Sísifo. Ticiano. 1549.
- Cargas y afecciones urbanísticas.
1.- El registro de la propiedad y las limitaciones urbanísticas.
Según señala la Exposición de Motivos del Real Decreto 1093/1997. de 4 de julio, desde la primera Ley del Suelo de 1956, ha sido una aspiración del legislador lograr la coordinación entre la normativa urbanística y el Registro de la Propiedad.
No obstante esta aspiración declarada por el legislador, por la doctrina se han apuntado las discordancias surgidas entre el sistema urbanístico y el Registro. El Registro es una institución nacida para dar seguridad a la propiedad y a los derechos reales, protegiendo a quienes adquieren en base a sus pronunciamientos, y que surge bajo una concepción liberal de la propiedad concebida como un derecho potencialmente absoluto, con excepcionales limitaciones legales. Frente a esta concepción plasmada en el Código Civil, surge un nuevo concepto del derecho de propiedad, delimitado por su función social, que el legislador desarrolla imponiendo límites al derecho de propietario, según la clase de bien de que se trate y la función social que este esté llamado a cumplir, que se traducen en el cumplimiento de una serie de cargas y deberes a los propietarios. Manifestación de esta concepción de la propiedad, que encuentra su apoyo en el artículo 33 CE, es la legislación urbanística, la cual a través de sus normas básicas y de desarrollo impone cargas y limitaciones a los propietarios del suelo, los cuales se imponen además con eficacia erga omnes, derivado del carácter normativo de los instrumentos de ejecución de la legislación urbanística y con unos sistemas de publicidad configurados al margen del Registro, lo cual ha supuesto que la protección que este brinda al tercer adquirente que lo consulta no es completa, pues no abarca las cargar y limitaciones urbanísticas.
Por ello, la legislación urbanística ha consagrado el principio de subrogación del adquirente en los deberes y obligaciones derivadas de la misma
1.- El registro de la propiedad y las limitaciones urbanísticas.
Según señala la Exposición de Motivos del Real Decreto 1093/1997. de 4 de julio, desde la primera Ley del Suelo de 1956, ha sido una aspiración del legislador lograr la coordinación entre la normativa urbanística y el Registro de la Propiedad.
No obstante esta aspiración declarada por el legislador, por la doctrina se han apuntado las discordancias surgidas entre el sistema urbanístico y el Registro. El Registro es una institución nacida para dar seguridad a la propiedad y a los derechos reales, protegiendo a quienes adquieren en base a sus pronunciamientos, y que surge bajo una concepción liberal de la propiedad concebida como un derecho potencialmente absoluto, con excepcionales limitaciones legales. Frente a esta concepción plasmada en el Código Civil, surge un nuevo concepto del derecho de propiedad, delimitado por su función social, que el legislador desarrolla imponiendo límites al derecho de propietario, según la clase de bien de que se trate y la función social que este esté llamado a cumplir, que se traducen en el cumplimiento de una serie de cargas y deberes a los propietarios. Manifestación de esta concepción de la propiedad, que encuentra su apoyo en el artículo 33 CE, es la legislación urbanística, la cual a través de sus normas básicas y de desarrollo impone cargas y limitaciones a los propietarios del suelo, los cuales se imponen además con eficacia erga omnes, derivado del carácter normativo de los instrumentos de ejecución de la legislación urbanística y con unos sistemas de publicidad configurados al margen del Registro, lo cual ha supuesto que la protección que este brinda al tercer adquirente que lo consulta no es completa, pues no abarca las cargar y limitaciones urbanísticas.
Por ello, la legislación urbanística ha consagrado el principio de subrogación del adquirente en los deberes y obligaciones derivadas de la misma
El actual artículo 27 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, dispone:
Artículo 27. Transmisión de fincas y deberes urbanísticos.
1. La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1994, en relación con el antecedente de este artículo 27 del TRLS, el artículo 88 del TRLS de 1992, en un caso relativo a una orden de demolición por incumplimiento de licencia, declaró: “el efecto subrogatorio que establece el artículo 88 TR LS no requiere la previa inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, porque el art. 34 LH, salvo en los casos en que así lo disponga una norma legal y expresa, no alcanza a las limitaciones y deberes instituidos en las Leyes Reguladoras de la Ordenación Urbana y Régimen del Suelo o impuestas en actos de ejecución de sus preceptos, y tal doctrina debe mantenerse a pesar de las críticas que se han formulado contra el mencionado art. 88 en el sentido de estimarlo atentatorio a los principios de publicidad y seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, porque, frente a ellas, debe tenerse presente que, además de no consentir otra interpretación los claros términos de dicho precepto, el mismo TR LS establece en su art. 55 un sistema de publicidad urbanística que permite a todo ciudadano obtener conocimiento del régimen urbanístico a que esté sometido el edificio, o parte de él, que pretenda adquirir, y en tal sentido el recurrente no puede trasladar al orden jurídico administrativo la frustración que de sus proyectos adquisitivos se produzca a consecuencia de su negligencia informativa o de la falta de advertencia del vendedor, contra el cual siempre podrá ejercitar las acciones civiles que le correspondan …”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 analiza los efectos de una sentencia de demolición de un edificio en relación con quien alegaba ser tercer adquirente de buena de, declarando:
"la Sentencia de esta Sala de de 12 de mayo de 2006 señaló que: "los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976". En el mismo sentido, se pronuncia la STS de 26 de septiembre de 2006 , cuando razona que: "El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado. (...) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos".
La Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de marzo de 2017 declara que el tercer adquirente de un edificio afectado por una orden de demolición no puede invocar la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria frente a la ejecución de la misma, ni puede exigir que se le notifique el expediente. Dice la sentencia:
"Como es sabido, el principio de subrogación urbanística encuentra su justificación en el régimen estatutario de la propiedad urbana (artículos 3.1 y 7.1 del TRLS de 2008, hoy artículos 4.1 y 11.1 del TRLS de 2015). Principio de subrogación que aparecía recogido en el artículo 19.1 del TRLS de 2008 (hoy artículo 27.1 del TRLS de 2015), al disponer que " La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real ". Pues bien, en el caso concreto que aquí nos ocupa, iniciado el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística con el anterior propietario del inmueble, que culminó con el dictado de la orden de demolición de fecha 12 de agosto de 2011, notificada al mismo el 25 de agosto de 2011, en virtud del principio de subrogación urbanística los aquí recurrentes-apelantes, adquirentes del inmueble con posterioridad, quedaron subrogados en la posición jurídica del anterior titular, por lo que la eficacia jurídica de la orden de demolición en su día dictada no precisa ni se supedita a la práctica de nueva notificación a los nuevos adquirentes, por lo que debe así desestimarse el motivo de impugnación referido a la necesidad de notificación de la referida orden de demolición a los aquí recurrentes".
Es de interés también la Resolución DGRN de 2 de junio de 2006. En ella se aborda la posibilidad de inscripción de una sentencia en que se anulaba una licencia de obra, resultando que tercer adquirente inscrito del bien afectado no había sido parte en el procedimiento judicial. Dice la resolución:
"En la propiedad urbana, de acuerdo con el principio de subrogación real, las limitaciones del dominio afectan con trascendencia real a todo adquiriente posterior, y si bien es cierto que parece atentar contra el principio de publicidad y seguridad del tráfico, no lo es menos que aquél se encuentra resguardado por la Ley de tal modo que las limitaciones derivadas del Urbanismo en manera alguna pueden ser catalogadas como las antiguas cargas ocultas, pues este principio de la subrogación real se da respecto a toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa y estas limitaciones han sido configuradas por la más moderna corriente civilística caracterizada como «obligatio propter rem», que afectan al propietario de la finca por el mero hecho de serlo, sin que el actor pueda pretender ampararse en la literalidad del art. 34 de la Ley Hipotecaria".
No obstante, la DGRN distingue esta cuestión de la subrogación en los deberes y cargas urbanísticos de los requisitos que deben cumplir dichos actos urbanísticos para su acceso al registro de la propiedad, cuando estén interesados terceros, todo ello en relación con el principio de tracto sucesivo, considerando que, si se pretendiese la práctica de una nota marginal, sería suficiente que fueran notificados, pero si se solicita la inscripción del acto (en el caso, la sentencia judicial que anula una licencia) es preciso que sean parte.
Esta regulación ha merecido las críticas de la doctrina hipotecaria por atentar a principios básicos del derecho registral como el de fe pública registral. No obstante, en la doctrina reciente se ha realizado un intento de coordinación entre el Registro y la normativa urbanística, sobre la base de dotar al Registro de la Propiedad en este campo no ya de una publicidad material consagrada en los principios de legitimación y fe pública registral, sino en la llamada publicidad noticia, mediante la cual el Registro se convierte en un medio de información para los posibles adquirentes de derechos sobre los inmuebles.
2.- El acceso de los actos urbanísticos al registro de la propiedad.
Transcribiré los artículos 65 y 67 del TRLS de 2015, que regulan los actos urbanísticos que acceden al registro de la propiedad y los distintos asientos a través de los cuales se reflejan aquellos.
Artículo 65. Actos inscribibles.
1. Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad:
a) Los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución de la ordenación urbanística en cuanto supongan la modificación de las fincas registrales afectadas por el instrumento de ordenación, la atribución del dominio o de otros derechos reales sobre las mismas o el establecimiento de garantías reales de la obligación de ejecución o de conservación de la urbanización y de las edificaciones.
b) Las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las leyes o como consecuencia de transferencias de aprovechamiento urbanístico.
c) La incoación de expediente sobre disciplina urbanística o restauración de la legalidad urbanística, o de aquéllos que tengan por objeto el apremio administrativo para garantizar, tanto el cumplimiento de las sanciones impuestas, como de las resoluciones para restablecer el orden urbanístico infringido.
d) Las condiciones especiales a que se sujeten los actos de conformidad, aprobación o autorización administrativa, en los términos previstos por las leyes.
e) Los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico.
f) La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención.
g) Los actos administrativos y las sentencias, en ambos casos firmes, en que se declare la anulación a que se refiere la letra anterior, cuando se concreten en fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento.
h) Cualquier otro acto administrativo que, en desarrollo de los instrumentos de ordenación o ejecución urbanísticos modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas.
2. En todo caso, en la incoación de expedientes de disciplina urbanística que afecten a actuaciones por virtud de las cuales se lleve a cabo la creación de nuevas fincas registrales por vía de parcelación, reparcelación en cualquiera de sus modalidades, declaración de obra nueva o constitución de régimen de propiedad horizontal, la Administración estará obligada a acordar la práctica en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva a que se refiere el artículo 67.2.
La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de esta anotación preventiva dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados.
3. Inscrita la parcelación o reparcelación de fincas, la declaración de nuevas construcciones o la constitución de regímenes de propiedad horizontal, o inscritos, en su caso, los conjuntos inmobiliarios, el Registrador de la Propiedad notificará a la comunidad autónoma competente la realización de las inscripciones correspondientes, con los datos resultantes del Registro. A la comunicación, de la que se dejará constancia por nota al margen de las inscripciones correspondientes, se acompañará certificación de las operaciones realizadas y de la autorización administrativa que se incorpore o acompañe al título inscrito".
La Resolución DGSJFP de 5 de octubre de 2021 se refiere a la inscripción de un proyecto de reparcelación, declarando que no es cauce adecuado para la modificación del término municipal en donde se hallan situadas las fincas, aunque recordando que: "según resulta de la Resolución de 3 julio de 2019. que
cuando se trate de la inscripción de proyectos de equidistribución referidos a unidades
de actuación o ejecución determinadas, que por su naturaleza requieren también una
calificación registral y atribución competencial unitaria y no fragmentada, todas las fincas
de reemplazo han de quedar inscritas en el Ayuntamiento o Sección donde se ubique la
mayor parte de la unidad de ejecución, cualquiera que fuera su ubicación concreta.
