jueves, 8 de noviembre de 2018

Los efectos de la repudiación de herencia. El juego de la sustitución vulgar en el caso de repudiación de herencia y su relación con la legítima. Repudiación en casos de múltiples delaciones (sustitución, acrecer, derecho de transmisión). El caso del doble llamamiento testado e intestado a una misma herencia.



San Francisco renunciando a sus bienes terrenales. Giotto. 1320


Continúo en la presente entrada con el tema de la repudiación de herencia. En la entrada previa me refiero a cuestiones generales de la repudiación, capacidad, requisitos, y repudiación de la herencia, a la que me remito para las mismas.

Índice: 

- Los efectos de la repudiación de la herencia. 

Caso del llamamiento testamentario. 

Caso de llamamiento intestado. 

Artículo 923 del Código Civil. 

El caso de repudiación por todos los hijos y la posible condición de beneficiario del cónyuge supérstite (Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2007Resolución DGRN de 21 de enero de 2013Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2016). 

La repudiación y la posesión de la herencia: artículo 440 del Código Civil.

- El particular caso de la sustitución vulgar para el caso de repudiación y su relación con las legítimas.

Posible contradicción entre la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 y la doctrina de la DGRN (Resolución DGRN de 11 de octubre de 2002Resolución DGRN de 21 de junio de 2007Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2014). La solución de la Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017: imputación de lo recibido por los sustitutos vulgares para el caso de renuncia a la parte de libre disposición. 

Los casos de dobles o múltiples vocaciones simultáneas o sucesivas en relación con la repudiación

La repudiación y el llamamiento sucesivo a una sustitución: los casos de la sustitución vulgar, fideicomisaria, pupilar y ejemplar.

La Resolución DGRN de 6 de junio de 2016. ¿Cuándo debe existir el sustituto vulgar llamado para el caso de repudiación?

¿Debe sobrevivir el sustituto vulgar a la repudiación o transmite sus derechos a sus herederos si fallece antes de la misma?

La repudiación y el derecho de acrecer.

La repudiación y el derecho de transmisión.

El caso del derecho de representación. El supuesto de la representación establecida en testamento: la Resolución DGRN de 5 de julio de 2018.

La repudiación y el derecho de transmisión.

El caso del derecho de representación.

El caso del doble llamamiento testado e intestado a una misma herencia: artículo 1009 del Código Civil.


Los efectos de la repudiación de la herencia.

La repudiación de la herencia produce la ineficacia del llamamiento al que repudia y las consecuencias del mismo se determinarán en función de las reglas sucesorias determinadas por el título testamentario o ab intestato del mismo.

Las posibilidades son múltiples y referirnos a todas excede del ámbito de la propia repudiación de la herencia. En términos generales, cabría distinguir:

- Si el llamamiento es testamentario, el efecto de la repudiación dependerá de las concretas determinaciones del título sucesorio. Así, cabrá: que se produzca un acrecimiento de la porción renunciada a favor de los coherederos, conforme a las reglas del derecho de acrecer, cuando exista un llamamiento conjunto a la herencia o a una porción de ella (de lo que trato en detalle en esta entrada de blog: "El derecho de acrecer"); que entre en juego un llamamiento subsidiario, determinado por el propio testamento (sustitución vulgar que comprenda el caso de repudiación, entendiéndose que la sustitución simple o sin expresión de casos comprende el de repudiación; respecto a la figura de la sustitución vulgar me remito, entre otras, a la siguiente entrada: "La sustitución vulgar. Casos en que tiene lugar"), lo cual excluirá el posible acrecimiento; o bien que se produzca la apertura parcial o total de la sucesión intestada ex artículo 912 del Código Civil.

Son de citar los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo 986.

"En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones".

Artículo 912.3

"La sucesión legítima tiene lugar:
...

3.º Cuando falta la condición puesta a la institución del heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer".

- Si el llamamiento es intestado, el artículo 981 del Código Civil dispone:

"En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos".

Esta norma tiene el sentido de recordar que, en caso de repudiación, no procede el derecho de representación a favor de los parientes del repudiante, pues no se puede representar a una persona viva salvo en los casos de desheredación o indignidad (artículo 929 del Código Civil).

No obstante, debe tenerse en cuenta, en relación con la repudiación, que esta puede dar lugar a llamamientos de parientes del grado u orden siguiente. El artículo 923 del Código Civil dispone:

"Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante".

Sobre la interpretación general de este artículo 923 del Código Civil, me remito a la siguiente entrada del blog: "La delación sucesiva ...".

En relación con la aplicación de este artículo 923 del Código Civil han recaído diversas resoluciones que abordan el juego del llamamiento sucesivo intestado a favor de descendientes, cuando la sustitución vulgar contemplada en el testamento no ha incluido el caso de la repudiación, en relación con el posible derecho hereditario ab intestato de un cónyuge.

La Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2007 resuelve un caso en que el causante otorga testamento instituyendo herederos a sus dos hijos por partes iguales, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad para suceder (excluyendo, por tanto, el de renuncia), y lega el usufructo universal a su cónyuge. Se preveía, además, que, en el caso de morir sin descendencia el testador, su esposa sería la heredera. Los dos hijos repudian la herencia, ante lo cual el cónyuge supérstite otorga una escritura de adjudicación de herencia. La calificación registral sostenía que la repudiación por los hijos producía la apertura de la sucesión intestada, ante la inexistencia de sustitución vulgar para dicho supuesto, a la que sería llamado, se decía en la calificación, el padre del causante. Esta calificación es revocada por la DGRN, considerando que de la interpretación sistemática del testamento resultaba que la voluntad del causante era que, en caso de renuncia de los hijos, heredase la esposa.

Esta afirmación puede ser defendible si la asumimos desde la perspectiva exclusiva de la voluntad del causante, interpretando sistemáticamente el testamento, considerando que si el testador hubiera querido que los descendientes del hijo fueran llamados sucesivamente tras la repudiación de estos, no hubiera excluido el caso de renuncia del juego de la sustitución vulgar. 

Pero el Centro Directivo va más allá en su argumentación, considerando que los nietos del testador e hijos de los repudiantes no serían llamados a la sucesión intestada, declarando: "Tampoco la protección de los eventuales descendientes de los hijos llamados a la herencia justifica la apertura de la sucesión abintestato, pues debe tenerse en cuenta que no existe derecho de representación de una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad (cfr. artículo 929 C.C.) y por tanto no en los de renuncia, por lo que la apertura de la sucesión abintestato en nada favorecería a los descendientes de los herederos repudiantes".

Esta afirmación es errónea, a mi entender, pues la repudiación de todos los hijos determina en la sucesión intestada el llamamiento a los descendientes de grado ulterior ex artículo 923 del Código Civil, no como representantes de los repudiantes sino por derecho propio, produciéndose el llamamiento intestado a los ascendientes solo a falta de descendientes que tengan capacidad para suceder (en realidad, la DGRN hace en este punto una simple manifestación obiter dicta, pues la calificación registral consideraba que el heredero legal, tras la renuncia de todos los hijos, sería el padre del causante, que le había sobrevivido, sin referencia alguna al derecho de posibles descendientes de grado ulterior).

