operación a la LCCI, en su primer supuesto de hecho, préstamo hipotecario sobre inmueble de uso residencial (ni tampoco al segundo, por no existir un consumidor vinculado por el préstamo.
Lo mismo cabría sostener respecto al carácter real y actual del uso residencial, a pesar de los términos literales de la norma, si un promotor inmobiliario, persona física, hipoteca un edificio de su propiedad, con la finalidad de financiar su construcción, para destinar los locales del mismo a su venta y potencial uso residencial, o incluso a su arrendamiento para vivienda, surgiría la duda razonable sobre si dicho préstamo está o no sujeto a la norma. Parece que, en dicho caso, y al margen de la cuestión de fondo de la aplicación de la norma a no consumidores, habrá que concluir que no, pues nunca sería suficiente para determinar la aplicación de la norma un potencial y futuro uso residencial por un tercero distinto del prestatario o hipotecante, quienes son el objeto de la protección legal. Sería, en su caso, en el momento de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario cuando resultara de aplicación la Ley.
Por todo ello, tampoco entrarían, a mi entender y aun con más claridad, dentro del ámbito de aplicación del artículo 2.1 la Ley 5/2019 actos que tengan por objeto bienes en una fase previa a la de su condición de inmueble de uso residencial. Por ejemplo, la compra por una sociedad mercantil con fianza de su administrador persona física del solar en que realizará una promoción inmobiliaria. Incluso, por la misma razón, no lo harían las operaciones que tengan por objeto inmuebles en construcción, pues estos, por definición, no serán aptos para el uso residencial.
Pero la Exposición de Motivos de la Ley 5/2019, si bien nos recuerda inicialmente que: "La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial", añade, en otro de sus párrafos: "Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores". Así que el legislador español parece admitir expresamente que ha extendido la aplicación de la Ley 5/2019 a no consumidores (aunque sinceramente no he sido capaz de encontrar dónde prevé la Directiva comunitaria tal posibilidad).
Sobre esta cuestión se pronuncia específicamente la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, que en un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda por una sociedad mercantil, con fianza personal de su administrador, declara sujeto dicho préstamo a la LCCI, conforme al artículo 2.1 de la LCCI, por ser el garante persona física, aunque no fuera consumidor. Por otra parte, en ningún momento se plantea la DGRN si el inmueble adquirido, que constaba como vivienda, es de uso residencial para la sociedad mercantil compradora, asumiendo que así es por su calificación registral como vivienda, aunque esta cuestión tampoco fue objeto de recurso, ni es objeto de mayor argumento en la resolución. Dice la DGRN:
"debe concluirse que la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario es aplicable a los préstamos concedidos a personas jurídicas en lo relativo al fiador persona física aun cuando ésta no sea consumidor. Así, lo confirma el contenido literal del artículo 2, apartado 1, letra a), respecto de préstamos garantizados con hipoteca sobre inmueble residencial, que, a diferencia de lo expresamente dispuesto para préstamos no hipotecarios concedidos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles, no exige que el fiador o garante sea consumidor".
La consecuencia será la aplicación a esta persona física no consumidora de la LCCI, tanto en cuanto a información precontractual a suministrarle como a los límites legales de los artículos 20 y siguientes de la LCCI, y ello aunque dichos límites no fueran aplicables a la persona jurídica deudora, lo que implicará distinguir entre las condiciones de la obligación del deudor y las del fiador, sobre el principio de que el fiador puede obligarse a menos que el deudor principal. Después volveré sobre esta cuestión.
La referencia a la "función doméstica" del inmueble hipotecado puede servir para delimitar el concepto de inmueble con uso residencial, pues no parece que cumplan esta función casos como el de las residencias hoteleras, geriátricas o sanitarias. Aunque quizás sí lo hagan los arrendamientos para vivienda. Así, si se hipotecara un inmueble que se halla arrendado para vivienda es cuestionable el encaje de la operación en el primer supuesto del artículo 2, aunque siempre debe tenerse en cuenta que el uso residencial debe ser del prestatario o garante y no de un tercero.
Por otra parte, la extensión a los garajes o trasteros hace dudar de si deben ser casos en que se hipotequen conjuntamente con una vivienda, sean o no anejos de la misma, aunque el texto legal hace difícil esa interpretación, pues en tal caso la mención específica carecería de contenido. No parece, sin embargo, que función doméstica equivalga a residencia habitual, pudiendo ser una segunda residencia o residencia de temporada.
Lo que sí no será exigible, según entiendo, es que el uso residencial sea de vivienda familiar, domicilio o primera residencia.
Desde una perspectiva más general, las referencias que la Ley hace a inmuebles, en su primer supuesto, y a terrenos o inmuebles construidos o por construir, en su segundo caso, implícitamente limitan su aplicación a préstamos relacionados con inmuebles por naturaleza, esto es, el suelo y las edificaciones adheridas al mismo, y ello servirá para disipar cualquier duda que pudiera plantearse sobre la aplicación de la ley a casos de inmuebles por incorporación (por ejemplo, maquinaria industrial) o pertenencia, o a los buques, incluso aunque estos tuvieran un hipotético uso residencial.
Obsérvese, además, que la letra "b" del artículo 2.1 de la Ley se refiere de modo general a la concesión de "préstamos", sin exigir que sean hipotecarios o con garantía real. Esta posibilidad plantea alguna duda adicional, como la aplicación a los préstamos formalizados ante notario, en póliza o escritura pública, pero sin garantía real, siempre que encajen en los presupuestos de hecho objetivos y subjetivos de la norma, de los requisitos del artículo 15 de la Ley 5/2015 (acta notarial previa), de lo que después me ocupo.
** Como veremos, la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019, después de aclarar la aplicación de este artículo 2.1.b a los préstamos personales destinados a financiar la adquisición de un inmueble aun sin uso residencial, considera que no es de aplicación a los préstamos no hipotecarios la obligación de otorgamiento del acta previa del artículo 15 de la LCCI.
Y debe destacarse que, mientras en el supuesto de la letra "a" del artículo 2 es la condición del inmueble hipotecado (el ser de uso residencial), además de los requisitos personales, lo que determina la sujeción a la ley, con independencia de la finalidad del préstamo, en el de la letra "b" es la finalidad lo determinante, debiendo ser esta adquirir o conservar inmuebles o terrenos, construidos o por construir.
Dentro de este concepto se incluirá claramente el caso de la construcción de la vivienda. Aquí entrará el auto-promotor, quien como hemos señalado, debe ser considerado consumidor.
Así, según lo dicho:
- Si una persona física financia total o parcialmente con un préstamo personal la adquisición de un terreno con la finalidad de construir sobre el mismo una edificación de uso propio y residencial, estaremos ante un autopromotor, que tiene el concepto de consumidor, y el caso encajará claramente en el supuesto de hecho del artículo 2.1."b" de la LCCI. Si, por el contrario, la finalidad de ese promotor que financia la adquisición del terreno fuera la venta del inmueble una vez construido, no tendría la condición de consumidor y no se cumplirían los presupuestos subjetivos del artículo 2.1."b" de la LCCI.
- Si una persona física financia total o parcialmente la adquisición de un inmueble ya construido, con la finalidad de dedicarlo a su reventa o alquiler, el caso encajará, desde la perspectiva objetiva, en el supuesto de hecho del artículo 2.1."b" de la LCCI, siendo lo discutible que sea un consumidor el prestatario, aunque la jurisprudencia parece favorable a dicha consideración en tal caso, siempre que no realice dicho tipo de operaciones habitualmente.
En cuanto a la finalidad de la conservación, la doctrina ha considerado, con mención de lo dispuesto en el Considerando 15º de la Directiva, que se trata de un concepto jurídico, referido a la refinanciación de préstamos, más que un concepto material o arquitectónico. Este Considerando 15º se refiere a la "los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas". Así, Ricardo Cabanas Trejo (Aspectos contractuales y procesales de la nueva Ley reguladora de Contratos Inmobiliarios. Ed. Aferre. 2019), quien interpreta este término en el sentido de los acuerdos de refinanciación para evitar la ejecución del inmueble, dudando de si el crédito refinanciado tiene o no que estar vinculado con la previa adquisición del inmueble, aunque apunta que la rehabilitación del mismo, y no las simples reformas, podría equipararse a su construcción.
La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 considera que "Cuestión distinta es si el préstamo personal dirigido a realizar obras de conservación o mejora de la finca también quedaría sujeto a la Ley 5/2019. A la vista del tenor literal de los dos artículos arriba citados, esa sujeción parece excluida, puesto que «adquirir o conservar derechos de propiedad» parece distinto de conservar la cosa objeto de la propiedad". Aunque el razonamiento aparece al referirse a la extensión de la Ley 5/2019 a préstamos personales, tiene un alcance general en relación a el concepto de "conservar", que parece que se desliga de la conservación de la finca, incluyendo los supuestos de rehabilitación. Así lo aclara la Instrucción, salvo que la operación se refiera a la "adquisición y rehabilitación de la vivienda" (aclaración innecesaria, pues la sola finalidad de adquisición ya supondría la sujeción a la ley), que dice:
"Resulta claro por tanto que la Directiva 2014/17/UE no exige proporcionar la protección que en ella se regula a los préstamos personales para la rehabilitación de viviendas (aunque tampoco lo excluiría, puesto que para los estados miembros es posible extender su nivel de protección a otros supuestos), sino que ha optado por dotar a los mismos del régimen de protección establecido para los contratos de crédito al consumo en general. Por consiguiente, no imponiendo la Directiva de 2014 la obligación de proteger los préstamos personales para rehabilitación de viviendas de acuerdo con sus estándares, y no entrando ese supuesto en la letra de la Ley 5/2019 (cuyo artículo 2.1.b coincide por lo demás, como se ha visto, con el 3.1.b de la Directiva), parece claro que las pólizas de los préstamos personales para la rehabilitación de viviendas no se encuentran incluidas dentro de su ámbito y en ningún caso requieren el otorgamiento del acta previa. No obstante, en ocasiones pueden presentarse circunstancias especiales que obliguen a interpretar otra cosa: Ocurrirá así, por ejemplo, cuando se obtenga un préstamo personal para adquirir y rehabilitar una vivienda: en este supuesto, la finalidad económica de la total operación será finalmente adquirir la vivienda en estado que la haga habitable, por lo que todo el préstamo, tanto en la parte del mismo destinada a la adquisición como la destinada a la rehabilitación, deben recibir una consideración unitaria, sujetándose el mismo a la Ley 5/2019".
La Resolución DGRN de 21 de enero de 2020, recogiendo la doctrina de la citada Instrucción, enumera los supuestos que se comprenderían dentro de este concepto de adquirir y conservar derechos de propiedad, declarando:
"Respecto al significado que debe darse a que la finalidad del préstamo tenga que ser para «adquirir o conservar derechos de propiedad», la citada Instrucción de 20 de diciembre de 2019, partiendo de la consideración de que adquirir o conservar «derechos de propiedad» es un concepto distinto que el de conservar la cosa objeto de la propiedad, ha señalado que comprende aquellos préstamos destinados: 1) «A pagar todo o parte del precio de la compra de un inmueble (de cualquier naturaleza)», u obtener un derecho a adquisición de la propiedad (derecho de opción de compra, derechos de tanteo o retracto convencional, etc.); considerándose que el préstamo destinado simultáneamente a adquirir y rehabilitar el inmueble deben ser objeto de tratamiento unitario porque la finalidad económica de la total operación será finalmente adquirirlo en estado de que sea habitable o susceptible de explotación; 2) «A verificar los pagos para levantar un embargo» u otra carga real cuyo impago pueda originar la pérdida del derecho de propiedad (condición resolutoria, hipoteca, etc.); 3) «A refinanciar un préstamo anterior que se hubiera contraído con esa misma finalidad adquisitiva o que estuviera garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble, para posibilitar la conservación de la propiedad etc.»; y, como supuestos especiales, 4) «Los créditos garantizados (con cualquier tipo de garantía) destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial (art. 46 Directiva 2014/17/UE in fine)», antes aludidos; y 5) Los créditos destinados a evitar la ruina de un edificio cualquiera que fuere su carácter urbanístico. No quedan, por tanto, incluidos dentro del ámbito de la Ley 5/2019 el resto de los préstamos y créditos, y, en concreto, aquellos destinados a realizar obras de conservación, rehabilitación, reforma, ampliación o mejora de inmuebles de uso no residencial, se encuentren o no garantizados, verificados después de su adquisición".
Como he dicho, esta letra "b" del artículo 2.1 de la Ley 5/2019 no hace referencia alguna a que el terreno o inmueble construido o por construir para financiar cuya adquisición o conservación se otorgue el préstamo al prestatario persona física consumidor (o que tenga un fiador o garante con dicha condición) deba tener un uso residencial. La doctrina en general parece reconocer que el supuesto alcanzará a casos de terrenos e inmuebles sin uso residencial. Pero curiosamente la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, a la que después me referiré en relación con el acta de transparencia, afirma: "Del conjunto anterior normativo, resulta la transposición de la Directiva 2014/17/UE (Vid. Disposición Adicional tercera del Real Decreto 309/2019). La norma europea establece un régimen específico de protección de las personas que tengan la consideración de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o bien cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles residenciales ... La Ley 5/2019 amplía este ámbito en algunos casos, especialmente en relación a la concertación de préstamos hipotecarios sobre elementos residenciales ...".
Parecería aquí que la DGRN asume que los préstamos sujetos a la Ley deben siempre estar relacionados con un bien inmueble de uso residencial, bien por recaer directamente sobre el mismo, bien por financiar su adquisición, y cuando se refiere a la ampliación por el legislador del ámbito de la norma europea parece pensar la DGRN en la consideración como elemento residencial de supuestos como las plazas de garaje o trasteros, según lo dicho. No obstante, es una simple manifestación introductoria, además de algo vaga, y no parece prudente considerar que la DGRN ha delimitado ya el ámbito de la Ley 5/2019 en tal sentido (como diré a continuación, la posterior Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 ya ha declarado que el supuesto del artículo 2.1.b de la LCCI se extiende a los préstamos destinados a financiar la adquisición o conservación de inmuebles no residenciales).
Y especialmente relevante puede ser, en relación con esta cuestión y según lo ya dicho, que algunos artículos en la nueva norma expresamente limiten este supuesto de financiar la adquisición de inmuebles o terrenos a los de uso residencial. Así, el artículo 24 de la Ley 5/2019, sobre vencimiento anticipado (24.1: "En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial ...), y los concordantes 129 bis de la Ley Hipotecaria y 693.2 de la LEC, reformados también por aquella Ley, debiendo determinarse si esta especial redacción limita la aplicación del concreto artículo 24 (por otra parte, uno de los aspectos fundamentales de la reforma), o bien podría considerarse una interpretación auténtica del ámbito general de la Ley.
Así lo opina Ángel Luis Siles Talens (en Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Coord. José María López Jiménez. Bosch. 2019), quien afirma: la Ley resulta de aplicación (art. 1) a los préstamos, formalizados por personas físicas en concepto de deudores, fiadores o garantes, que cuenten garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial, o —y aquí está la especialidad— cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. Se trata, esta segunda especialidad, de caracterizar unos préstamos por su finalidad, no por su garantía, por lo que aquella habrá de venir expresamente determinada en el contrato. Y en este caso, el prestatario, fiador, o garante, habrá de ser un consumidor (concepto más restrictivo que el de persona física). No se indica por la Ley, expresamente, que en este segundo caso los terrenos o inmuebles construidos o por construir, sean de uso residencial o sobre ellos el uso que se pueda dar sea el residencial, pero entendemos que debe ser así, por la propia delimitación del objeto de la Ley".
** En unas notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) se sostiene la opinión de que el inmueble ha de ser de uso residencial en todo caso. Dicen las notas: "parece evidente de acuerdo con el contenido de la Directiva atinente “a los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”, título de la misma, que los terrenos o edificios deben tener como destino esencial inmuebles de uso residencial".
** Sin embargo, la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 expresamente se pronuncia sobre la extensión de este segundo supuesto del artículo 2.1.b de la Ley 5/2019, a préstamos que tengan por finalidad financiar la adquisición de terrenos o edificios sin finalidad residencial, admitiendo dicha interpretación amplia, siempre que concurra el requisito subjetivo de la intervención en el préstamo de un consumidor como prestatario o garante, con varios argumentos sistemáticos (la reiterada falta de referencia en este supuesto al uso residencial, la mención de este uso en algunas normas específicas, como las de vencimiento anticipado), con expresa referencia a que durante la tramitación parlamentaria de la Ley se rechazó una enmienda en este expreso sentido (limitar el segundo supuesto a los inmuebles de uso residencial), afirmando: "... concedido un préstamo a una persona jurídica para adquirir un inmueble, y garantizado el mismo por una persona física consumidora, debe el mismo quedar sujeto a la ley, y desde el punto de vista teleológico resultará indiferente que la persona jurídica destine ese inmueble a una finalidad residencial (construir viviendas para su venta) o no residencial (adquirir o construir naves industriales o comerciales): lo relevante es que el garante es una persona física consumidora, y es a ésta únicamente a quien en este supuesto se está protegiendo. De todo ello, por tanto, se desprende que en el supuesto de los préstamos con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial".
Reitera esta doctrina la Resolución DGRN de 21 de enero de 2020 (en relación a una hipoteca sobre un local de negocio, un bar, lo que lleva a considerar la condición o no de consumidor del prestatario e hipotecante). La Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020 considera aplicable la LCCI a una hipoteca constituida sobre una lonja (aunque, curiosamente, de la resolución no resulta con claridad la finalidad del préstamo y debe recordarse que la aplicación del artículo 2.1.b de la LCCI exige una finalidad específica, la de adquirir y conservar derechos de propiedad sobre los inmuebles, residenciales o no, sin que la DGRN, que asume la aplicación de la LCCI, haga consideración alguna al respecto).
Al margen de la condición o no de consumidor, desde la perspectiva de los elementos subjetivos de aplicación de esta Ley 5/2019, es general la exigencia de que el contrato de préstamo o crédito se celebre entre un prestamista profesional y un prestatario, fiador o garante persona física.
** La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 considera que la Ley 5/2019 excluye de su ámbito de aplicación los contratos en que el prestatario o garante sea una persona jurídica, sin intervención alguna de una persona física, y ello aunque la persona jurídica pudiera ser considerada consumidora, fuera una sociedad unipersonal o una sociedad cooperativa. Dice la Instrucción:
"La Ley 5/2019, como con claridad se desprende del tenor literal de los artículos 1.1 y 2.1, no será aplicable a un prestatario persona jurídica, aunque ésta tenga la condición de «consumidor» –cliente- en la contratación del préstamo o crédito. Y el Notario o el Registrador no parece que puedan, por su sola autoridad, proceder a un levantamiento del velo de la persona jurídica, o apreciar su carácter instrumental o fraudulento, ni siquiera cuando la persona jurídica que actúe como consumidora sea unipersonal (sin perjuicio de que la prudencia de la entidad prestamista le pudiera aconsejar extremar la diligencia en la información a la misma, e incluso la formalización del acta notarial gratuita, aun no siendo la misma obligatoria en apariencia, para evitar los riesgos que las eventuales incertidumbres interpretativas del caso concreto pudieran originar). En cualquier caso, la no obligatoriedad del acta previa cuando el prestatario sea una sociedad, aunque actúe como consumidora, se desprende del principio general de nuestro derecho de la buena fe en el ejercicio de los derechos, de aceptación y asunción de las consecuencias que tiene la decisión de formalizar el préstamo por medio de una sociedad en lugar de en nombre propio, y de normalidad en la actividad de la sociedad, incluso si la misma es unipersonal, por cuanto goza de una personalidad jurídica propia y diferenciada del socio, aunque se trate de socio único, como evidencian los artículos 12 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Lo anterior resulta igualmente, y por el mismo fundamento, aplicable cuando el prestatario sea una cooperativa de viviendas: sin duda, los destinatarios últimos del préstamo serán los socios de la cooperativa, resultando por tanto aplicable la Ley 5/2019 únicamente en relación con los mismos, y siempre y cuando se trate de personas físicas. Por consiguiente, en este caso, la aplicación de la ley no se concreta al constituir el préstamo con la sociedad, sino en el momento en que se produzca la subrogación de los socios en el préstamo al liquidar la cooperativa, una vez dividido el mismo, en los términos que se indican más adelante para la subrogación pasiva no empresarial".
Puede, con todo, existir algún caso dudoso. Por ejemplo, un préstamo hipotecario sobre un inmueble de uso residencial a favor de una persona jurídica en que el fiador del préstamo hipotecario sea el administrador persona jurídica de la sociedad prestataria, habiendo designado, conforme exige la normativa mercantil, dicha persona jurídica administradora una persona física para el ejercicio de las funciones de administrador, siendo esta persona física designada por la persona jurídica administradora la que comparece en la escritura de préstamo hipotecario para otorgar la fianza. A mi juicio, a los efectos de la Ley 5/2019, debe considerarse que no interviene en el préstamo una persona física, pues el designado para el ejercicio de las funciones de administrador no asume una responsabilidad personal por la fianza que otorga la sociedad administradora. Sería un caso asimilable a la intervención como representante voluntario de una persona física en nombre de una persona jurídica.
Si lo que sucede es que el préstamo es a favor de una persona jurídica y el fiador o garante es una persona física, concurriendo los demás requisitos de aplicación de la Ley 5/2019, ello implica la aplicación de la LCCI al menos al garante o fiador, aunque debe distinguirse según las concretas reglas de que se trate. La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 declara:
"En estos supuestos en que la parte prestataria sea una persona jurídica y el fiador o el hipotecante no deudor una persona física, la Ley 5/2019 resultará plenamente aplicable respecto de esta última. La constitución de la garantía del préstamo o crédito, en relación con dichas personas físicas, quedará sujeta a sus normas, y el deber de información y asesoramiento alcanzará a toda la documentación prevista en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019. Tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista como la actividad del notario, aunque limitada como se ha dicho a las personas físicas, debe comprender todo aquello que -relativo al préstamo o crédito se expresa en los arts. 14.1 y 15 de la Ley 5/2019. En otras palabras, la información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su «posición como fiadora o garante». Como ya advirtió la Resolución de la DGRN de 29 de septiembre de 2014, el fiador o garante queda «afectado» por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinantes de su obligación, aunque la misma sea subsidiaria de la del prestatario y le quede la posibilidad de reclamar en vía de regreso. Se plantea por otra parte la duda relativa a la aplicabilidad a estos préstamos de las normas o limitaciones materiales que con carácter imperativo establece la Ley 5/2019. Se debe partir, para resolver esta cuestión, de la idea de que el garante puede obligarse a menos, pero no a más, que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (art. 1826 del Código Civil), lo que permite en principio pactar un régimen jurídico para el contrato con la sociedad, y otro más benigno para las garantías constituidas. No obstante, es preciso analizar la aplicación de cada una de dichas normas".
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 se plantea la posible abusividad de una fianza y sus cláusulas en un préstamo hipotecario, asumida la condición de consumidor del fiador, no teniéndola el deudor principal. Entre otras cuestiones, como la consideración de que la fianza de un préstamo hipotecario no puede considerarse garantía desproporcionada, dada las limitaciones de la acción hipotecaria, y de que no tienen carácter abusivo los pactos que definen una garantía a primer requerimiento, como la renuncia al beneficio de excusión, se plantea favorablemente la posibilidad de que algunas cláusulas del préstamo hipotecario pudieran considerarse abusivas y no vinculantes para el fiador, aunque lo fueran para el deudor, sin que ello necesariamente determine la nulidad del propio contrato de fianza. La sentencia también destaca que, mientras la Orden de Transparencia de 2011 no imponía la entrega de oferta vinculante al fiador, la protección de estos se ha visto incrementada tras la Ley 5/2019. Pero se precisa que estas obligaciones de información precontractual respecto de los garantes o fiadores introducidas por la Ley 5/2019 no tendrán carácter retroactivo, sin perjuicio de que se pueda analizar en el caso si se cumplió respecto a los mismos las reglas derivadas del principio de transparencia material.
La Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019 declara que la LCCI es de aplicación al garante persona física en el préstamo hipotecario concedido a una persona jurídica para la adquisición de una vivienda, y ello aunque dicho garante sea el administrador de la persona jurídica prestataria, y como tal no consumidor. Se plantea la resolución la extensión de la aplicación de la LCCI a este garante, sobre la base de su no aplicación a la persona jurídica deudora, en determinados aspectos. Dice la resolución:
"Hecha la aclaración sobre la aplicabilidad de la Ley 5/2019 en el presente caso de préstamo en que concurre como prestataria una sociedad y como avalista una persona física, debe ahora determinarse si la aplicación de esta ley alcanza íntegramente al contrato tanto respecto de la prestataria como respecto del avalista o, por el contrario, se limita a este último. Por ello, se plantea, asimismo, cuál deba ser la forma de proceder para la autorización e inscripción de la escritura, en aspectos como los siguientes: a) el régimen de los gastos de la operación, y en particular el pacto entre el prestamista y la persona jurídica prestataria para que ésta asuma los eventuales gastos del garante persona física; b) el alcance subjetivo que debe tener el acta de información precontractual, en particular si junto al garante persona física, debe también otorgarla y ser informada la persona jurídica; c) la aplicabilidad de la nueva normativa, en particular la exigencia del acta previa de información, a la persona jurídica que actúe como consumidora, especialmente si la misma es unipersonal, y en tal caso su aplicabilidad a la persona física que fuera el socio único; y d) La aplicabilidad o no al préstamo concedido a la persona jurídica y a la garantía constituida por la persona física de las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente por los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), y consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información a la persona física garante".
Respecto de esta cuestión de la aplicación de las particulares reglas de la Ley 5/2019 al fiador o garante persona física de un préstamo a favor de persona jurídica me remito al estudio particular de cada una de ellas.
La misma Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se plantea la sujeción a la LCCI de hipotecas de máximo con función de contragarantía de avales o fianzas concedidos por entidades mercantiles (como las sociedades de garantía recíproca), concluyendo que, si el constituyente es persona física y recae la hipoteca sobre un inmueble de uso residencial, esta hipoteca queda sujeta a la LCCI. Dice la Instrucción:
"con frecuencia, se constituyen hipotecas o garantía personales para asegurar otras operaciones financieras de carácter empresarial. Así ocurre con las que se formalizan a favor de Sociedades de Garantía Recíproca u otras entidades análogas como contragarantía de sus operaciones con sus socios o clientes habituales. Es frecuente la constitución de hipotecas, normalmente de máximo, en garantía de esas operaciones de aval, o de otras operaciones financieras de carácter empresarial. Debe considerarse en primer lugar que, como establece el art. 2.3, la ley es aplicable indistintamente a las operaciones de préstamos o de créditos, en los que haya intervenido una persona física en los términos del art. 2.1. En consecuencia, si bien los avales u otras operaciones financieras constituidas en este ámbito, normalmente con sociedades mercantiles, quedan indudablemente fuera del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, la constitución hipotecas de máximo sobre inmuebles de uso residencial por personas físicas para asegurar la cuenta de crédito en la que se cargarán las responsabilidades derivadas de esa operación financiera con el empresario sí podrá dar lugar a la aplicabilidad de la misma, no al aval empresarial o a las condiciones del aval u otra operación financiera con la sociedad empresaria, pero sí a la garantía, en los términos que aquí se señalan, y en particular con el posible efecto de que el garante quede obligado a menos que el deudor principal, tal como se desarrolla en esta Instrucción".
La Resolución DGSJFP de 18 de junio de 2020 declara las hipotecas en garantía de aval prestado por una sociedad de garantía recíproca no quedan sujetas a la LCCI, siempre que la sociedad de garantía recíproca no conceda facilidades de pago o aplazamientos que puedan suponer la existencia de un préstamo al avalado.
Al definir los conceptos de prestamista y de préstamo, la norma recoge los siguientes: "«Prestamista inmobiliario»: toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b)."«Contrato de préstamo»: el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar".
Otra cuestión a tener en cuenta en las ventas con precio aplazado garantizado con condición resolutoria explícita es la posible aplicación a las mismas del supuesto de exclusión recogido en la letra "e" del artículo 2.4 de la LCCI (los relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial). A mi entender, este 2.4."e" de la LCCI no se refiere a la venta con precio aplazado sino a operaciones de reconocimiento de deuda en que se concede un nuevo plazo de pago al deudor.
"Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora".
La referencia a que la actividad empresarial o profesional pueda realizarse "aun de forma ocasional", está limitada al caso de que se realice con "una finalidad inversora", lo que plantea casos como el que adquiere un inmueble con la expectativa de lucrarse en la reventa. Pero, como hemos dicho, la jurisprudencia niega que en este tipo de actuaciones, realizadas por una persona física (adquirir para revender con ánimo de lucro) esté presente el componente de profesionalidad que excluye la condición de consumidor, siempre que no se realicen con "regularidad". La propia DGRN había entendido que son precisas al menos dos operaciones de préstamo para cualificar a una prestamista como profesional (a los efectos de la Ley 2/2009).