Y, si tras la inscripción de un proyecto de reparcelación, con todas sus fincas
resultantes, en el Registro competente, sucediera, ya sea inicialmente o por ulteriores
operaciones registrales, que alguna o algunas fincas resultantes tuviera su mayor parte
ubicada en el territorio de un Ayuntamiento o Sección distinto de aquél en el que
constara previamente abierto su folio real único, solo se procederá al traslado a dicho
Ayuntamiento o Sección competente cuando tales fincas resultantes sean absolutamente
independientes entre sí y no compartan elementos comunes con ninguna otra finca, ni
estén integradas en ningún complejo inmobiliario".
Artículo 67. Clases de asientos.
1. Se harán constar mediante inscripción los actos y acuerdos a que se refieren las letras a), b), g) y h) del apartado 1 del artículo 65, así como la superficie ocupada a favor de la Administración, por tratarse de terrenos destinados a dotaciones públicas por la ordenación territorial y urbanística.
2. Se harán constar mediante anotación preventiva los actos de las letras c) y f) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 65, que se practicará sobre la finca en la que recaiga el correspondiente expediente. Tales anotaciones caducarán a los cuatro años y podrán ser prorrogadas a instancia del órgano urbanístico actuante o resolución del órgano jurisdiccional, respectivamente.
3. Se harán constar mediante nota marginal los demás actos y acuerdos a que se refiere el artículo 65. Salvo que otra cosa se establezca expresamente, las notas marginales tendrán vigencia indefinida, pero no producirán otro efecto que dar a conocer la situación urbanística en el momento a que se refiere el título que las originara".
Debe tenerse en cuenta como norma de desarrollo, en cuanto no se oponga a la legal, el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
Lo fundamental, desde la perspectiva que analizamos, son los efectos de estos asientos en relación con terceros y a estos efectos debe recordarse que la publicidad registral de los actos urbanísticos se rige por principios particulares.
El propio TRLS así lo reconoce, al prever:
- Los actos que acceden al registro por vía de anotación preventiva, cuando se trate de los mencionados en el artículo 65.2 del TRLS (incoación de expedientes de disciplina urbanística que afecten a actuaciones por virtud de las cuales se lleve a cabo la creación de nuevas fincas registrales por vía de parcelación, reparcelación en cualquiera de sus modalidades, declaración de obra nueva o constitución de régimen de propiedad horizontal), la falta de la anotación preventiva no impedirá la eficacia de reposición del acto frente a tercero, en cuanto la propia norma prevé que exista una responsabilidad de la administración frente al tercero de buena fe.
Esta norma proviene del Real Decreto Ley 8/2011, de 8 de julio. La Exposición de Motivos de esta norma incluía la siguiente justificación para la reforma:
"se hace especial hincapié en las medidas de protección registral cuyo objetivo consiste en la protección preventiva y en la depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad y que están afectando de manera muy negativa a la inversión en el sector inmobiliario, tanto a nivel interno, como internacional. Entre ellas, la anulación de licencias previamente concedidas, con la consecuencia última de la demolición, que terminan afectando a terceros adquirentes de buena fe que se ven desprotegidos a causa de actuaciones en las que no han sido parte, y que no siempre han estado exentas en su origen de supuestos de corrupción. Entre estas medidas, se encuentra la incorporación al Registro de la Propiedad de la información que permitirá a los adquirentes de inmuebles conocer por anticipado la posible situación litigiosa en la que éstos se encuentran, incluyendo los expedientes que puedan suponer la imposición de multas o la futura demolición. En la actualidad, el acceso de dicha información absolutamente relevante para los potenciales inversores, es sólo potestativa de los Ayuntamientos, de tal manera que se establece la obligatoriedad de proporcionársela al Registrador imponiendo a los Ayuntamientos que la incumplan los perjuicios económicos que pudieran causarse a los adquirentes de buena fe".
La norma tiene su ámbito propio en expedientes de disciplina urbanística que puedan afectar a la configuración registral de las fincas. Impone una obligación a la administración de practicar el asiento de anotación preventiva que prevé el expediente y la consiguiente responsabilidad patrimonial en caso de incumplimiento de esta obligación, pero en ningún caso supone la aplicación al supuesto de los principios hipotecarios de protección del tercero, sino que más bien presupone que no son aplicables.
Además, la responsabilidad patrimonial de la administración parece que solo se extenderá al supuesto mencionado. En ningún caso comprenderá procedimientos no administrativos, como los judiciales.
Con todo, la Resolución DGRN de 21 de junio de 2019, al tratar de los efectos registrales de una caducidad de licencia de obra, alude a este artículo 65.2 del TRLS. Se planteaba si el registrador puede apreciar en su calificación la caducidad de la licencia de obra por haber transcurrido los plazos de edificación previstos en la misma. Aunque la razón fundamental fue considerar que la caducidad de las licencias no se produce de modo automático sino que precisa la tramitación de un expediente administrativo, se invoca este artículo 65.2 del TRLS, afirmando:
"... es el Ayuntamiento el que debería reaccionar ante la posible construcción de
una obra amparada en una licencia que no considerase ajustada ya al planeamiento o no
vigente, cuando es evidente que le consta la intención del promotor de ejecutar dicha
obra, para lo cual también podría servirse el Ayuntamiento de la anotación preventiva de
incoación de expediente administrativo de infracción urbanística sobre la finca.
Pues cuestión distinta a la declaración de caducidad de una licencia es que la
Administración municipal pueda acordar la extinción o modificación de la misma por
causa de alteración posterior de la ordenación urbanística –artículo 155 de la
Ley12/2017–, pero en ambos casos debe tener reflejo en el Registro de la Propiedad
bajo responsabilidad de la Administración actuante –artículo 65 de la Ley de Suelo
estatal–".
Deben tenerse en cuenta dos artículos del Real Decreto 1093/1997:
- Respecto de los expedientes de disciplina urbanística, el artículo 63 de este Real Decreto 1093/1997 dispone:
"Cuando adquiera firmeza la resolución de la Administración a cuyo favor se hubiere tomado la anotación, por la que se declare la existencia de la infracción o el incumplimiento de las obligaciones correspondientes, se practicarán, según los casos, los siguientes asientos:
1. Si la resolución impusiere el deber de ceder fincas determinadas o partes concretas de las mismas, se practicará asiento de inscripción, siempre que la certificación correspondiente cumpliese con los requisitos establecidos en el artículo 2 de este Reglamento y el acuerdo no fuese susceptible de recurso jurisdiccional.
2. Si el acuerdo firme de la Administración actuante impusiera una sanción económica que diese lugar a procedimiento de apremio, se tomará, si se ordena, la anotación preventiva de embargo a que se refiere el artículo 66.
3. En los demás casos la terminación del expediente se hará constar por nota marginal, que producirá los efectos generales a que se refiere el artículo 73.
4. La certificación del acuerdo por el que se declare la terminación del expediente provocará, en todo caso, la cancelación de la anotación preventiva".
Esto es la conclusión del expediente solo dará lugar a una nota marginal, con el valor de publicidad notifica del artículo 73 del Real Decreto 1093/1997, concordante con el artículo 67.2 del TRLS 2015. No parece, por tanto, que quepa invocar la protección del registro de la propiedad frente al acto no anotado.
- Respecto de las anotaciones a las que da lugar un recurso contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta el artículo 71 del Real Decreto 1093/1997 dispone:
"Artículo 71. Efectos de la sentencia que ponga fin al procedimiento jurisdiccional.
La sentencia firme que ponga fin al procedimiento contencioso-administrativo en el que se hubiera ordenado la anotación preventiva producirá los siguientes efectos:
1. Será título bastante para practicar los asientos dispuestos en ella.
2. Cuando de la sentencia resulte la creación, modificación o extinción del dominio o de algún derecho real inscribible, se practicarán los asientos pertinentes en la forma establecida por el artículo 198 del Reglamento Hipotecario. Dicho artículo será de aplicación también respecto de la cancelación de asientos contradictorios practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación preventiva, cuando la titularidad de los derechos proceda de actos sujetos al control de los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos, en cuyo caso, a efectos de la cancelación de los asientos originados por los títulos a que se refiere este artículo, se resolverá en este orden jurisdiccional lo que proceda en trámite de ejecución de sentencia, previa citación de los titulares de los derechos afectos por la posible cancelación.
3. Cuando de la sentencia no resulte la creación, modificación o extinción del dominio o de algún derecho real, o la modificación de la descripción de las fincas sobre las que se hubiese practicado, la propia sentencia será título bastante para la cancelación de la anotación".
La norma expresamente prevé que puedan cancelarse asientos practicados en virtud de títulos anteriores a la anotación preventiva, remitiéndose al régimen del artículo 198 del Reglamento Hipotecario. Ese artículo 198 del Reglamento Hipotecario en ningún caso contempla la inscripción de asientos contradictorios anteriores a la propia anotación preventiva. No obstante, la norma reglamentaria no podrá vulnerar la norma legal urbanística que establece la subrogación de los adquirentes en los deberes y cargas urbanística, según lo dicho.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2018 considera que la medida cautelar que implica la anotación preventiva de interposición de recurso contencioso administrativo no es obligatoria para el Tribunal, sino que debe decidirse por este ponderando los intereses en juego y de conformidad con las reglas generales en materia de anotaciones preventivas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2018 considera que la medida cautelar que implica la anotación preventiva de interposición de recurso contencioso administrativo no es obligatoria para el Tribunal, sino que debe decidirse por este ponderando los intereses en juego y de conformidad con las reglas generales en materia de anotaciones preventivas.
Debe tenerse en cuenta el régimen especial de la prórroga de estas anotaciones de expedientes de disciplina urbanística que resulta de los artículos 60 (La anotación practicada tendrá un plazo de duración de cuatro años y podrá prorrogarse por un año más a instancia de la Administración que la hubiere solicitado") y 61 ("No obstante lo establecido en el artículo anterior, cuando se interpusiese recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo que motivó la anotación preventiva, la Administración podrá solicitar al Tribunal que conozca del proceso que la anotación preventiva quede prorrogada hasta que haya recaído resolución administrativa firme en el procedimiento".
Las anotaciones de interposición del recurso contencioso administrativo se regirán por las reglas generales de las de anotación de demanda.
- Respecto de los actos que acceden al registro mediante nota marginal, dichas notas, según el artículo 67.2 del TRLS "no producirán otro efecto que dar a conocer la situación urbanística en el momento a que se refiere el título que las originara".
En cuanto a éstas notas marginales, hay que estar a los artículos 73 a 77 del Real Decreto 1093/1997, que regulan la nota marginal de condiciones impuestas sobre determinadas fincas (artículo 74), la nota marginal de declaración de ilegalidad de la licencia de edificación) la nota marginal de licencias concedidas para obras y usos provisionales (artículo 76), y la nota marginal de la adquisición de aprovechamiento urbanístico (artículo 77).
Como reglas generales (artículo 73), se establecen, entre otras, que estas notas tendrán vigencia indefinida, como regla general, y que no tendrán otro efecto que el de dar a conocer a quien consulte el Registro la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiera el título que la origine, salvo los casos en que la legislación aplicable prevea un efecto distinto (publicidad noticia).
Respecto a la nota marginal de ilegalidad de una licencia en cuya virtud se haya inscrito una declaración de obra, se practicará en virtud de la resolución administrativa firme o de la sentencia que la declara, debiendo constar que el titular registral ha sido citado en el procedimiento.