La solución a la que llega la DGRN en esta Resolución es similar a la que establece el derecho catalán, pues conforme al artículo 442-4 del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "La herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común". Pero en el derecho común la regulación es otra, según lo dicho.

También aborda la referida Resolución de 5 de diciembre de 2007, aunque en manifestación obiter dicta, la cuestión de si, repudiada la herencia por todos los descendientes legitimarios, serían legitimarios los posibles ascendientes, lo que había sido discutido doctrinalmente, afirmando el Centro Directivo:

"Cierto es que al padre del causante le corresponde su derecho a la legítima, pues tiene la condición de heredero forzoso –a diferencia de lo que señala el recurrente–, pero esto es una cuestión no planteada en la nota de calificación".

Respecto a esta materia me remito a la siguiente entrada del blog: "La legitima de los ascendientes".

En la Resolución DGRN de 21 de enero de 2013 se presenta a inscripción una escritura de manifestación de herencia a favor del cónyuge, basada en un testamento en el que el testador había instituido herederos a sus hijos con sustitución vulgar a favor de los descendientespara los casos de premoriencia e incapacidad, quedando excluido el de renuncia. Los dos hijos repudian la herencia y el notario argumenta que la voluntad del testador, al excluir de la sustitución vulgar la repudiación, sería contraria a que los descendientes de los hijos recibiesen la herencia.

La DGRN recuerda que la repudiación de todos los herederos testamentarios, sin sustitutos, determina la apertura de la sucesión intestada y que, en ésta, la repudiación de todos los hijos, determina el llamamiento a los descendientes de grado siguiente, ex artículo 923 Código Civil, sin que corresponda al notario ni al registrador integrar el testamento para suponer una voluntad de favorecer al cónyuge, solución con la que estoy de acuerdo.

La Resolución DGRN de 1 de junio de 2018 además de confirmar que, en Galicia, es de aplicación el artículo 923 del Código Civil (lo que podría plantear alguna duda), considera que la repudiación de todos los hijos, descendientes de primer grado, no implica el necesario llamamiento sucesivo al cónyuge, siendo preciso para esto que no existan descendientes de ulterior grado o ascendientes.   

Con todo, es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2016, que interpreta que la renuncia pura y simple de todos los hijos se hizo para favorecer al padre y cónyuge viudo de la causante, negando el derecho del nieto ex artículo 923 del Código CivilNo obstante, el el ámbito judicial existirá una mayor posibilidad de apreciar la real voluntad del testador.

La repudiación de herencia y la posesión de los bienes hereditarios.


Otro artículo a tener en cuenta, en relación con los efectos de la repudiación de herencia, es el 440 del Código Civil, conforme al cual: "El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la poseído en ningún momento". 

Debe asumirse, de entrada, que la posesión de los bienes hereditarios no es, por sí misma, un acto de aceptación tácita de herencia, ni excluye, por tanto, la posibilidad de repudiarla. El artículo 1014 del Código Civil contempla el hallarse el llamado en posesión de los bienes hereditarios como un criterio para determinar el plazo en el cual puede solicitarse la aceptación a beneficio de inventario ("El heredero que tenga en su poder la herencia o parte de ella y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere"), pero del mismo no debe resultar que, transcurridos dichos plazos, no pueda repudiarse la herencia. No obstante, en ocasiones la posesión de los bienes durante un plazo prolongado o bajo con ciertas circunstancias, sí puede tener el valor de aceptación tácita (me remito respecto de esto a la siguiente entrada del blog: "La forma de la aceptación. Los actos de aceptación tácita de la herencia"), y ello excluiría la posible repudiación posterior.

Pero asumiendo que estamos en un supuesto en que ha existido posesión de los bienes de la herencia por un heredero y ello no ha implicado aceptación tácita de la herencia, la posterior repudiación por el llamado que ha poseído los bienes no parece que deba borrar automáticamente los efectos de su posesión, que incluso podría continuar tras la repudiación. No obstante, quizás debería distinguirse según la clase de efecto. Así:

- No parece que el que repudia la herencia pueda conservar los frutos por él percibidos de los bienes hereditarios como un poseedor de buena fe. Estos frutos acrecen a la masa hereditaria y corresponden a los herederos y el que repudia la herencia voluntariamente se excluye de la condición de tal.

- En cuanto a gastos necesarios y útiles realizados en los bienes, la cuestión es más discutible. Respecto a los gastos necesarios para la conservación de la cosa, estos se abonan incluso al poseedor de mala fe (artículo 453 del Código Civil), y no parece que deba hacerse al que repudia una herencia de peor condición que a este. Más dudoso sería el supuesto de los gastos útiles, que solo se abonan al poseedor de buena fe, y podría entenderse que, al repudiar la herencia, el llamado que ha poseído los bienes ha renunciado a cualquier reclamación derivada de los gastos útiles hechos en la misma. Además, como llamado, solo puede realizar sobre los bienes actos de "mera conservación o administración provisional" y parece que la realización de mejoras útiles excedería de esta consideración y tendría el valor de una aceptación tácita de herencia.     

Para Gitrama González (op. cit.), los efectos retroactivos de la repudiación no implican que no puedan surgir consecuencias para el repudiante por los actos que pueda haber realizado en la fase desde la apertura de la sucesión a la repudiación, como los posibles actos de conservación que no impliquen aceptación tácita de la herencia, pudiendo dar lugar a compensación de gastos y responsabilidades, considerando aplicables las reglas de la gestión de negocios ajenos sin mandato.  

El particular caso de la sustitución vulgar para el caso de repudiación y su relación con las legítimas.

Se refiere al juego de la sustitución vulgar para el caso de repudiación el artículo 774, disponiendo que tendrá lugar la sustitución vulgar cuando el heredero “no quiera” aceptar la herencia.

La renuncia presenta una peculiaridad frente a la premoriencia o conmoriencia, y también, como regla general, frente a la incapacidad para suceder, y es que necesariamente tendrá lugar con posterioridad a apertura de la sucesión, abriéndose un período entre la apertura de la sucesión y la renuncia en el cual el sustituto puede haber a su vez fallecido, cuestión de la que después me ocupo. 

Existe cierta práctica notarial que restringe la sustitución vulgar a los casos de premoriencia e incapacidad para suceder, al menos cuando existan varios herederos. En muchas ocasiones, la repudiación de la herencia es un instrumento de negociación entre coherederos, el cual puede verse dificultado por la existencia de una sustitución vulgar. Pero para que la renuncia a la herencia quede excluida de la sustitución vulgar, debe preverse expresamente, bien mencionando únicamente los casos incluidos, bien excluyendo expresamente el de renuncia. Si la sustitución vulgar no precisa los casos ni excluye el de renuncia, éste queda incluido en el ámbito de la sustitución, pues conforme al artículo 774.2 del Código Civil: "La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario". En este sentido se pronuncian tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de julio de 2003), como la DGRN (Resoluciones de 11 de octubre de 2002 y de 21 de julio de 2007). 