Quizás pueda pensarse en el caso del promotor de una edificación para su venta o alquiler, bien individualmente, bien por pisos, atribuyendo a este carácter de empresario o profesional, aunque se trate de una actividad ocasional, supuesto que sí ha sido considerado en tal sentido por los Tribunales (lo que sería, por otra parte, coherente con la normativa fiscal).
Y en cuanto a que la condición de persona física, consumidor o no, según los casos, del fiador o garante determinen la sujeción a la Ley 5/2019, puede plantear dificultades de aplicación cuando la fianza, en su sentido propio de obligación personal de garantía, no se constituya simultáneamente a la operación de préstamo. Podría argumentarse que los requisitos de aplicación de la Ley 5/2019, al menos los de los aspectos relativos a la información precontractual, deben determinarse en el momento de constituirse la operación de préstamo. Pero, en realidad, nada impediría cumplir las obligaciones del información precontractual en relación con el fiador, pues por definición en la hipótesis dichos requisitos no se deberían cumplir en relación con el prestatario. Pueden, además, existir supuestos dudosos, al margen de los casos de fraude, que no siempre será fácil detectar. Por ejemplo, el cuando al constituirse el préstamo se pacta la futura constitución de fianza. A mi entender, una previsión genérica de futura constitución de fianza, aunque se indiquen las personas de los fiadores, no pueden determinar la sujeción de la operación a la Ley 5/2019, siempre que no se aprecie fraude en la operación.
A mi entender, la fianza de una persona física posterior a la operación de préstamo puede también subsumir esta en el ámbito de la Ley 5/2019 en aspectos no relacionados con la información precontractual, como, por ejemplo, el vencimiento anticipado (artículo 24 de la Ley, que se refiere, como requisito subjetivo, a que el prestatario, fiador o garante sean una persona física), en cuanto los mismos también afectarían al prestatario. No obstante, como ya hemos apuntado y veremos en detalle, la DGRN ha considerado que debe distinguirse entre el régimen de la obligación del deudor persona jurídica, no sujeto a la LCCI, del garante persona física, sí sujeto, lo que puede dar lugar, por la aplicación al segundo y no a la primera de la LCCI, de distintas condiciones en la obligación del deudor y en la del garante.
Además, como se verá, las novaciones pueden quedar sujetas a la Ley 5/2019 y se podrá plantear qué sucede cuando la operación inicial no reuniese los requisitos subjetivos de la Ley 5/2019, pero sí lo haga la novación (por ejemplo, por añadirse el fiador al tiempo de novar), cuestión a la que después me refiero.
En sentido similar, tampoco el pacto de constituir futura hipoteca a instancia del acreedor (admitido por el artículo 1862 del Código Civil) en una operación de préstamo puede subsumir esta en el ámbito de la Ley 5/2019 (por ejemplo, un préstamo personal en donde el prestatario se obliga a constituir en el futuro y a instancia del acreedor una hipoteca sobre un inmueble residencial), siempre que no procediera la inclusión del préstamo en la Ley 5/2019 conforme a sus demás circunstancias subjetivas y objetivas. Si en el futuro se constituyese dicha hipoteca y ello supusiese el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de la Ley 5/2019 (por ejemplo, se hipoteca un inmueble de uso residencial), deberían cumplirse los trámites de información precontractual en relación con el garante y aplicarse de forma sobrevenida las disposiciones de la Ley.
** La Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 afirma, sin embargo, "... es importante tener en cuenta que en el concepto de garante queda incluido el hipotecante, pignorante o aquél que preste otra forma de garantía (v.gr. promesa de prenda o hipoteca)". Parece que, en opinión del CGN, claramente relevante, aunque no se trate de una Circular vinculante, una promesa de constituir hipoteca o prenda, asumiendo que la condición de garante de una persona física puede derivar de una garantía mobiliaria, podría subsumir el supuesto en el ámbito de la Ley 5/2019.
No obstante, deben distinguirse dos supuestos:
- Cuando se trate del supuesto de la letra "a" del artículo 2.1 de la Ley 5/2019, préstamo hipotecario sobre inmueble de uso residencial, la promesa de hipoteca de un inmueble de uso residencial no equivale al préstamo hipotecario sobre el mismo, ni por sí misma constituirá el elemento objetivo del supuesto de hecho de la norma.
- Cuando se trate de determinar la condición de garante de una persona física y esta condición subjetiva sea determinante de la aplicación de la Ley, presupuestos los demás elementos objetivos y subjetivos que integran alguno de sus supuestos de hecho, parece que la promesa de constituir prenda o hipoteca en relación a la operación sería suficiente para entender que concurre en aquel la condición de garante.
Las conclusiones anteriores sobre el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 resultan de su contenido literal y ello aun siendo conscientes, de un lado, de que la doctrina jurisprudencial sobre el principio de transparencia material, a la que atiende la ley, ha pensado siempre no en una persona física profesional, sino consumidora. Y del otro, de que, como he dicho, la Directiva que la Ley 5/2019, traspone a nuestro derecho (Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014) delimita su ámbito por la condición de consumidor del prestatario y de inmueble residencial del hipotecado, con lo que habrá que concluir que nuestro legislador ha extendido normas de protección pensadas para el consumidor y en relación con inmuebles residencial a personas y supuestos de hecho no comprendidos en la Directiva.
Respecto de la letra "a", los concedidos por un empleador a sus empleados, y teniendo en cuenta que no es habitual que sean a interés cero, la cuestión principal que se planteará será determinar si su "TAE" es "inferior al del mercado", pues estos conceptos exigen una valoración económica de las condiciones del mercado que no se encuadra dentro de la competencia específica del notario en su función de control de legalidad.
Por otra parte, es frecuente que este tipo de operaciones prevean que, si el prestatario deja de ser empleado de la entidad, las condiciones económicas del préstamo cambien, aplicándose un tipo de interés distinto y más elevado desde ese momento, lo que nos planteará si esta previsión de futuro debe ser tenida en cuenta a la hora de formalizar el préstamo como determinante de la aplicación de la Ley. Parece que la interpretación más probable de la voluntad legislativa es la negativa, considerando la situación del préstamo al tiempo de su formalización y no con posterioridad, aunque la cuestión puede ser debatible. Puede recordarse que la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 considera que la situación determinante a fin de aplicar los requisitos de transparencia material es la existente al tiempo de formalizar el préstamo.
También puede suceder que, en el préstamo referido, junto al empleado de la entidad, intervengan terceros, bien como prestatarios, bien como fiadores, que no tengan esa condición (por ejemplo, el cónyuge del empleado). No parece que esta circunstancia suponga la inclusión del préstamo en el ámbito de la LRCI, siempre que se cumplan los requisitos objetivos de la exclusión.
La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 sienta diversos criterios en relación con este motivo de exclusión:
- Que la referencia a que el préstamo sea concedido "a título accesorio" no excluye la aplicación de esta excepción a los préstamos concedidos por las entidades financieras a sus propios empleados. Dice la DGRN: "... lo decisivo para que la excepción legal resulte aplicable es que el contrato se conceda con esa finalidad atípica, de proporcionar al trabajador una retribución adicional, y que por tanto no se conecte de forma inmediata con la obtención por el banco de un beneficio o excedente mediante el préstamo y su ulterior devolución".
- En cuanto a la intervención en el préstamo del cónyuge o pareja de hecho del empleado del banco, distingue la DGRN según el cónyuge o pareja intervenga como prestatario, lo que no impedirá la aplicación de la excepción legal, o lo haga como avalista o garante, lo que implicará la aplicación a este cónyuge o pareja de la LCCI. Dice la DGRN:
"Lo habitual, por otra parte, es que los convenios colectivos prevean la concesión del préstamo al empleado juntamente con su cónyuge o pareja de hecho. En consecuencia, recibido el préstamo y firmado el contrato por ambos, con responsabilidad solidaria de los dos, debe considerarse aplicable la excepción, lo que implicará que las condiciones puedan no quedar sujetas a las limitaciones imperativas que establece la ley, y que no sea preciso el otorgamiento del acta previa de transparencia. Diferente sería la situación en la que el préstamo sólo se entrega al empleado, que es el único que recibe el dinero prestado, destinándose le mismo a fines o atenciones exclusivos de él, y quedando la operación avalada por su cónyuge. En tal supuesto, parece que, puesto que el cónyuge o pareja de hecho sólo adquiere responsabilidades, pero no los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo, sea aplicable al mismo la norma del artículo 2.1.a, en su condición de fiador o garante, con la doble consecuencia de aplicación respecto de dicho garante de las limitaciones que se derivan de las normas imperativas de la ley (arts. 23 al 25, principalmente), y de la obligatoriedad de autorización del acta previa. Por otra parte, la condición de pareja de hecho se puede ordinariamente acreditar mediante la inscripción en el correspondiente registro, pero no es éste el único procedimiento posible a tal efecto: esa inscripción produce efectos en la esfera administrativa, pero no en la civil o mercantil, por lo que debe también bastar con la manifestación motivada de la condición de pareja de hecho de los dos otorgantes".
"en estos préstamos es frecuente que se pacte que, en el supuesto de que el prestatario dejara de ser empleado de la entidad concedente, dejen de ser de aplicación las condiciones privilegiadas acordadas, quedando el préstamo sujeto a otras, análogas a las del público en general. Para el supuesto de que se establezca tal pacto, parece que las condiciones sustitutivas sí quedarán sujetas a las citadas condiciones o limitaciones imperativas de la ley, pero que no debe ser preciso el otorgamiento del acta previa, puesto que no se trata de dos contratos firmados simultáneamente, sino de un único contrato cuyas condiciones y TAE, globalmente consideradas, resultan más favorables que las de los contratos normales del mercado, sin que obste a ello el hecho de que, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, puedan las mismas endurecerse, dando paso a otro régimen contractual a partir de una determinada fecha. Cuestión distinta será que el hecho determinante de la aplicación de esas condiciones diferentes se establezca en el contrato en condiciones que deban reputarse abusivas".
La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019 recoge esta doctrina que incluye en la excepción los préstamos entre una entidad bancaria y un empleado de la misma y el cónyuge de este (siendo ambos prestatarios, y no el cónyuge avalista del prestatario, que sería caso distinto, cónyuge al que se equipara la pareja de hecho, afirmando que para acreditar la condición de tal "... también bastar con la manifestación motivada de la condición de pareja de hecho de los dos otorgantes"), considerando suficiente, para justificar que el préstamo tiene condiciones especiales, aun no estando comprendida su concesión en el ámbito de un convenio colectivo, las manifestaciones de las partes en la escritura (aunque parece que el dato de que el TAE sea inferior a la media sí debe apreciarse objetivamente por el notario). Dice la resolución:
"En el presente caso, como ha quedado expuesto, ambas partes afirman en la escritura calificada que el préstamo ha sido concedido al prestatario en su condición de empleado de la entidad prestamista, y reconocen expresamente hallarse bajo el supuesto previsto en el artículo 2.4.a) de la Ley 5/2019, dado que se trata de un préstamo concedido por un empleador a su empleado a título accesorio y cuya tasa anual equivalente es inferior a la de mercado y de las que se ofrecen al público en general, según resulta objetivamente de las condiciones económicas pactadas en dicha escritura".
El caso de la letra "b" de este artículo 2.4 de la Ley puede ser de frecuente aplicación en operaciones de venta con precio aplazado, en las que no se pacte el devengo de interés. Habrá que entender que los intereses a que se refiere a la norma son los ordinarios o remuneratorios y no los de demora. En cuanto a que no tenga gastos, entiendo que no se comprenden en esta exigencia los de formalización, como el pago de la escritura pública, pues estos deben entenderse comprendidos entre los directamente relacionados con la garantía del préstamo. Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) opina que la imposición al prestatario de los costes notariales, registrales y fiscales no es determinante por sí misma de la aplicación de la Ley.
En cuanto a la letra "e" del artículo 2.4 de la Ley, parece pensar en el caso de reconocimientos de deuda con aplazamiento de pago, exigiéndose igualmente para ser supuesto excluido que el aplazamiento no devengue intereses (los ordinarios) ni gastos (sin incluir los de escritura), pero, además, que no se trate de una deuda garantizada con hipoteca con garantía real sobre un inmueble residencial. Esto puede plantear alguna duda en operaciones en que se concede al deudor en una hipoteca de tal clase un plazo de aplazamiento o carencia, aunque sea sin devengo de interés en dichos casos.
Pero, como se verá al tratar del artículo 14 de la Ley 5/2019, la FEIN es solo uno de los documentos que integran la información precontractual a entregar al prestatario.
Según Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), la exigencia de tasación en los contratos sujetos a la Ley 5/2019 es general, sin que esté vinculada al tipo de subasta ni sea posible inscribir la hipoteca sin los pactos relativos a la ejecución especial.
Sobre la tasación ha ido recayendo en los últimos tiempos una abundante doctrina de la DGRN, que, aunque excede del ámbito de la Ley 5/2019, es de interés reseñar brevemente.
La Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2013 declara que no es preciso certificado de tasación en escrituras de hipoteca sobre vivienda de protección oficial cuando se acepta por el acreedor como tipo de subasta su valor máximo de venta según la legislación reguladora. La Resolución de 31 de marzo de 2014 exige que el certificado de tasación, a efectos del procedimiento especial de ejecución, sea extendido por una entidad de tasación autorizada, aun en hipoteca entre particulares, rechazando la posibilidad de su expedición por un ingeniero técnico agrícola. La Resolución DGRN de 4 de junio de 2014 declara que no cabe fijar un valor de tasación para subasta para el edificio terminado cuando se hipoteca una edificación aún en construcción. Este valor de tasación sobre la fijación terminada deberá fijarse una vez concluida esta. La Resolución DGRN de 18 de febrero de 2014 se refiere al certificado de tasación en el caso de ampliación de hipoteca, declarando que cabe fijar un único valor para subasta para la ejecución unitaria de la hipoteca tras la ampliación. Según la Resolución DGRN de 7 de octubre de 2015, no es necesario el certificado de tasación en hipotecas a favor de Hacienda. La ya citada Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, además de permitir que la tasación en hipoteca entre particulares pueda realizarse por profesionales distintos de las sociedades de tasación, admite la inscripción de los pactos de ejecución hipotecaria, a pesar de que el certificado de tasación, en el que se condicionaba a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación, conforme a la realidad definida en el informe de tasación, complementada dicha identificación, con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca firmado por técnico competente relacionando en dicho plano la equivalencia entre finca registral objeto de tasación y su identificación catastral». La Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016 considera que cabe reducir el tipo de subasta en hipoteca sin consentimiento de los titulares de cargas posteriores. La Resolución DGRN de 14 de junio de 2017 se refiere a la inscripción de una hipoteca sobre una parcela, pactándose la extensión de la misma a una edificación existente sobre ella que no constaba en el registro de la propiedad, valorándose en el certificado de tasación tanto la parcela como la edificación. Reitera su previa doctrina, según la cual, la inscripción de la declaración de obra nueva de la vivienda o edificio existente al tiempo de constitución de la garantía, sin perjuicio de su conveniencia, no constituye un requisito previo a la inscripción de la hipoteca, pues ésta se extenderá a aquélla aunque no figure la construcción inscrita en el Registro y ni siquiera se hubiere mencionado en el contrato. Rechaza igualmente que si el certificado de tasación incluye la valoración de una edificación terminada, la obra nueva de la misma deba inscribirse obligatoriamente en el Registro de la Propiedad. Al contrario, lo que pretende esta normativa es que la tasación se ajuste a la realidad fáctica de la obra nueva en el momento de verificarse y así, se establece un plazo de duración de la tasación de seis meses referenciada al otorgamiento de la escritura de hipoteca, y, por otra parte, la Resolución de 4 de junio de 2014 señala que no son admisibles dos tasaciones para una misma edificación (una, la de la finca en su estado actual, y la otra para cuando esté concluida) sino que sólo se podrá reflejar en el Registro de la Propiedad la correspondiente a su estado constructivo en el momento de constitución de la hipoteca. Pero, partiendo de que no cabe admitir el certificado de tasación con condicionantes, en cuanto se condicionaba el valor de tasación hasta que «queden acreditados registralmente los datos cuantitativos y cualitativos referentes a la edificación que se consideren básicos para su obtención», rechaza la admisión del mismo a los efectos correspondientes (tipo de subasta y procedimiendos de ejecución especial) mientras no se rectificase dicho certificado. La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2019 se refiere a la no admisión de un certificado de tasación caducado, tomando como dies ad quem el de la escritura de préstamo hipotecario (recordando que, conforme al apartado 1 del artículo 62 de la Orden ECO/805/2003, de 27 marzo, «la fecha de emisión de un informe o certificado de tasación no podrá ser posterior en más de dos meses a la fecha en que se haya efectuado la última inspección ocular del bien valorado», y su apartado 4 que «los informes y certificados caducarán, necesariamente, a los seis meses contados desde la fecha en que haya sido emitido el informe»). La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2019, modificando el criterio previo, sí permite la fijación como valor de tasación para subasta del valor de edificación terminada según el certificado de tasación de entidad homologada, en hipotecas sobre inmuebles en construcción, señalando que ninguna norma legal prohíbe fijar como valor de subasta uno superior al de valor de tasación actual.
En cuanto a la forma de superar dicha contradicción, algún autor (así, Antonio Longo; en Estudio práctico de la Ley 5/2019. Publicado en www.notariosyregistradores.com) ha defendido que deberá entenderse modificadas tácitamente las reglas de la LEC sobre el procedimiento de ejecución directa judicial y exigir también en cuanto a estas que el valor para subasta no sea inferior al de tasación. Esta es también la opinión de Carlos Jiménez Gallego (Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de las Islas Baleares), quien afirma: "el valor de subasta no puede ser inferior al valor de tasación tampoco a efectos de la ejecución judicial".
No obstante, dicha conclusión no me parece segura, pues nada excluye la posibilidad de que el legislador someta a reglas distintas a los dos procedimientos de ejecución (al margen de lo que uno pueda pensar de la técnica legislativa del moderno legislador). Se trataría de dos normas con su propio ámbito y una ley especial posterior no deroga tácitamente a otra ley especial anterior. Habrá que esperar a lo que se decida sobre esta cuestión en la doctrina judicial y administrativa, que seguro terminará pronunciándose sobre la materia.
Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) parece considerar que sigue siendo posible pactar como tipo de subasta en el procedimiento judicial el resultante del 75% del valor de tasación, aunque en tal caso no será posible prever la posibilidad de venta extrajudicial ante notario.
"Esta Dirección General atendiendo a la evolución legislativa, estima que la interpretación más coherente es la de entender que el artículo 129 de la Ley Hipotecaria (en su redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) ha modificado el criterio del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de ser siempre exigible en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados que el valor en el que los interesados tasen los bienes hipotecados a efectos de subasta no pueda ser en ningún caso inferior al 100% del valor de la tasación. Admitir lo contrario supondría aceptar una interpretación extraña en la que dependiendo de que el procedimiento de ejecución directa acompañe o no al de ejecución extrajudicial, el valor de tasación del bien sería distinto; así, si se pactaran ambos procedimientos de ejecución, el judicial directo y la venta extrajudicial, la tasación en los dos procedimientos no podría ser diferente ni inferior al 100% del valor de tasación; y sin embargo, de pactarse únicamente el procedimiento de ejecución directa el valor por el que se iniciara la subasta no podría ser inferior al 75 por cien del valor de tasación. A lo anterior debe añadirse, como argumento complementario en el presente expediente (pero no determinante, toda vez que –de no admitir esta solución– la contradicción de valoración normativa existiría tanto en el caso de consumidores como en el de no consumidores), que el artículo 51 de la Constitución española dispone que «los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos», y conforme al artículo 5 de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial «la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos», por lo que la interpretación expuesta es la más coherente en casos en los que, como en el presente, estamos en presencia de un consumidor".
Incluso hay autores que sostienen que, siendo la condición del fiador o garante persona física la que determina la aplicación de la Ley 5/2019, cuando el prestatario es una persona jurídica no consumidora, las obligaciones de información precontractual deberían limitarse al fiador o garante persona física.
La ya citada Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019, al tratar el caso de fiador o garante persona física en un préstamo concedido a una persona jurídica, después de considerar que la Ley 5/2019 se aplicará a este fiador o garante persona física, aunque no le sea de aplicación a la persona jurídica prestataria, declara que: "En estos supuestos en que la parte prestataria sea una persona jurídica y el fiador o el hipotecante no deudor una persona física, la Ley 5/2019 resultará plenamente aplicable respecto de esta última. La constitución de la garantía del préstamo o crédito, en relación con dichas personas físicas, quedará sujeta a sus normas, y el deber de información y asesoramiento alcanzará a toda la documentación prevista en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019. Tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista como la actividad del notario, aunque limitada como se ha dicho a las personas físicas, debe comprender todo aquello que -relativo al préstamo o crédito se expresa en los arts. 14.1 y 15 de la Ley 5/2019. En otras palabras, la información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su «posición como fiadora o garante».
Cuestión distinta es en qué medida la falta del cumplimiento de los requisitos de transparencia material en relación a un garante consumidor puede afectar a la validez del contrato de préstamo principal con un no consumidor, a lo que después me refiero.
Debe decirse que la doctrina apuntada sobre la distinción entre la posición del deudor persona jurídica y del garante persona física, aunque no sea consumidora en hipotecas sobre inmuebles de uso residencial, es recogida por la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019. Esta resolución confirma "el criterio de la registradora en cuanto considera aplicable la Ley 5/2019 al avalista del préstamo formalizado aun cuando, por tener vinculación -como administrador- con la sociedad prestataria, no pueda considerarse consumidor; pero no puede confirmarse la calificación en cuanto considera que dicha ley, en todos sus términos, es aplicable a todo el préstamo y no sólo al contrato accesorio de aval. No se prejuzgan en este caso las posibilidades de subsanación de la escritura para el acceso de la garantía real hipotecaria al Registro de la Propiedad". Deja, sin embargo, sin aclarar la DGRN la cuestión fundamental de si el préstamo hipotecario, siendo el deudor y el hipotecante una persona jurídica, tendría acceso al registro de la propiedad, aunque parece apuntar que sí es precisa alguna subsanación para ello, y ello aunque no se hubiera cumplido la LCCI en cuanto al garante, siendo así que la obligación del garante fiador no es objeto de inscripción en el registro de la propiedad.
** Según las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI), no es preciso que figuren en la FEIN las comisiones y la responsabilidad hipotecaria, aunque "En el caso de que no figurasen en la FEIN es necesario que vengan reseñados en el proyecto de contrato".
Según opina Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019): "Este documento se hace por separado para llamar la atención del deudor sobre determinadas cláusulas que se consideran especialmente sensibles o peligrosas para los intereses del deudor ... Buena parte de estas advertencias ya no tienen sentido: la Ley (art. 21) ha prohibido en las operaciones con tipo de interés variable que se fije «un límite a la baja del tipo de interés»; el vencimiento anticipado por impago se produce ex legecuando se den las condiciones que señala el art. 24; también los gastos se distribuyen ahora imperativamente en el mismo art. 14; las especiales advertencias en el caso de moneda extranjera han de constar además en la FEIN (art. 20)".
La Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, en un caso de préstamo hipotecario a una persona jurídica, siendo el fiador una persona física, se refiere a esta cuestión de los gastos, y partiendo de que la LCCI sería aplicable a la obligación del fiador persona física, pero no a la del deudor principal persona jurídica, declara, en cuanto a los gastos: "En relación con los gastos del préstamo hipotecario a favor de una persona jurídica y con garantías reales o personales constituidas por personas físicas, resulta evidente que al fiador o garante personal o real que tiene la condición de persona física en ningún caso se le puede imponer el coste del arancel notarial o registral correspondiente a la garantía (artículo 15.4 de la Ley 5/2019). Pero no es ese el verdadero problema: teniendo en cuenta que la persona jurídica no está incluida en el ámbito subjetivo de la citada Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no parece existir obstáculo alguno a un pacto sobre los gastos del préstamo negociado libremente por la misma, en cuanto prestamista, con la entidad financiera (artículo 1255 del Código Civil), en particular si no es consumidora. Y en tal caso, el prestatario persona jurídica, como interesado en la obtención de la financiación, asumirá normalmente los costes notariales y registrales correspondientes tanto a la constitución del préstamo como a las garantías personales o reales constituidas a su favor (las cuales sin duda habrán tenido un impacto favorable en relación con la obtención del préstamo y con sus condiciones económicas)".
En primer lugar debe tenerse en cuenta que no la norma no se refiere a las condiciones del contrato de seguro, sino de la "garantía del contrato de seguro", lo que puede ser interpretado como aquellas que definen el objeto del contrato de seguro o lo que es lo mismo lo que este garantiza.
Según Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019): "Se plantea la duda de si esto es necesario solo cuando el seguro es un producto vinculado o también cuando es combinado, es decir, que el deudor puede o no suscribirlo. A mi juicio debe proporcionarse en ambos casos, dado que lo normal es que la suscripción influya en el tipo de interés y por tanto la información sobre el coste total del préstamo no será completa si no se especifica qué tipo de seguro se exige y por qué importe".
** Deben distinguirse los productos vinculados, que se exigen para la contratación del préstamo, de los que se ofrecen como medio de obtener una bonificación de las condiciones.
Las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) se refieren expresamente a esta cuestión, afirmando:
"¿Es necesario que el banco entregue al prestatario, dentro de la documentación precontractual prevista en la Ley, las condiciones generales de los seguros cuya contratación se exige para gozar de una bonificación en el tipo de interés? No. El artículo 14.1 f), cuando se refiere al caso en que el prestamista requiere al prestatario la suscripción de una póliza de seguro, se está refiriendo al caso de productos vinculados del artículo 17. Así se desprende claramente de la literalidad del artículo 17.3 que coincide en su totalidad con la fórmula utilizada en el artículo 14. Con respecto a los productos combinados cuya contratación está ligada a la obtención de una determina ventaja financiera (normalmente una bonificación en el tipo de interés), el notario debe únicamente comprobar que en la FEIN prestamista consta la oferta de los productos de forma combinada y por separado, de modo que el prestatario pueda advertir las diferencias entre una oferta y otra".
También se refieren a las mismas notas a qué se entiende por entrega de las condiciones del seguro por escrito. Dicen:
"El artículo 14 impone al prestamista “entregar por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige”. Algunas entidades están entregando un documento que contiene las condiciones generales que del seguro que, directamente el banco o una compañía con la que tiene concierto, ofertan al prestatario. ¿Puede admitirse? Puede admitirse en la medida en que figuren completas las condiciones ofertadas y singularmente las cuantías de las coberturas, entendiendo que estas condiciones constituyen las mínimas que aceptaría el banco aunque las prestase otra compañía distinta. En ese caso, el notario deberá -al autorizar el acta- explicar de forma detallada y expresa el sentido del documento, que no constituye sólo una oferta de la concreta compañía aseguradora sino unas condiciones mínimas que el banco debe aceptar si se presenta el contrato suscrito con otra compañía distinta".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 considera abusiva una cláusula de un préstamo hipotecario por la que la entidad de crédito se reservaba el derecho a aceptar el seguro de daños exigible contratado por el prestatario con una compañía de seguros de su elección. Dice la sentencia: "... Según dijimos en la antes citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , una previsión contractual relativa a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no resulta desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una previsión legal ( art. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo ... - No obstante, lo que no resulta protegido por tales preceptos es que la entidad prestamista tenga que dar su visto bueno a la compañía aseguradora elegida por el prestatario. Éste cumple con contratar el seguro, con las coberturas necesarias y pagar la prima ( art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro ), pero no puede ser obligado a hacerlo con un asegurador diferente al que escoja en función de la oferta que le parezca más favorable. Dicha imposición ha de ser considerada abusiva, conforme al art. 82.4 TRLGCU, al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos del consumidor y usuario".
En esta materia debe tenerse en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, por la que se admite el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado abusiva una comisión de apertura, argumentando que es parte del precio del préstamo con el interés remuneratorio, afirmando que "el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo ... no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo ... No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto ... Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es "proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias. ... En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido", todo ello sin perjuicio de cumplir las normas establecidas para asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE).
- En relación con la posible abusividad de la comisión de apertura, considera el TJUE, después de rechazar que la comisión de apertura pueda considerarse prestación esencial del contrato por el solo hecho de quedar integrada en el coste total de este, además declarar que la exigencia de una redacción clara y comprensible de la cláusula de un contrato es general, aun cuando se refiriese al precio o prestación esencial del contrato, rechaza que una cláusula del contrato pueda ser considerada por sí misma transparente, sin examen alguno al respecto, concluyendo que: “una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".