En la nota marginal de obras y usos provisionales se expresará el deber de demolición cuando lo acordare el Ayuntamiento. Debe tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 13.3.a del Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), en el suelo rural incluido en el ámbito de una actuación de urbanización, la Administración podrá autorizar estas obras y usos provisionales, que deberán ser demolidos inmediatamente y sin derecho a indemnización cuando lo acuerde la Administración. La eficacia de estas autorizaciones, bajo las citadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad, de conformidad con la legislación hipotecaria (configurándose un supuesto de asiento obligatorio).
La citada Resolución DGRN de 2 de junio de 2006 declara lo siguiente:
"La cuestión que se plantea en el presente recurso no es tanto
determinar el alcance subrogatorio de las limitaciones legales de la propiedad urbana, sino el grado de intervención que debe tener el titular
registral al objeto de que se haga constar en el Registro de la Propiedad la
declaración de nulidad de una licencia de edificación.
Si lo que se pretende es la mera constancia por nota marginal de la
declaración de ilegalidad de la licencia de edificación, de conformidad
con el artículo 75 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (B. O. E.
núm. 175, de 23 de julio), por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, es
suficiente que los titulares registrales hayan sido citados en el procedimiento.
Si lo que se hubiera pretendido hubiese sido la inscripción (Cfr.
Art. 309.1 del RDL 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley sobre
el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) de la sentencia firme por la
que se declare la anulación de la licencia (Cfr. Art. 307.7 del RDL 1/1992,
de 26 de junio), hubiese sido precisa la participación del titular registral
en el procedimiento, como expresamente dispone dicho precepto".
3.- El caso particular de las declaraciones de obra por antigüedad.
3.- El caso particular de las declaraciones de obra por antigüedad.
El artículo 28.4 del TRLS contempla la posibilidad de inscripción de obras sin licencia, cuando se acredite a través de los medios que el propio artículo señala que "ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes".
Es de interés a los efectos aquí tratados lo dispuesto en la letra "c" de dicho artículo 28.4 del TRLS, conforme al cual:
"Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario.
La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados".
La Resolución DGRN de 8 de agosto de 2019 se refiere a una nota de esta clase, considerando que puede practicarse mediante resolución de la administración competente, sin necesidad de previa tramitación de un expediente de disciplina urbanística, aunque siempre con notificación a los titulares registrales, y que su objeto queda suficientemente determinado a efectos registrales con referencia al régimen de fuera ordenación previsto por la legislación urbanística aplicable.
Esta doctrina se reitera en la Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020, revocando la calificación registral que exigía la presentación de los informes técnicos aludidos en la resolución administrativa, así como que se precisasen ciertos extremos de la misma, considerando el Centro Directivo que no es exigible la aportación de los informes técnicos en los que se basa la resolución administrativa y que esta está suficientemente delimitada por ser la situación declarada de fuera de ordenación de carácter legal, declarando que: "debe considerarse que la resolución municipal calificada puede acceder al Registro de la Propiedad por la vía del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo y provocar la nota marginal en él prevista porque cumple los requerimientos de concreción mínima que exige dicho artículo, ya que sí que expresa «la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario» únicamente en cuanto a la situación de actuación clandestina por carecer de licencia y la situación de fuera de ordenación".
La Resolución DGRN de 8 de agosto de 2019 se refiere a una nota de esta clase, considerando que puede practicarse mediante resolución de la administración competente, sin necesidad de previa tramitación de un expediente de disciplina urbanística, aunque siempre con notificación a los titulares registrales, y que su objeto queda suficientemente determinado a efectos registrales con referencia al régimen de fuera ordenación previsto por la legislación urbanística aplicable.
Esta doctrina se reitera en la Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020, revocando la calificación registral que exigía la presentación de los informes técnicos aludidos en la resolución administrativa, así como que se precisasen ciertos extremos de la misma, considerando el Centro Directivo que no es exigible la aportación de los informes técnicos en los que se basa la resolución administrativa y que esta está suficientemente delimitada por ser la situación declarada de fuera de ordenación de carácter legal, declarando que: "debe considerarse que la resolución municipal calificada puede acceder al Registro de la Propiedad por la vía del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo y provocar la nota marginal en él prevista porque cumple los requerimientos de concreción mínima que exige dicho artículo, ya que sí que expresa «la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario» únicamente en cuanto a la situación de actuación clandestina por carecer de licencia y la situación de fuera de ordenación".
Debe tenerse en cuenta el artículo 27.2 del TRLS, conforme al cual:
2. En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título:
a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda.
b) Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 7.
3. La infracción de cualquiera de las disposiciones del apartado anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil.
4. Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas. Los notarios remitirán a la Administración competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o en soporte digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes a su otorgamiento. Esta copia no devengará arancel.
5. En los títulos por los que se transmitan terrenos a la Administración deberá especificarse, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, el carácter demanial o patrimonial de los bienes y, en su caso, su incorporación al patrimonio público de suelo”.
Ya se ha señalado que la jurisprudencia se ha mostrado, en general, contraria a la consideración de las limitaciones urbanísticas como carga oculta encuadrable en el artículo 1483 del Código Civil, siendo también restrictiva en cuanto a la posibilidad de acudir a otros regímenes de ineficacia, como la anulabilidad.
En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006. Además, la sentencia referida hace una valoración restrictiva del deber que ya entonces imponían las normas urbanísticas de manifestar el transmitente de una finca ciertas situaciones derivadas de la no edificabilidad, considerando que esto no excluye el deber del comprador de actuar con diligencia, ni traslada completamente la responsabilidad por la materia al vendedor. Dijo la sentencia al respecto de la no inclusión de las limitaciones urbanísticas en el ámbito del artículo 1483 del Código Civil:
"En este contexto, se ha ido afirmando en la jurisprudencia la idea de que las limitaciones legales del dominio, que muchas veces son verdaderos límites conformadores en el sentido antes apuntado, al ser de carácter institucional y aplicarse de modo automático, a lo que cabría añadir que gozan de mecanismos de publicidad de fácil acceso, no pueden ser ignoradas por el comprador, de modo que no alcanza a ellos la responsabilidad del vendedor. La Sentencia de 28 de febrero de 1990 hacía hincapié en que el comprador conocía las "limitaciones" urbanísticas. Se había discutido la aplicación del artículo 62 de la entonces vigente Ley del Suelo , en cuanto obligaba a expresar las cualidades urbanísticas, facultando para resolución en plazo de un año, con indemnización de los daños y perjuicios que se hubieren irrogado al comprador, así como la aplicabilidad del artículo 1483 CC . La Sentencia de 15 de diciembre de 1992, que invocaba como precedente la de 27 de enero de 1906 , destacaba que las "limitaciones legales del dominio" no se incluyen en las previsiones del precepto a que nos referimos. La Sentencia de 8 de junio de 1994, que se apoya en la de 25 de abril de 1983 , aplicó el artículo 1483 a un caso en el que se encontró el comprador afectado por una estación transformadora eléctrica, "en configuración jurídica de servidumbre no aparente", y destacaba la exigencia de buena fe, que impone que los vendedores sean veraces en la descripción de las realidades concurrentes en las cosas o bienes que transmiten. La Sentencia de 23 de octubre de 1997, que tiene precedente en las 19 de enero de 1990, 24 de febrero de 1993 y 28 de mayo de 1996, entre otras, señalaba que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento, actúan como causa de resolución, y subrayaba que la jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes, que deja referidos a los constitutivos de derechos reales, limitativos del derecho de goce o de los dispositivos que corresponden al propietario, en tanto que la carga supone generalmente para el titular dominical la obligación de satisfacer alguna prestación. La Sentencia de 3 de marzo de 2000 subordina la aplicación de la norma a que nos referimos a la posibilidad de conocimiento de sus respectivas circunstancias - dice - por parte del comprador en razón de su oficio (artículo 1484 CC ) o de la posibilidad de alcanzarlo (artículo 1483 CC ) por facilidad de consultar el medio establecido de registración de tales circunstancias, afectaciones o limitaciones (En el caso, la entidad recurrente no había consultado el régimen urbanístico afectante a los locales que adquiría en el Ayuntamiento, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley del Suelo vigente entonces , que era el Texto Refundido aprobado por RD 1346/1976, de 9 de abril) y - añadía la sentencia - "este cuidado de fácil cumplimiento no cabe desplazarlo legalmente a las obligaciones de constatación que dispone el artículo 62 LS , ya que éste último precepto parte, como también el artículo 1483 CC , del conocimiento que oculta el vendedor sobre el régimen de límites de la propiedad que vende".
La doctrina de estas sentencias hacía referencia al artículo 62 del TR de la Ley del Suelo de 1976, que tenía el siguiente tenor literal:
"Artículo sesenta y dos.
Uno. El que enajenare terrenos no susceptibles de edificación según el Plan, o edificios e industrias fuera de ordenación deberá hacer constar expresamente estas calificaciones en el correspondiente título de enajenación.
Dos. En las enajenaciones de terrenos de urbanizaciones de iniciativa particular, deberá hacerse constar la fecha del acto de aprobación de la misma y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos con los adquirentes.
Tres. En los actos de enajenación de terrenos en proceso de urbanización, deberán consignarse los compromisos que el propietario hubiere asumido en orden a la misma, y cuyo cumplimiento esté pendiente.
Cuatro. La infracción de cualquiera de estas disposiciones facultará al adquirente para resolver el contrato, en el plazo de un año a contar de la fecha de su otorgamiento, y exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado".
Si comparamos dicha norma con la redacción vigente del artículo 27 del TRLS 2015 apreciamos claras similitudes, con algún matiz, como referirse a la rescisión como régimen de ineficacia, en vez de a la resolución, lo que tiene un carácter técnico y se corresponde con los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, y ampliar el plazo para el ejercicio de la acción de rescisión a cuatro años. Pero, fuera de estas matizaciones, parece que seguirá vigente la posición jurisprudencial restrictiva en cuanto a la consideración de las limitaciones urbanísticas no expresadas en la escritura como carga oculta que faculte para impugnar el contrato, siempre valorándose las circunstancias del caso.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 19 de septiembre de 2016, que considera que el error consistente en el desconocimiento de la situación urbanística del inmueble (una vivienda) adquirido es imputable a la falta de diligencia del profesional que asesoró al comprador, lo que excluye la posibilidad de que este impugne el contrato.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2019 aplica esta misma doctrina, rechazando la pretensión de resolución del contrato por la compradora con base en la existencia de un plan urbanístico que determinaba la situación de fuera de ordenación de dos edificaciones existentes sobre la finca.
Pero, junto a estas, existen resoluciones que valoran la cuestión de las limitaciones urbanísticas desde la perspectiva del consentimiento, encuadrándolos en las vicios por error o dolo. Así:
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1999, en un caso donde se invocaba la infracción del artículo 62 del TRLS 1976. Se trataba de la venta de una nave industrial de dos plantas, resultando acreditado que la parte vendedora ocultó a la parte compradora las limitaciones urbanísticas que afectaban al objeto de la venta, en cuanto las normas urbanísticas impedían construir en el terreno más de una planta, lo que determinaba la ilegalidad de la planta superior. La sentencia considera que, aun admitiendo que del artículo 62 del TRLS pueda resultar una presunción de dolo si el vendedor no informa al comprador de las limitaciones urbanísticas de la finca, esta presunción puede desvirtuarse por la prueba practicada, habiendo quedado acreditado en el caso que el comprador fue informado por el vendedor de las limitaciones urbanísticas de la finca.