Como se ha dicho, la renuncia a la herencia puede ser, bien puramente abdicativa (sería el caso de la repudiación de la herencia), bien traslativa. A esta última se refiere el artículo 1000 del Código Civil, cuando atribuye efectos de aceptación tácita a la renuncia, aunque sea gratuita, a favor de uno o más de los coherederos, y a la renuncia por precio a favor de todos los coherederos. Precisamente, la condición de aceptación tácita de estas renuncias es determinante de que en estos casos no entre en juego la sustitución vulgar.

Debe recordarse la necesidad, a efectos registrales, de acreditar la inexistencia de sustitutos vulgares cuando se produzca algún evento determinante de la sustitución, entre ellos la renuncia o repudiación de herencia, sin que sea suficiente la manifestación de los llamados a la herencia o de un albacea-contador partidor (me remito, en cuanto a esta cuestión, a la siguiente entrada del blog: "La sustitución vulgar III. Determinación de sustitutos ..."). Como particularidad del supuesto de repudiación a estos efectos, la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2017, en un caso de sustitución vulgar para el caso de renuncia, admite como suficiente la manifestación del repudiante para acreditar la inexistencia de descendientes del mismo, destacando que el llamamiento a los mismos fue puramente genérico.

Cuando el renunciante de la herencia sea a la vez representante legal del sustituto (se instituye heredero a “A”, sustituyéndolo vulgarmente por sus descendientes), no existe, a mi juicio, conflicto de intereses cuando el representante, después de repudiar en nombre propio, acepta la herencia en nombre del sustituto. Sin embargo, cabe recordar que el padre, cuando previamente se haya denegado la autorización judicial para repudiar en nombre del hijo, solo podrá aceptar la herencia a beneficio de inventario (artículo 166.2 Código Civil). El fundamento de esta norma está en la duda sobre la conveniencia de aceptar una herencia pura y simplemente, cuando previamente se ha intentado repudiarla. Quizás cabría argumentar que, si el padre renunció al llamamiento propio, no debería permitírsele aceptar pura y simplemente en nombre del hijo llamado como sustituto, al menos sin autorización judicial. Lo cierto, sin embargo, es que las normas restrictivas, como el artículo 166, son de dudosa aplicación extensiva o analógica. En el caso del tutor no se plantea la cuestión, pues siempre necesitará autorización judicial para aceptar la herencia sin beneficio de inventario

El juego de la sustitución vulgar en relación con la renuncia a la legítima (consecuencia, normalmente, de la simple repudiación de la herencia) y el derecho de los colegitimarios a suceder en la porción de legítima renunciada por su propio derecho reconocido en el artículo 985 del Código Civil.

Debe partirse de que, al repudiar la herencia un legitimario-descendiente, está también repudiando la legítima y como tal no hará número para el cálculo de las mismas, sin que sus propios descendientes puedan representar al repudiante en la legítima. En consecuencia, aunque el causante haya previsto el juego de una sustitución vulgar para el supuesto de repudiación, el derecho de los sustitutos vulgares, en cuanto afecte a la porción de legítima, podría suponer un gravamen para el de los colegitimarios del repudiante, que tienes derecho a la porción de legítima repudiada por derecho propio.

Todo ello ha suscitado alguna duda, existiendo cierta contradicción entre las posiciones del Tribunal Supremo y la de la DGRN.

Así:

-  La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 sigue la tesis de que la sustitución vulgar prevista por el testador para el caso de renuncia no puede excluir el derecho del colegitimario del repudiante a heredar en la porción renunciada de legítima por derecho propio. En el caso, un testador otorga testamento legando a su esposa el usufructo universal e instituyendo herederas a sus dos hijas, con sustitución vulgar a favor de los descendientes de éstas, estableciendo una cautela sociniana en relación al usufructo universal de la esposa, de manera que, si cualquiera de las hijas y herederas no aceptasen el usufructo de su esposa, ésta recibiría en pleno dominio el tercio de libre disposición. Una de las hijas manifiesta aceptar la herencia del padre y no aceptar el gravamen de la legítima, optando por que se atribuya a la esposa del testador el tercio de libre disposición. La segunda de las hijas repudia la herencia. La demanda la plantean los hijos de la hija que repudia la herencia, quienes consideran que deben ser considerados llamados a la herencia como sustitutos vulgares de su madre repudiante. Para el Tribunal Supremo, los referidos descendientes de la hija repudiante no resultan llamados a suceder en la porción que correspondía a su madre en la legítima, conforme a los argumentos que antes hemos expresado. Dice la sentencia:

“la renuncia a la legítima en vida del causante es nula, como se desprende del art. 816 del Código Civil y no afecta a los herederos forzosos de la renunciante, que podrán reclamarla cuando muera aquél, pero la renuncia producida abierta la sucesión es válida y quien renuncia, renuncia por sí y lo hace también por su estirpe y se incrementan las cuotas que por legítima, individual, corresponden a los demás legitimarios por derecho propio y no por derecho de acrecer”.

Conforme a este argumento, la sentencia rechaza la pretensión de los hijos de la heredera repudiante, pues la atribución íntegra de la legítima corresponderá, por derecho propio, a la otra heredera-legitimaria, que aceptó la herencia.

Explica con claridad la sentencia que:

“En los dos tercios de la herencia que constituyen la legítima de los herederos forzosos del testador, que son sus hijas, D.ª María Dolores y D.ª Soledad (art. 806 y 807), no existiendo mejora al no haber expresado el testador su voluntad de mejorar, y por ello la renuncia pura, simple y gratuita de D.ª Soledad implica la renuncia por sí y su estirpe, incrementando la cuota que por legítima individual correspondía a la otra legitimaria, su hermana D.ª María Dolores, por derecho propio y no por derecho de acrecer, como se desprende del art. 985.2 del Código Civil, no pudiendo representarla los descendientes de la renunciante, en virtud de lo dispuesto en el art. 929 del mismo cuerpo legal, que sólo permite la representación de persona viva, en los casos de desheredación y de incapacidad. Por ello, la renuncia del llamado no provoca la representación de su descendencia, ni en una clase de sucesión ni en otra y su estirpe no puede representarle cuando repudia la porción que se le defiere y percibir lo que su ascendiente abdica o no quiere”.

La DGRN, sin embargo, no ha seguido esta posición en diversas resoluciones, que cito a continuación, aunque en las más recientes ha matizado su doctrina. Así:


En el caso, un testador con una hija y un hijo, lega a su hija los tercios de mejora y libre disposición, e instituye herederos universales a los dos hijos, con sustitución vulgar, sin expresión de casos, a favor de los descendientes.  El hijo instituido heredero, institución que estaba limitada al tercio de legítima estricta, repudia la herencia. La calificación registral exigía la intervención de los posibles descendientes del heredero repudiante o la acreditación de su inexistencia. El notario recurrió invocando el artículo 985.2 del Código Civil, considerando que no procedía la sustitución al referirse la renuncia a la parte de la herencia imputable a la legítima. El registrador en su informe mantiene la calificación, con el argumento fundamental de respetar la voluntad del testador. La DGRN en una corta resolución, en la que no entra en ningún momento a valorar la argumentación del notario, que era lo esencial del caso, confirma el defecto, únicamente sobre la base de que la sustitución sin expresión de casos comprende la renuncia, afirmando:

"El artículo 774 del Código Civil es categórico al respecto: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premorencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia, y solamente en el caso en que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr. artículos 981 y siguientes del Código Civil) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912.3 del Código Civil)".