La restricción del acta de transparencia al caso de los préstamos hipotecarios formalizados en escritura pública parece confirmarse con el Real Decreto 306/2019, que vuelve referirse específicamente a los mismos como se verá al tratar del mismo.
Esta parece también la opinión mayoritaria en la doctrina notarial. Fuera del ámbito notarial y registral, se manifiesta a favor de restringir el acta de transparencia a contratos de préstamo hipotecario formalizados en escritura pública Ángel Luis Siles Talens (en Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Coord. José María López Jiménez. Bosch. 2019).
** Sin embargo, se apartan de esta opinión las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI), que, después de reconocer lo discutible dela cuestión, afirman: "Que el préstamo hipotecario sea el paradigma legal no exime de analizar el fundamento de la disposición para determinar su extensión. La finalidad de asegurar o reforzar la transparencia material y de reducir por este camino la posible litigiosidad, concurre en ambos supuestos sin que quepa aplicar un diferente estatuto en función de la especie documental, escritura pública o póliza intervenida. De ahí que parezca prudente levantar acta de información precontractual y, en su caso, reseñarla en la diligencia de intervención, si bien solamente en el limitado campo de aplicación de este precepto. Según esta interpretación debería acudirse al acta notarial cuando estuviera prevista una escritura pública o póliza notarial, en relación a estos casos, de créditos concedidos con la finalidad de adquirir o conservar derechos sobre inmuebles de uso residencial, lo que incluiría los créditos puente".
Con todo, esto no deja de ser una opinión, y no una Circular de obligatorio cumplimiento, por relevante que pueda ser su procedencia, y tampoco está expresada en términos claramente taxativos ("parezca prudente ...).
** La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 se ha pronunciado expresamente sobre esta materia, considerando inaplicable la obligación del otorgamiento el acta previa a los préstamos personales. Dice la Instrucción:
"Resulta claro que el préstamo personal que se haya formalizado con una persona física consumidora, y con la finalidad indicada en el texto del artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019, queda sujeto a la misma, en principio a todos los efectos, incluidos las limitaciones materiales que en ella se establecen y la entrega de FEIN, FIAE y demás documentación o información prevista en la Ley, etc. Ello se desprende del tenor literal de los arts. 1.1 y 2.1 de la Ley. El ya citado art. 1 establece que la Ley «tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir». Es decir, dice literalmente que la Ley es aplicable a dos tipos de préstamos: los garantizados mediante hipoteca sobre inmuebles residenciales, y los destinados a adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles construidos o por construir. Estos últimos quedan por tanto caracterizados por su finalidad, pero no por el establecimiento de una garantía hipotecaria, que no es por tanto necesaria para que el préstamo quede sujeto a la ley 5/2019. Y lo mismo resulta del tenor literal del art. 2.1.b). En consecuencia, el préstamo, sea hipotecario o personal, con un prestatario, fiador o garante que sea persona física consumidora y que tenga la finalidad de pagar todo o parte del precio de esa compra de un inmueble, verificar los pagos para levantar un embargo, o incluso cuando para posibilitar la conservación de la propiedad refinancie un préstamo anterior que se hubiera contraído con esa misma finalidad adquisitiva o que estuviera garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble, etc. quedaría sujeto a la Ley 5/2019. Y debe observarse que, puesto que la ley no hace al respecto ninguna precisión, el inmueble cuya adquisición o conservación se esté financiando puede tener o no destino residencial, ser el mismo que, en su caso, se hubiera hipotecado u otro diferente. Por consiguiente, cuando un préstamo personal quede bajo la aplicación de la Ley 5/2019, la entidad financiera habrá de cumplir todas las obligaciones informativas, en materia de transparencia, de limitaciones en su clausulado, análisis de solvencia, etc. que se establecen en la misma. Por el contrario, no parece obligado en tal supuesto el otorgamiento del acta previa informativa ante el notario, según se desprende con claridad del tenor literal de la norma. El art. 15, en su segundo párrafo, dispone que todo ello se hará constar «en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario», lo que limita el ámbito de dicho acta a las operaciones de préstamo hipotecario. Y, en la misma línea, el art. 22.2 establece que «en la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3», sin hacer referencia alguna a la póliza de un préstamo personal, ni menos aún al préstamo personal firmado en documento privado, cualquiera que sea su formato, sin acudir a la póliza notarial. A mayor abundamiento, el art. 14.1 g) al hacer referencia a la obligación del prestatario de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario se limita al supuesto en que «esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública» y que el asesoramiento lo preste el notario «que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública contrato de préstamo». Y análogamente, la disposición final sexta modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, añadiendo un supuesto de infracción muy grave por los notarios entre los incluidos en su art. 43, que queda concretado en «el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley».
Queda clara la no exigencia del acta previa en el caso de préstamos personales incluidos en el ámbito de la Ley 5/2019 al amparo del artículo 2.1.b de la misma. Pero la no exigencia del acta previa, a mi entender, excede de este supuesto del préstamo personal, en cuanto se extiende a supuestos de préstamos con garantía real en que la garantía no sea la hipotecaria (por ejemplo, la condición resolutoria explícita), y ello aunque la operación tuviese encaje en el artículo 2.1."a" de la norma (por ejemplo, venta con precio aplazado garantizado con condición resolutoria explícita, con vendedor profesional y adquirente persona física, cuyo objeto sea un inmueble residencial, con interés el precio aplazado, que no sería un "préstamo hipotecario").
Aunque el Real Decreto 306/2019 se refiera solo al prestatario, debe recordarse que, conforme al artículo 15.4 de la Ley 5/2019, la obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Así que el acta de transparencia también deberá practicarse en relación a fiadores y garantes personas físicas (quienes, como se ha visto y conforme a la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019, podrán comparecer por separado ante el notario, en una sola acta y documentándose las distintas comparecencias mediante diligencias).
La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019, refiriéndose al caso en que la sujeción a la Ley 5/2019, resulte de la intervención como deudor o garante de una persona física, quien interviene en la operación conjuntamente con una persona jurídica (por ejemplo, el prestatario hipotecario es una persona jurídica y existe fianza de una persona jurídica), después de analizar los efectos que ello tiene en la aplicación de la norma a esta persona física, claramente indica que la obligación del otorgamiento del acta previa no se extiende a la persona jurídica.
Dice la Instrucción:
"nunca será necesario que una persona jurídica, sea o no consumidora, que actúe como prestataria, fiadora o garante, concurra al otorgamiento del acta previa prevenida en el artículo 15 de la Ley 5/2019. Ese deber de asesoramiento e información y control notarial se circunscribe a las «personas físicas». No obstante, si la persona jurídica, sea o no unipersonal, actúa como consumidora, pese a no ser aplicables las obligaciones formales de la Ley 5/2019, la entidad financiera sí debe cumplir respecto de ella las restantes obligaciones de información que se establecen en relación con los consumidores en la normativa anterior y que sigan vigentes".
Cuestión distinta (y de la que después me ocupo) es la de si, concurriendo como fiador una persona física y determinando ello la aplicación a la misma de la Ley 5/2019, la falta del cumplimiento de los deberes de la Ley en relación a esta puede afectar a al validez del préstamo conferido a la persona jurídica.
Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), no es extensible la obligación de transparencia material al cónyuge que presta su consentimiento a la hipoteca de la vivienda habitual de la familia ex artículo 1320 del Código Civil. Esta conclusión no me parece segura, teniendo en cuenta la interpretación extensiva que se ha hecho por la DGRN de estas normas de transparencia y que la ejecución de la hipoteca de la vivienda habitual claramente afecta al interés del cónyuge que consiente, aun sin ser propietario de la misma ni prestatario. ** La Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 comparte la opinión del autor citado (Ricardo Cabanas Trejo), señalando: "si bien es importante tener en cuenta que en el concepto de garante queda incluido el hipotecante, pignorante o aquél que preste otra forma de garantía (v.gr. promesa de prenda o hipoteca). Sin embargo, está claro que no deben comparecer al acta otras personas que no asumen obligación alguna en el contrato, aunque pueda ser necesario la prestación de su consentimiento (v.gr. cónyuge del hipotecante que comparecerá en la escritura a los efectos del art. 1320 del Código Civil)". Sin embargo, la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 sostiene claramente la tesis contraria, declarando: "... el cónyuge que, a los efectos del art. 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa".
La comparecencia ante el notario para otorgar el acta debe realizarse durante el plazo previsto en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019. Puede ser dudoso a qué plazo se refiere la norma. Para Carlos Jiménez Gallego (Circular Comisión de Cultura del Colegio de las Islas Baleares), el plazo que debe tenerse en cuenta es el pactado de vigencia de la FEIN como oferta vinculante.
Según el artículo 14 de la Ley 5/2019, la Ficha Europa de Información Normalizada (FEIN) tiene la condición de oferta vinculante para la entidad prestamista, durante el plazo pactado, que como mínimo será de diez días. Además su entrega, junto el de la demás información precontractual con la antelación mínima legal, junto con otras previsiones de la Ley 5/2015, como la intervención notarial a través del acta previa del artículo 15 de la Ley 5/2015, integran el cumplimiento del deber de transparencia material para el prestamista.
El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI), hace diversas consideraciones sobre los plazos en relación con el acta previa de transparencia.
- En cuanto al plazo de diez días con cuya antelación debe ser entregada al prestatario la información precontractual por el prestamista, el cual debe ser comprobado por el notario, se contará desde que se hayan subido por la entidad prestamista los correspondientes documentos de información precontractual a la plataforma notarial, con diversas precisiones sobre qué sucede en los supuestos de que sea precisa la rectificación.
- Es un plazo civil, no descontándose días inhábiles y sin computar el día de inicio. El dies ad quem es aquel que se otorgue la escritura de préstamo hipotecario (fecha que es posterior y distinta a la de propia acta), pudiendo ser discutible, y sobre esto no se pronuncia la Circular, si este dies ad quem (el de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario) se incluye o no en el intervalo de diez días. A mi entender, no debe incluirse, pues los diez días son de antelación a esta escritura de préstamo hipotecario, por lo que será exigible un intervalo de diez días entre el dies a quo, el de la subida de la información a la plataforma notarial, y el dies ad quem (el del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario).
Debe tenerse en cuenta que las normas deben interpretarse conforme a los principios constitucionales y uno de ellos es el de protección de los consumidores. Y al menos una parte de las operaciones que comprende la LCCI afectará a consumidores. Y es defendible que un mayor tiempo mínimo desde la entrega de la documentación hasta la firma de la escritura favorece el interés de estos (aunque no dejará de ser opinable esto último).
Por otro lado, si descontamos del cómputo por disposición legal el día de la entrega (o subida o comunicación de la documentación, desde la perspectiva notarial), si otorgamos la escritura de préstamo hipotecario el día décimo del cómputo, no la habremos entregado con diez días de antelación a la firma.
Es cierto que en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada se ha considerado que el plazo de quince días entre la convocatoria y la junta del artículo 176 TRLSC implica un intervalo real de catorce días, pero esto ha sido en ese caso particular y sobre la base de una doctrina del Tribunal Supremo según la cual el día en que se publica la convocatoria debe incluirse en el cómputo.
- Tampoco el plazo de diez días es el máximo para el otorgamiento del acta ni de la escritura, pudiendo otorgarse dicha escritura de préstamo más allá de dicho plazo, siempre que esté vigente la FEIN como oferta vinculante (el plazo de la FEIN constará en esta) en el momento de otorgar la escritura, cabiendo la posibilidad de que la entidad prestamista prorrogue este plazo de oferta (señalando un nuevo TAE). Esta prórroga del plazo de la FEIN debe ser comunicada al notario a través de la plataforma notarial y antes de que caduque el plazo inicial de vigencia.
Dice la Circular:
Salvador Torres Ruiz (en: "Los contratos de préstamo inmobiliario". Coord. Klaus Jochen Albiez Dohrmann. La Ley. 2020) dice, de un modo más flexible: "La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que tiene la consideración de oferta vinculante. Este es el documento que contiene la información más relevante sobre las condiciones del préstamo. En la práctica, sucede en ocasiones que la firma se dilata más allá de su plazo de vigencia. En mi opinión, esto no es obstáculo para el otorgamiento de la escritura, ya que su firma puede considerarse una prórroga tácita aceptada por ambas partes. Sin embargo, lo ordinario es que las partes firmen una prórroga y el documento se remita a través de la plataforma al notario elegido."
En cuanto al "test" que el prestatario debe cubrir ante el notario, está prevista, en garantía de la uniformidad de la actuación notarial, la aprobación de una Circular del Consejo General del Notariado, que se ocupará de esta y otras cuestiones. Su objeto, con todo, viene predeterminado en la Ley 5/2019, "concretar la documentación entregada y la información suministrada".
** Según la nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019:
"El test es uniforme y de obligada utilización por todos los notarios. Debe ser objeto de contestación en presencia del notario, después de que haya efectuado su asesoramiento, que puede completarse con nuevas explicaciones. Desde el punto de vista procedimental queda bajo la decisión del notario que el otorgante responda al test de forma manuscrita quedando incorporado como documento unido o que responda a la lectura del test efectuado por el notario de lo cual se dejará constancia en la diligencia".
La Ley 5/2019 no contempla consecuencia alguna respecto al resultado de este test. Se plantea así qué sucederá si las respuestas al test por el prestatario no son las correctas. En principio, el test se sitúa dentro del deber notarial de asesoramiento, lo que lleva a concluir que la respuesta no correcta a alguna de las cuestiones, o más bien, la confesión de no comprensión de alguna de las materias cuestionadas (que incluyen aspectos no siempre sencillos para el profano en derecho como el posible efecto de la subasta sobre el valor de adjudicación y la no cobertura con el valor de adjudicación de la totalidad de la deuda o el alcance de la responsabilidad personal derivada del préstamo, adicional a la hipotecaria), no debería llevar a la negativa de autorización, sino a un reforzamiento del asesoramiento notarial en dichas materias, hasta llegar a su comprensión. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 15.5 de la Ley 5/2019 solo contempla la negativa a la autorización del préstamo "Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3", esto es, si el resultado del acta es negativo, pero ninguna referencia se hace a no contestar adecuadamente al test.
Sin embargo, la Circular del CGN 1/2019, de 24 de mayo de 2019, nos dice (punto 33):
"Tratándose de un acta de contenido negativo por incomparecencia, incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado o por resultado negativo en el test a que se refiere el inciso final del art. 15.2 c) de la LCCI, el notario deberá comunicar obligatoriamente tal circunstancia al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. segundo del RDCCI)".
** La nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 dice respecto a la naturaleza del asesoramiento notarial:
"No corresponde al notario prestar consejo financiero, ni hacer evaluación económica de la oferta de la entidad ni análisis comparativo con otras ofertas como tampoco hacer un examen de la solvencia del deudor. Del alcance de este asesoramiento notarial puede hacerse una reseña en el apartado de las advertencias".
Hace la misma nota informativa una serie de consideraciones adicionales sobre el asesoramiento notarial en relación a seguros y productos vinculados y combinados, afirmando:
"el notario debe comprobar que el prestatario está informado de las condiciones de los seguros vinculados y de su derecho a presentar pólizas alternativas de aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y prestaciones equivalentes. De la misma forma, en el caso de ventas combinadas deberá comprobar que consta en la FEIN de forma separada una oferta sin dichos productos para que el prestatario pueda efectuar la comparación. Pero, en ninguno de los dos supuestos, debe el notario efectuar una explicación o asesoramiento sobre el contenido de los contratos de seguro, apertura de cuenta, planes de pensiones y demás productos vinculados o combinados cuya suscripción se oferte o se exija por el prestamista".
Según el 15.2."d", el notario debe "informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica".
Ello nos plantea como debe recogerse en el acta el asesoramiento del notario sobre las cláusulas contenidas en la FEIN y FiAE. El tenor literal del párrafo descrito parecería hacer necesario que el notario reprodujera en el acta todas y cada una de las cláusulas de la FEIN y de la FiAE, refiriéndose al asesoramiento prestado en relación con cada una de ellas. Así resultaría de la exigencia de "referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica".
Con todo, no se aprecia con claridad el sentido de ello y por ello existen opiniones que flexibilizan la aplicación de esta regla.
Así, según Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019), "La redacción plantea dudas, pues el asesoramiento individualizado de las cláusulas de FEIN y FIAE implica un repaso de todo el contenido del contrato, con las explicaciones que sean requeridas en cada caso. Esto es lógico, pero no lo es que esa explicación completa se haga constar en acta de manera exhaustiva en el acta pues implicaría reproducir todo el contenido de las dos fichas. Entiendo que debe ser suficiente hacer una referencia a los diversos epígrafes y dentro de ellos, en su caso, a las explicaciones específicas que en su caso se hubiesen requerido o prestado. En todo caso, es importante señalar que el asesoramiento ha de ser individualizado, de manera que en cada acta el notario debe reflejar las concretas advertencias y explicaciones dadas".
Lo cierto es que la norma parece exigir, no solo ya que las explicaciones del notario sean individuales respecto a cada cláusula específica de la FEIN y FiAE, sino que la plasmación documental en el acta de estas explicaciones no se haga de forma genérica. Podrá ser opinable que redacción supera esta exigencia legal. A mi entender, no será precisa la reproducción íntegra del contenido de las cláusulas de la FEIN y de la FiAE en el acta notarial de transparencia, pero quizás sí sea como mínimo prudente enumerar y especificar, con referencia a su denominación o contenido principal, las específicas cláusulas o advertencias recogidas en esos documentos, sobre las que debe recaer el asesoramiento individual del notario.
La Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, asumiendo que en el préstamo a una persona jurídica afianzado por una persona física la LCCI se aplicará a la obligación del fiador y no a la deudor, pudiendo ser distintas las condiciones de una y otra obligación, declara: "si el préstamo y la garantía se han acordado en tales términos, el asesoramiento informativo que deberá prestar el notario a la persona física garante debe tener la suficiente precisión y claridad, detallando con claridad tanto las condiciones del préstamo conferido a la persona jurídica, como las limitaciones que respecto de dichas condiciones presente la garantía constituida por la persona física, de acuerdo con lo expresamente pactado y de acuerdo con las normas imperativas de la ley".
También deberá el notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, que ha de ser el mismo que ha autorizado el acta, comprobar que la escritura de préstamo hipotecario no difiere del contenido de la información precontractual suministrada.
Esto deriva de que el incumplimiento del los deberes de información precontractual condiciona la validez del contrato.
Así, la Ley 5/2019 modifica el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introduciendo en él el siguiente inciso: "... Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".
** Con todo, según expresa la nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019, la existencia de errores meramente materiales en la documentación precontractual no debe suponer la apertura de un nuevo procedimiento, pudiendo ser subsanados, quedando a criterio del notario apreciar el carácter material del error. También se admite la posibilidad de introducir mejoras respecto del contenido de la documentación precontractual en beneficio del prestatario. Dice la nota informativa:
"En el caso de que existan errores en la documentación subida, el notario deberá comunicarlos al prestamista expresando en qué consiste el error. El error conllevará la reapertura del plazo en la medida en que suponga la entrega de nueva documentación al prestatario, fiador o garante (v.gr. el documento entregado era incompleto o tenía incoherencias). Por tanto, una vez comunicado el error y recibida la subsanación, se iniciará un nuevo cómputo del plazo desde que hayan sido remitidos los documentos subsanados. Evidentemente queda a juicio de cada notario determinar cuándo un error debe ser subsanado mediante un nuevo envío o cuándo es un error material tipográfico que no impide continuar el procedimiento sin necesidad de subsanar el documento. En este sentido, parece claro que errores materiales que no afectarán al clausulado del futuro contrato (v.gr. en los documentos el nombre o los apellidos del prestatario aparece con alguna diferencia). Por otra parte, en cuanto a los datos del préstamo, hay que tener en cuenta que será frecuente por el cambio de mes debido al juego del período de carencia técnica que utilizan los bancos, que la firma de la escritura en un mes distinto del previsto inicialmente suponga la alteración del cuadro de amortización o la TAE. Lógicamente estas divergencias entre la documentación precontractual y la escritura no deben suponer un reinicio del procedimiento como tampoco aquéllas que consistan en la corrección de meros errores materiales que no alteran el fondo del clausulado, ni tampoco aquellas modificaciones que se verifiquen en beneficio del deudor o para adaptar el contenido del contrato a una norma imperativa. Precisamente la ley pretende que la información recibida en la fase precontractual, entre otros fines, pueda facilitar una renegociación de aquellas condiciones que pudieran haber pasado inadvertidas en la negociación inicial. Si como consecuencia de esa renegociación el prestatario obtiene una ventaja adicional (v.gr. una reducción de la comisión de apertura) sería absurdo exigir a las partes el reinicio del proceso que, precisamente en este punto, ha cumplido una de las finalidades para las cuales fue diseñado".
La ya citada Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, asumiendo la distinción entre la posición del deudor persona jurídica y del garante persona física, aunque no sea consumidora, en hipotecas sobre inmuebles de uso residencial, declara que la LCCI será aplicable a la obligación del garante persona física, pero no a la del deudor persona jurídica. Esta resolución confirma "el criterio de la registradora en cuanto considera aplicable la Ley 5/2019 al avalista del préstamo formalizado aun cuando, por tener vinculación -como administrador- con la sociedad prestataria, no pueda considerarse consumidor; pero no puede confirmarse la calificación en cuanto considera que dicha ley, en todos sus términos, es aplicable a todo el préstamo y no sólo al contrato accesorio de aval. No se prejuzgan en este caso las posibilidades de subsanación de la escritura para el acceso de la garantía real hipotecaria al Registro de la Propiedad".
Deja, por tanto, sin aclarar la DGRN en esta última resolución la cuestión fundamental de si el préstamo hipotecario, siendo el deudor e hipotecante una persona jurídica y el fiador personal del mismo una persona física (que, además, en el caso no era consumidor), no cumpliéndose los requisitos de la LCCI respecto de este último, tendría acceso al registro de la propiedad, aunque parece apuntar que sí es precisa alguna subsanación de la escritura de préstamo hipotecario, no se sabe bien con qué alcance, siendo así que la obligación del garante fiador no es objeto de inscripción en el registro de la propiedad y la del deudor principal e hipotecante no está sujeta a la LCCI, según asume la propia DGRN.
A mi entender, la posible nulidad o ineficacia de una obligación accesoria, como es la fianza personal, nunca puede determinar la ineficacia de la obligación principal, que sería el préstamo hipotecario a favor de la persona jurídica, de conformidad con las reglas generales en la materia, y por tanto no puede impedir su inscripción. Además, la fianza, como obligación personal, no accede al registro de la propiedad y, en consecuencia, está fuera del ámbito de calificación del registrador y debiera estarlo también del ámbito del recurso gubernativo ante la DGRN.
Una de las funciones fundamentales del acta es la de que el notario compruebe que la documentación precontractual ha sido entregada por el profesional al prestatario (fiador o garante) cumpliendo los plazos legales. La documentación no la entrega directamente el notario al prestatario, sino que la actividad del notario consiste en comprobar que el profesional ha cumplido su obligación de entregar la documentación de modo completo y en plazo.
Como ya se ha visto al comentar el artículo 14 de la Ley 5/2019, entre la documentación a aportar al notario constará la manifestación firmada por este de haber recibido la documentación en plazo, manifestación que deberá ratificar ante el notario en el acta.
Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) apunta que, cuando dicha manifestación ratificada ante el notario concuerde con el plazo en que la documentación precontractual ha sido subida por el prestamista a la correspondiente plataforma no se plantearán dudas. Pero se plantea este autor qué sucede cuando la fecha de subida a la referida plataforma informática desde la cual podrá acceder al notario sea posterior a la de los plazos previos legales de entrega, existiendo una manifestación, ratificada, del prestatario de haberla recibido en plazo. A su juicio, ello no impedirá el otorgamiento del acta (y de la consiguiente escritura), afirmando: "Será bastante con que se reitere en su previa manifestación, especialmente la fecha, después de haber comprobado el interesado que la documentación que le fue entregada coincide con la recibida por el notario (para eso está el test)".
Pero esta opinión, expresada en una obra publicada antes del Real Decreto 306/2019, parece contradicha por esta norma, que exige (artículo 11.1."d") que los medios telemáticos de remisión al notario de la documentación: "Deberán permitir al notario comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados por el prestatario" (en el mismo sentido la Circular del CGN, a la que después me refiero).
Cuestión distinta es si el notario debe incorporar la documentación precontractual al acta previa. Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) ello no es obligatorio ni conveniente, por cuanto ello llevaría a "incrementar innecesariamente la extensión del acta", aunque sí recomienda incorporar la manifestación firmada por el prestatario de haber recibido la documentación precontractual y que el notario conserve el archivo informático. Pero el argumento de la extensión del acta debe relativizarse, en cuanto es un acta gratuita, como veremos, así que, como regla general, no perjudica al prestatario su extensión, y la conservación de los documentos de información precontractual en el propio protocolo notarial puede ofrecer mayor seguridad que la que haga el notario de un archivo informático. Piénsese, además, que la norma impone al prestamista la obligación de conservar la documentación solo durante seis años desde la operación y que la futura ejecución bien puede plantearse transcurrido dicho plazo.
*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 parece asumir la incorporación de la documentación precontractual al acta, con la sola excepción del proyecto de escritura. Dice dicha nota informativa:
"Solo debe unirse al acta la documentación legalmente prevista en el artículo 14.1, con la única excepción del proyecto de contrato cuya incorporación es superflua en la medida en que se reproduce en la escritura y el notario da fe de la concordancia de uno y otro.
Si el prestamista pretendiese protocolizar documentación adicional que en aplicación del 14.2 haya entregado al prestatario, para que quede constancia de su entrega, dicha protocolización se hará en acta independiente y no gratuita".
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 considera posible e incluso conveniente, aunque no obligatorio, desde la perspectiva del ahorro de costes de conservación del protocolo, que la conservación de la documentación precontractual por el notario se realice, no mediante su incorporación en papel al acta, sino mediante la creación y depósito ante el notario de un archivo informático con su hash, adjuntándose a la posible copia una reproducción informática del archivo depositado. Dice la Dirección General:
"A tal efecto, cabe buscar alternativas a la incorporación a la matriz de la voluminosa documentación remitida por el banco, como la constitución, en el mismo acta gratuita, de un depósito de dicha documentación en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su Hash, de modo que se asegure la conservación del archivo electrónico y la posibilidad de comprobación y prueba fehaciente del contenido de dicho fichero, para la expedición de ulteriores copias del acta incorporando el documento depositado o su traslado a papel. Dicho sistema de depósito deberá garantizar la integridad, autenticidad y conservación de la documentación, así como su mantenimiento en el tiempo. Ciertamente, el depósito en su configuración reglamentaria tradicional puede plantear algunos problemas prácticos, especialmente por la necesidad su conservación durante toda la vida del préstamo, en particular en los supuestos de sucesión del protocolo, la garantía de la eficacia probatoria del mismo, etc., que el notario sin duda puede, y debe, solucionar adecuadamente, en tanto no se haya articulado un sistema definitivo de creación y conservación de matrices y documentos protocolares electrónicos. La viabilidad de esta forma de archivo se deriva, por otra parte, del art. 114.1 de la Ley 24/2001, cuando establece que «Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la forma prevista en el art. 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario». Dicha norma sería desarrollada posteriormente mediante el art. 216 del Reglamento Notarial".
En cuanto a la calificación registral, claramente se limitará a la comprobación de la inserción de la reseña del acta que exige la norma en la escritura pública (así resulta también del artículo 22 de la Ley 5/2019, del que después me ocupo). Por ello no se comparten ciertas opiniones ya manifestadas desde el ámbito registral sobre la obligación del notario de dar fe específica de la coincidencia del contenido de la escritura con el proyecto de contrato o la FEIN, pudiendo exigir el registrador, en caso contrario, la aportación del acta notarial. Desde la perspectiva formal, la obligación del notario se limita en la Ley 5/2019 a insertar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña identificativa del acta, con el contenido legalmente predeterminado, y la calificación registral también se limita expresamente en la Ley 5/2019 a comprobar la inclusión de esa reseña, sin que se pueda extender a ningún otro aspecto del cumplimiento de los deberes notariales impuestos por la Ley. Si el notario otorga la escritura de préstamo hipotecario, obviamente es porque ha considerado que no existe causa legal que impida el otorgamiento, conforme a los términos de la Ley 5/2019, y exigirle una manifestación o explicación expresa de esa realidad, ni se ajusta a la norma, ni tiene sentido.