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013, se vendía un terreno que la escritura calificaba como solar, constando la declaración de los compradores de conocer la situación urbanística del inmueble. No obstante esta manifestación, resultó acreditado que la inmobiliaria que intervino en la venta lo hizo para la adquisición por los compradores de un "solar urbano" y que existía una tasación en que se tasaba como urbano. La calificación urbanística del terreno había cambiado unos años antes de la venta, resultando ser un terreno rústico sin posibilidad alguna de edificación. En esta sentencia declara el Tribunal Supremo que la venta es nula por un error invalidante, que se califica de esencial y excusable, teniendo en cuenta que afecta sustancialmente a la valoración de la cosa y que los compradores desplegaron la diligencia exigible, en atención a las circunstancias del caso.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 anula un contrato de permuta de solar por obra, por error en el adquirente, al resultar probado que el Ayuntamiento le proporcionó una información inexacta sobre el régimen urbanístico de la finca.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 confirma la anulabidad de un contrato por vicio del consentimiento por no haberse informado al comprador al tiempo de la venta en documento privado de la existencia de un litigio por ilegalidades urbanísticas, en el que se cuestionaba la legalidad del instrumento urbanístico que amparaba la legalidad del complejo en el que se situaba la vivienda. En el caso, la vivienda se construyó en plazo y se obtuvo la correspondiente licencia de primera ocupación, pero el litigio por la ilegalidad urbanística del instrumento urbanístico dio lugar a una sentencia de reposición a la legalidad anterior, lo que implicaba un riesgo cierto de demolición. La sentencia admite que el comprador, en tales casos de ocultación de vicios urbanísticos que pueden afectar de modo esencial al uso y destino de la vivienda, puede ejercitar tanto la acción de anulabilidad por error o dolo, como la de resolución por incumplimiento de la obligación de entrega. Dice la sentencia:
"La singularidad del supuesto enjuiciado radica en un hecho que recoge la sentencia recurrida, y que ha quedado incólume para la casación al no haber sido combatido. Este hecho consiste en que, a pesar de haberse expedido la licencia de primera ocupación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ordena la reposición de los terrenos a su estado anterior, por lo que pesa sobre la vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que proceda a su demolición, con base a una resolución judicial firme, sin que tal peligro pueda eludirse por el hecho de que el Plan General Municipal se modificase como consecuencia del PIR anulado. Tan esencial es el error provocado por la ocultación que hizo el promotor-vendedor al comprador de la ilegalidad urbanística, que ha dado lugar a la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, con lo que es evidente que el contrato no «ha llegado a buen fin», pues era factible la entrega física de la vivienda al encontrarse terminada, pero adolecía de condiciones jurídicas que garantizasen el uso pacífico de futuro, sin miedos y sobresaltos por ilegalidades urbanísticas. Se debe tener en cuenta que la disposición adicional primera de la LOE prevé (Dos.1. g) que «la entidad aseguradora podrá comprobar durante la vigencia del seguro los documentos y datos del promotor-tomador que guarden relación con las obligaciones contraídas frente a los asegurados», encontrándose entre tales obligaciones la de entrega de una vivienda hábil para su destino por estar cubierta por la normativa urbanística, esto es que llegue a buen fin. En la presente promoción si la aseguradora hubiese desplegado tal diligencia habría podido detectar, al ser profesionales del ramo, las dificultades urbanísticas que ya existían cuando concertó el seguro. No es óbice para cuanto se expone que el comprador haya optado por la anulabilidad del contrato y no por la resolución del mismo, ya que el hecho constitutivo de ambas pretensiones es el mismo y conduce al mismo fin que se trata de garantizar, cuál es poner remedio a la frustración de las legítimas expectativas del comprador que se ve defraudado por la ocultación llevada a cabo por el promotor-vendedor de los problemas de litigio urbanístico de la promoción, con el consiguiente peligro, en un bien de primera necesidad como es la vivienda, de no acceder a ella en condiciones jurídicas que la hagan hábil, y perder las cantidades anticipadas. Así, cuando el promotor-vendedor oculta al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística que determinen la ilegalidad de ésta, el comprador podrá ejercitar la anulabilidad del contrato de compra-venta con fundamento en un vicio del consentimiento de naturaleza invalidante ( artículo 1300 y concordantes CC ). Aunque pueda estimarse, según las circunstancias, la anulabilidad del contrato por dolo, la mayor parte de las resoluciones jurisprudenciales, como sucede en la presente, la estiman por error, pues, según reconoce autorizada doctrina presenta menos dificultades probatorias. Ahora bien, tal ocultación no empece a que el comprador inste la resolución del contrato con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1124 CC , pues no podría cumplir el vendedor con la obligación esencial de entregar la vivienda conforme a lo pactado ( artículo 1258 CC ), y si se trata de relación contractual de consumo habría incumplido con la obligación esencial de informar el profesional al consumidor sobre un extremo tan importante en la adquisición de vivienda, cuál es su acomodación de ésta a la normativa urbanística".
Esta misma sentencia fija como doctrina jurisprudencial que, en tales casos, también procederá la garantía por cantidades anticipadas. Dice la sentencia: "Procede, pues, estimar el motivo del recurso de casación y fijar como doctrina que «las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística».
Esta misma sentencia, aunque no se trata específicamente del supuesto de hecho, pues aquí se había obtenido licencia de primera ocupación, hace un repaso sobre su doctrina relativa a si la falta de licencia de primera ocupación es causa de resolución de la compraventa, lo que, en términos generales, exige la concurrencia de circunstancias vinculadas a la legalidad urbanística que pronostiquen que dicha licencia no llegará a obtenerse por el promotor de modo definitivo en un plazo razonable. Dice la sentencia:
"... La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010, afirma, en síntesis: 1) Que la Sala Tercera , en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad ... En aplicación de esta doctrina, la Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compra-venta a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística, pues sería privar al comprador del derecho a disfrutar de la cosa, en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza. Supone un incumplimiento esencial del vendedor «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente» . De se modo se le crearía una situación de incertidumbre y de fundado temor de frustración de las legítimas expectativas que tenía al contratar. La sentencia de 22 de abril de 2015, Rc. 81/2013 , destaca «la relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a ] y 4 ) y la progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico ( SSTS 10 de septiembre de 2012, recurso nº 1899/2008 , de Pleno, 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/2010 , 12 de febrero de 2013, recurso nº 1439/2010 , y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010 )» En la sentencia 137/2016, de 9 de marzo, Rc. 310/2014 , la vivienda se encontraba terminada cuando el comprador fue requerido para otorgar la escritura pública, pero, sin embargo, no en disposición administrativa de ser entregada, y no por deficiencias de habitabilidad sino urbanísticas, con el consiguiente miedo y pérdidas de expectativas".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1999, en un caso donde se invocaba la infracción del artículo 62 del TRLS 1976. Se trataba de la venta de una nave industrial de dos plantas, resultando acreditado que la parte vendedora ocultó a la parte compradora las limitaciones urbanísticas que afectaban al objeto de la venta, en cuanto las normas urbanísticas impedían construir en el terreno más de una planta, lo que determinaba la ilegalidad de la planta superior. La sentencia considera que, aun admitiendo que del artículo 62 del TRLS pueda resultar una presunción de dolo si el vendedor no informa al comprador de las limitaciones urbanísticas de la finca, esta presunción puede desvirtuarse por la prueba practicada, habiendo quedado acreditado en el caso que el comprador fue informado por el vendedor de las limitaciones urbanísticas de la finca.
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013, se vendía un terreno que la escritura calificaba como solar, constando la declaración de los compradores de conocer la situación urbanística del inmueble. No obstante esta manifestación, resultó acreditado que la inmobiliaria que intervino en la venta lo hizo para la adquisición por los compradores de un "solar urbano" y que existía una tasación en que se tasaba como urbano. La calificación urbanística del terreno había cambiado unos años antes de la venta, resultando ser un terreno rústico sin posibilidad alguna de edificación. En esta sentencia declara el Tribunal Supremo que la venta es nula por un error invalidante, que se califica de esencial y excusable, teniendo en cuenta que afecta sustancialmente a la valoración de la cosa y que los compradores desplegaron la diligencia exigible, en atención a las circunstancias del caso.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 anula un contrato de permuta de solar por obra, por error en el adquirente, al resultar probado que el Ayuntamiento le proporcionó una información inexacta sobre el régimen urbanístico de la finca.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 confirma la anulabidad de un contrato por vicio del consentimiento por no haberse informado al comprador al tiempo de la venta en documento privado de la existencia de un litigio por ilegalidades urbanísticas, en el que se cuestionaba la legalidad del instrumento urbanístico que amparaba la legalidad del complejo en el que se situaba la vivienda. En el caso, la vivienda se construyó en plazo y se obtuvo la correspondiente licencia de primera ocupación, pero el litigio por la ilegalidad urbanística del instrumento urbanístico dio lugar a una sentencia de reposición a la legalidad anterior, lo que implicaba un riesgo cierto de demolición. La sentencia admite que el comprador, en tales casos de ocultación de vicios urbanísticos que pueden afectar de modo esencial al uso y destino de la vivienda, puede ejercitar tanto la acción de anulabilidad por error o dolo, como la de resolución por incumplimiento de la obligación de entrega. Dice la sentencia:
"La singularidad del supuesto enjuiciado radica en un hecho que recoge la sentencia recurrida, y que ha quedado incólume para la casación al no haber sido combatido. Este hecho consiste en que, a pesar de haberse expedido la licencia de primera ocupación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ordena la reposición de los terrenos a su estado anterior, por lo que pesa sobre la vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que proceda a su demolición, con base a una resolución judicial firme, sin que tal peligro pueda eludirse por el hecho de que el Plan General Municipal se modificase como consecuencia del PIR anulado. Tan esencial es el error provocado por la ocultación que hizo el promotor-vendedor al comprador de la ilegalidad urbanística, que ha dado lugar a la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, con lo que es evidente que el contrato no «ha llegado a buen fin», pues era factible la entrega física de la vivienda al encontrarse terminada, pero adolecía de condiciones jurídicas que garantizasen el uso pacífico de futuro, sin miedos y sobresaltos por ilegalidades urbanísticas. Se debe tener en cuenta que la disposición adicional primera de la LOE prevé (Dos.1. g) que «la entidad aseguradora podrá comprobar durante la vigencia del seguro los documentos y datos del promotor-tomador que guarden relación con las obligaciones contraídas frente a los asegurados», encontrándose entre tales obligaciones la de entrega de una vivienda hábil para su destino por estar cubierta por la normativa urbanística, esto es que llegue a buen fin. En la presente promoción si la aseguradora hubiese desplegado tal diligencia habría podido detectar, al ser profesionales del ramo, las dificultades urbanísticas que ya existían cuando concertó el seguro. No es óbice para cuanto se expone que el comprador haya optado por la anulabilidad del contrato y no por la resolución del mismo, ya que el hecho constitutivo de ambas pretensiones es el mismo y conduce al mismo fin que se trata de garantizar, cuál es poner remedio a la frustración de las legítimas expectativas del comprador que se ve defraudado por la ocultación llevada a cabo por el promotor-vendedor de los problemas de litigio urbanístico de la promoción, con el consiguiente peligro, en un bien de primera necesidad como es la vivienda, de no acceder a ella en condiciones jurídicas que la hagan hábil, y perder las cantidades anticipadas. Así, cuando el promotor-vendedor oculta al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística que determinen la ilegalidad de ésta, el comprador podrá ejercitar la anulabilidad del contrato de compra-venta con fundamento en un vicio del consentimiento de naturaleza invalidante ( artículo 1300 y concordantes CC ). Aunque pueda estimarse, según las circunstancias, la anulabilidad del contrato por dolo, la mayor parte de las resoluciones jurisprudenciales, como sucede en la presente, la estiman por error, pues, según reconoce autorizada doctrina presenta menos dificultades probatorias. Ahora bien, tal ocultación no empece a que el comprador inste la resolución del contrato con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1124 CC , pues no podría cumplir el vendedor con la obligación esencial de entregar la vivienda conforme a lo pactado ( artículo 1258 CC ), y si se trata de relación contractual de consumo habría incumplido con la obligación esencial de informar el profesional al consumidor sobre un extremo tan importante en la adquisición de vivienda, cuál es su acomodación de ésta a la normativa urbanística".