En el caso, la testadora dispuso lo siguiente: en el tercio de legítima estricta instituía herederos a cuatro hijos por cabezas, y a dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, por estirpes, estableciendo una sustitución vulgar sin expresión de casos; el tercio de libre disposición se legaba al esposo de la testadora, quien, tras fallecer la causante, renuncia al legado; el tercio de mejora se legaba a los cuatro hijos. Los dos nietos, después de haber renunciado el esposo de la testadora al legado de parte alícuota correspondiente al tercio de libre disposición, renuncian a la herencia, planteando la calificación registral la necesidad de que intervengan los descendientes de los repudiantes o se acredite su inexistencia. Un interesado recurre, alegando que la herencia renunciada por los nietos era imputable a la legítima estricta y que sobre ésta no se puede imponer gravamen ni sustitución de ninguna especie.

La DGRN también en una corta resolución, resuelve confirmando, con un párrafo idéntico al que he transcrito previamente. Con todo, aquí se planteaba el posible destino del tercio de libre disposición renunciado por el esposo, que se habría refundido en la masa de la herencia ex artículo 888 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2014, en la cual reconoce que la renuncia del legitimario cuando existen colegitimarios y se ha establecido una sustitución vulgar en el testamento, implica el acrecimiento de la legítima a favor de los colegitimarios, lo que excluye el juego de la sustitución vulgar, aunque en el caso admite la inscripción de la escritura en la que se reconocía a los sustitutos como legitimarios con base en el consentimiento de todos los interesados.

- Por último, la Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017 plantea la misma cuestión desde otra perspectiva, la imputación del legado de legítima estricta en favor de los sustitutos vulgares para el caso de repudiación a los tercios de mejora o libre disposición. En el caso, se lega a uno de los hijos su legítima estricta, con sustitución vulgar sin expresión de casos a favor de sus descendientes, repudiando el hijo en cuestión la herencia del causante, planteándose la cuestión del alcance de la sustitución vulgar a ese tercio de legítima estricta en relación con el derecho de los colegitimarios a suceder en ella por derecho propio. La DGRN, en doctrina que estimo errónea, a pesar de reconocer que la renuncia de herencia por el legitimario excluya al mismo y a su estirpe de la condición de legitimarios, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, confirma la calificación registral que exigía la intervención de los sustitutos vulgares o la acreditación de su inexistencia, argumentando que el legado de legítima estricta, tras la repudiación de la misma, no queda sin efecto, sino que debe ser imputado en su valor (una doceava parte de la herencia, pues había cuatro hijos), a los tercios de mejora y libre disposición, en los cuales sí cabría esa sustitución vulgar. Esta solución contradice claramente la voluntad del causante, que dejó al legitimario repudiante su legítima estricta, lo que, por definición excluye la imputación a otro tercio distinto a este.

Los casos de dobles o múltiples vocaciones simultáneas o sucesivas en relación con la repudiación.

Sí me voy a referir más en detalle a la mecánica de la repudiación en relación con llamamientos sucesivos a una misma herencia.

La irrevocabilidad y carácter no parcial de la repudiación ha llevado a dudas en cuanto a la posibilidad de revocación en casos de dobles o múltiples vocaciones a una herencia a favor de un mismo heredero. Son casos como el de que al heredero llamado acrece una porción de herencia, o es a la vez heredero directo y sustituto vulgar o fideicomisario de otro heredero, o, también, en el caso del derecho de transmisión, cuando el heredero es llamado, tanto como heredero directo como transmisario de otro heredero.

La repudiación y el llamamiento sucesivo a una sustitución.

Si una misma persona es llamada a una herencia como heredero directo y sustituto vulgar de otro llamado, entiendo que no cabe hablar de una doble vocación que permita aceptar uno de los llamamientos y repudiar el otro.

Puede suceder que el llamamiento como sustituto vulgar tenga lugar tras la repudiación de otro heredero, producida tras el fallecimiento del causante. Entiendo que, aun en este supuesto, la solución es la misma. Si el primer heredero ya repudió antes de la repudiación del segundo heredero, habrá que entender que los efectos de su repudiación se extienden a su posible llamamiento como sustituto vulgar. Si aceptó su llamamiento directo, no podrá posteriormente repudiar el que tiene lugar como sustituto.

Esta es la posición del derecho catalán. Conforme al artículo 461.2.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "Salvo que la voluntad del testador sea otra, se entiende que el llamado en cuotas diferentes que acepta cualquiera de ellas acepta también las otras, aunque le sean deferidas con posterioridad mediante sustitución vulgar o por cumplimiento de condiciones suspensivas".

No obstante, no es esta una opinión unánime en la doctrina del derecho común. Así, Luis Felipe Ragel Sánchez (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013) afirma: "Aunque es una cuestión debatida, son muchos los autores que han visto en éste un caso de concurrencia de delaciones, de manera que cada delación es independiente, admitiendo en consecuencia que el instituido pueda aceptar la parte que corresponda como instituido y repudiar la que corresponda como sustituto y viceversa".

Caso distinto podría ser el de la sustitución fideicomisaria. Entiendo que, el llamamiento como heredero directo y como sustituto fideicomisario de otro heredero, no pueden considerarse un solo llamamiento, siendo de distinta naturaleza, y cabiendo que el que repudió la herencia directa se beneficie de una posterior sustitución fideicomisaria, y, a la inversa, que se hubiera aceptado la herencia directa y se repudie el posterior llamamiento como sustituto fideicomisario.

Esta última sería también la solución, a mi juicio, en relación con las sustituciones ejemplar o pupilar.

El caso de la Resolución DGRN de 6 de junio de 2016. ¿Cuándo debe existir el sustituto vulgar llamado para el caso de repudiación?

En esta resolución se aborda una materia de gran interés práctico, relacionada con la sustitución vulgar y la repudiación de la herencia.

La cuestión es si, producida la repudiación de la herencia del llamado, los sustitutos vulgares previstos para el caso de renuncia (recordando que la hecha de modo simple o sin expresión de casos comprende el de no querer ser heredero), partiendo de que exista un llamamiento genérico a los mismos, como el que se hace a los descendientes del sustituido, y que el causante no haya resuelto expresamente la duda, deben existir (haber nacido) al tiempo de la apertura de la sucesión.

Es una cuestión trascendente, sobre la que no existía doctrina de la DGRN, hasta donde alcanzo, y sobre la que la jurisprudencia se había pronunciado solo con carácter obiter dicta, en la sentencia que después diremos, y a la que, además, he dedicado varias entradas de este blog.

La DGRN resuelve que, producida la renuncia del primer llamado, y estando designados como sustitutos vulgares sus descendientes, este llamamiento a los sustitutos no comprende a los descendientes del sustituido nacidos con posterioridad al fallecimiento del causante.

Se apoya la DGRN en la dicción literal del artículo 758 del Código Civil ("Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate...Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición"), según el cual, en el llamamiento condicional, el heredero o legatario debe ser capaz "además" en el momento del cumplimiento de la condición, con lo que se estaría afirmando que tiene que serlo también en el de la apertura.