*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 se refiere específicamente a esta cuestión, afirmando:
"... debe entenderse superada con el nuevo marco legal la doctrina de la DGRN (c.fr. entre otras Resolución de 5 de febrero de 2014) según la cual era necesario incluir en la escritura una mención acerca de la concordancia de la escritura con la documentación precontractual (en ese momento la FIPER). La ley 5/2019 ha atribuido en exclusiva el control preventivo de la transparencia material al notario, mediante la autorización del acta y las actuaciones que la misma conlleva. El acta positiva presupone el juicio por el notario del cumplimiento de los requisitos transparencia material, juicio que no es revisable por el registrador cuya calificación se limita a comprobar la inclusión en la escritura de una reseña en los términos previstos en el artículo 15. Por tanto, es contrario a la literalidad de la ley y a su espíritu exigir la inclusión de menciones adicionales para pretender un control para el cual se carece de competencia".
** La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se ha pronunciado sobre esta materia. Según la DGRN, se deben considerar vigentes los artículo 29 y 30 de la Orden de Transparencia de 2011. Sin embargo, ello no implica que el notario deba expresar en la escritura que el contenido de esta no se aparta, al menos de modo esencial o perjudicial para el prestatario, del contenido de la escritura de préstamo hipotecario, pues ello está implícito en su propia autorización y queda bajo su exclusivo control, sin que se extienda a ello el ámbito de la calificación registral, no pudiendo el registrador exigir que se le acompañe o incorpore a la escritura la FEIN.
La DGRN señala que el notario debe en la escritura hacer referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización, pero aclara el contenido de esta referencia al señalar a continuación que "si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley), la escritura cumplirá los requisitos para su inscripción.
La Resolución DGRN de 23 de enero de 2020, en un préstamo hipotecario sujeto a la LCCI, con hipotecante no deudor de vivienda habitual, considera que la reseña del notario del acta previa en la escritura debe hacer referencia expresa a que se ha practicado con el hipotecante no deudor, sin que baste una referencia genérica a su práctica con los prestatarios.
Volveré sobre esta cuestión al comentar el artículo 22 de la LCCI.
También se ha propuesto la posibilidad de que se otorgue el acta previa con posterioridad a la escritura inicial y el día siguiente se ratifique por las partes el contenido de la escritura (así, Carlos Jiménez Gallego; en Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares).
La Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2020 se plantea expresamente la forma de actuar cuando, estando sujeto el préstamo hipotecario a la LCCI, no se hubiera tramitado el acta previa del artículo 15, dando lugar a la correspondiente calificación registral. La Dirección General parte de que el incumplimiento de los requisitos de transparencia material determinará la nulidad del préstamo, pero ello no impide que el consumidor pueda confirma el contrato celebrado, como solución más ventajosa para el mismo y recordando la posibilidad de renunciar a la protección de la legislación sobre cláusulas abusivas, siempre que el consentimiento expresado por el consumidor sea informado. Por ello, una vez informado por el notario de las consecuencias para él del incumplimiento del principio de transparencia, particularmente la no vinculación del prestatario a las cláusulas del préstamo, el prestatario puede confirmar el préstamo hipotecario, otorgando la correspondiente escritura de subsanación, cumpliéndose antes de la misma los requisitos de la ley, esto es, entregándose la documentación precontractual con la antelación necesaria y otorgándose el acta previa antes de la confirmación del préstamo hipotecario. Dice la Dirección General:
"El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos diez días (artículo 14.1 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores. Es cierto a este respecto que la resolución de esta Dirección General de 19 de octubre de 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que, habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina fue posteriormente matizada por la resolución de 19 de mayo de 2017, «atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta, se aquiete respecto a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.» A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 4 de junio de 2009 –asunto Pannon– y de 21 de febrero de 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su sentencia de 9 de mayo de 2013 (n.º 241/2013), que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13/CEE respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato. Así, esta sentencia, con transcripción de aquellas señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone». De igual manera, señaló la citada resolución de 19 de mayo de 2017 a este respecto «el registrador de la propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido, el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.» Además, las partes contratantes, según el ordenamiento jurídico nacional, deberán acudir nuevamente al notario para otorgar la correspondiente escritura de subsanación, el cual, a la hora de autorizar la escritura de subsanación también debe informar al prestatario consumidor de que las cláusulas o el contrato en su conjunto no le vinculan por la existencia de la nulidad y, eventualmente, como en el supuesto objeto de este recurso, se deberá iniciar de nuevo todo el procedimiento contractual, incluida el acta notarial de transparencia material, cuyos importantes efectos se han indicado anteriormente ... debe admitirse que el déficit de transparencia material sea enmendada en una nueva escritura en la que los deudores, después de ser advertidos expresa y especialmente por el notario autorizante sobre la no vinculación de las cláusulas no transparentes, decidan confirmar la subsistencia del contrato con sujeción a la Ley 5/2019, con aplicación de las normas sobre transparencia material establecidas en ella, sin necesidad de restitución de las prestaciones si los consumidores prestan su consentimiento informado sobre tal extremo en caso de que consideren más ventajosa esta posibilidad que la ineficacia del contrato primitivo o que la novación extintiva (baste pensar en la posibilidad de que les sea imposible, difícil o perjudicial la restitución así como –por ejemplo, por razones de solvencia o de mercado– la nueva contratación de otro préstamo de las mismas características con otra entidad; sin que, por lo demás, pueda descartarse que una vez cumplidas las normas sobra transparencia y sustantivas de la Ley 5/2019, el préstamo sea económicamente idéntico al primitivo –e incluso también jurídicamente con la única salvedad de acomodación de las causas de vencimiento anticipado a la que se refiere el registrador en su calificación, que quedarían sujetas a la norma imperativa del artículo 24 de dicha Ley). En definitiva, corresponde decidir al prestatario, con base en su consentimiento libre e informado, decidir si insta la declaración de ineficacia del contrato, la realización de una novación extintiva o de una novación meramente modificativa, todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros conforme a las reglas generales".
En cuanto a las plataformas informáticas, es cierto que ni la Ley 5/2019 ni el Real Decreto 309/2019 imponen una concreta plataforma, limitándose a exigir una serie de requisitos para las mismas y que las que se utilicen estén en conexión con todos los notarios, con lo cual existiría la posibilidad de que otras plataformas, además de la que gestiona el Consejo General del Notariado, cumpliesen los requisitos legales. Pero en todo caso, parece que deberá existir una previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la DGRN para que sean admisibles por el notario.
Según explica Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), "En el PLCCI, se decía que la remisión tendría lugar “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del CGN". Al haber desaparecido este inciso, habrá que esperar al reglamento para ver si el CGN será intermediario necesario entre el prestamista y el notario escogido, o la remisión podrá ser directa de aquel a este último".
La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, a la que después me refiero más en detalle, hace algunas afirmaciones relacionadas con esta materia, las cuales transcribo:
"En este contexto, adicionalmente a las competencias de este Centro Directivo en la ordenación de instrumentos públicos y supervisión de la función notarial, el Real Decreto 309/2019, le atribuye, como se ha indicado, en su artículo 11.3: "La inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en este real decreto y demás disposiciones aplicables." La finalidad del precepto consiste en la superior vigilancia que corresponde a este Centro Directivo sobre los notarios, a fin de que sea garantizada la exclusividad e independencia de la función notarial en conexión con plataformas privadas y con ello la salvaguarda de su función. Por este motivo, esta DGRN deberá desplegar una labor de comprobación del ajuste y cumplimiento de los principios y exigencias que se establecen en el RD 309/2019 (incluidos los aspectos a que se refiere esta resolución), por los distintos sistemas que se pongan en funcionamiento, a partir de los datos que de los mismos se obtengan de los mismos notarios, o bien de cualquiera de los operadores. Y ello en razón a que la función notarial, en cuanto administración de la fe pública extrajudicial, implica el ejercicio de un función de soberanía (TS), lo que determina el carácter público de la función. Este carácter público de la función y servicio notarial justifica que su titularidad y ejercicio estén atribuidos en exclusiva a los notarios (art. 1 LN y RN), y (como elemento integrante, correlativo e inescindible) también la gestión directa de los medios necesarios para su ejercicio, la determinación de la forma y los medios a través de los cuales se ejercen tales funciones y servicios".
Posteriormente, al explicar la DGRN el concepto de remisión de la documentación al notario, declara:
"En su hermenéutica más evidente, la remisión implica que la información relevante -información precontractual prevista en la Ley- se desplaza desde la plataforma o aplicación informática que esté utilizando el Banco, intermediario financiero o representante del mismo a la plataforma o aplicación que esté usando el notario. Queda, pues, desde ese momento bajo el control propio y exclusivo del notario, puesto que se ha consumado la remisión, sin que el Banco pueda tener ya acceso a los documentos electrónicos o información que ha remitido, por ejemplo para alterarlos. En consecuencia, esos documentos e información habrán debido quedar alojados bien en una plataforma notarial distinta de la del Banco, o bien en el ordenador del notario, pero en todo caso desligándose conceptual y físicamente en términos absolutos de la plataforma de la entidad financiera. Por otra parte, la comprobación fehaciente de la fecha solo es posible (y solo será tal) cuando la incorporación a la aplicación quede bajo la fe pública notarial ...".
Podría parecer que se está admitiendo por la DGRN una conexión directa de la plataforma de la entidad financiera con el "ordenador" de cada notario. No obstante, sin la intermediación del sistema gestionado por el notariado difícilmente podrá el notario dar por acreditados el cumplimiento de los requisitos legales para la remisión de la información por medios telemáticos.
Además, las comunicaciones que el notario deberá realizar con ocasión del acta quedan sujetas a las reglas generales. Dice la DGRN:
"... Tal ejercicio de la función pública implica, como se ha indicado, la utilización por el notario de su firma electrónica cualificada en las comunicaciones que deba realizar, que como ya se ha advertido tienen el carácter de testimonio o remisión de copia del contenido de una diligencia incorporada al protocolo del Notario. Para dicha remisión está obligado a utilizar, como consecuencia de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la plataforma regulada en la misma, con lo que se garantiza la más completa seguridad jurídica e informática ...".
Por último, dice la DGRN:
"Se trata de una exigencia legal que enlaza con las necesidades de seguridad jurídica precisas para un adecuado desarrollo del entorno digital ... El citado Reglamento 910/2014 ... acoge la idea de que la verificación ... por un organismo público ... se debe llevar a cabo a través de medios telemáticos bajo su control ...".
Antonio Longo Martínez (op. cit.) considera que las dudas sobre la obligatoriedad de utilizar la plataforma SIGNO del Consejo General del Notariado han quedado disipadas, en sentido afirmativo, tras la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016 (y seguramente no le falta razón, aunque también creo que la DGRN podría haber sido más clara al respecto).
El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI) considera de obligatoria utilización la plataforma notarial, con apoyo en la referida Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, declarando:
La Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019 suspendió temporalmente (hasta el 31 de julio de 2019) el sistema de remisión telemática al notario de la documentación precontractual.
*** La Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019 establece criterios sobre el uso de plataformas informáticas, aunque su redacción diste de ser clara. Además, se establece un nuevo período transitorio de dos meses, aunque limitado a medios de remisión informáticos (otras plataformas). Como conclusiones iniciales a extraer de la misma, cabe apuntar (muy provisionalmente, pues seguro que el tema va a dar que hablar):
- Se distingue entre los aspectos comprendidos en el ejercicio de la función pública notarial (básicamente, la remisión de la documentación a efectos del acta del artículo 15 de la LCCI) y las materias que no están comprendidas en aquella, como la remisión al notario de otra documentación complementaria en relación a la operación. En cuanto a estos últimos, se impone la libertad del prestamista o intermediario en la elección de las formas de remisión.
- En los aspectos comprendidos en la función pública notarial se distingue, a su vez, entre las remisiones y comunicaciones que el notario debe realizar a los interesados, en donde es obligatoria la utilización por el notario de la red telemática notarial, de las remisiones de documentación que los interesados realizan al notario, respecto de lo cual la cuestión sigue sin estar clara.
- La Instrucción prevé la existencia de plataformas propias de las entidades de crédito o intermediarios financieros, sin establecer la obligación de conexión de estas plataformas privadas con la red telemática notarial, lo que es solo una opción, pudiendo los notarios conectarse individualmente con las mismas. Dado que sí que es imperativo que el notario acceda a la documentación a través de su certificado de firma electrónica, se impone al Consejo General del Notariado la obligación de poner a disposición de las entidades privadas sistemas de comprobación de los certificados de firma de cada notario. Se alude, con cierto tono admonitorio, a que el notariado no puede pretender un monopolio en la gestión de la remisión de esta documentación, invocando la reglamentación general sobre competencia.
La cuestión seguirá siendo, a mi entender, cómo puede un notario individualmente afirmar que una plataforma privada cumple los requisitos técnicos exigidos por la norma. Por otra parte, la fecha en que el notario debe entender como fehaciente a efectos de cumplimiento de plazos no puede ser la de la subida de la documentación por la entidad prestamista a su plataforma, sino aquella en el que el notario accede a la misma.
- En todo caso, se establece un régimen transitorio en el que se permite la utilización de otras plataformas, aunque no cumplan los requisitos normativos (en otro giro de tuerca al sistema de fuentes imperante).
Dice la Instrucción:
"Mediante Instrucción de 14 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de las plataformas informáticas de las entidades financieras y gestorías, para la tramitación de la información previa a las escrituras de préstamo hipotecario, en los días siguientes a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de esta Dirección General, se autorizó hasta el día 31 de julio de 2019, la firma de operaciones, mediando siempre el acta previa de información al cliente, pero tramitándose la preparación de la misma sin hacer uso de las plataformas informáticas previstas en dicha ley.
Transcurrido el plazo establecido en la citada Instrucción, desde el 1 de agosto de 2019 las operaciones de préstamo deberán tramitarse empleando los medios telemáticos establecidos en la normativa reguladora de los préstamos hipotecarios.
El Consejo General del Notariado ha desarrollado el sistema de conexión de las plataformas de las entidades financieras con los notarios a través de la red telemática notarial, dotada en su parte interna de una aplicación para la gestión por los notarios de esos trámites previos. A la vez, otras entidades dedicadas a la gestión han desarrollado sus aplicaciones que han conectado directamente con los notarios sin pasar por la red de conexión telemática notarial. El artículo 11.3 del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, de desarrollo de la Ley 5/2019, atribuye a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado o sus gestores y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en el mismo real decreto, y demás disposiciones aplicables.
Con base en dicha norma, y en las competencias de ordenación y vigilancia que el artículo 313 del Reglamento Notarial atribuye a la Dirección General de los Registros y del Notariado, se dicta esta Instrucción, con el fin de aclarar los requisitos y características que, de acuerdo con la Ley 5/2019 y el Real Decreto 309/2019, deben tener las plataformas que se utilicen".
De estos párrafos introductorios destaco la referencia a la existencia de dos sistemas, pareciendo que ambos son posibles: la conexión de la plataforma de la entidad financiera con la plataforma notarial (SIGNO) y la conexión directa de la plataforma de la entidad financiera con los notarios individuales.
1. Seguridad. El artículo 14 de la Ley 5/2019 exige que la remisión se realice «por medios telemáticos seguros», añadiendo el artículo 11.2.e) que las plataformas deben garantizar el «uso de medidas de seguridad proporcionales y suficientes que aseguren la privacidad de los datos personales de los prestatarios mediante un canal de comunicación cifrado con prevención y detección de intrusos, monitorización de eventos y cifrado de copias de seguridad».
En consecuencia, se plantea un primer requisito de seguridad que debe reunir las plataformas, como es la garantía de que quien accede a su contenido es precisa y necesariamente el notario. La garantía que se impone por las normas citadas, y muy especialmente por la normativa sobre protección de datos, exige que se emplee como requisito de autenticación para poder acceder al contenido de la aplicación la identificación personal del notario mediante su certificado electrónico notarial, emitido por el Consejo General del Notariado. Ello constituye una exigencia esencial, por aplicación de la normativa sobre protección de datos, a la vista de la gran cantidad de datos personales accesibles en dichas plataformas, que afectan a la intimidad de las personas afectadas.
El certificado electrónico notarial es el único instrumento que actualmente puede garantizar que quien lo utiliza para acceder a la aplicación es notario, y se encuentra en activo en ese momento. A tal efecto, el Consejo General del Notariado deberá poner a inmediata disposición de las plataformas el sistema de comprobación del certificado electrónico del notario y de su vigencia para cada acceso que se quiera producir. Cabe destacar que el artículo 107.2 de la Ley 24/2001, en la redacción dada al mismo por la Ley 24/2005 establece que «el (…) Consejo General del Notariado, a través de sus medios correspondientes, deberán garantizar a los prestadores de servicio de certificación que lo soliciten, incluidas las respectivas organizaciones corporativas, la condición de (…) notario en activo al tiempo de la firma de la calificación o comunicación notificada o del instrumento público remitido, la vigencia, revocación y suspensión del certificado electrónico, mediante el mantenimiento de un directorio actualizado de certificados debidamente protegido, así como un servicio de consulta permanente, rápido y seguro».
En consecuencia, se requerirá al Consejo General del Notariado que informe a esta Dirección General sobre la disponibilidad y características del sistema de comprobación de los certificados y su vigencia, sobre el establecimiento de un sistema de contraste de los mismos por las distintas plataformas, y que con periodicidad trimestral proporcione información estadística sobre el número de comprobaciones realizadas por dichas plataformas".
Este punto de la Instrucción impone al notario el acceso a la documentación necesaria para el ejercicio de su función mediante el uso de su certificado de firma electrónica. Obsérvese que, del contexto de la Instrucción y de la propia mecánica de la plataforma SIGNO notarial, está implícito que esta exigencia se impone en relación con el acceso directo por el notario a las plataformas privadas de las entidades. Por ello, se impone al Consejo General del Notariado la obligación de facilitar a las plataformas privadas la comprobación de la existencia y vigencia de estos certificados de firma electrónica de los notarios. De aquí puede extraerse la conclusión de que, si el notario tiene acceso a una plataforma privada a través del uso de su firma electrónica, es porque el Consejo General del Notariado ha facilitado a la concreta entidad sistemas de comprobación del mismo, lo que implicará a su vez que se ha entendido que dicha plataforma privada cumple los requisitos normativos.
"2. Uso de la plataforma notarial para las actuaciones del notario que constituyen función pública. De conformidad con el artículo 11.2.c) del Real Decreto 309/2019, todos los mensajes que el notario remita a la entidad financiera en el ejercicio de su función notarial, esto es, todas las copias autorizadas o simples o testimonios totales o parciales del acta, así como todos los mensajes que le dirija para informarle de la existencia de alguna carencia o error en la documentación e información recibidas, cuyo contenido y remisión deberán hacerse constar en el acta de transparencia, deben ir firmados electrónicamente por el notario, y dotados de sello de tiempo y garantía de conservación. Y por este motivo, deben dirigirse a la entidad financiera empleando la red telemática notarial que es de uso obligatorio para el desempeño de la función notarial, de acuerdo con los artículos 107 y siguientes de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Así resulta, por lo demás, del artículo 12.3 del Real Decreto 309/2019, cuando exige que el notario cumpla los requisitos y procedimientos previstos en esta normativa específica para remitir la copia simple o autorizada del acta".
Aunque del enunciado de este punto 2 de la Instrucción podría pensarse en que su objeto es imponer el uso de la plataforma notarial al notario para todo lo relativo al ejercicio de su función pública, si se atiende a su contenido resulta claramente que se limita a imponer el uso de la plataforma notarial para las remisiones que el notario debe hacer a los afectados y no para las que las entidades deban realizar al notario.
"3. Conexión de las plataformas de los bancos o entidades con la red telemática de los notarios. La plataforma telemática de la que es titular el Consejo General del Notariado, para su uso obligatorio por los notarios en aquellas concretas actuaciones que impliquen el ejercicio de la función pública notarial, no puede ni debe constituir el instrumento de gestión directa de los medios telemáticos destinados al fin de organizar la tramitación previa y posterior de las actas de información al prestatario. Esa gestión corresponde en exclusiva a las plataformas que deberá crear o emplear cada entidad financiera, con sujeción al principio de iniciativa propia y libertad de empresa.
En consecuencia, y a fin de minimizar la posible afectación sobre la libre competencia de los operadores privados, la conexión de las plataformas que opten por este sistema a través de la red telemática notarial deberá realizarse bajo una neutralidad tecnológica absoluta, que no pueda interferir de ninguna forma en la libertad de empresa ni proporcionar a los notarios una ventaja competitiva en el mercado de servicios relacionados con la gestión de los préstamos hipotecarios o las compraventas que con frecuencia les suelen acompañar. En esta línea, se debe tener en cuenta que toda conducta restrictiva de competencia es susceptible de análisis por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en aplicación de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
A tal efecto:
A) La conexión de la plataforma del banco con la red telemática de los notarios se debe realizar con las exigencias mínimas imprescindibles, de acuerdo con la Ley 5/2019 y el Real Decreto 309/2019, en particular el artículo 12.1.a) de este último.
En concreto, los únicos datos que la entidad financiera deberá remitir al notario a través de la red telemática serán los siguientes: los datos de número de identificación del préstamo y contacto con la entidad, para la solución o aclaración de problemas; el nombre, apellidos y documento de identificación de cada una de las personas otorgantes del documento, su teléfono móvil y su dirección de correo electrónico. Dichos datos se deberán pedir en el formato más simple y de uso universal, como es en la actualidad el XML. Ello debe necesariamente interpretarse sin perjuicio de que algunos de los bancos puedan voluntariamente incluir otros datos en otros campos igualmente estructurados, si optan por un sistema de intercambio de información más amplio, porque no tendría sentido imponer limitaciones a su libre organización empresarial en este campo.
Y los únicos documentos que se deben remitir son concretamente los que establece la Ley 5/2019, en formato PDF: FEIN, FIAE, información sobre el interés variable (salvo que el préstamo sea a tipo fijo), copia del contrato, desglose de gastos, póliza a suscribir (en su caso), advertencia sobre el asesoramiento, y manifestación firmada por el prestatario de recepción de dichos documentos.
B) Se debe en todo momento garantizar la separación de la red telemática de los notarios respecto de cualquier otra aplicación o entidad del Consejo General del Notariado para la realización por los notarios de actividades y servicios conexos, en materia de gestión. Ello supone que en ningún caso se podrá dar acceso a los datos que puedan obtenerse de la plataforma empleada para la tramitación de estas actas, ni de los datos del Índice Informatizado de los notarios para fines distintos a los abarcados en esta instrucción".
Aunque sin duda los términos empleados podrían haber sido más claros, de este punto 4 de la Instrucción se concluye que la conexión de la plataforma privada de la entidad con la red telemática notarial es una de las alternativas posibles para estas, pero no se impone de modo obligatorio. Esta conexión podrá tener ciertas ventajas para la entidad, como que el notario pueda dar por fehaciente la fecha en que consta recibida dicha documentación en la plataforma notarial, lo que entiendo que no es posible si la plataforma es privada, pero no es una opción imperativa.
Es cierto que en la letra A de este punto 3 de la Instrucción se utilizan términos imperativos (... los únicos datos que la entidad financiera deberá remitir al notario a través de la red telemática serán los siguientes ...Y los únicos documentos que se deben remitir) Pero diríase que esa imperatividad lo que excluye es la posibilidad de utilizar la conexión con la plataforma notarial para la remisión de otra documentación, más que imponer su uso en exclusiva, con prohibición de conexión directa del notario con las plataformas de las entidades financieras.
"4. Garantía de la libre elección de notario. El artículo 14.1.g) de la Ley 5/2019 establece que el sistema telemático que se emplee deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio.
En el supuesto de que la plataforma de la entidad esté conectada con la red telemática notarial, esta última garantiza la conexión con la totalidad de los notarios. Para el resto de los supuestos, no es estrictamente necesario que todos los notarios estén conectados a la plataforma, sino que todos puedan tener acceso franco e inmediato a la misma, debiendo garantizarse que el usuario del sistema, en función de su accesibilidad a los medios telemáticos, pueda hacer una de las dos cosas siguientes:
A) El sistema o plataforma que se quiera establecer deberá estar organizado de modo que el cliente pueda, autónomamente y desde su ordenador o dispositivo móvil personal, designar a cualquier notario de su elección distinto del inicialmente designado por la entidad o por él mismo. Para ello, deberán estar listados en la aplicación todos los notarios, de modo que realizada dicha designación el sistema remita de forma automática al correo corporativo de dicho notario un mensaje, con el cual mediante un simple enlace sea posible acceder a la plataforma (lógicamente, previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial del notario).
Con tal fin, el Consejo General del Notariado deberá tener a disposición de forma permanentemente actualizada la lista de los notarios en activo y de sus correos corporativos o enlace para el envío a los mismos del mensaje.
B) Si el cliente opta por comparecer personalmente en cualquier notaría, identificándose en la misma mediante su documento de identidad, el notario pueda, sin necesidad de búsqueda o investigación alguna, acceder a la plataforma previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial, para descargar la documentación e iniciar la tramitación del acta. Para ello, cuando menos, se deberá entregar al cliente el documento conteniendo la advertencia sobre el asesoramiento con la información expresa y clara de su derecho de dirigirse a cualquier notario de su libre elección para tramitar con él el acta y la escritura, indicando en dicho documento un enlace mediante el cual sea posible para el notario acceder a la plataforma".
De este punto 4 de la Instrucción resulta con cierta claridad (en la medida en que ya lo podemos razonablemente esperar esta fase y materia) que la conexión directa del notario con las plataformas privadas de las entidades es una opción perfectamente posible, distinguiendo la Instrucción el supuesto de plataformas de las entidades conectadas a la plataforma notarial y el resto de los supuestos (osease, la conexión directa).
Es por esto que se impone nuevamente al Consejo General del Notariado (en lo que no se puede sino calificar como éxito relativo de este máximo órgano representativo del notariado, y ello porque me han cogido en un buen día) la obligación de mantener actualizados y al día, y disposición de las entidades financieras, los datos de los notarios, para que estas al menos los "listen", aunque no estén conectados directamente a la plataforma.
Desde mis limitaciones de comprensión en todo lo que tiene que ver con lo informático, creo intuir que la propia DGRN da por buena la existencia de dos categorías de notarios en relación con las plataformas privadas: los conectados y los listados. Dejo la tarea de imaginar las hipotéticas consecuencias de ello a los mal pensados.
En todo caso, si mi fe en la LCCI era en general mejorable, y particularmente lo era así en todo lo que tenía que ver con el cacareado principio de libre elección del notario, tras esta Instrucción de la DGRN pienso dedicar mi tiempo sobrante a meditar sobre otras utopías de la vida de inicio menos fantasiosas. Nuevamente digo que ojalá me equivoque.
5. Eficacia de la presente Instrucción. Se concreta y aclara el alcance de la Circular de Obligado Cumplimiento 1/2019, de 24 de mayo, del Consejo General del Notariado, en el sentido de que cuando dice que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, así como el gestor de cualesquiera de ellos, no podrá exigir al notario que se incorpore o integre en una plataforma privada a los efectos del ejercicio de las funciones previstas en la Ley 5/2019, o que el notario no podrá recibir o practicar comunicaciones en el marco de las funciones previstas en la Ley 5/2019 al margen de la plataforma notarial, ello debe entenderse en los estrictos términos que se establecen en la presente Instrucción.
En consecuencia, todo ello que no constituye la función notarial, tal como la misma ha quedado concretada en esta Instrucción, en particular la remisión a los notarios y la descarga de los mensajes y la documentación preparatoria de la escritura (IBI y referencia catastral, certificación sobre el estado de cargas de la finca, certificado de eficiencia energética, copia de los medios de pago a emplear en la operación, etc.), así como las comunicaciones posteriores que se precisen para la gestión de la operación (facturación, datos sobre la presentación telemática de la escritura en el Registro, etc.) pueden hacerse con entera libertad mediante los medios o plataformas que la entidad financiera o sus auxiliares deseen establecer".
Ciertamente no es un modelo de claridad en la redacción, pero una interpretación sistemática de este punto con el resto de la Instrucción me llevan a la consideración (provisional, por supuesto) de que lo único que se añade a lo ya dicho es la previsión de libertad de remisión al notario por cualquier medio de toda la documentación que se considera ajena a la función notarial (lo que es muy distinto a que se imponga la plataforma notarial como medio único de remisión telemático en cuanto a la documentación que sí afecta directamente al ejercicio de la función pública notarial).
6. Periodo transitorio. Las plataformas que hayan venido operando con normalidad en el mercado tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019 podrán seguir operando en las condiciones en que lo hayan hecho hasta ahora durante un periodo máximo de dos meses. Para ello, deberán comunicar a la Dirección General de Registros y Notariado las condiciones de la presente Instrucción que no pueden cumplir de manera inmediata, y presentar un plan para adaptarse a ellas con la máxima rapidez posible.