Esta misma sentencia fija como doctrina jurisprudencial que, en tales casos, también procederá la garantía por cantidades anticipadas. Dice la sentencia: "Procede, pues, estimar el motivo del recurso de casación y fijar como doctrina que «las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística».
Esta misma sentencia, aunque no se trata específicamente del supuesto de hecho, pues aquí se había obtenido licencia de primera ocupación, hace un repaso sobre su doctrina relativa a si la falta de licencia de primera ocupación es causa de resolución de la compraventa, lo que, en términos generales, exige la concurrencia de circunstancias vinculadas a la legalidad urbanística que pronostiquen que dicha licencia no llegará a obtenerse por el promotor de modo definitivo en un plazo razonable. Dice la sentencia:
"... La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010, afirma, en síntesis: 1) Que la Sala Tercera , en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad ... En aplicación de esta doctrina, la Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compra-venta a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística, pues sería privar al comprador del derecho a disfrutar de la cosa, en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza. Supone un incumplimiento esencial del vendedor «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente» . De se modo se le crearía una situación de incertidumbre y de fundado temor de frustración de las legítimas expectativas que tenía al contratar. La sentencia de 22 de abril de 2015, Rc. 81/2013 , destaca «la relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a ] y 4 ) y la progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico ( SSTS 10 de septiembre de 2012, recurso nº 1899/2008 , de Pleno, 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/2010 , 12 de febrero de 2013, recurso nº 1439/2010 , y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010 )» En la sentencia 137/2016, de 9 de marzo, Rc. 310/2014 , la vivienda se encontraba terminada cuando el comprador fue requerido para otorgar la escritura pública, pero, sin embargo, no en disposición administrativa de ser entregada, y no por deficiencias de habitabilidad sino urbanísticas, con el consiguiente miedo y pérdidas de expectativas".
En ocasiones, lo que sucede es que se producen circunstancias sobrevenidas que modifican el régimen urbanístico de la finca o afectan al cumplimiento de la misma. En ocasiones, se vincula esta situación con la doctrina civil de los riesgos o regla periculum est emptori.
Así lo sostuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004. En el caso, después de la venta de una parcela, se reduce la edificabilidad de la misma por un cambio de normativa urbanística, siendo la compradora una sociedad mercantil dedicada a la construcción y el vendedor un particular, habiendo quedado una parte del precio aplazada y dándose por justificada la inactividad de la compradora en la solicitud de licencias de edificación sobre la parcela. La sentencia aplica el artículo 1452 del Código Civil, considerando que el riesgo de pérdida o daño sobrevenido de la cosa es imputable al comprador.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, en una venta entre un profesional y un particular, rechaza el argumento del vendedor de que el retraso en la entrega se había producido por una paralización judicial de las obras por razones urbanísticas y de que esta causa le era ajena, afirmando: "No puede trasladarse al comprador por el vendedor profesional las dificultades urbanísticas que surjan y paralicen la obra. En primer lugar, porque para un profesional del ramo tales circunstancias no pueden calificarse de imprevisibles. Y en segundo lugar porque quien compra en la confianza de lo que se le ofrece no debe ser el que soporte el riesgo empresarial".
La impugnación del contrato en ningún caso puede basarse en que resulten frustradas las expectativas individuales del comprador sin reflejo contractual.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019 resuelve sobre la pretensión de resolución del contrato de compraventa de una entidad inmobiliaria, invocando el que no se hubiera procedido a la recalificación del objeto de la venta como terreno urbanizable. En contra se alegaba por los vendedores que la venta de la finca se había realizado como rústica y que el hecho de haber fijado el precio en función de los metros cuadrados urbanizables que resultasen de la recalificación del terreno era una simple expectativa del comprador, el cual debía asumir el riesgo de la no recalificación como entidad profesional del mercado inmobiliario. La Audiencia Provincial desestimó la demanda, argumentando que "cualesquiera que fueran las expectativas de la promotora demandante, el terreno objeto del contrato se vendió como finca rústica, de modo que no puede hablarse de imposibilidad sobrevenida de la prestación que justifique la pretendida ineficacia de la compraventa ... cuando se celebró la compraventa, la entidad compradora tenía sus expectativas empresariales de ver recalificados los terrenos que compraba, lo que conllevaba al mismo tiempo la asunción del riesgo de que ello no fuera así; pero que esas expectativas no pasan de ser un móvil, motivo o propósito subjetivo de una de las partes, que le llevó a contratar, sin relevancia en el contrato". La sentencia del Tribunal Supremo casa la de la Audiencia, por considerar ilógica la interpretación del contrato, del que resultaba claro que el precio de la compraventa se fijaba en función de la futura recalificación del terreno, resultando variable al alza o a la baja según fueran más o menos los metros urbanizables resultantes de la misma (pacto del siguiente tenor: "Se hace constar que como se ha indicado, la presente compraventa se verifica en virtud de la superficie que efectivamente se reconozca por el Excmo. Ayuntamiento de Almensilla como integrada o incluida como suelo urbanizable en la actual revisión del Plan General de Ordenación Urbana de dicho municipio, entendiendo como inicialmente integrados o incluidos 11.121 m2, de tal forma que si resultara como integrada o incluida una superficie superior o inferior a la indicada en este contrato, el PRECIO establecido por las partes aumentará o disminuirá en proporción diferencia resultante"), confirmando la previa doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018. En el mismo sentido, y respecto de un caso con la misma promotora y modelo de contrato, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019.
Por último, sobre la aplicación de las normas legales prevalecerá el contenido de lo pactado. La cuestión discutible será determinar el alcance del posible pacto, particularmente si el general pacto de transmitir la cosa libre de cargas podría comprender las de carácter urbanístico.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de marzo de 2018 admite la resolución de una compraventa con base en la calificación urbanística del bien (suelo urbano no clasificado), desconocida para el comprador, pero sobre la base de la existencia de un pacto expreso relativo a ese tipo de cargas. En el contrato se había pactado la obligación de transmitir la cosa libre "de cualquier carga o gravamen y especialmente de cualquier afección urbanística". Según la sentencia, "... Es cierto que la doctrina jurisprudencial "con carácter general" y esto es importante, niega que el artículo 1483 del Código Civil sea aplicable a las afecciones urbanísticas que no pueden ser calificadas de carga o gravamen, en cuanto que muchas veces son meras limitaciones que no pueden ser equiparadas a una carga o servidumbre no aparente. Ahora bien, cuando el propio contrato materializa la exigencia de que no existan dichas afecciones, la estipulación se convierte en el alma y motor de la voluntad negocial".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019 resuelve sobre la pretensión de resolución del contrato de compraventa de una entidad inmobiliaria, invocando el que no se hubiera procedido a la recalificación del objeto de la venta como terreno urbanizable. En contra se alegaba por los vendedores que la venta de la finca se había realizado como rústica y que el hecho de haber fijado el precio en función de los metros cuadrados urbanizables que resultasen de la recalificación del terreno era una simple expectativa del comprador, el cual debía asumir el riesgo de la no recalificación como entidad profesional del mercado inmobiliario. La Audiencia Provincial desestimó la demanda, argumentando que "cualesquiera que fueran las expectativas de la promotora demandante, el terreno objeto del contrato se vendió como finca rústica, de modo que no puede hablarse de imposibilidad sobrevenida de la prestación que justifique la pretendida ineficacia de la compraventa ... cuando se celebró la compraventa, la entidad compradora tenía sus expectativas empresariales de ver recalificados los terrenos que compraba, lo que conllevaba al mismo tiempo la asunción del riesgo de que ello no fuera así; pero que esas expectativas no pasan de ser un móvil, motivo o propósito subjetivo de una de las partes, que le llevó a contratar, sin relevancia en el contrato". La sentencia del Tribunal Supremo casa la de la Audiencia, por considerar ilógica la interpretación del contrato, del que resultaba claro que el precio de la compraventa se fijaba en función de la futura recalificación del terreno, resultando variable al alza o a la baja según fueran más o menos los metros urbanizables resultantes de la misma (pacto del siguiente tenor: "Se hace constar que como se ha indicado, la presente compraventa se verifica en virtud de la superficie que efectivamente se reconozca por el Excmo. Ayuntamiento de Almensilla como integrada o incluida como suelo urbanizable en la actual revisión del Plan General de Ordenación Urbana de dicho municipio, entendiendo como inicialmente integrados o incluidos 11.121 m2, de tal forma que si resultara como integrada o incluida una superficie superior o inferior a la indicada en este contrato, el PRECIO establecido por las partes aumentará o disminuirá en proporción diferencia resultante"), confirmando la previa doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018. En el mismo sentido, y respecto de un caso con la misma promotora y modelo de contrato, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019.
Por último, sobre la aplicación de las normas legales prevalecerá el contenido de lo pactado. La cuestión discutible será determinar el alcance del posible pacto, particularmente si el general pacto de transmitir la cosa libre de cargas podría comprender las de carácter urbanístico.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de marzo de 2018 admite la resolución de una compraventa con base en la calificación urbanística del bien (suelo urbano no clasificado), desconocida para el comprador, pero sobre la base de la existencia de un pacto expreso relativo a ese tipo de cargas. En el contrato se había pactado la obligación de transmitir la cosa libre "de cualquier carga o gravamen y especialmente de cualquier afección urbanística". Según la sentencia, "... Es cierto que la doctrina jurisprudencial "con carácter general" y esto es importante, niega que el artículo 1483 del Código Civil sea aplicable a las afecciones urbanísticas que no pueden ser calificadas de carga o gravamen, en cuanto que muchas veces son meras limitaciones que no pueden ser equiparadas a una carga o servidumbre no aparente. Ahora bien, cuando el propio contrato materializa la exigencia de que no existan dichas afecciones, la estipulación se convierte en el alma y motor de la voluntad negocial".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 junio de 2022 analiza la resolución de un contrato de compraventa por frustración de las previsiones urbanísticas tenidas en cuenta en el mismo, lo que se admite siempre que el contrato se causalizara a la obtención de un concreto desarrollo urbanístico, la finalidad del contrato se haya frustrado definitivamente y todo ello no sea imputable a la parte que solicita la resolución. Según la sentencia, estaríamos ante un caso de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato, encuadrable en el artículo 1184 del Código Civil, que debe dar lugar a la restitución recíproca de las prestaciones, entre ellas el precio con sus intereses, ex artículo 1303 del Código Civil, aunque no a la indemnización de daños y perjuicios.
5.- Los gastos de urbanización.
Entre los deberes que la normativa urbanística impone al propietario de un terreno sujeto a transformación urbanística están los de costear los gastos de urbanización (artículo 18.1 TRLS 2015).
Respecto de este deber de costear los gastos de urbanización se aplicará también el referido principio de subrogación del adquirente del terreno en los deberes urbanísticos del artículo 27 del TRLS 2015.
Además, el artículo 27.2."b" del TRLS 2015 exige que en el título de enajenación de los terrenos se exprese "Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 7", con las consecuencias vistas en caso de incumplimiento.
El TRLSC 2015 prevé en su artículo 68.1 la posibilidad de una nota marginal en la que se recoja: "La iniciación del expediente de distribución de beneficios y cargas que corresponda o la afección de los terrenos comprendidos en una actuación de transformación urbanística al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la forma de gestión que proceda, se harán constar en el Registro por nota al margen de la última inscripción de dominio de las fincas correspondientes".
Y el artículo 18.6 del TRLS 2015 dispone:
"Los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes de los apartados anteriores. Estos deberes se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización o de rehabilitación y regeneración o renovación urbanas correspondientes, o en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación".