Se cita también en apoyo de esta solución un párrafo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 que declara: «Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento (sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo al testador, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado, es decir que tengan capacidad para heredar... la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta deferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento del causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciarla capacidad de los sustitutos».

Como ya escribí en otra entrada (La delación sucesiva ...): "En este párrafo se considera necesaria la existencia del sustituto vulgar llamado tanto en el momento del fallecimiento del causante, con lo que los descendientes nacidos después de esta fecha y antes de la renuncia no serían capaces para suceder, como la sobrevivencia del sustituto a la renuncia, lo que supondría dar a la sustitución vulgar en caso de renuncia el carácter de llamamiento condicional, de manera que si el sustituto falleciera antes de la renuncia, no transmitiría su derecho a sus herederos. Ambas afirmaciones son discutibles, según todo lo que hemos expuesto. En todo caso, no consta que se trata de verdadera ratio decidendi, como lo sería si se hubiera pronunciado expresamente sobre la exclusión de algún descendiente nacido después de la apertura de la sucesión o fallecido antes de la renuncia".

La DGRN, sin embargo, sigue esta posición, afirmando:

"En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido".

De párrafo transcrito resulta que la resolución no ha querido pronunciarse expresamente sobre otra de las cuestiones dudosas que plantea la sustitución vulgar en relación con la repudiación, la de si el sustituto debe sobrevivir al sustituido repudiante, o bien, de fallecer antes de la repudiación, asumiendo que existía al tiempo de la apertura de la sucesión, transmite su derecho a sus herederos, cuestión que se discute sobre la base de la naturaleza o no condicional de la sustitución vulgar (como trato en esta entrada "Sustitución vulgar III. Determinación de los sustitutos ...). Aunque pudiera parecer que la asimilación del llamamiento al sustituto al supuesto del heredero o legatario condicional del artículo 758 Código Civil, que encontramos en la resolución, supondría aceptar la tesis favorable a exigir la supervivencia del sustituto a la renuncia, la misma DGRN nos aclara que sobre esta última cuestión no está estableciendo doctrina ("sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido").

Sí parece que su posición pudiera extenderse a otro supuesto que puede plantearse en relación con la repudiación: el del llamamiento subsidiario en la sucesión intestada a los parientes del grado siguiente cuando repudian todos los llamados del grado preferente (artículo 923 Código Civil), cuestión a la que también me refiero en la entrada enlazada, aunque mi opinión no sea favorable a esta tesis, por las razones que ya he dado. A mi entender, la Sentencia del Tribunal Supremo primeramente analizada, de 1 de junio de 2016, al considerar que en un caso de apertura de sucesión intestada sucesiva por resultar fallida la testada, aquella no se podía considerar consumada o agotada hasta que tenga lugar la vocación sucesiva, es un argumento favorable para estimar que el llamamiento sucesivo a los parientes de grado siguiente lo será a los que sean capaces (y existan) en el momento de producirse esta delación sucesiva, a pesar del artículo 758 del Código Civil, lo que, además, es la solución más conforme con el llamamiento por órdenes sucesorios que subyace en el fondo de la regla del artículo 923 (no llamar a un ascendiente mientras existan descendientes y no llamar a colaterales mientras existan miembros de los órdenes preferentes). Una vez producida la repudiación, sin embargo, sí se agotaría el llamamiento, y este nunca incluiría a posibles descendientes nacidos con posterioridad a ese momento de la renuncia. No obstante, la doctrina sí parece mayoritariamente favorable a la aplicación al caso de la solución adoptada para el caso de sustitución vulgar, considerando que la capacidad de los llamados sucesivamente ab intestato debe apreciarse al tiempo de la apertura de la sucesión.

Por último, apuntar que, cuando estemos ante una sustitución vulgar, siempre prevalecerá lo dispuesto por el causante, que puede incluir en su llamamiento a los sustitutos a personas no nacidas en el momento de la apertura de la sucesión, pues el llamamiento al concepturus es válido, aunque con la doctrina de esta resolución este llamamiento al sucesor de futuro nacimiento deberá hacerse de modo expreso, y también podrá disponer la transmisión de sus derechos por los sustitutos fallecidos antes de la repudiación.

La repudiación y el derecho de acrecer.

La cuestión de la mecánica del derecho de acrecer ha sido muy discutida en la doctrina (me remito al respecto a la siguiente entrada del blog: "El derecho de acrecer").

En la doctrina se ha discutido si el acrecimiento implica una nueva y distinta delación que pudiera ser aceptada o rechazada libremente por el beneficiado o debe considerarse existente una única delación, que comprendiese la cuota originaria y la acrecida, lo que llevaría a la imposibilidad de su aceptación o repudiación parcial.

Así, para Castán (op. cit), el derecho de acrecer es voluntario tanto para el testador como para el heredero, afirmando, en cuanto a este último, que "el heredero o legatario podrá renunciar el derecho de acrecer, aunque acepte su propia parte hereditaria o su propio legado, porque todos los derecho son, por regla general, renunciables, y aunque el artículo 990 establece que la aceptación de la herencia no puede hacerse en parte, pueden considerarse como herencias distintas la porción personal y la porción que acrece".

Una opinión diversa es la de Lacruz (op. cit.), quien afirma: "El llamamiento es único ... Si la delación sigue siendo la misma, siquiera con mayor contenido, no parece que, en principio, quepa diferenciar la porción originaria y la acrecida, para aceptar una y repudiar la otra" (solución que recoge el artículo 483 del Código Foral de Aragón: "Los herederos o legatarios favorecidos por el acrecimiento adquieren la parte acrecida por imperio de la ley, sin necesidad de aceptación y sin poder repudiar separadamente esa parte").

La repudiación y el derecho de transmisión.

Igualmente discutida (y discutible) ha resultado la naturaleza del derecho de transmisión (respecto de lo que me remito a la siguiente entrada "La naturaleza del derecho de transmisión ... ").

Desde la discusión planteada sobre si la mecánica del derecho de transmisión produce una sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios, o bien, aceptada la herencia del primer causante por el transmisario, existe una doble transmisión sucesiva de la herencia, del causante al transmitente y del transmitente al transmisario, se plantean diversas cuestiones en relación con la repudiación de la herencia.

En primer término, debe aclararse que la doctrina, tanto desde la perspectiva de la tesis clásica como de la moderna, concluye que el transmisario (el heredero o herederos del transmitente, siendo este el heredero llamado a la herencia del primer causante que muere sin haberla aceptado ni repudiado) debe aceptar la herencia del transmitente para que entre en juego la posibilidad de aceptar o repudiar la del primer causante.

Si el transmisario repudiase la herencia del transmitente, sería necesario determinar los efectos de esa renuncia en la herencia del propio transmitente, bien según su testamento, bien según las disposiciones legales reguladoras de la sucesión intestada, pues la repudiación del primer llamado como heredero-transmisario no implica en ningún caso que no exista un heredero-llamado a la herencia del transmitente según el título sucesorio legal o voluntario de la misma, dada la posibilidad de delaciones sucesivas o subsidiarias, y la transmisión del ius delationis lo sería entonces a favor de los llamados subsidiariamente como herederos a la propia herencia del transmitente.