Se introduce un nuevo período transitorio, de alcance no claro. De entrada, parece que desaparece la posibilidad de remitir la documentación por medios distintos a las plataformas telemáticas (siempre referida a la que tiene relación directa con la función notarial, esto es, la que es objeto del acta del acta del artículo 15 LCCI).
Y por otra parte admite, durante que, durante el período de dos meses, sigan operando "Las plataformas que hayan venido operando con normalidad en el mercado ", concepto este indeterminado y que queda a la valoración del notario, respecto a las cuales "podrán seguir operando en las condiciones en que lo hayan hecho hasta ahora durante un periodo máximo de dos meses". No obstante, se impone un requisito de comunicación a la DGRN, que parece que deberá ser acreditado ante el notario.
Puede resultar dudosa la admisión, al menos durante el nuevo período transitorio, del sistema, permitido por la anterior Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019, "la entrega de la documentación con la firma del recibí por el cliente en la notaría el mismo día de su generación".
El Consejo General del Notariado, en esta nota informativa, da por sentado que la actuación del notario en el proceso de verificación y control ha de ser rogada por el prestatario y que el requerimiento o elección al notario por el prestatario ha de ser previo al inicio de las actuaciones.
Dice la nota informativa:
"Como señala la Circular puede autorizarse el requerimiento inicial en ese primer momento de descarga y validación o retrasarlo al momento en que tenga lugar la comparecencia del primero de los otorgantes. En el primer caso se trataría de un acta que el notario autoriza por sí y ante sí, aunque debe quedar claro que existe un requerimiento derivado de la remisión de la documentación (fórmula: “requerido al efecto”).
En el segundo caso el requerimiento se materializa con la comparecencia como mínimo de alguno de los otorgantes y el acta adopta la estructura más típica en este tipo de documento, en el que habitualmente el requerimiento conlleva la comparecencia ante notario. El reconocimiento de esta alternatividad es la solución más conforme a la ley y permite cohonestar la dicción reglamentaria -artículo 12.1 f) del Reglamento Validada la información, el notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactará y autorizará el acta de transparencia- con la Resolución en Consulta de la DGRN de 16 de mayo de 2019 que en el fondo no exige la apertura ab initio sino su reflejo protocolar levantada el acta.
En todo caso en el acta deberá dejarse constancia de la actuación notarial de descarga, comprobación y validación, a continuación del requerimiento (con o sin comparecencia) y con carácter previo a su aceptación".
El Real Decreto 306/2019 aclara que toda la documentación precontractual necesaria debe remitirse al notario por el prestamista y medios telemáticos y si "el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información, comunicará esta incidencia al prestamista, intermediario de crédito o representante designado para su subsanación a través del medio telemático usado" (artículo 12.1."d" Real Decreto 306/2019), contándose desde la subsanación de la remisión telemática el plazo de diez días naturales en que debe ser suministrada al prestatario la información contractual. Según señala Ricardo Cabanas Trejo (en: "El rápido desarrollo reglamentario de la Ley de crédito inmobiliario. ¿cuántas veces habrá que acudir a la notaría? Diario La Ley, N.º 9408, 6 de Mayo de 2019, Editorial Wolters Kluwer), no cabrá que "el documento que falte se traiga por el prestatario —efectivamente le fue entregado, pero el prestamista olvidó remitirlo— y aquel insista en que se levante el acta, para no hacerle volver otro día".
En este punto, parece que debería distinguirse entre el caso en que la documentación contractual no hubiese sido realmente entregada al prestatario, del caso en que el prestamista no ha haya subido a la plataforma. En todo caso, parece que el plazo de diez días naturales del artículo 14 de la Ley 5/2019 debe contarse desde la subsanación en la aplicación telemática (así lo señala el artículo 12.1."d" del Real Decreto 306/2019: "no iniciándose el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada"). Además, el prestatario deberá aclarar en el acta cuando se le entregó dicha información precontractual por el prestamista (aunque quizás no sea preciso que se aporte con la subsanación de la remisión telemática una nueva manifestación firmada por el prestatario en tal sentido).
Pero esta Circular resulta matizada, según lo dicho, por la Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019.
En este sentido, Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), para quien debe entenderse superada la doctrina de la DGRN sobre el apoderamiento y la expresión manuscrita, resultando "obvio que quien puede contratar una hipoteca en representación de otro, habiendo sido facultado para negociar sus condiciones con total libertad, también puede cumplir con todos estos requisitos, entre ellos la firma de la correspondiente declaración con el profesional y la comparecencia ante notario".
Sin embargo, para el mismo autor (Ricardo Cabanas Trejo), no sería posible un poder especial para otorgar el acta que no comprendiese facultades para intervenir en la totalidad del negocio, siendo el interesado quien firme la escritura (aunque no acabo de entender del todo la razón de esta imposibilidad).
El principio de transparencia material y el valor legal reconocido al acta en relación al mismo determinan que, en ningún caso, será admisible la actuación en el acta a través de mandatario verbal".
Cuando lo que suceda es que el prestatario, garante o fiador ha comparecido personalmente en el acta de transparencia y comparece mediante representante en la escritura de préstamo hipotecario, como regla general, ello no exime de acreditar la representación ante el notario otorgante de la escritura y que esta sea suficiente, esto es, que el poder conferido en escritura pública contenga facultades específicas para la operación de préstamo hipotecario que se documenta. No obstante, puede valorarse el que el interesado haya comparecido al acta personalmente como expresión de su conformidad con la operación, al menos en aspectos complementarios de la suficiencia del poder. Se me ocurren dos cuestiones debatibles:
- La del poder general para hipotecar la vivienda habitual de los cónyuges, cuya suficiencia ha sido discutida por un sector doctrinal. Al margen de los términos generales de esta cuestión, entiendo que, habiendo el cónyuge que ha de consentir o asentir la hipoteca comparecido personalmente ante el notario en el acta de transparencia, no cabrá cuestionar la suficiencia de un poder que comprenda las facultades específicas de tomar dinero a préstamo e hipotecar bienes, aunque no haya mención expresa a su extensión a la vivienda conyugal.
- El caso del auto-contrato o conflicto de interés. Piénsese en casos que se han asimilado por la doctrina de la DGRN a un auto-contrato, como la asunción de un préstamo por dos prestatarios con responsabilidad solidaria o ser el poderdante fiador o garante del prestatario-apoderado. Aunque como regla general estos casos exigen la dispensa expresa del conflicto de interés por el poderdante, si este compareció personalmente en el acta de transparencia, es defendible, aunque pueda ser discutible, que ello bastaría para estimar suficiente el poder con facultades específicas para el acto, aunque en el referido no se hubiera dispensado de la auto-contratación, pues el acta de transparencia, por sí misma, acredita que el poderdante tenía conocimiento de la operación en los propios términos personales que determinan el potencial conflicto y que la aceptaba.
Como he dicho, la documentación al prestatario, fiador o garante se la entrega el profesional y este la sube a una aplicación a la que deberá poder tener acceso el notario (posiblemente, en interconexión necesaria con la propia plataforma notarial, aunque esta es materia por decidir y que se está mostrando ya polémica).
Después de aclarar que las plataformas a las que se suba dicha información serán administradas por el notariado, aborda la posibilidad de que las gestorías, sujetos habituales en la firma de préstamos hipotecarios concedidos por las entidades de créditos, bien con funciones de control y tramitación, bien con la de otorgar la propia escritura, puedan ser quienes remitan la información al notario.
*** En la página web "www.notariado.org" se ha habilitado la correspondiente aplicación para la elección telemática de notario.
*** Respecto de la libre elección del notario, debe tenerse en cuenta el punto 4 de la citada Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019. Partiendo de la admisión de plataformas privadas no conectadas a la red telemática notarial y de la posibilidad de que la elección de notario por el cliente se realice bien telemáticamente, bien mediante comparecencia personal del prestatario ante el notario, declara:
"En el supuesto de que la plataforma de la entidad esté conectada con la red telemática notarial, esta última garantiza la conexión con la totalidad de los notarios. Para el resto de los supuestos, no es estrictamente necesario que todos los notarios estén conectados a la plataforma, sino que todos puedan tener acceso franco e inmediato a la misma, debiendo garantizarse que el usuario del sistema, en función de su accesibilidad a los medios telemáticos, pueda hacer una de las dos cosas siguientes:
A) El sistema o plataforma que se quiera establecer deberá estar organizado de modo que el cliente pueda, autónomamente y desde su ordenador o dispositivo móvil personal, designar a cualquier notario de su elección distinto del inicialmente designado por la entidad o por él mismo. Para ello, deberán estar listados en la aplicación todos los notarios, de modo que realizada dicha designación el sistema remita de forma automática al correo corporativo de dicho notario un mensaje, con el cual mediante un simple enlace sea posible acceder a la plataforma (lógicamente, previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial del notario).
Con tal fin, el Consejo General del Notariado deberá tener a disposición de forma permanentemente actualizada la lista de los notarios en activo y de sus correos corporativos o enlace para el envío a los mismos del mensaje.
B) Si el cliente opta por comparecer personalmente en cualquier notaría, identificándose en la misma mediante su documento de identidad, el notario pueda, sin necesidad de búsqueda o investigación alguna, acceder a la plataforma previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial, para descargar la documentación e iniciar la tramitación del acta. Para ello, cuando menos, se deberá entregar al cliente el documento conteniendo la advertencia sobre el asesoramiento con la información expresa y clara de su derecho de dirigirse a cualquier notario de su libre elección para tramitar con él el acta y la escritura, indicando en dicho documento un enlace mediante el cual sea posible para el notario acceder a la plataforma".
Toca ahora decir algo del número 6 del artículo 15 de la Ley 5/2019 ("Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material), verdadera piedra angular del sistema articulado de información precontractual a través de notario, en cuanto se pronuncia sobre el valor de la misma.
Esto es, no se presume directamente el cumplimiento del principio de transparencia material, lo que implicaría la presunción, aunque fuera iuris tantum, de que el prestatario ha comprendido "materialmente" el contenido de la escritura, asumiendo su condición de persona con habilidades cognitivas medias, sino solo que así lo ha manifestado, por más que se añada la coletilla que esto es a efectos de cumplir con el principio de transparencia material. Pero todos conocemos la reiteradísima doctrina jurisprudencial sobre que los instrumentos públicos no garantizan la veracidad intrínseca de las manifestaciones en ellos recogidas, con lo que dar por acreditada una manifestación suele significar muy poco en cuanto la controversia llega al ámbito judicial.
Resulta, además, que en la versión del anteproyecto, sí se incluía en el apartado 5 del artículo 13 la presunción siguiente: «se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levante acta en los términos previstos en este artículo», lo que fue informado negativamente por el Consejo General del Poder Judicial, de forma realmente reveladora, por producir una inversión de la carga de la prueba en contra de los intereses del consumidor y suponer atribuir a un acta efectos superiores a los propios de las escrituras, lo que ha conducido a la desaparición de la referida presunción.
El propio Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, nos dice: "Es también un acta de manifestaciones así las realizadas por el interesado para corroborar la previa entrega de la documentación y su firma en el pertinente recibo de aquéllas, las contestaciones al test y también su declaración final de haber comprendido. El notario, en todos estos casos, únicamente da fe de las declaraciones efectuadas por el prestatario y, en su caso, fiador o garante, no de su veracidad intrínseca o de su concordancia con la voluntad interna de los intervinientes".
Dicho esto, también es de reconocer que la versión definitiva de la Ley 5/2019 no ha sido la peor de las posibles, al otorgar al notario, para bien o para mal, un papel principal en la fase precontractual, siendo particularmente relevante el muy reducido ámbito atribuido a la calificación registral en la materia, aunque sea de esperar la habitual resistencia del colectivo en cuestión a la observancia de leyes consideradas no amigas.
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 aclara que la gratuidad se refiere solo al coste arancelario y no se extiende al impuesto de actos jurídicos documentados en su modalidad de cuota fija que pueda generar el acta previa. Según la propia DGRN, el uso de papel timbrado en esta acta previa será obligatorio para el notario y el pago de este impuesto corresponderá al sujeto pasivo según las normas fiscales. Esto plantea alguna duda, pues el sujeto pasivo de este impuesto podría considerarse que es el requirente del acta (artículo 31 TRLITP: "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista"), esto es, el prestatario, lo que puede ser contradictorio con la general regulación legal, que impone el impuesto de actos jurídicos documentados del préstamo hipotecario al prestamista. Por ello, parece que es preferible considerar como sujeto pasivo, en este particular supuesto, a la entidad de crédito prestamista, por ser la persona a cuyo interés se tramita el acta, desde la perspectiva que con ella se pretende acreditar el cumplimiento por la misma de sus deberes de información precontractual, y extendiendo al acta la regulación legal recientemente recogida para la escritura de préstamo hipotecario, en cuanto se trata de uno de los pasos previos que en el iter contractual conducen al otorgamiento de aquella. Con todo, es materia debatible.
Artículo 20. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.
1. En los contratos de préstamo inmobiliario que se denominen en moneda extranjera el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa conforme a lo dispuesto en este artículo. Dicha moneda alternativa será:
a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de préstamo, o
b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.
El prestatario optará por una de estas dos alternativas en el momento de solicitar el cambio.
El tipo de cambio utilizado en la conversión será el tipo de cambio vigente en la fecha en que se solicite la conversión, salvo que contractualmente se establezca otra cosa. A estos efectos, y salvo que el contrato de préstamo disponga otra cosa, el tipo de cambio utilizado para la conversión será el publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión.
2. Los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del derecho reconocido en el apartado anterior.
3. Los prestamistas informarán periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por orden de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión. También se informará, en su caso, de los mecanismos contractualmente aplicables para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el prestatario.
4. La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en todo caso cuando el valor del importe adeudado por el prestatario o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 por ciento del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de préstamo y el euro vigente en la fecha de celebración del contrato de préstamo.
5. Las disposiciones aplicables en virtud del presente artículo se pondrán en conocimiento del prestatario a través tanto de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley como del contrato de préstamo. Si los contratos de préstamo no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.
6. El incumplimiento de cualquiera de las exigencias y requisitos previstos en este artículo determinarán, en favor del prestatario consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa y permitirán al prestatario solicitar la modificación del contrato de modo tal que se considere que el préstamo fue concedido desde el principio en la moneda en la que este percibiera la parte principal de sus ingresos".
"Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.
Apunta Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) que el apartado 4 de este artículo 21 solo se refiere a las cláusulas que excluyen el interés negativo (cuando la suma del tipo de referencia -con valor negativo- y el diferencial arroje un resultado negativo), y no a las que establezcan que de ser el tipo de referencia inferior a cero, se tomará como tipo de referencia cero, más el correspondiente diferencial, que sí serían una verdadera cláusula suelo.
Es de interés la Resolución DGRN de 21 de junio de 2019, referida a la utilización para el cálculo del interés remuneratorio del año comercial de 360 días. La DGRN, después de analizar el cumplimiento por la entidad de crédito de las obligaciones de información precontractual en relación a esta cláusula según la normativa vigente al tiempo del préstamo, que entiende cumplidas y con ello el principio de transparencia material, entra a analizar la posibla abusividad de la cláusula en cuanto al fondo, señalando que no puede ser considerada abusiva si se utilizan períodos uniformes en numerador y denominador del cálculo, pero parece que sí podría serlo en caso contrario, con diversos argumentos y cita especial de la Memoria del Banco de España, que entiende este última opción como una mala práctica bancaria (recordando, no obstante, que la calificación registral no puede extenderse a la calificación como abusiva por razones de fondo de una cláusula relativa al precio del contrato, como son los intereses remuneratorios).
Ángel Luis Siles Talens (en Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Coord. José María López Jiménez. Bosch. 2019) se plantea si, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, seguirá siendo posible la práctica bancaria de formalizar ciertas novaciones menores de préstamos hipotecarios en documento privado. Como argumentos a favor cita la simplicidad y agilidad de la forma privada, pero considera que en contra de esta opción se sitúa la literalidad de la Ley (el artículo 22 que impone la escritura pública para los préstamos hipotecarios, extendiendo la Disposición Transitoria 1.2), concluyendo que es una cuestión claramente controvertida. Como veremos, la Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 aborda la aplicación de la LCCI a las novaciones, incluyendo el otorgamiento del acta previa, dándole un alcance muy general y con independencia de que la novación sea parcial o beneficiosa para el deudor.
No obstante, como ya he dicho, el Consejo General del Notariado parece seguir otra tesis, considerando aplicable también el acta de transparencia a operaciones comprendidas en el ámbito de la Ley y formalizadas en póliza intervenida.
** Sin embargo, y como ya se ha visto, la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 se ha pronunciado expresamente sobre esta materia, considerando inaplicable la obligación del otorgamiento el acta previa a los préstamos personales
La Resolución DGRN de 23 de enero de 2020, en un préstamo hipotecario sujeto a la LCCI, con hipotecante no deudor de vivienda habitual, considera que la reseña del notario del acta previa en la escritura debe hacer referencia expresa a que se ha practicado con el hipotecante no deudor, sin que baste una referencia genérica a su práctica con los prestatarios.
El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, considera prohibida por la Ley la incorporación del acta a la escritura, limitándose el notario a su reseña.
Según la misma nota informativa del CGN de 17 de junio de 2019 "... no es procedente la incorporación de la FEIN a la escritura de préstamo, requisito que ni siquiera exigía la Orden".
Así lo entiende también la ** la Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019, que dice:
"Queda por resolver el encaje del artículo 30 de la Orden de 2011 (no modificada por la Orden de 2019 en este punto) en el nuevo marco legal. Dicho artículo establece el derecho de examen del borrador de la escritura con tres días de antelación e impone al notario la comprobación de concordancia entre la información precontractual y la escritura, así como la realización de unas advertencias específicas sobre determinadas cláusulas. Puesto que el asesoramiento previsto en el artículo 30 ha quedado superado por el régimen legal con la autorización del acta de información precontractual pueden entenderse efectuadas las advertencias presentes en dicho artículo que están embebidas en la información que ya se prestó en el acta, sin perjuicio de que pueda ser preciso aclarar en este punto (como ocurrirá con cualquier otra cláusula del préstamo) las dudas que pueda plantear el prestatario en el momento del otorgamiento de la escritura.
De la misma forma con motivo del otorgamiento del acta, puesto que entre la documentación entregada figura la copia del proyecto de contrato, queda asegurado el derecho a examinar el proyecto de escritura previsto en la Orden, con una antelación superior aún mayor, pues el proyecto de contrato puede ser objeto de examen desde su remisión durante un plazo mínimo de diez días".
** La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se ha pronunciado sobre esta materia. Según la DGRN, se deben considerar vigentes los artículo 29 y 30 de la Orden de Transparencia de 2011. Sin embargo, ello no implica que el notario deba expresar en la escritura que el contenido de esta no se aparta, al menos de modo esencial o perjudicial para el prestatario, del contenido de la escritura de préstamo hipotecario, pues ello está implícito en su propia autorización y queda bajo su exclusivo control, sin que se extienda a ello el ámbito de la calificación registral, no pudiendo el registrador exigir que se le acompañe o incorpore a la escritura la FEIN.
La DGRN señala que el notario debe en la escritura hacer referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización, pero aclara el contenido de esta referencia al señalar a continuación que "si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley), la escritura cumplirá los requisitos para su inscripción.
La DGRN analiza la cuestión de posibles discordancias entre la documentación precontractual (fundamentalmente la FEIN) y la escritura pública de préstamo hipotecario, distinguiendo según tengan o no carácter sustancial y no beneficioso para el deudor. En todo caso, aunque parece que el notario, en buena técnica notarial y conforme a la Orden de 2011 debería explicitar en la escritura estas discrepancias, motivando su decisión de autorizar la escritura, si no son consideradas por el notario autorizante esenciales o son beneficiosas para el deudor, es materia que queda bajo su exclusivo control.
Entiendo que, en ningún caso (y frente a lo que por experiencia me consta que trata de exigir alguna entidad de crédito), el notario debe expresar en la escritura que da por cumplido el principio de transparencia material, por no ser eso lo que la ley impone y porque el cumplimiento o no del principio de transparencia material es cuestión que solo deben decidir los Tribunales, incluso tras la intervención notarial, como ya se ha dicho.
Con carácter general, considera la DGRN que los artículos 29 y 30 de dicha Orden de Transparencia de 2011 están vigentes, lo que incluiría las advertencias específicas que debe realizar el notario en la escritura de préstamo hipotecario conforme al artículo 30 de dicha Orden, lo que parece contradictorio con el nuevo sistema articulado de intervención notarial y asesoramiento en la fase previa. Según la DGRN, se encuentra también vigente el derecho del prestatario a examinar en la escritura con tres días de antelación el texto de la escritura, derecho de carácter renunciable y al que deberá referirse el notario en el acta de transparencia.
Dice la Instrucción:
"Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras, cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada, e impone a los notarios, en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, la obligación de denegar la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente, de comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener. Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la FEIN:
– El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), con referencia expresa a cada una (art. 15.2.c). Ese asesoramiento sólo puede referirse a la FEIN del préstamo, no a otra diferente, como es evidente; es decir, a la FEIN cuyas condiciones coinciden precisamente con las del préstamo hipotecario.
– De acuerdo con el mismo art. 15.2, el notario sólo procederá a la autorización del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario cuando haya verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, entre los cuáles se encuentra la FEIN del préstamo, junto a otros elementos imprescindibles, como la FIAE y demás documentación informativa, el transcurso del plazo (cuyo control se realiza al autorizar la escritura, no el acta, que es previa) etc. – Si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones del artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el art. 15.5.
– Al reseñar el acta en la escritura se debe hacer constar de forma expresa, como se ha indicado, la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo. Esa afirmación se contrae, entre otras cosas, al hecho de que el prestatario haya recibido la FEIN, y de nuevo, ello sólo puede hacer referencia a la FEIN del préstamo que se formaliza en dicha escritura, no a otra diferente.
En otras palabras, si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa, y por consiguiente, entre otros varios aspectos, que la FEIN es la que corresponde al préstamo y a sus condiciones. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y también más en concreto si la FEIN no se correspondiera con el préstamo, por diferir alguna de esas condiciones financieras, el notario deberá por tanto denegar la autorización de la escritura. Esa falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo.
Sin duda, la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización de la escritura de préstamo, haciendo una referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización. Ahora bien, ello no significa que se deba exigir, como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN, u otros que se pudieran requerir en el futuro. Lo habitual será que las eventuales discrepancias entre la FEIN y los datos entregados para la preparación de la posterior escritura se hayan advertido por el notario en la fase de preparación del acta, notificándolo a la entidad para que subsane esos defectos de la FEIN con el fin de poder autorizar el acta y, transcurridos además diez días desde la subsanación, la escritura.
En el supuesto de que tras la autorización del acta el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura. Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente haciéndolo constar en el lugar donde se debe cumplir con la transparencia, tanto formal como material, que es el acta previa, si las observó en la fase de su autorización, o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente. Por consiguiente, en todos los casos el notario, asumiendo su responsabilidad, podrá autorizar la escritura con base en su afirmación, en la reseña del acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley
Por otra parte, de la referida normativa resulta inequívocamente que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura; y la función del registrador es calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.
Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y, por ende, no existe entre las estipulaciones del préstamo y las condiciones de la oferta vinculante discrepancia alguna que, como se ha indicado, obligue al notario a denegar la autorización de la escritura. Y en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– (ni deberá en ningún caso incorporarse ésta a la escritura) al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad –consecuente con la competencia– del notario autorizante.
Cabe, finalmente, señalar que sigue en vigor el artículo 30 de la Orden EHA/ 2899/2011, que da al consumidor, tanto en los casos sujetos a la Ley 5/2019 como en los que no lo estén, el derecho de consultar el texto de la escritura con una antelación de tres días, si bien dicho derecho se puede renunciar expresamente siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría. Por ello, en el acta previa se debe cuando menos informar al consumidor del indicado derecho, para permitirle su ejercicio, o informarle la posibilidad de renuncia al mismo, en su caso".
También se refiere la citada Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 a que la expresión en la escritura del número identificador del depósito de las condiciones generales en el registro correspondiente no es requisito ni para su autorización ni para su inscripción, respecto de lo que me remito a lo que después diré.
La misma doctrina sobre la no obligación del notario de expresar que la escritura de préstamo hipotecario no se aparta de la documentación precontractual (FEIN), pues la propia autorización de la escritura lleva implícita esta consideración, bastando con la reseña del acta, en unión de la aseveración del notario de que el prestatario ha recibido la información precontractual con la antelación legal y que se la ha prestado el correspondiente asesoramiento, se recoge en la Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2019.
El criterio de la DGRN en este punto ha sido reiterado por la DGSJFP. Así, Resolución DGSJFP de 12 de febrero de 2020, entre otras del mismo órgano.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jaén de 27 de enero de 2020, con cita de la Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2019, revoca la calificación registral negativa en la que se invocaba como defecto que el notario no hubiera expresado la coincidencia de la escritura de préstamo hipotecario con la FEIN y el proyecto de contrato. Asume la sentencia la argumentación de la DGRN sobre que, si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, es porque necesariamente ha comprobado que no existen defectos en el proceso precontractual y que no es esta cuestión sujeta a calificación registral. Además, la sentencia apunta que la expresión de la coincidencia total de la escritura de préstamo con la FEIN ni siquiera es conveniente en cuanto impide ciertas modificaciones no esenciales beneficiosas para el prestatario. Dice la sentencia:
"Siendo estas las exigencias legales y cumplidas por el notario, no cabe entender las objeciones para la calificación planteadas por la demandada, en tanto la función de control de los requisitos de transparencia y la actuación informadora y al prestatario recae sobre el notario autorizante que constata su cumplimiento, sin que sea necesario la constancia pretendida por la demandada de coincidencia entre el acta previa, la escritura y la FEIN, en tanto ello no es una exigencia legal y por tanto no puede ser impuesta al notario autorizante y por otro lado, porque con el cumplimiento de los requisitos legales y constatación por el notario de la comprensibilidad por el prestatario del clausulado contractual es más que suficiente para entender cumplidos los requisitos legales de validez material, sin que quepa exigirle la referencia a la identidad entre el acta previa y el clasulado contractual en tanto ello acotaría posibilidades de modificación contractual respecto del acta en beneficio del prestatario, siendo la finalidad de la Ley con el suministro de información y documentación previa que el prestatario sea consciente de lo que trata de concertar, y una vez conocido forme su consentimiento de forma libre pudiendo interesarse concreciones o modificaciones en su beneficio respecto del clausulado precontractual; de lo contrario se estaría privando al prestatario de realizar modificaciones del proyecto de contrato, obligándose, a pesar del acuerdo de las partes, a iniciar una nueva negociación contractual con doble remisión de documentación, duplicando las exigencias legales de transparencia, a elaborar un nuevo proyecto contractual, y haciendo que carezca de sentido el plazo para el estudio de la documentación y la elaboración del acta, previa a la escritura, en tanto esta tiene por finalidad que conociendo el contenido del contrato el prestatario puede exponer sus condiciones o exigencias en su beneficio frente al prestamista. Es más, las exigencias de coincidencia total determinadas por la demandada, impedirían la corrección de meros errores materiales o de concreciones al margen de un clausulado financiero complejo, tales como plazos o fechas, haciendo al prestatario discurrir un camino tortuoso para formalizar un contrato de préstamo del que el Notario, funcionario al que se impone la obligación, acredita que es plenamente conocedor de su contenido".
La mismas conclusiones, y reproduciendo la argumentación de esta, recoge la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de 4 de febrero de 2020, revocando la calificación registral que exigía la expresión en la escritura de préstamo hipotecario de la coincidencia de esta con la oferta vinculante y la incorporación a la misma de la FEIN.
Ha planteado algunas dudas la cuestión de si la entidad prestamista tiene derecho a copia del acta de transparencia. La normativa no contempla ni prohíbe la expedición de copia del acta a favor de la entidad prestamista, lo que nos llevaría a la aplicación de la legislación notarial, que hace depender la expedición de copia de la existencia de un interés legítimo, fuera de que se trate de un otorgante (lo que la entidad prestamista no es), y es argumentable que la entidad prestamista tiene un interés legítimo en la obtención de copia de un instrumento público que forma parte del iter contractual que desemboca en el préstamo hipotecario. Sin embargo, el solicitante de la copia no solo debe tener interés sino que este ha de ser legítimo. Y aunque ni la LCCI ni su normativa de desarrollo excluyan el derecho a copia de la entidad prestamista, sí resultan inspiradas por el principio de que el asesoramiento del notario al prestatario, fiador o garante que se plasma en el acta previa ha de ser personal y directo del notario a aquel, sin participación alguna de la entidad de crédito. Por ello, por ejemplo, se considera que no cabe que un representante de la entidad prestamista esté presente al tiempo del otorgamiento del acta previa. Y desde esa perspectiva y para garantizar que la entidad prestamista no se inmiscuya en el asesoramiento personal y directo del notario al deudor, ni este asesoramiento pueda ser contradicho o llegar a tener alguna consecuencia desfavorable para aquel, puede tener sentido que se excluya o limite su derecho a la copia, al menos si no se obtiene por la vía judicial. Apoyaría esta conclusión el que la normativa solo prevé que el notario remita a la entidad prestamista una comunicación cuando el acta es favorable.