En consecuencia, en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, se distingue la nota de iniciación del expediente de equidistribución de la expresión en la inscripción de la finca de resultado de la afección del terreno al pago de los gastos de urbanización. Esta última se recoge en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997 y sería un desarrollo del principio de afección real recogido hoy en el artículo 18.6 del TRLS 2015. El artículo 19.1 del Real Decreto 1093/1997 dispone:
"Quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección. Dicha afección se inscribirá en el Registro de acuerdo con las siguientes reglas:
1. En la inscripción de cada finca de resultado sujeta a la afección se hará constar lo siguiente:
a) Que la finca queda afecta al pago del saldo de la liquidación definitiva de la cuenta del proyecto.
b) El importe que le corresponda en el saldo de la cuenta provisional de la reparcelación y la cuota que se le atribuya en el pago de la liquidación definitiva por los gastos de urbanización y los demás del proyecto, sin perjuicio de las compensaciones procedentes, por razón de las indemnizaciones que pudieren tener lugar".
La reclamación forzosa de dichos gastos de urbanización se realizará a través del correspondiente procedimiento de apremio, que dará lugar a la práctica de una anotación preventiva de embargo.
La Resolución DGSJFP de 5 de octubre de 2021 hace diversas consideraciones sobre la preferencia y naturaleza derivada de esta afección. Dice la resolución:
"La naturaleza del crédito urbanístico y de su garantía real, en la terminología utilizada
por la legislación urbanística ha sido, y sigue siendo objeto de una amplia discusión
doctrinal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando la configuración de dichas
figuras. En este sentido son fundamentales las Sentencias de 15 y 21 de julio de 2014
y 23 de julio de 2015.
Concluyen las citadas Sentencias afirmando que las obligaciones derivadas de los
planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la
unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de
cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con
anterioridad, por lo que cabe hablar de una hipoteca legal tácita. La constancia registral
de la afección marca el momento a partir del cual la preferencia se predica «erga
omnes», y se extiende incluso, a cargas anteriores inscritas."
En el caso, se trataba de un mandamiento de cancelación de una hipoteca inscrita con posterioridad a la constancia de la afección a los gastos de urbanización, pero antes de la anotación preventiva de embargo a la que dio lugar la reclamación de dichos gastos de urbanización. Partiendo de la preferencia de estos gastos de urbanización sobre la hipoteca, se entiende que lo único exigible es que se notifique el procedimiento de embargo al titular de la hipoteca, lo que se entiende que se ha producido en el caso.
El artículo 20 del Real Decreto 1093/1997 recoge el régimen de caducidad (caducidad general de siete años o de dos años si se hubiese elevado a definitiva la cuenta provisional del proyecto de equidistribución) y cancelación de esta afección.
El artículo 20 del Real Decreto 1093/1997 recoge el régimen de caducidad (caducidad general de siete años o de dos años si se hubiese elevado a definitiva la cuenta provisional del proyecto de equidistribución) y cancelación de esta afección.
La DGRN ha distinguido la preferencia de la afección a los gastos de urbanización sobre los derechos que recaen sobre fincas de resultado, según se trate de cargas que afectaban a las fincas originarias y se han trasladado a las de resultado, o bien se hayan inscrito de nuevo sobre las fincas de resultado, precisamente en cuanto al efecto de la caducidad. La diferencia radica en que, en el segundo caso, esos titulares de cargas habrán tenido intervención en el expediente de equidistribución.
La Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2020 se refiere a una hipoteca inscrita sobre una finca de resultado en un proyecto de reparcelación, como resultado del traslado por subrogación real de la hipoteca que recaía sobre la finca originaria, cuya cancelación se pretendía en virtud de la ejecución derivada del incumplimiento del deber de pagar los gastos de urbanización. Planteada la cuestión de la caducidad de la afección, dice la DGRN:
"Procede ahora analizar el segundo defecto señalado en la nota de calificación recurrida, referente a si, en el caso que ahora nos ocupa, la ejecución de la carga o afección urbanística tiene mejor rango registral que la hipoteca en cuestión, o por decirlo con mayor precisión, si tal carga o afección urbanística, cuyo plazo de caducidad es de siete años, cuando desemboque en la adjudicación de la finca en ejecución administrativa por impago de las deudas urbanísticas a las que está afecta, tiene la potencialidad legal de provocar la cancelación de la referida hipoteca. Hemos de recordar que, conforme a la Resolución de 10 de enero de 2018, invocada por el recurrente, «el plazo de caducidad hay que computarlo desde la fecha de inscripción de la afección, si bien dicha cancelación no conlleva la extinción de la obligación legal del propietario de hacer frente a los gastos de urbanización puesto que en tanto que el suelo no haya sido objeto de la completa transformación urbanística está vinculado al pago de los gastos de urbanización por imperativo legal. Ahora bien, respecto a los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, y que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado». En el caso que nos ocupa, la referida hipoteca constaba constituida e inscrita sobre la finca de origen, y pasó, por subrogación real, a recaer sobre la finca resultante de la reparcelación inscrita. Por tanto, la existencia registral de dicha hipoteca es anterior a la constancia registral de la afección urbanística de la finca de resultado. Y en tal caso, le resulta de aplicación plena lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, lleva por título «de la afección de las fincas de resultado al cumplimiento de la obligación de urbanizar», y establece que «quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección». Por tanto, la titularidad inicial de la citada hipoteca, siendo un derecho inscrito con anterioridad a la aprobación e inscripción del proyecto de reparcelación, queda sin duda sujeta a la citada afección urbanística, porque así resulta del precepto transcrito, ya que, como explica la doctrina más autorizada, no es que la afección tenga rango registral antepuesto a las cargas inscritas con anterioridad, sino que tales cargas son también objeto de la afección urbanística, la cual vincula tanto al propietario, en sentido estricto, como a los titulares de derechos reales menores.
Esta misma resolución declara que no sería obstáculo para la cancelación de la hipoteca por ejecución derivada de gastos urbanístico que constase en la misma la nota de hallarse la hipoteca cuya cancelación se pretendiese en ejecución, por ser una excepción a la regla general del artículo 688.2 de la LEC («en tanto no se cancele por mandamiento del secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución»), asimilable a la cancelación por la purga de cargas derivada de la ejecución de una hipoteca preferente, según la doctrina que la propia DGRN había establecido para este caso (Resolución DGRN de 19 de febrero de 2016).
La Resolución DGRN de 10 de enero de 2018 se refiere a un supuesto en que, dentro del plazo de vigencia de la afección, se presenta certificación del acuerdo del Ayuntamiento por el que se fijaban las cuotas definitivas, la cual es calificada negativamente y, ya transcurrido el plazo de caducidad de la afección, se presenta otra certificación municipal de subsanación de la anterior (la de fijación de cuotas definitivas), cuya constancia registral se deniega por hallarse caducada la afección. La DGRN confirma la calificación, con el argumento fundamental que la elevación a definitiva de la cuenta de liquidación no implicaría prórroga del plazo legal de vigencia de la misma. También se señala que el efecto de caducidad se produce automáticamente, aunque no haya dado lugar a una cancelación formal. Dice la resolución:
"La constancia de la elevación a definitiva de la cuenta provisional de la liquidación si bien tiene el efecto de concretar y rectificar en su caso la afección practicada conforme a la cuenta provisional, no conlleva ni la extensión de una nueva afección ni la prórroga de la existente ni la conversión de la inicial afección con vigencia temporal en otra con duración indefinida. Antes al contrario, la fecha de conversión de la liquidación provisional en definitiva implica que el plazo de la vigencia de la afección pueda incluso acortarse pues a partir de ese momento, tendrá una duración de dos años cualquiera que fuese el plazo de duración transcurrido y siempre con el tope de los siete años conforme se ha señalado anteriormente. Por lo tanto, aun cuando se considere como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir la fecha del asiento de presentación, estos efectos en este caso no suponen modificación alguna del plazo de caducidad de la afección registrada. Tampoco se efectúa en este supuesto modificación alguna en el Proyecto de Parcelación que permita la extensión de una nueva afección. En cuanto a este concreto supuesto, aun cuando se hubiese despachado el documento durante el plazo de vigencia restante de la afección, es decir entre los días 10 y 17 de mayo de 2017, la afección habría igualmente caducado al llegar este último día, por lo tanto sus efectos frente a terceros titulares registrales no habrían rebasado dicho termino en ningún caso. Pero dado que el título fue calificado negativamente, su despacho, una vez subsanado el defecto observado, se habría efectuado necesariamente una vez caducada la afección, y es evidente que no puede concretarse o complementarse ésta, ya que ha devenido a efectos registrales inexistente al extinguirse por caducidad, aun cuando no conste cancelada formalmente".
La Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2020 se refiere a una hipoteca inscrita sobre una finca de resultado en un proyecto de reparcelación, como resultado del traslado por subrogación real de la hipoteca que recaía sobre la finca originaria, cuya cancelación se pretendía en virtud de la ejecución derivada del incumplimiento del deber de pagar los gastos de urbanización. Planteada la cuestión de la caducidad de la afección, dice la DGRN:
"Procede ahora analizar el segundo defecto señalado en la nota de calificación recurrida, referente a si, en el caso que ahora nos ocupa, la ejecución de la carga o afección urbanística tiene mejor rango registral que la hipoteca en cuestión, o por decirlo con mayor precisión, si tal carga o afección urbanística, cuyo plazo de caducidad es de siete años, cuando desemboque en la adjudicación de la finca en ejecución administrativa por impago de las deudas urbanísticas a las que está afecta, tiene la potencialidad legal de provocar la cancelación de la referida hipoteca. Hemos de recordar que, conforme a la Resolución de 10 de enero de 2018, invocada por el recurrente, «el plazo de caducidad hay que computarlo desde la fecha de inscripción de la afección, si bien dicha cancelación no conlleva la extinción de la obligación legal del propietario de hacer frente a los gastos de urbanización puesto que en tanto que el suelo no haya sido objeto de la completa transformación urbanística está vinculado al pago de los gastos de urbanización por imperativo legal. Ahora bien, respecto a los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, y que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado». En el caso que nos ocupa, la referida hipoteca constaba constituida e inscrita sobre la finca de origen, y pasó, por subrogación real, a recaer sobre la finca resultante de la reparcelación inscrita. Por tanto, la existencia registral de dicha hipoteca es anterior a la constancia registral de la afección urbanística de la finca de resultado. Y en tal caso, le resulta de aplicación plena lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, lleva por título «de la afección de las fincas de resultado al cumplimiento de la obligación de urbanizar», y establece que «quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección». Por tanto, la titularidad inicial de la citada hipoteca, siendo un derecho inscrito con anterioridad a la aprobación e inscripción del proyecto de reparcelación, queda sin duda sujeta a la citada afección urbanística, porque así resulta del precepto transcrito, ya que, como explica la doctrina más autorizada, no es que la afección tenga rango registral antepuesto a las cargas inscritas con anterioridad, sino que tales cargas son también objeto de la afección urbanística, la cual vincula tanto al propietario, en sentido estricto, como a los titulares de derechos reales menores.
Esta misma resolución declara que no sería obstáculo para la cancelación de la hipoteca por ejecución derivada de gastos urbanístico que constase en la misma la nota de hallarse la hipoteca cuya cancelación se pretendiese en ejecución, por ser una excepción a la regla general del artículo 688.2 de la LEC («en tanto no se cancele por mandamiento del secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución»), asimilable a la cancelación por la purga de cargas derivada de la ejecución de una hipoteca preferente, según la doctrina que la propia DGRN había establecido para este caso (Resolución DGRN de 19 de febrero de 2016).