Por el contrario, aceptada la herencia del transmitente por el transmisario, los efectos de la repudiación de la herencia del primer causante por el transmisario se determinan según las reglas de la sucesión del primer causante.

En este sentido, Resolución DGRN de 20 de enero de 2017.

La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, después de reiterar su reciente doctrina enunciada en la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, según la cual, si los transmisarios aceptan la herencia del primer causante, los legitimarios del transmitente, aun no siendo herederos de este, ni, en consecuencia, destinatarios del ius delationis en la herencia de aquel, deben consentir como partícipes en la misma la partición del primer causante, considera que si, por el contrario, los herederos-transmisarios del transmitente repudiaran la herencia del primer causante, los legitimarios del transmitente no deberían intervenir en dicha partición del primer causante, determinándose los efectos de dicha repudiación según las reglas de la sucesión del primer causante. En el caso, los herederos del transmitente y transmisarios del mismo repudian la herencia del primer causante, existiendo una hija-legitimaria del transmitente, a quien se había efectuado un legado de cosa específica, que no intervino en la partición del primer causante. La DGRN declara que dicha legitimaria no heredera del transmitente no debe intervenir en la partición del primer causante, produciéndose el acrecimiento a favor de los coherederos del transmitente en la sucesión del primer causante (quien murió intestado dejando varios hijos, uno de ellos el transmitente), y ello al margen del valor que en la herencia del transmitente pueda tener el ius delationis (considerando la DGRN que el ius delationis sí es computable para la fijación de las legítimas en la herencia del transmitente), y ello al margen de las acciones que dicha legitimaria pudiera ejercitar en defensa de su legítima (entre las que se menciona la del artículo 1001 del Código Civil respecto de la herencia repudiada en perjuicio de los acreedores). Dice la DGRN:

"Como expresó la citada Resolución, en relación con esta cuestión caben dos posiciones: a) bien entender que la masa patrimonial de la primera herencia queda totalmente fuera de la del transmitente en el supuesto de que la transmisaria, al ejercitar el «ius transmissionis», opte por la repudiación, como ha sucedido en este caso; b) bien entender, por el contrario, que a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Y no cabe oponer contra esta posición que si el transmitente hubiera repudiado en vida, ningún cómputo se hubiera hecho de la herencia repudiada para la determinación de las legítimas; porque, mientras el transmitente vivía, la legítima no estaba deferida, y, en cambio, sí lo está -y es ya carga de la herencia- desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-. La legítima, ya deferida, no puede, después quedar menoscabada por las vicisitudes de la herencia del transmitente o por los actos unilaterales del que en ella llegue a ser heredero. Esta Resolución, en la línea seguida por las recientes Resoluciones de 26 de julio de 2017 y 22 de enero de 2018, apunta igualmente en favor de esta tesis el argumento de la mejor protección que con ella se consigue de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Afirmar que el «ius delationis» debe ser incluido como valor computable para fijar el importe de la legítima no significa que, además, el «ius delationis» haya de ser considerado en sí como un bien de la herencia que está afecto directamente, como los demás bienes hereditarios, al pago de la legítima, pues, si es personalísimo y no transmisible, menos podría ser susceptible de embargo o afección real. Aceptada la herencia pura y simplemente, la legítima, que ya es desde que se defiere carga de la herencia, pasa a ser también deuda de la que el heredero ha de responder incluso con sus propios bienes. Los legitimarios tienen entonces para conseguir el pago total de la legítima, acción personal frente al heredero y, a la vez, acción real sobre los distintos bienes que integran la herencia. No tienen ciertamente acción real sobre cada uno de los bienes concretos de la herencia repudiada por el transmisario en el libre ejercicio de una facultad que es personalísima suya, ni, tampoco, sobre todos ellos en su conjunto en cuanto objeto del derecho hereditario que por sí sea enajenable y embargable. Pero los legitimarios podrían como titulares de un crédito –su propio derecho legitimario– que lo es frente a la herencia aceptada por el transmisario y frente al transmisario mismo, ejercitar el derecho que a los acreedores, en general, confiere el artículo 1001 del Código Civil cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores. Mas, en todo caso, si consta la repudiación de la primera herencia, nada podrá oponer la registradora al funcionamiento respecto de aquélla del derecho de acrecer en favor de los restantes herederos abintestato del primer causante que aceptaron la herencia, pues aun aceptando la tesis enunciada –en segundo lugar– en relación con la cuestión de la legítima habría de llegarse a la misma solución y tampoco habría obstáculo para la inscripción solicitada, al igual que ocurría cuando el que repudia la herencia tenga acreedores en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil en términos que inutilicen o mengüen el derecho de acrecer".

Es así perfectamente posible que el transmisario acepte la herencia del transmitente y repudie la del primer causante. No se infringe con ello la prohibición de repudiar en parte la herencia (artículo 990 del Código Civil), pues, como explica Francisco Jordano Fraga (La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1990), la herencia del primer causante y la del transmitente son herencias diversas, aunque el transmisario reciba el ius delationis formando parte de la herencia del transmitente.

Por esta misma razón, la sola aceptación o repudiación por el transmisario de la herencia del primer causante implica la aceptación tácita de la herencia del transmitente. Así, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1996, que declara:

"El art. 999 del C. Civil describe dos formas de aceptación pura y simple de la herencia: la expresa y la tácita; describiendo a esta última como aquella que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; regla genérica que se concreta en los casos enumerados en el siguiente art. 1000. El art. 1006 del mismo cuerpo legal, remite o transmite a los herederos del heredero, que murió sin aceptar ni repudiar la herencia, los derechos que tenía este antes de fallecer. Poniendo en relación estos preceptos legales con la enumeración de hechos declarados, y admitidos como probados, que figuran en el fundamento anterior, resulta indudable que D. Pedro Enrique , aceptó tácitamente la herencia de su causante D. Raúl , a través de la aceptación de la de su tía Dña. Aurora causante de aquel. La renuncia de Agosto de 1983 ya lleva implícita una autentica aceptación tácita, pues el mismo hecho de renunciar a su derecho hereditario, supone que tácitamente ha aceptado la herencia; pero por si ello no fuera suficientemente demostrativo, el abandono hasta la caducidad del expediente de jurisdicción voluntaria, incoado para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, y mas significativamente la comparecencia en el procedimiento declarativo 56/86 del Juzgado de Fuengirola, en su condición de heredero de su tía Dña. Aurora , y el allanamiento a las pretensiones formuladas por la parte demandante, no pueden tener otra consecuencia jurídica. Así lo entendió la Audiencia declarando que el demandado había adquirido su condición de heredero, no solo de la Sra. Aurora , sino también de su causante inmediato D. Raúl , razonando que "toda vez que se hace imposible aceptar la herencia objeto del derecho de transmisión, sin aceptar la del causante intermedio, a través del cual se transmite aquella"; cuestión jurídica con la que esta Sala coincide, siendo por tanto rechazable el motivo del recurso que se refiere a este concreto punto impugnatorio".