Respecto de esta cuestión, las notas sobre preguntas frecuentes de la LCCI colgadas en la página del CGN afirman:
"Debe partirse de que la apreciación del interés legítimo del solicitante de cualquier copia de un documento notarial, compete al notario bajo su responsabilidad (arts. 31 de la LN y 222 de su RN), existiendo supuestos concretos donde la normativa notarial adiciona requisitos objetivos o subjetivos (v.gr. copia de un testamento [art. 226 del RN] o de un poder [art. 227 del RN). En el supuesto de la copia del acta de información precontractual, la cuestión se aborda desde la perspectiva de su contenido. Así, y de conformidad con el artículo 12.1f) del Real Decreto 309/2019, si el acta tiene contenido positivo, es inexcusable comunicar a la entidad financiera tal circunstancia. Esa comunicación, como afirmó la DGRN, es manifestación de función pública (art. 110.2 de la Ley 24/2001), sujeta por tanto en cuanto a sus requisitos formales al uso de firma electrónica cualificada del notario y empleo de la plataforma notarial. Del mismo modo, ese precepto establece que deberá comunicarse “de forma extractada” el resultado del acta cuando sea negativo. Tal expresión se refiere a un testimonio notarial de la misma que puede ser sustituido por la emisión de la copia simple electrónica, tal y como concluyó la DGRN en su Resolución de 14 de mayo de 2019, en contestación a una consulta de este Consejo (así, parágrafo 30, que se debe entender complementado por los parágrafos 34 y 35 de la Circular 1/2019 del Consejo General del Notariado de obligado cumplimiento y apartado 6º de la Nota informativa de 17 de junio de 2019). En consecuencia, la LCCI aborda la cuestión desde el punto de vista de la imposición de una obligación al notario cuando el acta es positiva (comunicación del hecho) o negativa (testimonio o copia simple electrónica). La LCCI guarda silencio acerca de la existencia de una obligación ex lege de remisión de copia simple del acta de información precontractual, lo que no significa que la entidad financiera carezca de interés en su obtención. Ahora bien, la apreciación de ese interés y la determinación de si por el contenido del acta la copia debe ser total o parcial solo puede efectuarse por el notario, sin que a priori exista un deber legal de remisión, ni una negativa a la misma para el supuesto de que la entidad financiera la solicite. La entidad financiera puede tener un interés en la obtención de la copia, para el caso de que justifique la impugnación judicial de la relación entre el prestatario y el prestamista, por lo que no cabe a priori negar el derecho a la obtención de la citada copia, al no existir en la LCCI ninguna circunstancia que lo prohíba o module. Es más dudoso en le caso de que no medie un procedimiento judicial; en el fondo a. la entidad le basta la comunicación positiva que es lo que ordena la Ley. Obsérvese que el acta contiene preguntas y respuestas así como explicaciones del notario que no parece se puedan transmitir a la entidad sin el consentimiento del cliente, entre otras, por cuestiones afectantes a su intimidad. Todo ello induce a pensar en que la copia del acta quedaría reducida a lo que es única y exclusivamente la recepción y validación de la documentación, al hecho de haberse realizado la explicación individualizada de las cláusulas, pero sin reproducirla, y al resultado positivo de la misma; lo que pone en evidencia la Innecesariedad de dicha copia ya que la comunicación positiva la contiene ya en sí misma de forma sintética. En todo caso, atendiéndose a las reglas generales habrá de expedirse copia mediando mandamiento judicial".
Sucede que algunas entidades, para salvar el argumento de que el acta contiene datos que pueden afectar a la intimidad del cliente, están recogiendo en sus minutas el consentimiento anticipado de este a la expedición de tal copia del acta a favor de la entidad (y, además, gratis, según ellas), pero cabe dudar de la eficacia de este consentimiento anticipado impuesto por la entidad prestamista al deudor.
Artículo 23. Reembolso anticipado.
El único límite que se puede imponer al reembolso anticipado es el plazo de preaviso. Desaparece la posibilidad, frecuente en la práctica bancaria, de exigir cantidades mínimas para el reembolso.
** En la misma línea, la Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 admite la fijación de cantidades mínimas para el reembolso anticipado, siempre que sean proporcionadas o razonables, considerando, además, que la valoración de si cumplen con este requisito de proporcionalidad queda reservada al ámbito judicial. Dice la Instrucción:
"Se plantea sin embargo una cuestión, como es la posibilidad de pactar un importe mínimo para la cancelación anticipada, que tradicionalmente se ha incluido en los contratos, y que suele consistir en una cantidad fija (frecuentemente, de 300 euros), o en un determinado porcentaje del capital pendiente. Ese pacto tiene un fundamento económico incontestable, por cuanto para el prestamista la tramitación de la cancelación anticipada tiene un coste que no es desdeñable, no sólo por el recálculo que hay que hacer de la operación, sino también, muy especialmente, por la información que en tal supuesto debe remitir al prestatario (art. 23.2), por la eventual revisión que puede tener que hacer de los contratos de seguro accesorios al del préstamo, etc. En tales condiciones, una exigencia reiterada de realización de pequeñas cancelaciones anticipadas de importes ínfimos puede constituir un abuso del derecho del prestatario, puesto que realmente la oposición a la misma por el prestamista no le impide cancelar su deuda, sino simplemente reestructurarla una y otra vez con un impacto mínimo para el prestatario y con un conste desproporcionado para el prestamista. En consecuencia, la limitación de tal actuación potencialmente abusiva, del prestatario mediante un pacto razonable y proporcionado, sin afectar realmente a la posibilidad de amortizar anticipadamente de forma efectiva la deuda, parece estar justificada, y no contravendría el derecho del prestatario de reembolsar anticipadamente, de forma parcial, su préstamo, tal como lo configura el art. 23.1 de la Ley 5/2019. Por otra parte, la determinación de la proporcionalidad del pacto y del eventual carácter abusivo de las solicitudes de reembolso que pretendieran realizarse en contradicción con el mismo requeriría una valoración de las circunstancias concretas del caso y momento en que ello se plantee, correspondiendo la competencia para realizarla al juez, y no al notario ni al registrador al evaluar o calificar los pactos del contrato, por lo que parece que esa clase de cláusulas deberían ser admitidas. Y, en cualquier caso, no existirá duda alguna del ajuste a la legalidad de los pactos sobre el vencimiento anticipado cuando la cláusula limitativa de pequeñas amortizaciones se combine con el pacto sobre comunicación previa, por ejemplo acordando que todas las solicitudes de amortización anticipada por debajo de cierto umbral se deben solicitar con un mes de antelación, y que todas las solicitudes que se presenten dentro de ese mes se deben ejecutar de forma conjunta, mediante un único pago y amortización por su suma total".
Según la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 19/2022:
"A partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2023, no se devengarán compensaciones o comisiones por reembolso o amortización anticipada total y parcial de los préstamos y créditos hipotecarios a tipo de interés variable previsto para los supuestos de hecho contemplados en los apartados 5, y 6 del artículo 23 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. No se devengará durante este período ningún tipo de comisiones por la conversión de tipo variable a tipo fijo de dichos préstamos y créditos."
Para aplicar esta comisión deberemos estar en un tramo de interés fijo, entendiendo por tal el que supere doce meses (así, Cabanas Trejo -op. cit.-).
Según se ha apuntado (Cabanas Trejo -op. cit-), la reforma de la LEC deja sin regulación específica el vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios no sujetos a la LCCI (el 693.1 LEC se refiere a la posibilidad de ejecución por impago parcial y no a la del vencimiento anticipado por impago parcial).
En primer lugar es llamativo que, cuando se refieren estar normas al supuesto de financiar la adquisición de terrenos o inmuebles construidos o por construir añaden la coletilla de que han de ser para uso residencial, estando por determinar si eso supone una interpretación auténtica y sistemática de este supuesto legal o bien una restricción particular de esta norma. Como ya he dicho, la DGRN ha optado por afirmar que los préstamos para financiar la adquisición de inmuebles sin uso residencial quedan sujetos a la LCCI ex artículo 2.1."b" de la misma, considerando que la previsión de artículos como el 24 LCCI es un argumento a favor de esta inclusión, sobre la base de que en estas normas el legislador ha restringido especialmente su aplicación a un caso de los comprendidos en la LCCI.
Por otro lado, estos artículos solo se refieren a la condición de persona física del prestatario fiador o garante, sin mención alguna de la condición de consumidor, habiendo ya planteado algún autor si ello supone la extensión de este régimen de vencimiento anticipado a todos esos casos, sin tener en cuenta el ámbito de aplicación general de la norma que ya hemos visto.
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se plantea la aplicación de esta norma al supuesto de que, siendo el prestatario una persona jurídica, excluida como tal del ámbito de la LCCI, el fiador o garante sea una persona física a la que sí debe aplicarse el régimen del la LCCI. Parte la DGRN de considerar que el fiador o garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, para sostener la posibilidad de que se establezca un régimen de vencimiento específico para estos distintos del que rige para el deudor principal. Dice la Instrucción:
"Resulta indiscutible que los umbrales mínimos que exige la ley son oponibles por el garante que sea persona física, a la vista de su tenor literal. Por ello, como se apunta en la consulta del CGN, lo más práctico y claro será pactar para el préstamo unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del art. 24. Pero también debe ser posible (y razonable en función de las circunstancias que se den en cada caso) un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma".
Esta doctrina es recogida por la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019.
Aunque la redacción legal no es clara, parecería, inicialmente, que se exige conjuntamente el cumplimiento del requisito de porcentaje de capital y número de cuotas. Si esto fuera así, se exigiría:
La norma se refiere específicamente a que el deudor se halle en mora. Pero, en el ámbito de los contratos mercantiles, y el de préstamo hipotecario lo es, el incumplimiento determina la mora automática del deudor. En todo caso, el necesario requerimiento de pago le constituiría en tal mora.
La Resolución DGSJFP de 12 de febrero de 2020 se refiere a una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, concedido por una cooperativa y sujeto a la LCCI, en que el vencimiento anticipado se vinculaba al impago de un porcentaje de capital o a un número de cuotas, coincidentes con las legales, pero sin incluir expresamente la expresión "hallarse en mora", que recoge el artículo 24 de la LCCI. El Centro Directivo revoca el defecto, aludiendo a la interpretación de la cláusula más adecuada para que surta efecto. Sin embargo, sí confirma como defecto esta resolución que la cláusula del préstamo se refiriese al requerimiento de pago, pero sin mención de que en el requerimiento debe advertirse al deudor de las consecuencias de no atenderlo (reclamación de todo lo adeudado).
Se establece aquí una retroactividad limitada de la norma. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ampliado ese alcance retroactivo por la vía de utilizar la previsión de la LCCI como criterio integrador de una cláusula de vencimiento anticipado declarada nula por abusiva, considerando posible esta integración por no ser posible la subsistencia del contrato complejo de préstamo hipotecario sin la posibilidad de vencimiento anticipado en caso de impago y la consideración de que puede ser abusiva una cláusula de vencimiento anticipado, aun ajustándose a los criterios legales, siempre que no refleje un incumplimiento esencial. En tal sentido, y con cita la de la jurisprudencia del TJUE, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que sienta los siguientes criterios:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)".
Esta doctrina no es trasladable a los préstamos personales, pues en ellos sí se considera posible la subsistencia del préstamo a pesar de la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, lo que determina la no necesidad de su integración con la aplicación del artículo 24 de la LCCI. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020.
Por último, debe distinguirse entre el vencimiento anticipado por impago de cuotas y la posibilidad de ejecución por impago parcial a la que se refiere el artículo 693.1 de la LEC. Según esta norma, inalterada tras la LCCI, "Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha". La Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020 declara que la cláusula de la escritura que permita la ejecución parcial por impago de un algunas cuotas debe precisar el número de cuotas que permiten dicha ejecución, con el mínimo legal de tres meses (sin perjuicio de la posibilidad de inscripción parcial de la hipoteca, si lo consiente el interesado).
Como sucede en otros artículos de la LCCI, el ámbito de este artículo 25 es es el de hipoteca a favor de una persona física que recae sobre un inmueble de "uso residencial". No obstante, la DGRN ha considerado que el supuesto del artículo 2.1.b de la LCCI se extiende a hipoteca de inmuebles no residenciales. Ante ello se plantea cuál es el régimen aplicable a un préstamo hipotecario sujeto a la LCCI, pero que recaiga sobre un inmueble no residencial, teniendo en cuenta que la jurisprudencia había considerado que el tipo de demora en los préstamos hipotecario con consumidores era como máximo dos puntos más que el ordinario. No obstante, debe tenerse en cuenta que esa jurisprudencia recaía expresamente sobre el préstamo hipotecario a favor de un consumidor para adquirir su vivienda habitual, lo que excluiría también el uso no residencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2006). La Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020, después de considerar sujeto a la LCCI una hipoteca sobre un inmueble no residencial, considera de aplicación a la misma el artículo 25 de la LCCI, o al menos que no es aplicable al caso la expuesta doctrina jurisprudencial sobre el interés de demora (más de dos puntos, aunque la argumentación no es especialmente clara). Dice el Centro Directivo:
"Como consecuencia de la aplicación de las Ley 5/2019 al préstamo formalizado en la escritura calificada, no pueden mantenerse los reparos expresados en la calificación respecto del interés de demora pactado, resultante de adicionar tres puntos al interés ordinario, pues se ajusta a lo establecido, respecto de todo préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, en los artículos 25 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, normas que tiene carácter imperativo, como ha puesto de relieve la Dirección General de los Registros y del Notariado en las recientes Resoluciones de 5 y 19 de diciembre de 2019 y 15 y 28 de enero de 2020. A la vista de estas normas, y aun cuando en el presente caso se trata de hipoteca constituida sobre inmuebles no residenciales, no puede confirmarse el criterio del registrador según el cual -por aplicación de interpretación jurisprudencial anterior a la Ley 5/2019- el tipo de interés de demora no podría ser superior en más de dos puntos al interés ordinario".
Se establece una regla legal para el interés de demora, sin necesidad de ser pactado y sin admitir pacto en contrario (aunque parece que sí debería admitirse el pacto más favorable al prestatario). Según las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI), es posible pactar un interés de demora inferior al previsto legalmente.
Sin embargo, la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, con una interpretación puramente literal de la norma y difícilmente conciliable con su sentido propio y finalidad, entiende que no es posible pactar un interés de demora inferior al previsto por la misma, en una decisión incomprensible y que espero no tardará en ser rectificada en alguna instancia. No obstante, dicha rechazable doctrina ha sido reiterada por la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 y por la Resolución DGRN de 28 de enero de 2020.
La interpretación de la norma debe hacerse conforme a su espíritu y finalidad, criterio interpretativo prioritario en el ámbito del derecho privado (artículo 3 del Código Civil), siempre preferente sobre un supuesto sentido literal (que, como tal, ni siquiera es un criterio interpretativo de las leyes, pues estas deben interpretarse no conforme a su tenor literal, como sí sucede con el testamento -artículo 675 del Código Civil- o el contrato 1281 del Código Civil-, sino a su sentido propio -artículo 3.1 del Código Civil), y siempre conforme a los principios constitucionales, lo que es imperativo y también prioritario (artículo 5 de la LOPJ), principios entre los que se haya el de protección al consumidor (artículo 51 de la Constitución Española), al menos cuando ese, que el deudor sea consumidor, sea el caso. Todo ello, en unión al criterio lógico de interpretación, que descarta interpretaciones absurdas, y lo es la que obliga a la entidad de crédito a cobrar al consumidor un interés de demora en contra de la voluntad de la propia entidad acreedora, olvidando que los derechos privados son renunciables, salvo que la renuncia perjudique a tercero o contraríe el orden público (artículo 6.2 del Código Civil), lo que no parece que sea la hipótesis, y el interés de demora no es sino el derecho del prestamista a percibir una indemnización por el impago del deudor, lleva a la necesaria consecuencia de que la norma es imperativa solo a favor del consumidor o deudor y no en su contra.
En consecuencia, a mi entender, lo que la norma no admite es el pacto que, por un medio directo o indirecto, fije un interés de demora superior al que la propia norma establece.
** En este sentido, y como claro cambio de criterio tras el relevo de Director General, la Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020 interpreta el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria ("En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario") en el sentido de que la norma fija un tipo máximo, que admite el pacto de fijación de un interés de demora inferior o el no establecimiento de interés de demora alguno. Aunque en el caso se trataba de aplicar el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, y no el artículo 25 de la LCCI, por ser un préstamo excluido del ámbito de esta norma (préstamo a empleado de banco), la igualdad de redacción entre ambas normas y la razón de la interpretación, favorecer el interés del consumidor, anuncia un mismo criterio en la aplicación de ambas reglas. Según dice, acertadamente ahora, la Dirección General, carecería de sentido la finalidad de protección frente cláusulas abusivas si no existiera la posibilidad para el consumidor de reducir el tipo máximo del interés de demora fijado por la ley o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno.
En cuanto a los medios indirectos de establecer un interés de demora superior, se entenderá como tal todo pacto que implique una carga económica adicional al del propio interés de demora, consecuencia del impago.
Es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, que considera abusiva la comisión por reclamación de cuotas impagadas, por no responder a la efectiva prestación de un servicio al cliente y a su carácter de interés de demora encubierto que podría exceder de los límites de este. Sin embargo, a mi entender, en tanto esta sentencia no conste inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación, no obligará al notario a no admitir la cláusula que contenga la comisión, conforme las reglas generales en la materia, y ello también afectará a la consideración de esta comisión como interés de demora encubierto. Ello sin perjuicio de la conveniencia de informar al consumidor del carácter cuestionado jurisprudencialmente de tales comisiones.
Además, debe tenerse en cuenta siempre la concreta redacción legal, en cuanto otras sentencias del mismo Tribunal Supremo han sostenido la legalidad en general de esta comisión por reclamación de cantidades impagadas, siempre que respete ciertos requisitos y retribuya un efectivo servicio relacionado con la gestión de cobro. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2020, en relación con una comisión de reclamación de deuda pendiente en un contrato de cuenta corriente analiza los requisitos de licitud de la misma, atendiendo a criterio del Banco de España, declarando: "en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática".
En el caso de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, la concreta redacción de la cláusula considerada nula (condición general de Kutxabank) era la siguiente: "Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. "Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros". El Tribunal Supremo, después de recordar la referida doctrina del Banco de España, consideró que tal cláusula: "como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)" (en cuanto a lo de que podrá reiterarse, es algo dudoso el sentido de la declaración del Tribunal, pues no es seguro de que se trate de que no pueda cobrarse la comisión por cada cuota, pues ahí no abría reclamación por el mismo saldo, que es a lo que se refiere el Banco de España, y quizás tenga que ver con la previsión de cobrarla por el impago de cuota, así como por posiciones deudoras en la cuenta a la vista, en cuanto estos dos conceptos sí pueden referirse al mismo saldo). Pero, en realidad, parece que la razón de fondo es la indeterminación en la cláusula, insistiendo el Tribunal Supremo en que "Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)".
La Resolución DGRN de 17 de enero de 2020 se refiere a un préstamo hipotecario con un interés ordinario bonificado que se perdía, en otros supuestos, por demoras en el pago, en cuyo caso, se sumaría al no bonificado (un punto más que el bonificado) el legal de demora del artículo 25 de la LCCI, refiriéndose la escritura a que el incumplimiento de las condiciones de bonificación supondrá la "penalización" de sumar un punto al interés bonificado, lo que se considera por el Centro Directivo que no infringe dicha norma.
Debe entenderse vigente la doctrina que impide al notario y al registrador estimar por sí mismo que un interés ordinario o de demora es usurario, al amparo de la legislación vigente. Y si el préstamo está sujeto a la LCCI, lo que debe comprobarse es que no vulnera el límite legal en perjuicio del consumidor. Sin embargo, es de interés, como modalidad especial del préstamo usurario que podría también darse en el ámbito de los préstamo sujetos a la LCCI, la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020, sobre préstamo usurario consistente en que se entregue al prestatario una cantidad inferior a la que se dice prestada. En el caso, se retenía por el prestamista del capital del préstamo diversas cantidades, para cubrir conceptos como los intereses remuneratorios, una factura del propio prestamista, una provisión gastos y los honorarios de un intermediario, cantidades retenidas que se consideran por la sentencia no debidamente justificadas, detalladas y desproporcionadas con el capital del préstamo, lo que determina su consideración de préstamo usurario. No obstante, también aclara la sentencia que la simple retención de la cantidad a la que ascienden los intereses ordinarios, como modalidad de cobro anticipado de los mismos, hubiera merecido otra consideración.
No vincula esta norma su aplicación a la condición de consumidor de la persona física prestataria.
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se plantea la aplicación de esta norma al supuesto de que, siendo el prestatario una persona jurídica, excluida como tal del ámbito de la LCCI, el fiador o garante sea una persona física a la que sí debe aplicarse el régimen del la LCCI. Parte la DGRN de considerar que el fiador o garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, para sostener la posibilidad de que se establezca un régimen de vencimiento específico para estos distintos del que rige para el deudor principal. Dice la Instrucción:
"Más sencilla es la cuestión de la aplicabilidad de las limitaciones de los tipos de interés ordinario (prohibición de cláusula suelo y fijación de los intereses de demora en el tipo pactado más tres puntos, de acuerdo con los arts. 21 y 25 de la Ley 5/2019). Puesto que el garante puede obligarse a menos que el deudor principal, es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones, y pactar la limitación de la garantía (sea el afianzamiento o la responsabilidad hipotecaria) a cuantías inferiores".
Esta misma doctrina es recogida en la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019.
Es de reseñar la Resolución DGRN de 21 de marzo de 2017 que, asumiendo la posibilidad de establecer tipos máximos de responsabilidad hipotecaria para los intereses ordinarios y para los de demora, rechaza que el tipo máximo de responsabilidad hipotecaria en intereses de demora deba ser el tipo máximo de responsabilidad hipotecaria más dos puntos (de conformidad con la doctrina jurisprudencial que después se dirá sobre tipo máximo de demora en hipotecas sobre viviendas).
Esto es precisamente lo que ha sucedido. Resultará así que, en las escrituras otorgadas bajo la vigencia de ese artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, en su previa redacción, probablemente conste como pactada dicha limitación de tres veces el interés legal del dinero, por imperativo de la doctrina de la DGRN aplicada en la calificación registral, limitación legal que ha desaparecido de dicho artículo 114.3 tras la reforma. Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), dicha cláusula, resultado de la posición de la DGRN, puede considerarse sin efecto como tal pacto.
La Resolución DGRN de 27 de junio de 2019 se plantea la relación entre los límites legales a los intereses moratorios y los de responsabilidad hipotecaria. Esta cuestión desde la perspectiva de que pudiera existir un hipotecante no deudor consumidor y un prestatario no consumidor, asumiendo que se hubieran cumplido respecto del hipotecante no deudor consumidor los requisitos de transparencia (lo que no sucedió en el caso), en un supuesto anterior a la vigencia de la LCCI. La DGRN considera que debe distinguirse entre la responsabilidad hipotecaria en garantía de intereses variables y fijos. En el primer supuesto, dada la variabilidad del interés, no cabe aplicar a la responsabilidad hipotecaria los límites generales de los intereses moratorios en relación con el interés remuneratorio inicial. Pero la solución es diversa si el interés remuneratorio es fijo. Dice la resolución:
"debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo relativa a que el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1957 del Código Civil) imposibilita la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria); lo que provoca que la fijación del tipo máximo del interés, en este caso moratorio, a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria por tal concepto, no pueda ser superior al límite fijado, a efectos obligacionales, a la variabilidad del tipo de interés, o que no se puedan garantizar intereses que, según los términos del contrato, durante la vida del préstamo no podrán generarse o que, por cualquier otra razón, no sean susceptible de una determinada cobertura hipotecaria (Resoluciones de 9 de octubre, 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 21 de marzo de 2017). La respuesta a esa pregunta no es unívoca, sino que dependerá de los concretos pactos concertados entre el acreedor hipotecario y el prestatario no consumidor. Así, si se hubieren pactado intereses remuneratorios variables, la aplicación del límite jurisprudencial para los intereses moratorios de no poder exceder de la adición de dos puntos al interés ordinario pactado, atribuye a aquellos también el carácter de variables y, en consecuencia, la necesidad de fijar un tipo máximo a efectos hipotecarios para los mismos. Este tipo máximo puede ser superior a la cifra que resultaría de la adición al inicial interés remuneratorio pactado del indicado excedido de dos puntos, por cuanto en el iter negocial ese interés moratorio superior es susceptible de devengarse y de ser exigible tanto respecto del prestatario como respecto del hipotecante de deuda ajena, aunque éste tenga la condición de consumidor, pues se desconocen las futuras oscilaciones del tipo de interés. Ahora bien, en un escenario de interés remuneratorio fijo durante toda la vida del préstamo, como ocurre en el presente supuesto en que es del 3,95% nominal anual, el interés moratorio exigible respecto de aquellas personas que tuvieren la condición de consumidores sería también fijo del 5,95% nominal anual al aplicar el repetido sobregiro de dos puntos. Por tanto, independientemente de que el interés moratorio pactado del 9% nominal anual sea válido respecto del prestatario no consumidor, e inscribible a esos efectos obligacionales y para posibilitar la fijación de la deuda remanente (artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); dado que no podrá afectar al hipotecante consumidor ni ser objeto de pago directo al acreedor con la resultas del remate (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «in fine»), no podrá ser objeto de cobertura hipotecaria, la cual debe limitarse a aquel tipo máximo de interés moratorio que es susceptible de afectar al hipotecante consumidor, que en este caso es del 5,95%. En consecuencia, debe modificarse la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios en el sentido señalado".
Esta doctrina parece trasladable a la situación actual, incluyendo sus precisiones en relación al hipotecante no deudor, aunque con la matización de que en el artículo 25 de la LCCI no se limita la aplicación del mismo a prestatarios o hipotecantes consumidores.
Lo que sí es posible es fijar un tipo máximo de responsabilidad hipotecaria por interés de demora inferior al legal, pues cabe la garantía hipotecaria parcial de los intereses de demora. Así, la Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020 admite una inscripción de una hipoteca en que el interés de demora era el remunaratorio más tres, conforme a la regla legal, y el tipo máximo para la cobertura hipotecaria de intereses de demora era el remuneratorio más dos.
Y la Resolución DGSJFP de 14 de julio de 2020 declara que el artículo 25 de la LCCI no prohíbe que el tipo máximo para fijar la responsabilidad hipotecaria por interés de demora pueda ser mayor en tres puntos al tipo máximo de interés para fijar la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios (en una hipoteca con interés variable, donde la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios era de un año al 3`50 por ciento y por intereses de demora un año al 9 por ciento).
Es dudoso si, aun admitiendo el carácter no retroactivo de la norma, la fijación legislativa de un tipo de demora de tres puntos superior al ordinario en los casos del artículo 25 de la Ley 5/2019 puede influir en las decisiones judiciales al respecto, pues la fijación de este máximo de dos puntos sobre el ordinario se realizó en base a una doctrina jurisprudencial y no a una norma. Así parece considerarlo Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) Siempre habrá que dejar al margen los casos en que el referido en interés de demora superior en dos puntos al ordinario sea el pactado en la escritura por las partes.
Puede plantear alguna duda la aplicación de los requisitos de la ley a los casos de subrogación en la deuda personal por un comprador del bien y los de novación. La cuestión ha sido abordada por las Disposiciones adicionales de la Ley 5/2019, que transcribo a continuación.
Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) considera que, del contexto de la norma esta disposición transitoria se refiere solo a la "subrogación del acreedor". No comparto esa conclusión, que dejo apuntada. Ricardo Cabanas Trejo (op .cit) considera la norma transitoria aplicable tanto a la subrogación activa como a la pasiva.
Hay que recordar que la jurisprudencia previa había considerado aplicable el principio de transparencia material en operaciones de subrogación pasiva del préstamo del promotor, aun cuando la cláusula discutida (habitualmente cláusula suelo) se introdujese ex novo en la escritura de compra con subrogación. Reitera esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020.