La Resolución DGRN de 10 de enero de 2018 se refiere a un supuesto en que, dentro del plazo de vigencia de la afección, se presenta certificación del acuerdo del Ayuntamiento por el que se fijaban las cuotas definitivas, la cual es calificada negativamente y, ya transcurrido el plazo de caducidad de la afección, se presenta otra certificación municipal de subsanación de la anterior (la de fijación de cuotas definitivas), cuya constancia registral se deniega por hallarse caducada la afección. La DGRN confirma la calificación, con el argumento fundamental que la elevación a definitiva de la cuenta de liquidación no implicaría prórroga del plazo legal de vigencia de la misma. También se señala que el efecto de caducidad se produce automáticamente, aunque no haya dado lugar a una cancelación formal. Dice la resolución:
"La constancia de la elevación a definitiva de la cuenta provisional de la liquidación si bien tiene el efecto de concretar y rectificar en su caso la afección practicada conforme a la cuenta provisional, no conlleva ni la extensión de una nueva afección ni la prórroga de la existente ni la conversión de la inicial afección con vigencia temporal en otra con duración indefinida. Antes al contrario, la fecha de conversión de la liquidación provisional en definitiva implica que el plazo de la vigencia de la afección pueda incluso acortarse pues a partir de ese momento, tendrá una duración de dos años cualquiera que fuese el plazo de duración transcurrido y siempre con el tope de los siete años conforme se ha señalado anteriormente. Por lo tanto, aun cuando se considere como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir la fecha del asiento de presentación, estos efectos en este caso no suponen modificación alguna del plazo de caducidad de la afección registrada. Tampoco se efectúa en este supuesto modificación alguna en el Proyecto de Parcelación que permita la extensión de una nueva afección. En cuanto a este concreto supuesto, aun cuando se hubiese despachado el documento durante el plazo de vigencia restante de la afección, es decir entre los días 10 y 17 de mayo de 2017, la afección habría igualmente caducado al llegar este último día, por lo tanto sus efectos frente a terceros titulares registrales no habrían rebasado dicho termino en ningún caso. Pero dado que el título fue calificado negativamente, su despacho, una vez subsanado el defecto observado, se habría efectuado necesariamente una vez caducada la afección, y es evidente que no puede concretarse o complementarse ésta, ya que ha devenido a efectos registrales inexistente al extinguirse por caducidad, aun cuando no conste cancelada formalmente".
Con todo, es discutible la situación de un potencial tercer adquirente del terreno si, por algún motivo, no ha accedido al registro dicha afección (o esta hubiese caducado), pues no parece que la fe pública registral sea invocable frente al deber urbanístico, jugando en todo caso el principio de subrogación del adquirente del terreno en los deberes urbanísticos. En contra podría argumentarse que a esta afección se da el trato, respecto a un tercero hipotecario, correspondiente a cualquier garantía real, según la naturaleza expresada para la misma en el artículo 18.6 del TRLS 2015.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2005, casando la de la Audiencia Provincial, declara la obligación del adquirente de unas viviendas en una urbanización de atender a las cuotas de gastos de mantenimiento de la urbanización cobradas por una entidad de conservación urbanística devengadas antes de su adquisición. En el recurso se invocaba el principio de subrogación en las cargas urbanísticas establecido por la Ley del Suelo, pero el Tribunal Supremo basa, en realidad, la decisión en la previsión de los estatutos de la entidad de conservación sobre la obligación de los miembros de la misma de atender a los gastos de conservación, considerando que la adquisición de las fincas implicó la incorporación a la entidad y que el obligado debía tener conocimiento de dichos estatutos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2005, casando la de la Audiencia Provincial, declara la obligación del adquirente de unas viviendas en una urbanización de atender a las cuotas de gastos de mantenimiento de la urbanización cobradas por una entidad de conservación urbanística devengadas antes de su adquisición. En el recurso se invocaba el principio de subrogación en las cargas urbanísticas establecido por la Ley del Suelo, pero el Tribunal Supremo basa, en realidad, la decisión en la previsión de los estatutos de la entidad de conservación sobre la obligación de los miembros de la misma de atender a los gastos de conservación, considerando que la adquisición de las fincas implicó la incorporación a la entidad y que el obligado debía tener conocimiento de dichos estatutos.
La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2013 sostiene la protección del tercero hipotecario frente a la afección al pago de gastos de urbanización no inscrita o caducada. Dice la DGRN:
"... los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado en los plazos señalados en el artículo 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. Además, una vez iniciado el procedimiento de apremio, será preciso que la Administración ejecutante anote preventivamente el embargo acordado, conservando la prioridad resultante de la afección si ésta estuviere vigente. Por lo que es relevante que la anotación preventiva del embargo se tome durante la vigencia de la afección registral".
Esta resolución (de 1 de octubre de 2013) admite la cancelación de una afección urbanística caducada como consecuencia de la ejecución de una hipoteca sobre la finca de resultado, afirmando: "... el adquirente es un titular de dominio cuya inscripción se ha producido sobre la finca de resultado, no habiendo intervenido en el expediente de equidistribución, ni subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarle en la medida en que esté vigente y no haya caducado en los plazos previstos en el artículo 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio".
La citada Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2020, después de haber considerado, con carácter general, que la caducidad de la afección urbanística no perjudica la preferencia del titular de la misma frente a derechos que ya constasen inscritos en la finca originaria, apunta que, dado que la hipoteca en cuestión había sido objeto de cesión a otro acreedor, y esta cesión de crédito hipotecario se había inscrito ya sobre la finca resultado, no cabe que la afección urbanística caducada perjudicase a este tercero hipotecario (el cesionario del crédito hipotecario). Dice la resolución:
"Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esa titularidad registral de la citada hipoteca correspondía inicialmente al «Banco Popular, S.A.», pero, con posterioridad al arrastre de esta carga sobre la finca resultante de la inscripción del proyecto de reparcelación, la titularidad de esa misma hipoteca fue transmitida a inscrita a favor de la entidad «Praedium Desarrollos Urbanos, S.L.» entidad que, ahora sí, resulta ser un tercero registral no anterior, como lo era el «Banco Popular, S.A.», sino posterior a la constancia registral de la afección urbanística, por lo que tal afección legal solo le perjudica y le es oponible, como tercero registral que es, si la constancia registral de la referida afección permaneciera todavía vigente, o al menos legalmente operativa, en el momento en que se pretender hacer valer en su contra dicha afección urbanística y obtener la cancelación registral de la referida hipoteca".
La ya citada Resolución DGRN de 10 de enero de 2018 claramente indica que la afección caducada, aun no cancelada formalmente, carece de efectos frente a terceros, aunque con la distinción apuntada entre derechos que constaban en la finca originaria y se trasladan a la de resultado, y los que se inscriben directamente sobre esta finca de resultado. Dice la resolución: "la afección habría igualmente caducado al llegar este último día, por lo tanto sus efectos frente a terceros titulares registrales no habrían rebasado dicho termino en ningún caso. Pero dado que el título fue calificado negativamente, su despacho, una vez subsanado el defecto observado, se habría efectuado necesariamente una vez caducada la afección, y es evidente que no puede concretarse o complementarse ésta, ya que ha devenido a efectos registrales inexistente al extinguirse por caducidad, aun cuando no conste cancelada formalmente".
"Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esa titularidad registral de la citada hipoteca correspondía inicialmente al «Banco Popular, S.A.», pero, con posterioridad al arrastre de esta carga sobre la finca resultante de la inscripción del proyecto de reparcelación, la titularidad de esa misma hipoteca fue transmitida a inscrita a favor de la entidad «Praedium Desarrollos Urbanos, S.L.» entidad que, ahora sí, resulta ser un tercero registral no anterior, como lo era el «Banco Popular, S.A.», sino posterior a la constancia registral de la afección urbanística, por lo que tal afección legal solo le perjudica y le es oponible, como tercero registral que es, si la constancia registral de la referida afección permaneciera todavía vigente, o al menos legalmente operativa, en el momento en que se pretender hacer valer en su contra dicha afección urbanística y obtener la cancelación registral de la referida hipoteca".
La ya citada Resolución DGRN de 10 de enero de 2018 claramente indica que la afección caducada, aun no cancelada formalmente, carece de efectos frente a terceros, aunque con la distinción apuntada entre derechos que constaban en la finca originaria y se trasladan a la de resultado, y los que se inscriben directamente sobre esta finca de resultado. Dice la resolución: "la afección habría igualmente caducado al llegar este último día, por lo tanto sus efectos frente a terceros titulares registrales no habrían rebasado dicho termino en ningún caso. Pero dado que el título fue calificado negativamente, su despacho, una vez subsanado el defecto observado, se habría efectuado necesariamente una vez caducada la afección, y es evidente que no puede concretarse o complementarse ésta, ya que ha devenido a efectos registrales inexistente al extinguirse por caducidad, aun cuando no conste cancelada formalmente".
La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2009 rechaza la pretensión de un Ayuntamiento de anotar un embargo decretado en procedimiento administrativo de apremio, sobre una finca resultante de un proyecto de reparcelación, inscrita a nombre de un tercero distinto del deudor (a quien se la había transmitido el deudor-promotor de la urbanización). Se invocaba por el Ayuntamiento la afección real de las fincas al pago de los gastos de urbanización. La DGRN confirma la calificación, denegando la práctica de la anotación preventiva, con dos argumentos: que la afección real a los gastos de urbanización exige la inscripción del proyecto de equidistribución; y que, en todo caso, por exigencias del principio de tracto sucesivo, el procedimiento de embargo deberá dirigirse, aparte de contra el deudor, contra el titular registral vigente de la finca afectada. Dice la resolución:
"En efecto desde el mismo momento en que conforme al planeamiento existe delimitada una unidad de actuación urbanística, nace la obligación de los propietarios a llevar a efecto las cesiones obligatorias y gratuitas impuestas por la legislación del suelo (cfr. artículo 46 del Reglamento de Gestión Urbanística). No es necesario por tanto llegar a la aprobación del instrumento de equidistribución para que en el Registro pueda constar la afección de los terrenos al cumplimiento de esta obligación, siempre que se solicite la correspondiente certificación de titularidad y cargas y se haga constar por nota marginal (cfr. Resolución de 24 de marzo de 2007). Por el contrario, para que las fincas queden afectas con carácter real al pago de los gastos de urbanización sí es necesario que se inscriban el instrumento de equidistribución. Así resulta del artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, que regula la afección de las fincas de resultado al cumplimiento de la obligación de urbanizar. Según este articulo «quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección. Dicha afección se inscribirá en el Registro de acuerdo con las siguientes reglas: 1.–En la inscripción de cada finca de resultado sujeta a la afección se hará constar lo siguiente: a. Que la finca queda afecta al pago del saldo de la liquidación definitiva de la cuenta del proyecto. b. El importe que le corresponda en el saldo de la cuenta provisional de la reparcelación y la cuota que se le atribuya en el pago de la liquidación definitiva por los gastos de urbanización y los demás del proyecto, sin perjuicio de las compensaciones procedentes, por razón de las indemnizaciones que pudieren tener lugar. 2.–En caso de incumplimiento de la obligación de pago resultante de la liquidación de la cuenta, si la Administración optase por su cobro por vía de apremio, el procedimiento correspondiente se dirigirá contra el titular o titulares del dominio y se notificará a los demás que lo sean de otros derechos inscritos o anotados sujetos a la afección. Todo ello sin perjuicio de que en caso de pago por cualesquiera de estos últimos de la obligación urbanística, el que la satisfaga se subrogue en el crédito con facultades para repetir contra el propietario que incumpla, como resulta de la legislación civil, lo cual se hará constar por nota marginal» ... En el supuesto de hecho que nos ocupa no se han inscrito aún los correspondientes instrumentos de equidistribución previstos en la legislación autonómica para determinar los gastos de urbanización, en función de los cuales quedan afectas las fincas con carácter real ... Pero es que además, el hecho de que existiera una afección real al pago de los gastos de urbanización –que ya hemos visto aquí no se produce– no exime de la necesidad de llamar al procedimiento al titular registral en el momento de la anotación, como consecuencia del principio de tracto sucesivo proclamado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que es una manifestación en sede registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva".