Puede suceder que la repudiación de la herencia del primer causante por el transmisario como tal dé lugar a un sucesivo llamamiento al mismo transmisario en la misma herencia del primer causante por otro título diverso. Piénsese, por ejemplo, en casos como los siguientes:

- "A" fallece y deja dos herederos testamentarios, "B" y "C", por partes iguales. "B" fallece después de "A", sin haber aceptado ni repudiado la herencia de este, y deja un heredero testamentario, "D". "C" fallece posteriormente y deja como heredero testamentario al mismo "D". El transmisario de "B" en la herencia de "A", esto es, su heredero "D", acepta la herencia de "B" y repudia la de "A", dando ello lugar al acrecimiento a favor del coheredero de "B" en dicha herencia, esto es, "C". ¿Puede "D", previa aceptación de la herencia de "C", y como transmisario de este, aceptar la herencia de "A", a pesar de haberla repudiado previamente como transmisario de "B"?

He de decir que este caso, que parece de laboratorio, está tomado de mi práctica profesional, y la razón de fondo para plantear esta operación era fiscal, en cuanto se pretendía que "D" heredase toda la herencia de "A" a través de "C", pues su parentesco con este último era de descendiente, mientras que era colateral de "B", y ello implicaba un ahorro de impuestos.

Si seguimos la tesis moderna del derecho de transmisión, podría defenderse que la repudiación de "D", como transmisario de "B", de la herencia de "A" es la de un llamamiento directo entre "A" y "D", y, en consecuencia, la posterior aceptación por el mismo "D" de la herencia de "A" como transmisario de "C" no sería posible, pues infringiría la irrevocabilidad de la repudiación (no se puede aceptar una herencia tras haberla repudiado). Con todo, es defendible que los dos llamamientos a "D" como transmisario de "B" y de "C" son llamamientos distintos a una misma herencia, en cuanto se producen a través de un distinto transmitente, lo que implicaría la posibilidad de repudiar uno y aceptar el otro, siendo, a mi entender, esta última la solución preferible, aunque no exenta de dudas.

- "A" fallece intestado dejando un heredero testamentario, su cónyuge "B". "B" fallece con posterioridad a "A", dejando como heredero intestado a su hijo "C". "C" acepta la herencia de "B" y repudia la de "A", lo que determina que no exista heredero testamentario de "A" y la apertura de su sucesión intestada, a la que es llamado su hijo "C", no como transmisario sino de forma directa. En este caso, parece que sería de aplicación el artículo 1009 del Código Civil, y se entendería que la repudiación de la herencia de "A" por "C" como transmisario de "B" es una repudiación de un llamamiento testado que se extiende a su llamamiento intestado a la misma herencia.

En relación con todo ello, voy a plantear un caso (sacado, por cierto, de una resolución de la DGRN sobre responsabilidad disciplinaria, en relación con una declaración de herederos en la que el notario declaró heredero al cónyuge supérstite, omitiendo la existencia de un ascendiente).

El caso, en sus rasgos básicos, es el siguiente: un causante (A) muere intestado dejando un hijo (B) de un primer matrimonio, madre (C) y esposa (D) en segundas nupcias. El hijo (B) renuncia a la herencia del padre (A), sin tener descendencia. La madre del causante (C) fallece siendo su heredero el mismo hijo del causante renunciante (B), su nieto. Se declara heredero de dicho causante (A) a su cónyuge (esposa en segundas nupcias) (D), en realidad, por desconocerse la existencia de la madre (C), pero ante la reclamación del hijo renunciante (B), invocando su condición de heredero de la madre del causante (C), quien sería heredera heredera de (A) como ascendiente a falta de descendientes con derecho a heredar, se argumenta que la renuncia de (B) a la herencia de su padre (A) incluía su llamamiento como transmisario de los derechos de la madre del causante (C) en la herencia de éste (A). Es decir, que repudiada la herencia del padre (A) por el hijo (B), no cabría que aceptase posteriormente el llamamiento a la misma herencia como transmisario de su abuela y madre del causante (C). No se trata ahora de plantearse los motivos por los que el hijo que renunció inicialmente a la herencia del padre pretende después aceptar como transmisario de su abuela. Pueden ser variados, y ya digo que el caso está tomado de la vida real. Hay quien se arrepiente de una renuncia previa, quizás realizada de modo irreflexivo o sin conocer con exactitud el patrimonio hereditario, o podría suceder que al renunciar se asumiese que la herencia intestada pasaría a la madre del causante y con lo que no se contara es con que la recibiese la segunda esposa de aquél. Pero olvidándonos de las concretas razones, jurídicamente hablando la cuestión es si el efecto de la primera repudiación relativa al llamamiento directo como sucesor intestado alcanza al llamamiento que se produce con posterioridad como transmisario. Si admitimos la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, podría defenderse que el llamamiento al que se renunció es el mismo que el que tiene lugar como transmisario, pues en todo caso la sucesión es directa entre el primer causante y el transmisario y, teniendo en cuenta que la renuncia no puede ser parcial y es así indivisible, argumentar que dicha renuncia extiende sus efectos al segundo llamamiento y, de este modo, considerar heredera ab intestato a la esposa. Sin duda es argumentable y encuentra cierto apoyo en la referida doctrina reciente del Tribunal Supremo, pues de seguirse la tesis clásica, dicha solución claramente no cabría, en cuanto quien heredaría al primer causante sería el transmitente y no el transmisario, quien recibe su llamamiento de éste. Pero, aun reconociendo esto y el carácter dudoso del caso (lo que basta por sí solo para rechazar la responsabilidad disciplinaria), considero más equitativa y cercana a la voluntad de las partes y al carácter limitado que debe darse a la renuncia, la tesis contraria. Por ello, aun aceptando la tesis moderna y sosteniendo que la transmisión es directa entre causante y transmisario, se podría entender que los llamamientos como sucesor intestado directo y como transmisario de otro sucesor intestado no son el mismo y que los efectos de la renuncia a uno de ellos no se extienden al otro. No obstante, debe reconocerse que si en el momento en que se produce la renuncia como sucesor directo ya ha fallecido la transmitente, podría sostenerse con mayor base esta opinión (que fue, además, lo que sucedía en el caso del que hablo). Con todo, aun en este supuesto, considero dudoso que se pueda hablar de un único llamamiento a la herencia que comprenda el derecho directo a la sucesión intestada y el derecho como transmisario de otro sucesor, aunque seguramente será materia opinable.

La doctrina ha discutido la mecánica del derecho reconocido a los acreedores perjudicados por una renuncia en el artículo 1001 del Código Civil en relación con el juego del derecho de transmisión (cuestión que trato más adelante). En general, para los autores partidarios de la sucesión directa entre el el primer causante y el transmitente, la repudiación de la herencia del primer causante por el transmisario supone que serán sus propios acreedores y no los del transmitente los que puedan hacer uso del derecho del artículo 1001 del Código Civil. Los partidarios de la doble transmisión entre primer causante y transmitente y transmitente-transmisario, consideran que tanto los acreedores del transmisario como los del transmitente pueden utilizar dicha facultad. Me remite al respecto a la entrada correspondiente del blog.