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 declara:
"La disposición transitoria primera.2 alude a toda subrogación sin distinción alguna. Sin embargo, en alcance de esa previsión queda aclarado por la disposición adicional sexta, cuando concreta la aplicación de la ley a «los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado». Por consiguiente, el simple cambio del acreedor, en la medida en que no modifique en modo alguno la posición del deudor, no exige el otorgamiento de las formalidades informativas que impone la Ley".
Lo cierto, sin embargo, es que la subrogación activa al amparo de la Ley 2/1994 implicará necesariamente una modificación de las condiciones del préstamo para el deudor (la modificación de las condiciones de interés es su contenido necesario -artículo 4 de la Ley 4/1994-), favorable para el mismo, lo que supondrá la sujeción a la LCCI de esa novación. Cuestión distinta es como se articularía la aplicación de la LCCI en una operación de subrogación al amparo de la Ley 2/1994.
Así, en cuanto a la entidad que promueve la subrogación activa con nuevas condiciones de interés para el deudor, es discutible si la información previa de la LCCI, aun limitada a aquello que se modifica, cuando se formule la oferta que inicia el proceso de subrogación, o bien puede diferirse hasta un momento posterior, siempre que se cumplan los plazos mínimos en relación a la escritura de subrogación con modificación en las condiciones, siendo esta última, a mi entender, la posición preferible.
En cuanto a la entidad contra la que se sigue la subrogación activa, si ejercitase su derecho de enervación, queda sujeta a la obligación de otorgar escritura de novación en el plazo de quince días naturales desde que entrega la certificación de saldo de deuda. Parece que esta novación también podría quedar sujeta a la LCCI, aunque la articulación de plazos no resulte sencilla.
En el ámbito de las subrogaciones mortis causa, es de interés el artículo 9 del Real Decreto 306/2019, conforme al cual:
"Artículo 9. Información a sucesores mortis causa.
** Las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) consideran que no es exigible el otorgamiento del acta previa a los casos de subrogación en el ámbito de una disolución de comunidad o liquidación de la sociedad de gananciales, afirmando: "... lo que no ofrece dudas es que la norma parte de un presupuesto jurídico "la transmisión del bien hipotecado" que no concurre en los casos de extinción de condominio o liquidación de la sociedad conyugal, en el que uno de los comuneros o partícipes se queda con el pleno dominio y asume el pago de la totalidad de la deuda sin novación de las condiciones. Lo anterior resulta además conforme al espíritu de la Ley por cuanto en estos casos el adjudicatario ya era deudor, de hecho, su responsabilidad frente al acreedor, en el frecuente supuesto de solidaridad, no cambia por la liberación del resto de copropietarios o partícipes en la sociedad conyugal. Por tanto, en estos casos no es aplicable la Ley ni exigible la autorización del acta de información precontractual".
También puede ser dudoso el caso en que la subrogación se acepte por la entidad de crédito con posterioridad a producirse la transmisión. Parece que, en tal caso, no procederá aplicar retroactivamente los requisitos de la Ley sobre información precontractual, aunque podría ser más discutible la no aplicación de otros aspectos de la norma no relativos a dicha información precontractual (por ejemplo, los requisitos de vencimiento anticipado). Siempre deberá dejarse al margen los casos de fraude, que supondrán incumplimiento de la Ley, con las consecuencias legales.
Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) apunta algunas peculiaridades en cuanto a la aplicación de la Ley 5/2019 a la subrogación pasiva, considerando que no son de aplicación a la mismas las reglas de distribución de gastos y que el proyecto de contrato no comprenderá la totalidad de la escritura de compraventa, aunque deberá procurarse que el comprador subrogado tenga acceso a las cláusulas del préstamo hipotecario más allá de por simple remisión. También se plantea el autor las especificidades que plantea el acta en la subrogación activa o de acreedor, como el momento de su práctica (a su entender, antes de aceptar la oferta).
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 analiza la aplicabilidad de la LCCI a las subrogaciones pasivas, distinguiendo diversos casos, según la venta proceda de un empresario o de un particular y haya existido o no consentimiento de la entidad de crédito a la subrogación. Así:
- La venta de un inmueble hipotecado por un empresario a un consumidor con asunción por este de la deuda garantizada, normalmente con los efectos propios de una subrogación, por contar con la aprobación de la entidad acreedora.
La DGRN aborda el caso de una venta empresarial con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario, optando claramente por la aplicación a la misma de la LCCI de modo pleno y con independencia de que se pacte o no la novación del préstamo conjuntamente con la subrogación, pues las obligaciones de información en la subrogación se extienden a todo el contenido del préstamo.
No llega a abordar, al tratar este supuesto, la hipótesis de que la entidad de crédito no consienta la subrogación, quizás por imaginarlo un caso excepcional en la práctica empresarial.
Quizás la razón de no haber contemplado este supuesto es considerar que las Disposiciones Adicionales 6ª y 7ª de la LCCI antes reseñadas imponen al empresario la obligación de comunicar a la entidad de crédito la operación de venta con la antelación señalada, de manera que no podría proceder a la venta del bien hipotecado sin esa comunicación previa. Pero aunque esto fuera así, lo cierto es que nada impone a la entidad de crédito consentir la subrogación y, ante la negativa de esta, es factible que el vendedor decida acudir al pacto de asunción interna de deuda con el comprador, por excepcional que esto pueda ser, caso en el que claramente la entidad de crédito no tendría obligación de información alguna. Sin embargo, la DGRN parece considerar que, tras la LCCI, ya no cabe pactar esta subrogación interna entre vendedor y comprador, aunque más precisamente parece que lo que no es posible al vendedor profesional el realizar la venta con subrogación sin la comunicación previa a la entidad, pero que, si esta niega la subrogación, no pueda acudirse como forma de pago del precio al pacto de asunción interna de deuda. Dice la Instrucción:
"La D.A.7.ª impone la plena aplicación de la Ley 5/2019, cuando en el negocio interviene un empresario en concepto de transmitente. Impone a éste ciertas obligaciones o deberes, con independencia de si interviene o no la entidad acreedora (es decir, incluso si se pretendiera pactar una simple compraventa con asunción de la deuda pendiente por el adquirente, sin subrogación acordada con la entidad financiera). No cabe, por tanto, pactar sin más la subrogación con un adquirente persona física, ya que se deberá cumplir una serie de formalidades previas que tienen un triple objetivo: asegurar que el adquirente es informado, en los términos que establece la propia Ley, sobre las condiciones del préstamo (dando «cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario», con todas las obligaciones que resultan de la Ley 5/2019, entre ellas indudablemente la entrega por la entidad financiera de toda la información prevista en relación con las condiciones del préstamo, así como el otorgamiento, antes de formalizar la compraventa, del acta prevista en el art. 15); permitir a la entidad financiera acreedora evaluar la solvencia del deudor subrogado, en cumplimiento de un deber que también le impone la propia Ley, con la finalidad, entre otras, de proteger a ese eventual deudor, y permitir al adquirente valorar las condiciones que le son ofrecidas (y que no está obligado a aceptar), comparándolas con otras alternativas existentes en el mercado. Y todo ello debe cumplirse con independencia de si se pacta o no la novación modificativa de las condiciones del préstamo subrogado, ya que la información a suministrar al nuevo deudor subrogado no se ciñe a las eventuales modificaciones del préstamo, sino a todo su contenido, como se desprende tanto del tenor literal de la disposición adicional séptima como de la finalidad de la propia norma".
Debe tenerse en cuenta, además, que, en este caso, las obligaciones de información precontractual son a cargo de la entidad financiera y no del vendedor profesional, lo que no parece compatible con que esta entidad financiera no consienta la subrogación.
La norma (Disposición Adicional 7ª) parece contemplar el caso en que la entidad de crédito no acepte la subrogación, al referirse a que las obligaciones impuestas al vendedor deben permitir dar "tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria". Debe recordarse que, en el derecho común, no existe una norma que permita al comprador resolver el contrato en caso de que no pueda acceder a la financiación hipotecaria contemplada en el contrato, bien por vía de subrogación en el préstamo del promotor, bien por financiación de una entidad de crédito distinta. Así lo ha declarado la jurisprudencia, con la excepción de que el vendedor haya asumido en el contrato la obligación de proporcionar la financiación hipotecaria al comprador (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, entre otras). No parece que esta Disposición Adicional 7ª haya variado esta situación.
- La venta de un inmueble entre particulares, con retención de la parte del precio correspondiente al importe de la deuda pendiente, asumiendo el comprador frente al vendedor la obligación de pagar dicha deuda.
En el caso de la venta entre particulares, la DGRN va a distinguir según cuente o no la subrogación en el préstamo hipotecario pactada entre vendedor y comprador con el consentimiento previo de la entidad de crédito. Este primer caso es el de que no exista dicho consentimiento previo a la subrogación, que se mantendría como un pacto de asunción de deuda de eficacia interna entre vendedor y comprador, que no afectaría a la entidad de crédito. Para la DGRN, en tal caso (no consentimiento previo de la subrogación) no está sujeta la entidad de crédito al cumplimiento de los requisitos de la LCCI, y ello aunque llegue a consentir la subrogación con posterioridad a la venta. Dice la Instrucción:
"Un supuesto bastante frecuente es el pacto formalizado entre dos particulares, transmitente y adquirente, de venta del inmueble con retención de la deuda pendiente y asunción de la misma por el comprador, sin una verdadera subrogación por cambio de deudor, al faltar el consentimiento del acreedor. Hay aquí, por tanto, un mero acuerdo entre vendedor y comprador, en el que no participa el acreedor: éste no tiene obligación alguna de consentirlo o aprobarlo, por lo que tampoco resulta obligado al cumplimiento de las obligaciones de información previa, ni el otorgamiento del acta de transparencia. Así resulta además a sensu contrario de la D.A.7.ª Ello es así incluso en el supuesto de que, una vez formalizada la compraventa y la asunción de deuda por el nuevo deudor, la entidad acreedora, sin haber tenido ninguna intervención en esa negociación previa entre comprador y vendedora, acepte posteriormente de forma expresa esa subrogación pasiva, con liberación del deudor primitivo. Esta aceptación a posteriori, desconectada del iter contractual previo, constituirá un acto unilateral del acreedor, cuyo único alcance es esa liberación de la responsabilidad del deudor primitivo, pero que por sí mismo no da lugar, ni afecta a la asunción de obligaciones por el nuevo deudor frente al primitivo y frente al acreedor, dado que dicha asunción ya estaba previamente formalizada sin intervención alguna del banco. En otras palabras, el pacto entre particulares por el que, en la venta de un inmueble residencial, el comprador retiene el importe pendiente del préstamo, asume la deuda frente al vendedor, e incluso se obliga a intentar obtener del acreedor la subrogación subjetiva en el préstamo con liberación del deudor primitivo, es un mero acuerdo entre los dos particulares. Por consiguiente, parece claro que en tal supuesto no es preciso el cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones de transparencia formal ni el otorgamiento del acta previa de información, al ser dicha entidad un tercero que no ha intervenido en modo alguno en la operación ni en su negociación".
Como he dicho, no siempre será fácil desde la perspectiva notarial saber si la entidad de crédito ha consentido o no previamente la subrogación, en cuanto es relativamente frecuente que este consentimiento a la subrogación se formalice internamente entre el nuevo comprador y la entidad de crédito, sin plasmación expresa en la escritura pública, esto es, con comparecencia de la entidad de crédito en la escritura de compraventa. Ante ello, no parece que el notario, más allá de indagar del comprador si ha existido o no este consentimiento y plasmar su contestación en la escritura, tenga medios para comprobar fehacientemente la situación.
- La venta de un inmueble entre particulares, con retención de la parte del precio correspondiente al importe de la deuda pendiente, y subrogación del comprador en la deuda garantizada, al contar con el consentimiento del acreedor para la sustitución del deudor con liberación del deudor primitivo.
Aquí se trata de una venta entre particulares pero con consentimiento previo de la entidad de crédito a la subrogación pactada entre ellos. Según la DGRN, si este consentimiento es previo o simultáneo a la subrogación, ello implica la sujeción de la operación a la LCCI. Ello con todas las consecuencias para la entidad de crédito, incluyendo la obligación del otorgar el acta previa y la aplicación a la subrogación de las reglas sustantivas de los artículos 20 y siguientes de la LCCI, parece que incluso en la subrogación en préstamos anteriores a la LCCI.
Dice la Instrucción:
"Distinto podría ser el supuesto de la subrogación pasiva pactada entre particulares (no siendo por tanto empresario el transmitente), en la cual concurre la entidad acreedora a prestar su consentimiento a dicha subrogación, y a la liberación del primitivo deudor ... hay en estos casos realmente un contrato complejo, entre vendedor, comprador y banco, en el que la compraventa con retención de la deuda pendiente se formaliza precisamente porque a la vez el banco acepta la subrogación del comprador, y la liberación del deudor de su responsabilidad. Por consiguiente, hay de hecho un acuerdo coetáneo entre el nuevo deudor y el banco que forma parte de ese contrato complejo. Ese acuerdo requerirá, por tanto, el cumplimiento de todas las cargas y formalidades informativas de la Ley 5/2019. Por consiguiente, la entidad acreedora, que pasa a aceptar como único deudor y responsable al subrogado, queda sujeta a la responsabilidad de realizar previamente el estudio de solvencia del mismo, considerando su finalidad protectora del deudor. En todo caso, el nuevo deudor tiene derecho a obtener, y la entidad acreedora está obligada a suministrarle, toda la información sobre el préstamo que se dio, o se debe dar, al deudor primitivo, ya que es esencial para que pueda conocer los derechos, obligaciones y responsabilidades en la ejecución del contrato que asume con la subrogación. Y dado que se está acordando entre la entidad y el nuevo acreedor el establecimiento de una relación crediticia duradera que cumple los requisitos para la aplicación de la Ley 5/2019, parece ineludible que se deba formalizar previamente el acta de información al nuevo prestatario. Además, la instauración de esa relación jurídica con el nuevo deudor, y a pesar de que los términos de la misma ya pudieran estar constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, parece obligar a interpretar que en ella deberán respetarse los límites sustantivos establecidos en los artículos 20 al 25 de la Ley 5/2019. Aunque jurídicamente la operación pudiera describirse como un simple cambio de deudor en una relación jurídica preestablecida, se está erigiendo la relación contractual entre el empresario y un consumidor, donde todos los derechos de éste deben ser respetados. Y puesto que la Ley 5/2019 establece que las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto (…) de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor, sin hacer distinción ni matización alguna, parece ineludible interpretar que deben respetarse todos esos derechos del consumidor que entra a formar parte de la misma, incluidos esos límites de contenido sustantivo".
En cuanto a la novación, según la citada Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019, "la respuesta a la necesidad de proporcionar la información previa y formalizar el acta de transparencia material dependerá del alcance de esa modificación. La disposición transitoria primera establece en su segundo párrafo que «el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente»".
Por tanto, en estos casos de novación, los deberes de información quedan limitados a aquello que se modifique. Pero no dependen de que la modificación se considere o no beneficiosa para el deudor. Dice la misma Instrucción:
"Ello parece ser así, puesto que la Ley no hace distinción alguna, incluso si se trata simplemente de mejorar alguna condición aislada del préstamo, como puede ocurrir con una reducción de diferencial o la eliminación de una comisión, y con mayor fundamento cuando la modificación implica la nueva redacción de alguna cláusula, por ejemplo la relativa al tipo de interés de referencia o fijo, aunque con ella se esté produciendo una reducción del tipo aplicable, a la vista del más complejo alcance que la redacción e interpretación de la misma puede llegar a tener en los efectos del préstamo. Y consiguientemente, la simple modificación de la duración del préstamo requerirá el cumplimiento de las mismas formalidades, pese a que por sí misma no provocará la modificación de la TAE (siempre que la misma sea calculada únicamente teniendo en cuenta los pagos pendientes, que es lo que en el momento interesa al deudor, y no los anteriores, como la comisión de apertura o el interés correspondiente al periodo del interés fijo). En tal caso, las formalidades informativas habrán de referirse tanto al importe de las nuevas cuotas como a los diferentes escenarios de los tipos de referencia, que se verán afectados por la modificación del plazo".
Recuerda también la DGRN la aplicación imperativa de ciertas normas sustantivas de la LCCI, como las de vencimiento anticipado y reembolso anticipado, a los préstamos anteriores a la LCCI (Disposición Transitoria 1ª 3 y 4), considerando que los deberes de información de la entidad de crédito y de asesoramiento notarial se extenderán a este nuevo régimen de aplicación imperativa. Dice la Instrucción "De manera que el deber de información del art. 14.1, y por consiguiente el deber de información y asesoramiento mediante el acta del art. 15, se limitan a aquellos extremos o cláusulas «que hayan sido objeto de modificación». Y, teniendo en cuenta que la Ley 5/2019 ha dado lugar a la aplicación de ciertos preceptos que establecen imperativamente contenidos del préstamo sin necesidad de una novación expresa de los mismos, como resulta por ejemplo de los apartados 3 y 4 de la disposición transitoria primera en materia de cláusulas de vencimiento anticipado (art. 24) o derecho al reembolso anticipado (art. 23), la información de la entidad al deudor sobre la novación, y en particular la información que el notario le debe dar en el acta previa, deberán también hacer referencia a estas nuevas condiciones de su préstamo, imperativamente impuestas por la ley desde su entrada en vigor".
Existirá también en estos casos de novación el deber de otorgar el acta previa, si bien referida al contenido limitado a que se extienden los deberes de información y asesoramiento en las operaciones de novación, según lo dicho. Dice la Instrucción:
"entre la información a suministrar conforme al art. 14.1 de la Ley 5/2019, se incluye el apartado g) de dicho art. 14.1, que expresamente recoge «la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado». Los dos párrafos que integran el apartado g) del art. 14.1, y la finalidad protectora del consumidor de esta institución, llevan implícita la autorización del acta del art. 15 de la Ley 5/2019, con todos los requisitos para su eficacia informativa, aunque dicha acta tenga un contenido bastante más limitado en el ámbito concreto de las «novaciones»".
La Resolución DGRN de 28 de enero de 2020 declara que, el que se trate de una escritura de novación de un préstamo anterior a la LCCI, no excluye el deber del notario de comprobar el depósito de las condiciones generales en el registro competente.
Cabe plantearse el caso en que, no estando el préstamo inicial sujeto a la Ley 5/2019, pueda estarlo la novación. Piénsese, por ejemplo, en que la operación inicial de préstamo es a favor de una persona jurídica y, al tiempo de novar, se añade un fiador persona física, y ello determina el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de la Ley 5/2019. A mi juicio, ello determinará la aplicación de la Ley 5/2019 a la novación, aunque la operación inicial no está sujeta a la Ley, cumpliéndose las obligaciones de información precontractual respecto del fiador. Y ello puede ser incluso determinante de que algunas claúsulas de la operación inicial, aunque no sean propiamente de las novadas, puedan ser consideradas como contrarias a la Ley 5/2019. Por ejemplo, las que determinan el vencimiento anticipado, aunque siempre en relación exclusivamente al fiador a quien se aplique la LCCI, según ya se ha señalado.
La citada Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se plantea la aplicación de la Ley 5/2019 a las operaciones de reestructuración de deuda otorgadas al amparo del Código de Buenas Prácticas (RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos), considerando que, en cuanto la reestructuración se circunscriba a los límites derivados de este Código, no estaría sujeta a la Ley 5/2019. Dice la Instrucción:
"la reestructuración consiste únicamente en la modificación de algunos de los efectos de dichos contratos determinados en la ley: la moderación del tipo de demora (al 2 %, de acuerdo con el art. 4 del Real Decreto-Ley), el establecimiento de una carencia en la amortización de capital de cinco años, la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo, la reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia, la supresión de las cláusulas suelo que se hubieran pactado, la eliminación de la compensación por amortización anticipada durante los diez años posteriores a la reestructuración, o incluso la concesión de una quita. La simple aplicación de estas concretas medidas, legalmente predeterminadas, a un contrato de préstamo constituido con anterioridad, no parece constituir por sí una novación del mismo para sujetarlo a un nuevo clausulado y condiciones que debiera dar lugar a la aplicación de la Ley 5/2019, tanto en relación con las formalidades informativas y el acta previa como con las limitaciones sustantivas a su alcance. Cuestión distinta será el supuesto en que junto a la aplicación de las medidas de reestructuración se pacten otras modificaciones en las condiciones del préstamo, o cuando se acuerde reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor, como se prevé también en el anexo del Real Decreto Ley, en cuyo caso la formalización de un contrato nuevo sí exigirá el cumplimiento de dichas normas".
Esta posición se confirma por el Real Decreto Ley 19/2022, de 22 de noviembre, por el que se modifica el Código de Buenas Prácticas, el cual dispone que: "La formalización del contrato por el que se establece alguna de las medidas adoptadas por virtud de lo establecido en este Código no estará sometida a lo previsto en los artículos 10, 11, 12, 14 y 15, el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario."
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 considera que la expresión de la dirección de correo electrónico del prestatario es requisito para la inscripción. Dice la Instrucción:
"la obligación que a los notarios impone la Disposición adicional octava, de hacer constar en la escritura una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de las comunicaciones por el notario y por el registrador en ella mencionadas. El cumplimiento de esa obligación por el notario es de gran importancia, puesto que, consentida esa dirección de notificaciones por el prestatario y en el documento público, permitirá al registrador de la propiedad realizar su notificación sin duda o problema alguno desde el punto de vista de la protección de datos. Por ello, la indicación de la dirección de correo electrónico, que la ley impone con carácter obligatorio al notario (disposición adicional octava) y que tiene una clara importancia para el prestatario o garante, en la medida en que permitirá la recepción por los mismos de la información concreta sobre los términos en que ha quedado constituida la garantía hipotecaria, se convierte en un requisito para la inscripción registral de la escritura".
La norma se refiere a la dirección electrónica del prestatario. Es discutible su extensión al fiador o al hipotecante no deudor. No parece que deba existir inconveniente en fijar una sola dirección de correo electrónico para varios interesados. Si el deudor declara que no tiene dirección de correo electrónico, debe entenderse que eso no es obstáculo para otorgar la escritura, pues nadie tiene la obligación de tener una dirección de correo electrónico, ni eso puede limitar la capacidad para acceder al crédito hipotecario.
La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2019 admite la fijación de una sola dirección de correo electrónico para todos los prestatarios. En el caso, se señalaba una dirección de correo electrónico "del prestatario", existiendo un prestatario y una prestataria. La calificación registral opone como defecto no haberse designado el correo electrónico de la prestataria. Esta calificación es revocada, argumentando el Centro Directivo que del contenido de la escritura resultaba haberse señalado una dirección única para todos los prestatarios.
Ambas normas no son totalmente concordantes, pues mientras el artículo 7 de la Ley 5/2019 se refiere a la obligación de depósito de las condiciones en contratos de "préstamo inmobiliario" sujetos a la LCCI, el artículo 11.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación restringe la misma obligación a los "préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019", lo cual planteará la duda de la extensión de esta obligación a contratos de préstamo inmobiliario comprendidos en el ámbito de la Ley 5/2019 que no sean de carácter hipotecario. La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019, a la que después aludiré, parece asumir que la obligación de depósito se refiere a los contratos de préstamo y crédito hipotecario.
La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019 se pronuncia sobre el alcance de la obligación de depósito en el Registro de condiciones generales en relación con el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, declarando:
- El depósito de los formularios de los contratos de préstamos y créditos hipotecarios en el registro de condiciones debe ser controlado por el notario al autorizar la escritura y por el registrador al inscribirla. Ese control se realizará por medio de una consulta telemática al registro.
Dice la Instrucción:
"Comenzando por la primera cuestión, parece claro que, imponiéndose en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en la redacción dada al mismo por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a todas las entidades una obligación clara, concreta y terminante, de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito. Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento, con independencia de si afectan o no a la validez y eficacia del negocio, debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción: ocurre así con la entrega del certificado energético, la declaración del movimiento de metálico, la justificación de los medios de pago, la obtención de una licencia urbanística, etc.
Ese control notarial y registral, por lo demás, no tiene coste económico alguno, por cuanto, como se hace constar en el informe remitido por el Colegio de Registradores, el registro es público y de acceso gratuito para todos los que tengan interés en consultarlo. Ello agrava la carga o deber de diligencia del notario y del registrador, quienes, en cuanto autoridades, podrán acceder al citado Registro de forma inmediata y gratuita, y realizar de esta forma la comprobación del previo depósito de las condiciones generales, la cual tampoco deberá generar coste alguno para la entidad financiera obligada al pago de sus respectivos honorarios".
Curiosamente, la DGRN se preocupa de que el control por el notario y el registrador no genere coste alguno para la entidad financiera. No está claro si lo generará para el notario o el registrador en cuestión.
Por otra parte, si el notario "controla" el depósito, mediante la referida consulta, ello parece que, en la concepción de la DGRN, no excluye el deber del registrador de "controlar la misma cuestión".
El depósito debe ser previo a la "comercialización". No resulta claro cómo puede el notario controlar este carácter previo y desde cuando debe computarse la "comercialización".
- Qué debe depositarse: los formularios.
La DGRN da a las entidades dos alternativas, a su elección, en cuanto al objeto del depósito:
- cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear,
- los formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio.
Dice la Instrucción:
"La segunda cuestión es cuál deba ser el objeto del depósito. Se discute si, cuando la Ley habla de “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios” (art. 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación), o de “las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación” (art. 7.1 De la Ley 5/2019), se impone la obligación de depositar cada uno de los modelos completos de cada tipo de contrato que se pueden firmar, si alternativamente se admite también el depósito de un listado conteniendo todas las fórmulas o cláusulas que con carácter de condiciones generales se pueden emplear en los distintos contratos de préstamo hipotecario.
La expresión empleada en la Ley 7/1998, “formularios”, es ambigua, ya que tiene dos significados, de acuerdo con el diccionario de la lengua, de la Real Academia Española: “impreso con espacios en blanco”, y “libro o escrito en que se contienen fórmulas que se han de observar para la petición, expedición o ejecución de algo”, que parecen hacer referencia precisamente a esas dos diferentes maneras de depositar las condiciones generales, lo que conduciría a la conclusión de que la entidad puede elegir cualquiera de las dos formas de depósito. A ello debe añadirse que cuando el art. 7.1. de la Ley 5/2019 habla de las cláusulas contractuales utilizadas claramente parece estar admitiendo los simples listados de cláusulas, con la redacción de cada una de ellas. En consecuencia, la entidad financiera podrá optar entre depositar cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear, o bien depositar formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio: cláusulas sobre la entrega del capital, sobre el tipo de interés aplicable, sobre comisiones, sobre el vencimiento anticipado del préstamo, sobre la constitución de la hipoteca, etc., de forma que el contrato se forme eligiendo cláusulas de cada uno de los indicados listados, para integrarlo mediante la sucesión de todas ellas".
- ¿Puede controlar el notario o el registrador si las condiciones concretas del préstamo hipotecario se apartan del modelo depositado?
Claramente, es esta la cuestión fundamental, y más delicada, pues están en juego materias que inciden directamente en la competencia para declarar la nulidad de una cláusula por abusiva, que debe recordarse que sigue siendo exclusivamente judicial, como no podía ser de otra manera dado nuestro sistema constitucional y el derecho que tienen también los Bancos a la tutela judicial efectiva.
De ahí la cierta profusión argumentativa de la DGRN sobre esta cuestión, no siempre del todo clara y coherente, pues se comienza por afirmar que todo pacto que se aparte del formulario sería una condición particular, para después quizás reparar en que asumir esto supondría afirmar que dicha condición particular ha sido negociada individualmente, con las consecuencias desfavorables que dicha presunción podría tener para el consumidor, lo que hace transitar últimamente a la cuestión de la competencia para considerar nula una cláusula de un contrato
Por otra parte, el argumento de que una condición que se aparta del formulario es particular nos lleva a dudar de qué sucede cuando la mayor parte del contrato o una parte sustancial del mismo se aparte del formulario. La DGRN no se pronuncia sobre expresamente esta materia, que introduce un criterio de apreciación, aunque la expresión utilizada "alguna diferencia" parece reflejar alguna preocupación en tal sentido.
Como argumento de refuerzo se recuerda el deber del notario de hacer constar en la escritura "el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes".
Pero a continuación de insistir en que, si el pacto de la escritura se aparta del formulario depositado, ello implica "que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente", lo cual ya dicho que puede implicar graves consecuencias para el consumidor, en aras de lograr la revitalización del Registro de condiciones, presunción que me atrevo a decir que no siempre corresponderá a la realidad de los hecho, de una forma un tanto confusa, se nos dice que: "... En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia". Pero si el pacto que se aparta del formulario depositado no es ya una condición general, ¿debe o no comunicarse?