Debe decirse que la afección de las fincas al pago de los gastos de urbanización no excluye la responsabilidad personal del deudor de las mismas (el promotor de la urbanización). En consecuencia, para hacer efectiva dicha afección real deberá resultar fallido el procedimiento contra el deudor. Incluso se ha sostenido que, si el deudor-promotor de la urbanización, ha sido declarado en concurso, solo procederá dirigirse contra la finca en posesión de un tercero terminado el procedimiento concursal (así, José Luis Laso Martínez; Gastos de urbanización, procesos concursales y derivaciones registrales; Revista Crítica de Derecho Inmobiliario; Nº 719; 2010).
La Resolución DGRN de 31 de enero de 2014 rechaza la pretensión de prórroga de una nota de afección urbanística por un plazo superior al de siete años, argumentando que esa prórroga no ha sido prevista legalmente. Dice la DGRN:
"El hecho de que las fincas no queden afectas por más de siete años previsiblemente se produce porque el legislador consideró que es un plazo suficiente para la ejecución de la urbanización y para exigir las cantidades correspondientes. Bien es cierto que puede ocurrir y más en situaciones de ralentización de la actividad inmobiliaria como la actual, que dicho plazo resulte insuficiente. Este plazo de caducidad hay que computarlo desde la fecha de inscripción de la afección, si bien dicha cancelación no conlleva la extinción de la obligación legal del propietario de hacer frente a los gastos de urbanización puesto que en tanto que el suelo no haya sido objeto de la completa transformación urbanística está vinculado al pago de los gastos de urbanización por imperativo legal, sin embargo respecto a los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, y que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado. El plazo especial de caducidad de dos años sólo se aplica en el supuesto de que conste en el Registro de la Propiedad la liquidación definitiva pero sin que pueda exceder de los siete años desde la fecha originaria de la afección ... En cuanto al caso específico planteado, el recurso no puede prosperar puesto que no existe previsión legal de prórroga de la nota marginal practicada, por lo que ésta caducará transcurrido su plazo. Tampoco se anotaron las sentencias recaídas en los procedimientos reseñados y que habrían tenido sus propios plazos de vigencia por lo que los titulares que no hayan intervenido en el expediente no resultarán obligados al pago de las cuotas urbanísticas por haber caducado el plazo legal de la afección. No obstante, y puesto que en cumplimiento de las sentencias relacionadas se ha producido una sustancial modificación del proyecto de reparcelación, nada obsta a la extensión de una nueva nota de afección".
Según lo dicho, deben distinguirse estas notas de afección de las que anuncian el inicio del expediente de equidistribución. Dice, así, la Resolución DGRN de 1 de agosto de 2014:
"Nos encontramos ante la nota marginal regulada en el artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, y las Resoluciones de 16 de julio de 2007 y 27 de junio de 2013. Esta nota se refiere a la iniciación del procedimiento de actuación urbanística correspondiente, en consonancia con lo dispuesto en el actual artículo 54.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo. La citada nota publicita la afección de los terrenos al cumplimiento de las obligaciones derivadas del procedimiento, pero no debe confundirse con la nota regulada en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997 que supone una verdadera garantía real del pago del saldo definitivo de la cuenta del proyecto. La finalidad principal de la nota del artículo 5.2, es la de coordinar el Registro de la Propiedad con el proceso urbanístico que se desarrolla extra registralmente, de forma que, cuando el proyecto culmine, las modificaciones por él operadas en las fincas de origen puedan ser inscritas con el pertinente traslado de titularidades y cargas a las fincas de resultado. Por ello a la extensión de la nota se acompaña con carácter imperativo la expedición de la certificación de dominio y cargas de la finca afectada de forma que la Administración o la entidad urbanística correspondiente en los casos de gestión indirecta, sabrán quiénes son los interesados con los que ha de actuar para desarrollar el proyecto reparcelatorio. Serán los titulares que inscriban su derecho con posterioridad a la constancia de la nota marginal quienes deberán personarse en el procedimiento si quieren ser tenidos en cuenta en la tramitación del proyecto. Y en este sentido la nota producirá los efectos previstos en los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, en orden a la práctica de los asientos posteriores a la misma. Por el contrario, la falta de solicitud y extensión de la nota podría desembocar en la imposibilidad de la inscripción de un proyecto por razón de la existencia de nuevos titulares de derechos inscritos que no hayan sido tenidos en cuenta en la confección del proyecto".
Cuestión distinta es qué efectos puede tener la no expresión en la escritura de la existencia de gastos de urbanización pendientes en relación con el artículo 1483 del Código Civil y el régimen del artículo 27.2 del TRLS 2015, respecto de lo que será igualmente aplicable, probablemente, la doctrina jurisprudencial antes referida.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 considera que la existencia de una afección urbanística al pago de la cuenta definitiva de los gastos de urbanización justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta sentencia se basa en que dicha afección incumple el pacto de transmisión de la cosa vendida libre de cargas que se recogía en la escritura de compraventa, aun no siendo este un pacto específico relativo a dicha carga urbanística, sino el general de transmitir la finca libre de toda carga. Dice la sentencia:
"Es hecho indiscutido que la finca vendida estaba afecta al resultado de liquidación de la cuenta del proyecto de reparcelación, carga urbanística que garantiza la ejecución de las obras de urbanización de terrenos afectados por la actuación urbanística (en el contrato se prevé que NADALSOL correría con los gastos de urbanización interior; los de urbanizar el terreno son de la vendedora) que en el contrato se fijan provisionalmente en 577.338,98€ y que ninguna parte (no basta un simple informe) acredita que la correcta sea una cifra posterior. La sentencia de primera instancia considera que es una carga por lo que estima la demanda, pero la Audiencia Provincial no lo ve así y considera que en el contrato no consta la obligación de urbanizar la finca ni la obligación de cancelar las cargas. Es apreciación jurídica, no fáctica, que se somete a casación en este primer motivo del recurso y esta Sala estima que la carga urbanística que consta como tal en el contrato y que se ha probado que no ha sido levantada, es, en primer lugar, una verdadera carga prevista como tal en el contrato ("... cargas de toda índole") que el vendedor MALVERN se obligaba a levantar ("... al corriente del pago de toda clase de tributos y cargas ) y, en segundo lugar, al no hacerlo así, implica un incumplimiento del contrato que no puede pensarse que sea simplemente accesorio y que sí puede afirmarse que da lugar a la resolución que regula el artículo 1124 del Código civil . La sentencia recurrida yerra en su apreciación jurídica infringiendo tal artículo, como se denuncia en este motivo del recurso: no puede afirmar que la carga urbanística, a que está afecta la finca, no sea una carga, ni puede referirse a las obras de urbanización como no obligatorias por no estar previsto así en el contrato ya que se imponen por normativa administrativa, ni puede obviarse que el incumplimiento de su obligación de estar "al corriente del pago de toda clase de tributos y cargas" implica un incumplimiento que da lugar a la resolución, pretendida por el comprador fundada en el artículo 1124 (no en el 1504 que sólo compete al vendedor, a que se refiere la sentencia recurrida) del Código civil ".
6.- La nota marginal del inicio del expediente de equidistribución.
Artículo 68. Expedientes de distribución de beneficios y cargas.
1. La iniciación del expediente de distribución de beneficios y cargas que corresponda o la afección de los terrenos comprendidos en una actuación de transformación urbanística al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la forma de gestión que proceda, se harán constar en el Registro por nota al margen de la última inscripción de dominio de las fincas correspondientes.
2. La nota marginal tendrá una duración de tres años y podrá ser prorrogada por otros tres años a instancia del órgano o agrupación de interés urbanístico que hubiera solicitado su práctica.
3. La inscripción de los títulos de distribución de beneficios y cargas podrá llevarse a cabo, bien mediante la cancelación directa de las inscripciones y demás asientos vigentes de las fincas originarias, con referencia al folio registral de las fincas resultantes del proyecto, bien mediante agrupación previa de la totalidad de la superficie comprendida en la actuación de transformación urbanística y su división en todas y cada una de las fincas resultantes de las operaciones de distribución.
4. Tomada la nota a la que se refiere el apartado 1, se producirán los siguientes efectos:
a) Si el título adjudicare la finca resultante al titular registral de la finca originaria, la inscripción se practicará a favor de éste.
b) Si el título atribuyere la finca resultante al titular registral de la finca originaria según el contenido de la certificación que motivó la práctica de la nota, la inscripción se practicará a favor de dicho titular y se cancelarán simultáneamente las inscripciones de dominio o de derechos reales sobre la finca originaria que se hubieren practicado con posterioridad a la fecha de la nota.
c) En el caso a que se refiere la letra anterior, se hará constar al margen de la inscripción o inscripciones de las fincas de resultado, la existencia de los asientos posteriores que han sido objeto de cancelación, el título que los motivó y su respectiva fecha.
d) Para la práctica de la inscripción de la finca o fincas de resultado a favor de los adquirentes de la finca originaria bastará la presentación del título que motivó la práctica de asientos cancelados posteriores a la nota, con la rectificación que corresponda y en la que se hagan constar las circunstancias y descripción de la finca o fincas resultantes del proyecto, así como el consentimiento para tal rectificación del titular registral y de los titulares de los derechos cancelados conforme a la letra b). Mientras no se lleve a cabo la expresada rectificación, no podrá practicarse ningún asiento sobre las fincas objeto de la nota marginal a que se refiere la letra c).
5. El título en cuya virtud se inscribe el proyecto de distribución de beneficios y cargas será suficiente para la modificación de entidades hipotecarias, rectificación de descripciones registrales, inmatriculación de fincas o de excesos de cabida, reanudación del tracto sucesivo, y para la cancelación de derechos reales incompatibles, en la forma que reglamentariamente se determine".
Esta nota se practicará, según el artículo 5 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, a instancia de la Administración
actuante o de cualquier otra persona legitimada por la legislación autonómica
aplicable, y en ella se hará constar la expedición de la certificación de
dominio y cargas que la administración actuante debe solicitar al Registro al
iniciarse el expediente de equidistribución. En las notas de despacho de los
títulos presentados con posterioridad se hará constar el contenido de la nota.
En el expediente de compensación bastará para su práctica con el otorgamiento
de la escritura pública de constitución.
La Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019 señala como uno de los efectos de estas notas de inicio de los expedientes de equidistribución el que no se pueda proceder a la rectificación por el propietario individual de la cabida de las mismas, siendo necesario para ello la correspondiente certificación del organismo público actuante.
La Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020 declara que, caducada la nota, no procederá el efecto de cancelación de las cargas posteriores a la misma al inscribirse el proyecto de reparcelación, confirmando la inscripción registral que, habiéndose hipotecado con posterioridad a la nota la finca originaria y posteriormente segregada una porción, caducada esta nota, arrastró la carga hipotecaria sobre las resultantes tanto de la segregada como de el resto de finca matriz.
La Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020 declara que, caducada la nota, no procederá el efecto de cancelación de las cargas posteriores a la misma al inscribirse el proyecto de reparcelación, confirmando la inscripción registral que, habiéndose hipotecado con posterioridad a la nota la finca originaria y posteriormente segregada una porción, caducada esta nota, arrastró la carga hipotecaria sobre las resultantes tanto de la segregada como de el resto de finca matriz.
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