El caso del derecho de representación.

Debe distinguirse el supuesto del derecho de transmisión del juego del derecho de representación legal en los derechos intestados o legitimarios, que puede dar lugar a que una persona -descendiente- sea llamada a la herencia de otra (ascendiente de grado superior) como representante de un ascendiente inmediato que premuere al de grado superior, y cuya herencia hubiera repudiado el descendiente inmediato representante (también puede tener lugar en la sucesión intestada a favor de hijos de hermanos). A diferencia de lo que sucede en el derecho de transmisión, en que el transmisario no puede repudiar la herencia del transmitente y aceptar la del primer causante, en cuanto el transmisario recibe el ius delationis a través de la herencia del transmitente, e implica la supervivencia del transmitente al primer causante, en el derecho de representación el representado premuere al causante de cuya sucesión se trate o es incapaz de sucederlo, y el representante no recibe ningún derecho a través del representado, sino que es llamado directamente a la herencia del causante, disponiendo, en consecuencia, el artículo 928 del Código Civil: "No se pierde el derecho de representar a una persona por haber renunciado su herencia". En este caso, claramente son dos delaciones distintas las que se pueden producir a favor de quien tenga la condición de representante, en la herencia del representado y en la del ascendiente de grado superior, teniendo efectos distintos la repudiación en una y otra. Así, en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 3 de diciembre de 2015, un causante fallece instituyendo heredera a su esposa y reconociendo la legítima de sus hijos. Estos hijos renuncian a dicha legítima a favor de su madre. Posteriormente, la madre de dicho causante fallece, nombrando heredero a un hijo y reconociendo a sus nietos su legítima. Entre esos nietos se encuentran los hijos de su hijo premuerto que renunciaron a la legítima de este, pero que son legitimarios por derecho de representación de su padre en la herencia de la abuela. La Audiencia Provincial resuelve que la renuncia a la legítima en la herencia del padre no puede extenderse a la legítima que correspondía a los renunciantes en la herencia de su abuela, quien falleció con posterioridad a su hijo, dando lugar a una delación a favor de los nietos nueva e independiente de aquella a la que renunciaron.

Ha planteado alguna duda doctrinal el supuesto de que el testador haya establecido en el testamento una cláusula de representación y no propiamente de sustitución vulgar. La Resolución DGRN de 5 de julio de 2018, en el caso de un testamento notarial en que se realizaba un legado con derecho de representación a favor de los descendientes, declara que la interpretación de dicha cláusula conforme al sentido técnico del término "representación", aludiendo a la intervención notarial en el testamento, y ello conlleva la aplicación reglas a la representación establecida testamentariamente de las reglas de la referida institución en la sucesión intestada, no incluyendo el supuesto de renuncia.

El caso del doble llamamiento testado e intestado a una misma herencia.

Puede suceder que una misma persona esté llamada a una herencia tanto por título testamentario como intestado

Conforme al artículo 1009 del Código Civil:

"El que es llamado a una misma herencia por testamento y ab intestato y la repudia por el primer título, se entiende haberla repudiado por los dos.

Repudiándola como heredero ab intestato y sin noticia de su título testamentario, podrá todavía aceptarla por éste".

A mi entender, el primer párrafo de la norma parte de que la sucesión ab intestato se abre como consecuencia de la propia repudiación de su llamamiento testamentario por el llamado.

Además, se precisará que el llamamiento a la sucesión testada lo sea por título de herencia. Sí podría repudiarse un llamamiento testamentario por título de legado y aceptar la sucesión intestada que se defiriese a favor del renunciante tras la renuncia. Piénsese en un testamento en que se instituye heredero a "A" en dos tercios de la herencia y se lega el restante tercio a "B". Este renuncia al legado de parte alícuota, lo que dará lugar a la apertura de la sucesión intestada, a falta de sustitución vulgar, a la que será llamado el propio "B" (aunque es cierto que, en el caso planteado, algunos autores defenderían la refundición del legado de parte alícuota renunciado en la herencia testada ex artículo 888 del Código Civil). Debe entenderse que la renuncia a su legado no determina la repudiación del llamamiento intestado a su favor.

Pero este supuesto de una repudiación de un llamamiento testamentario a título de herencia y consecuente apertura de la sucesión intestada no es el único en puede producirse una concurrencia de llamamientos testados e intestados a favor de la misma persona.

Así, podría suceder que, repudiado por un heredero su llamamiento testamentario, se declarase con posterioridad la nulidad del testamento, abriéndose en consecuencia la sucesión intestada, no por efecto de la repudiación, sino de dicha ineficacia del título sucesorio, resultando llamado el repudiante a la referida sucesión intestada. En tal caso, a mi entender, habría que considerar que la repudiación con base en un testamento ineficaz carece de efectos, y el que repudió podría aceptar como heredero ab intestato.

A la inversa, si se aceptó un llamamiento testamentario y el testamento se declara posteriormente nulo, esa aceptación es ineficaz, y el que aceptó podrá repudiar el llamamiento intestado.

También podría ser determinante de la ineficacia de una repudiación o aceptación que se haga por título intestado o testamentario y posteriormente aparezca un testamento desconocido (artículo 997 del Código Civil), a lo que hace referencia el segundo párrafo del artículo 1009 del Código Civil.

Otro supuesto en que puede existir concurrencia de llamamiento testado e intestado en una misma persona son los de apertura parcial de la sucesión intestada. Por ejemplo, cuando el testador no dispone de todos los bienes que le correspondan en la sucesión o se produce una vacante en la cuota que no da lugar al juego de una sustitución vulgar o de un derecho de acrecer (artículos 912. 2 y 3 del Código Civil).

Piénsese, por ejemplo, en que el testador ha instituido heredero a "A" en el ochenta por ciento de su herencia y a "B" en el veinte por ciento de su herencia, sin establecer sustitución vulgar para el caso de repudiación. El llamamiento por cuotas desiguales excluye el juego del derecho de acrecer, y, en tal caso, si "A" repudia la herencia, se abrirá la sucesión intestada en dicha cuota. Aquí se plantean dos supuestos:

- Si el propio "A" está llamado a la sucesión intestada, juega el artículo 1009 del Código Civil, y se entiende que ha repudiado también su llamamiento intestado.

- Si "B" ha aceptado el llamamiento testamentario a su favor y es llamado a la sucesión intestada tras la repudiación de "A", debe entenderse que con la primera aceptación, acepta igualmente su llamamiento intestado, no pudiendo repudiar el mismo.

En este sentido, Luis Felipe Ragel Sánchez (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2013), quien afirma: "El heredero que acepta el llamamiento testamentario se convierte en el continuador de la personalidad del causante, por lo que queda investido de esa cualidad en cuanto a la universalidad de bienes que es la herencia del causante, con independencia de que parte de esa sucesión se defiera después por la ley, no pudiendo tras haber aceptado, repudiar la cuota ex lege, pues se lo impide el artículo 990 CC ya que la aceptación no puede ser parcial. La cualidad de heredero es plena y no se puede ostentar en parte. Aceptado el llamamiento testamentario, se entiende aceptado el intestado (art. 1009 CC, a contrario)".


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