A continuación, la DGRN, recuerda específicamente (por algo será) los conocidos límites de la calificación registral sobre las cláusulas abusivas, restringido a apreciar que "no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo".
Por último, la DGRN, algo de refilón, alude a la competencia exclusiva judicial para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva.
Dice la Instrucción:
"En cualquier caso, es importante recordar que la contratación en todas las áreas, y los contratos de préstamo hipotecario no constituyen una excepción, requiere, para la mayor eficiencia del funcionamiento de los mercados, de la suficiente flexibilidad para configurar y adaptar cada contrato a las específicas circunstancias y necesidades del caso. La formación y perfección del contrato no se limita, por tanto, al rellenado y firma de un modelo preestablecido por los otorgantes, sino que debe disponer de la posibilidad de adaptarse al supuesto concreto. Por ello, las entidades elegirán la modalidad de depósito de sus cláusulas o condiciones generales que más se acomode a su forma de configurar sus contratos.
Y no se debe olvidar otra consideración de importancia: si los contratos no se limitan a una simple utilización y rellenado de un modelo preestablecido, sino que se pueden adaptar con flexibilidad a las necesidades que se planteen en cada supuesto concreto (por especialidades en relación con la finalidad del préstamo, el objeto, los sujetos, la relación entre los sujetos, los pactos especiales que se hayan alcanzado, etc.), ocurrirá con frecuencia, y ello no debe ser obstáculo para la formalización e inscripción del contrato de préstamo hipotecario, que entre las cláusulas del mismo se encuentren insertadas algunas que se apartan de las condiciones generales que se han depositado, precisamente porque por su especialidad propia no constituyen condiciones generales, sino condiciones particulares, o bien pactos que han sido objeto de negociación individual. Ello ocurre con mayor frecuencia en los préstamos concedidos por pequeñas entidades financieras, cajas de ahorros locales, etc., así como en préstamos a favor de personas físicas que, por la complejidad de su situación e intereses financieros llegan a acuerdos especiales con la entidad que financie su operación. Todos ellos requieren una flexibilidad mucho mayor para adaptar las condiciones generales de la entidad a las circunstancias del caso concreto o las exigencias del cliente.
La consecuencia de lo anterior es que el previo depósito de las condiciones generales empleadas por la entidad en su contratación no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario por el hecho de que del cotejo de la misma con las condiciones generales depositadas resulte alguna diferencia, ya que por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general. Ello, además, encuentra clara fundamentación en lo establecido por la normativa al principio transcrita, en particular el art. 23.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: “el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes”. Se está, por tanto, admitiendo expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente, puesto que en tal caso lo que se recogerá será “la manifestación en contrario de los contratantes”. Sólo puede entenderse esta manifestación en el sentido de que las cláusulas que difieran de las condiciones generales depositadas no tienen ese carácter de condiciones generales, sino particulares, y son por ello admisibles.
Como corolario de lo señalado, procede remarcar que el control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales se ciñe a comprobar que el mismo se ha producido formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración. En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente. También será posible, y en todo caso recomendable, que las partes de forma más o menos detallada hayan establecido alguna diferenciación entre las condiciones particulares y generales, o que el notario, en cuanto redactor del documento, haya precisado la forma en que ha redactado finalmente alguna de dichas cláusulas. Ello, además, es conforme con lo que establece el artículo 23.3 de la citada Ley 7/1998. Todo lo cual debe ser posible, como garantía de la flexibilidad de la negociación y el tráfico inmobiliario y de la autonomía de la voluntad.
En este sentido, se constata que dicho control es adicional y diferente al que debe llevarse a cabo también por los registradores, de acuerdo con el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria. En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la administración, para que éste proceda en la forma establecida en el art. 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuando ordena que “La falta de inscripción de las condiciones generales de la contratación en el Registro regulado en el capítulo III cuando sea obligatoria o la persistencia en la utilización o recomendación de condiciones generales respecto de las que ha prosperado una acción de cesación o retractación, será sancionada con multa del tanto al duplo de la cuantía de cada contrato por la Administración del Estado, a través del Ministerio de Justicia, en los términos que reglamentariamente se determinen (…).
Lo que no parece posible es la calificación de la eventual discordancia de alguna de las cláusulas de la escritura con las condiciones generales depositadas, por aplicación de la nueva redacción que al art. 258.2 de la Ley Hipotecaria se le ha dado por la Ley 5/2019. Conforme al mismo, “el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro”. Así, mientras el control predicado por el citado art. 258.2 de la Ley Hipotecaria concierne a la redacción del clausulado, en aras a comprobar tanto que no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo, el control del depósito no atañe al contenido de las condiciones generales o a la existencia de cláusulas que las reemplacen, sino que se circunscribe a la verificación formal del cumplimiento de la obligación de depósito.
A ello se debe añadir otra consideración de importancia: la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general, sin que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación suponga atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma. Es imprescindible tener en cuenta lo anterior a la hora de constatar el alcance de la verificación que ha desempeñarse, pues todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral. En particular, excede de ellas entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio, con audiencia y con la debida tutela judicial de ambas partes, y en el que se tenga en cuenta una multitud de factores que no son susceptibles de apreciación en el ámbito del control de legalidad notarial, ni de la calificación registral. Así, en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no (cfr., art. 8 de la Ley 7/1998 y art. 83.2 del TRLGDCU), etc".
La conclusión final de la DGRN es la siguiente:
"En conclusión, si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular".
La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 declara que no es obstáculo para la autorización y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario que en ella no se exprese el número o código identificador del depósito de las condiciones generales en el registro correspondiente, sin perjuicio de que las partes voluntariamente puedan indicar ese código en la minuta de hipoteca. Dice la Instrucción:
"... las entidades financieras con frecuencia suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, lo que tiene la finalidad de que dichos números aparezcan también reseñados en las escrituras de préstamo, para facilitar en su día la comprobación de ese depósito. En tales supuestos, parece claro que, en la facultad de configuración del contrato que tienen las partes, siempre dentro de los límites legales, se debe entender incluida la de la reseña de ese número identificador, con la finalidad de facilitar la comprobación de la efectividad del depósito al notario, al registrador y eventualmente al juez que debiera pronunciarse sobre los efectos del negocio documentado. En consecuencia, en los supuestos en que ese número sea indicado por la entidad financiera, el notario, respetando su voluntad negocial, deberá consignarlos en la escritura. No obstante, la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral, puesto que siempre es posible el cotejo de la escritura con el conjunto de cláusulas depositadas por la entidad financiera, algo que, por lo demás, las modernas herramientas digitales facilitan sobremanera".
Reitera esta doctrina la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019.
En el caso de la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019 sucedía que no era el notario el que expresaba que había realizado la comprobación del depósito de las condiciones generales del préstamo hipotecario en el registro, sino que ello resultaba de las manifestaciones de las partes en la escritura. Con todo, la calificación se revoca por haberse expresado como defecto la no constancia del código identificador. Dice la resolución:
"En el presente caso son las partes contratantes las que «convienen» que las condiciones generales de la contratación recogidas en la escritura «se encuentren debidamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación»; y el representante de la entidad prestamista manifiesta que el formulario del presente préstamo ha sido depositado en el referido Registro antes de empezar su comercialización. Pero no consta en la escritura que el notario haya realizado la comprobación de tal extremo. Lo que ocurre es que no es este el defecto que el registrador opone para suspender la inscripción sino la falta de incorporación del código identificador del modelo de contrato de préstamo utilizado, algo que aun cuando se hubiera incorporado no es equivalente a la constancia, en la escritura calificada, del cumplimiento del deber que incumbe al notario de realizar la comprobación del previo depósito de las condiciones generales".
Esta misma doctrina, en un caso similar en que el depósito de las condiciones generales constaba solo por manifestación de las partes, pero el defecto opuesto en la calificación registral era la falta de expresión del código identificador, se reproduce en la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019. En el mismo sentido, Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2012.
La Resolución DGRN de 28 de enero de 2020 declara que, el que se trate de una escritura de novación de un préstamos anterior a la LCCI, no excluye el deber del notario de comprobar el depósito de las condiciones generales en el registro competente. Dice la DGRN: "Por lo que se refiere a la cuestión concretamente planteada en este recurso sobre la comprobación del depósito de las condiciones generales de la contratación, no puede entenderse que no sea exigible porque la novación se entiende pactada de modo particular por prestatario y prestamista. Debe tenerse en cuenta que en la escritura calificada se modifican las cláusulas relativas a: tipo de interés, amortización anticipada, causas de resolución anticipada, pacto relativo a la transmisión de la finca y subrogación en la deuda personal hipotecaria, comunicaciones a la parte deudora y gastos correspondientes a la novación. Por ello, si como ha quedado expuesto, la Ley 5/2019 es aplicable a los préstamos suscritos antes de su entrada en vigor cuando tras la misma sean objeto de novación, debe concluirse que es requisito ineludible para la autorización de la escritura novación del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas para la novación por la entidad prestamista".
- Entrada en vigor e Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019.
Como ya se ha dicho, la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 5/2019 dispone, en su número 1:
"Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor".
La Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019, asumiendo que las entidades estaban sujetas, hasta el 16 de junio de 2019, a la obligación de entregar la información precontractual ajustada a la normativa precedente (FIPER), y el referido carácter no retroactivo de la Ley 5/2019, se plantea diversas opciones, en operaciones en que ya se hubiera entregado por la entidad prestamista dicha información previa antes del 16 de junio de 2019, y se pretendiese otorgar la escritura de préstamo hipotecario ya en vigor dicha Ley 5/2019.
Dice la Instrucción:
- "La Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, modifica el anexo II de la Orden EHA/ 2899/2011, de 28 de octubre, que regulaba la FIPER, sustituyéndola por la regulación de la FiAE, y dando nueva redacción al artículo 22 de la Orden EHA/2899/2011 que es el que regulaba la FIPER (para los préstamos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/2019). La Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, en su artículo 14.5, dispone que «5. Los Estados miembros que, antes del 20 de marzo de 2014, hayan aplicado una ficha de información que satisfaga requisitos de información equivalentes a los expuestos en el anexo II podrán seguir utilizándola a los efectos del presente artículo hasta el 21 de marzo de 2019». Puede ser que la FIPER se considere equiparable a la Ficha Europea de Información Normalizada o FEIN; pero, aunque fueran equiparables por razón de contenido, en ningún caso lo serían desde el punto de vista de su eficacia ...".
- La FIPER, aunque tuviera la condición de oferta vinculante, por haber cumplido las condiciones previstas en dicho artículo 23, no supone la existencia de un «contrato». Éste sólo se perfeccionará por la concurrencia de la aceptación del prestatario «sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato». Sólo la doble concurrencia de oferta y aceptación puede ser entendida como perfección del contrato, y sólo –desde ese momento– «obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (art 1258 Código civil). La ley reguladora del contrato sería la vigente al tiempo de su perfección, es decir la normativa anterior a la Ley 5/2019. Sólo en ese supuesto puede hablarse de falta de aplicación retroactiva de la Ley 5/2019.
...
En consecuencia, no bastaría en principio la simple acreditación de que la FIPER u oferta vinculante fue emitida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019. Sería necesario acreditar, igualmente, de forma fehaciente, que el prestatario y demás obligados o garantes han aceptado dicha oferta, sin modificaciones o condicionantes, dentro del plazo de vigencia de la misma y antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019.
Sólo así puede entenderse un contrato preexistente a la Ley 5/2019, y por tanto susceptible de formalización mediante su elevación a público con posterioridad, sin necesidad de formalizar el acta previa de información al consumidor. Y sólo en estos términos podría hablarse de la «ultraeficacia de un contrato suscrito», a efectos de la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019. Ello se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 a 4 de la misma disposición transitoria primera, en relación con los cuales el notario debería realizar una función de asesoramiento y advertencia a la parte prestataria, a fin de advertir de la aplicación retroactiva de algunos artículos de la nueva Ley 5/2019, al préstamo o crédito suscrito antes de su entrada en vigor.
En cualquier otro caso, por tanto, aunque se haya entregado la oferta vinculante antes del día 16 de junio de 2019, resulta imprescindible la formalización del acta previa de transparencia material. Esta exigencia se deriva, entre otras cosas, del artículo 22 de la Ley 5/2019, cuando establece que el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3, y que el Registrador no inscribirá ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.
No obstante, para ese acta previa y la subsiguiente formalización de los préstamos hipotecarios en los días posteriores a la entrada en vigor de la ley, puesto que no era obligatoria la entrega de la FEIN, la FiAE y demás documentación impuesta por ésta, podrá emplearse la FIPER con la oferta vinculante que se entregó en su momento, con tal que resulte acreditada la fecha de la entrega de esa documentación y su contenido, aunque no se hubiera aún podido realizar su remisión por la vía telemática legalmente prevista.
Ello no impide también que dentro del plazo anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, en lugar de la FIPER se haya entregado la FEIN, FiAE y demás información prevista en la nueva ley, cumpliéndose en tal caso las formalidades informativas normales establecidas en la misma".
La cuestión fundamental que plantea esta Instrucción, en caso de FIPER aceptada antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, para las que se exige, a fin de exceptuar el contrato de la aplicación de la Ley 5/2019 (no siendo necesaria el acta previa) "acreditar, igualmente, de forma fehaciente, que el prestatario y demás obligados o garantes han aceptado dicha oferta, sin modificaciones o condicionantes, dentro del plazo de vigencia de la misma y antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019", en qué consistirá esta "aceptación", que debe acreditarse fehacientemente y producirse antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, con lo que no parece suficiente que sea el prestatario el que, ya entrada en vigor la Ley 5/2019, manifieste que esa aceptación se produjo. Por otra parte, la simple firma de la oferta vinculante por el prestatario no implica su aceptación, sino su recepción.
LCCI y derecho internacional privado.
Se aplicarán las reglas generales, en particular el Reglamento Roma I y el artículo 10.1 del Código Civil, con las siguientes precisiones:
- Cuando lo determinante de la aplicación de la ley sea la constitución de una hipoteca (u otra garantía real) sobre un bien inmueble de uso residencial sito en España, esto es, cuando se trate del supuesto del artículo 2.1."a" de la LCCI, se aplicará la LCCI como norma española que regula la constitución de la hipoteca, en aplicación del artículo 4.1."c" del Reglamento Roma I ("el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble") y el artículo 10.1.I del Código Civil ("La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen"). Esto será así con independencia de la ley aplicable al préstamo o crédito garantizado con la hipoteca, en cuanto la LCCI disciplina los requisitos de constitución de la hipoteca desde la perspectiva del garante persona física, y ello aunque el prestatario no entre en el ámbito propio de la LCCI. Es la constitución de la garantía lo determinante en este supuesto.
Sin embargo, según las notas informativas del CGN, la LCCI no es una ley reguladora de la "forma" de la constitución de la hipoteca, sino de los requisitos de transparencia del préstamo, lo que le lleva a concluir que el que exista una hipoteca sobre un inmueble de uso residencial en España no es determinante de la aplicación de la LCCI si la ley aplicable al préstamo no es la española. Dicen estas notas informativas:
"Expuesto lo anterior cabe preguntarse si la ley 5/2019 es aplicable a los préstamos que con arreglo al Reglamento queden sujetos a una legislación extranjera, si se garantizan con hipoteca constituida sobre un inmueble residencial situado en España. Al respecto conviene partir de una premisa fundamental: las normas de protección del deudor, fiador o garante introducidas por la ley 5/2019 no constituyen requisitos formales del contrato de préstamo hipotecario. Estamos ante la determinación de los requisitos de transparencia y equidad que debe reunir el contrato y los mecanismos para asegurar su cumplimiento. Más allá del reflejo documental del cumplimiento de estos requisitos (la autorización de un acta notarial y la reseña de ésta en la escritura), la ley 5/2019 no altera los requisitos formales para la constitución de las hipotecas sobre bienes inmuebles en territorio español ni su régimen sustantivo, puesto que el régimen de protección dispuesto por la misma, dentro del cual está situada la intervención notarial en la fase precontractual, se refiere al préstamo no a su garantía que sigue rigiéndose por las normas generales civiles y la Ley Hipotecaria. Por tanto, si conforme al Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo el contrato de préstamo hipotecario queda sujeto a una legislación extranjera, no será aplicable los mecanismos de protección de la ley 5/2019 y, singularmente, no será exigible el acta notarial de información precontractual por el hecho de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble situado en territorio español".
A mi entender, esta conclusión es discutible, en cuanto el elemento fundamental para la la aplicación de la LCCI en el caso del artículo 2.1."a" de la misma no es el préstamo, que bien puede otorgarse a una persona jurídica excluida del ámbito de la propia LCCI, sino la constitución por una persona física de una garantía inmobiliaria sobre un inmueble de uso residencial.
Cabe recordar aquí como la DGRN, en relación con la expresión manuscrita, extendió los requisitos de la misma al hipotecante no deudor de su vivienda habitual, argumentando (Resolución DGRN de 14 de marzo de 2014): "Dentro de estos parámetros, el artículo 6 de la Ley 1/2013 y su citado desarrollo posterior por el Banco de España, contempla la información específica que respecto de tres puntos concretos, complicados de entender en su alcance y consecuencias para un número elevado de deudores, deben ser especialmente explicados en sus consecuencias tanto por la entidad de crédito como por el notario autorizante. Éste ha de cumplir un especial papel informador de la parte consumidora como presupuesto de su actividad dirigida, entre otros extremos, a la creación de un título ejecutivo y a la conformación del derecho real de garantía que nace con la inscripción constitutiva de la escritura notarial ... El hipotecante no deudor queda afectado directamente por la limitación a la variabilidad de los intereses y por el hecho de constituir el bien hipotecado su vivienda habitual. De ahí las previsiones que establecen las cláusulas décima y undécima del título calificado, en relación a la posible ejecución futura de la vivienda, estableciendo cautelas y limitaciones respecto de los intereses de demora que estableció la Ley 1/2013 al dar nueva redacción a los artículos 114.3, 575 bis, 579 y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... Esta interpretación extensiva es coherente además con la función informadora exhaustiva que corresponde al notario en la autorización de estos préstamos (artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 147 de su Reglamento). Por ello se debe procurar una interpretación de las normas «pro consumatore», que impide la interpretación literal, como pretende el recurrente, sino que, contrariamente, ha de favorecer la información y por ende la protección del usuario de servicios financieros (aunque no aplicable a los préstamos hipotecarios, cfr. artículos 5 y 16 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo que traspone la Directiva 2008/48/CE) ...".
Por otra parte, la LCCI no es una norma formal sino de fondo, y puede aplicarse al contrato de constitución de la hipoteca en virtud del propio Reglamento Roma I (artículo 4.1."c" citado).
- Cuando la aplicación de la LCCI se determine por el destino del préstamo y la condición de consumidor del prestatario, fiador o garante persona física y consumidor, esto es, el caso del artículo 2.1."b" de la LCCI, deben tenerse en cuenta las reglas especiales sobre los contratos con consumidores, que pueden suponer la aplicación de las normas españolas de protección de los consumidores a los residentes en España ex artículo 6.1 Roma I.
Sin embargo, si ninguna de las circunstancias personales de los consumidores intervinientes en la operación remiten a la ley española conforme al Reglamento Roma I, la LCCI no sería, en principio, aplicable aunque la finalidad del préstamo fuera financiar la adquisición de un inmueble residencial sito en España.
No obstante, debe tenerse en cuenta que, conforme al propio Reglamento Roma I, la LCCI podría ser de aplicación desde la perspectiva del prestamista profesional concedente del préstamo o crédito, pues el contrato de préstamo o crédito se regiría por la ley española si el prestamista profesional tiene su residencia habitual en España, en aplicación de los criterios recogidos en el artículo 4.1."b" del Reglamento Roma I ("el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual") y del artículo 4.2 del mismo Reglamento Roma I (la regla general según la cual: "el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato"). Así, la residencia en España del prestamista profesional que concede el préstamo, por sí misma, puede ser determinante de la aplicación de la ley 5/2019, en este caso del artículo 2.1.b de la LCCI.
A la inversa, si el prestamista profesional (la entidad de crédito, en la mayoría de los casos) tiene su residencia habitual fuera de España, la ley española, y en particular la LCCI, no sería aplicable al préstamo o crédito, salvo que procediese su aplicación como norma de protección de los consumidores, según lo dicho (y sin perjuicio de lo antes visto sobre hipotecas sobre inmuebles de uso residencial sitos en España).
** La Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019 se ocupa de esta cuestión. Se parte de distinguir los aspectos contractuales de los jurídicos reales. Los primeros quedarían sujetos al Reglamento Roma I, con la posibilidad del pacto sobre la ley aplicable, y las reglas especiales aplicables a los consumidores. Los segundos, los jurídico-reales, quedarían sujetos a la Ley española, ex artículo 10.1 del Código Civil, y normas europeas concordantes. Esto implica, que estando el inmueble hipotecado en territorio español, sea la Ley española la que regule los requisitos de constitución de la hipoteca, lo que nos remite a la aplicación de la Ley 5/2019, tanto sea autorizada la escritura de constitución por un notario español como extranjero, en este segundo caso, siempre aplicando el principio de equivalencia. Y dentro de los aspectos jurídico-reales regidos por la Ley 5/2019, en el caso de préstamos hipotecarios sobre inmuebles en España, expresamente se comprende tanta las normas imperativas que disciplinan aspectos del contenido del préstamo hipotecario (artículos 20 y siguientes), como los deberes de información precontractual y el otorgamiento del acta previa previstos en los artículos 14 y 15 de la LCCI. Dice la Instrucción:
"Los aspectos contractuales aluden al negocio, generalmente un contrato de financiación o garantía o ambos y se rigen por el Reglamento (CE) n.° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 (Roma I), relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales. El Reglamento señala como conexión principal la ley elegida por las partes, Art. 3.1, aunque no fuera la de un Estado miembro, dado su carácter universal, artículo 2. Adicionalmente a esta regla general, el contrato celebrado por una persona física consumidora, con las matizaciones que establece el art. 6 del Reglamento, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades. El consumidor no puede renunciar a la protección que le proporcionen aquellas disposiciones de la ley de su residencia sobre protección de consumidores, si no son susceptibles de exclusión mediante acuerdo o renuncia del mismo (art. 6.2) ... Sin embargo, para los aspectos jurídico-reales, no existe una norma europea o convencional aplicable. A falta de éstas, el Derecho español, aplica su propia norma de conflicto: el artículo 10.1 del Código Civil: «La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles» Desde la perspectiva de la competencia procesal internacional, se refuerza esta regla por el Art. 24 del Reglamento (UE) n.° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El criterio de la lex rei sitae queda así establecido en una regla de competencia jurisdiccional exclusiva y directa que conduce a los Tribunales del Estado –miembro- en que se sitúa el inmueble, señalando el Tribunal del especifico lugar en que este se encuentre ... Desde la perspectiva registral las exigencias para el acceso al Registro, se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble. Cuando el inmueble objeto del gravamen hipotecario se ubica en España, será el ordenamiento español, y no aquel a cuya ley remita el acuerdo de las partes, el que determinará los requisitos para entender completado el proceso de constitución de la hipoteca ... Dentro del proceso constitutivo, se integra el documento notarial con la inscripción registral (artículos 608, 1.875 del Código Civil y arts. 3. 4 y 145 de la Ley Hipotecaria). El documento público es título formal inscribible, regulado en los artículos 3 y 4 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en España o en país extranjero. El otorgamiento de un contrato en el que se constituya un derecho real sobre un inmueble en España en el ámbito de la Ley 5/2015, deberá someterse al criterio del artículo 56 de la Ley de 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. A su tenor, «1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas». Y si fueren objeto de inscripción, como ocurre en la constitución de un derecho real inmobiliario, además es de aplicación el artículo 60 de la ley 29/2015 conforme al cual «Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen» ... De la ley 29/2015, resulta por tanto la necesaria aplicación del principio de equivalencia material y formal del documento extranjero en relación al español ... Por ello, el notario –sea o no español– debe comprobar obligatoriamente si la escritura contiene condiciones generales de contratación y que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación; advertir de la aplicabilidad de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, así como de la obligación de inscribir en dicho Registro los formularios de los préstamos y créditos. Asimismo, deberá comprobar, mediante consulta telemática, que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro las condiciones generales de la contratación que sean de aplicación, según el artículo 23 y concordantes de la citada Ley 7/1998, de condiciones generales de contratación (Resolución de este Centro Directivo de 5 de diciembre de 2019) Y en coherencia, el apartado 2 del artículo 258 de la Ley Hipotecaria, en la nueva redacción que le ofrece al disposición final primera de la ley 5/2019: establece que el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ... Por otra parte, trasciende al contrato y se incluye en el derecho real, el efectivo cumplimiento de la normativa imperativa de la Ley 5/2019 en lo prevenido en los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), y consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información. (Resolución de 5 diciembre 2019, 1.ª), respecto de persona física garante de préstamo titularidad de una persona jurídica) Tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista como la actividad del notario, aunque limitada como se ha dicho a los supuestos de otorgamiento por personas físicas en los términos del art. 2.1 de la Ley, debe comprender todo aquello que –relativo al préstamo o crédito– se expresa en los artículos 14.1 y 15 de la Ley 5/2019 garantizando la transparencia material y el cumplimiento del contenido obligatorio del contrato de crédito inmobiliario ligado necesariamente al derecho real. El cumplimiento imperativo de la Ley 5/2015, como consecuencia, se integra en la creación de una acción ejecutiva. La ley procesal nacional (art. 319, 323, 517; 618 y 685 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil junto con los artículos 129 y 130 de la Ley Hipotecaria) perfila los documentos necesarios para el inicio de la acción procesal ... La Ley 5/2019, de 15 de marzo de 2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, presenta un ámbito de aplicación concreto, en términos interpretados por la presente Instrucción. En base al mismo, no se limita a los contratos celebrados con consumidores sino, en determinados supuestos, se extiende, más allá de lo exigido en la Directiva 2014/17/UE, que traspone, a los contratos inmobiliarios celebrados con personas físicas no consumidoras. El carácter imperativo de las normas de la Ley 5/2019, como impone su art. 3, hace indisponible para las partes contratantes, en gran medida, su contenido esencial. En consecuencia, la ley 5/2015 debe ser estrictamente observada por los notarios y registradores de la Propiedad españoles, los primeros en los contratos que autoricen, con el carácter constitutivo del derecho real (art. 145 de la Ley Hipotecaria) y los segundos en la calificación previa a la inscripción. Para los títulos otorgados fuera de España la equivalencia formal y material debe abarcar, además de las normas especiales sobre protección del consumidor de la ley del lugar de residencia de éste (en los términos del arriba citado art. 6 del Reglamento de Roma I), las normas imperativas de la Ley 5/2019, y en particular sus arts. 14 y 15 en cuanto trascienden de una actuación meramente formal a sustantiva. Constituye requisito de carácter sustancial no solo la autorización de escritura pública de constitución de la hipoteca, título hábil equivalente para la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, sino también la existencia de un documento notarial previo equivalente al acta prevista en el art. 15. Este precepto se refiere reiteradamente al «acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario», y la reseña identificativa del acta que el notario autorizante debe insertar en «la escritura pública del préstamo», añadiéndose en el art. 22.2 establece que «en la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3», y en el art. 14.1 g) al imponer la obligación de dar al prestatario el asesoramiento personalizado y gratuito del notario en el supuesto de que «esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública» y que el asesoramiento lo preste el notario «que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública contrato de préstamo», así como en la disposición final sexta, que añade un supuesto de infracción muy grave por los notarios concretado en «el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley». Esta actuación imperativa, aunque parece dirigida a la protección de los consumidores, no se limita a ellos, ya que resulta igualmente aplicable en ciertos supuestos en que el prestatario o garante sea persona física aun no actuando como consumidora".
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Nota final.
Estará claro para cualquiera que haya tenido la inmensa paciencia de leer esta entrada, que seguro que son pocos pero buenos y para mí los mejores, que la presente Ley no me gusta nada, y no me gusta por las mismas razones que compañeros con más criterio, responsabilidad corporativa e información que yo, la defienden. Por puro egoísmo profesional, pues donde sus defensores ven una Ley que refuerza nuestras funciones en un campo de gran relevancia social, a la vez que minimiza la de nuestros enemigos íntimos, por mi parte, sin negar la cierta verdad de lo anterior, la veo igual de recomendable para la salud corporativa que ponerse a bailar en campos de minas, o donde las hubo. Seguro que seré yo el que me equivoque y no deseo otra cosa que el que así sea. Pero, en todo caso, lo que creo que nadie puede discutir es que el espectáculo hasta el momento, y sin ni siquiera haber entrado en vigor la norma, es de todo menos alentador.
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