jueves, 14 de julio de 2016

La sustitución fideicomisaria de residuo 2. El alcance de las facultades dispositivas del fiduciario y el principio de subrogación real.




(Playa de Llas. Foz).


Las facultades dispositivas del fiduciario.

Como se ha visto en la entrada anterior (La sustitución fideicomisaria de residuo 1 ...), lo característico de la sustitución fideicomisaria es la imposición al heredero o legatario fiduciario de la obligación de conservar y transmitir los bienes a un tercero (fideicomisario). Esto implica que, como regla general, el fiduciario carece de facultades dispositivas sobre los bienes fideicomitidos. Pero existen excepciones a esta regla general. Las expone y refrenda la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2015, que declara:

"Es idea central del fideicomiso que el fiduciario es dueño de los bienes fideicomitidos, pero como debe conservarlos, este deber le limita la disponibilidad de los mismos. Así que por deber conservar, y en tanto en cuanto debe conservar, no puede disponer de ellos. Sentido reiterado desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y este Centro Directivo. Pero lo que sí puede es disponer de los bienes fideicomitidos dentro de los límites de su derecho, esto es, tanto como si los transmite en enajenación no definitiva, sino acotada por un término final que llegue el día que deje de ser fiduciario, o los transmite en enajenación resoluble cuando se resuelva su dominio, si es que se resuelve –caso del fideicomiso condicional, y si la condición no se cumple, en cuyo caso el fiduciario quedaría propietario libre y definitivo, y entonces la enajenación que realizó se consolidaría definitivamente–, o, de cualquier modo, los transmite con el gravamen fideicomisario, de modo que en manos del adquirente sigan sometidos a restitución para el día en que corresponda acabar el fideicomiso en manos del fiduciario. Es por esto, que para que la enajenación de bienes fideicomitidos, sea enajenación de la plenitud del derecho sobre ellos, puede conseguirse si fiduciario y fideicomisario de común acuerdo conciertan la enajenación con el adquirente de que se trate, ya que entre los dos reúnen el poder pleno y definitivo sobre aquéllos, distribuyéndose entre ambos, en la proporción que establezcan, la contraprestación que se dé por el derecho total sobre los bienes. Naturalmente, en el caso del fideicomiso condicional, la limitación del artículo 759 del Código Civil impediría la enajenación hasta el cumplimiento de la condición, pero esto sería objeto de un debate que excede de este expediente. Por lo tanto, para disponer de los bienes fideicomitidos es regla general la necesidad del consentimiento del fideicomisario. No obstante, hay situaciones particulares, tales como a qué actos equiparados a los de disposición alcanza la regla en principio, qué disposiciones o actos equiparados están exceptuados de la regla, qué sustitutivos admite el consentimiento no prestado por el fideicomisario, y los efectos en el caso de disposición que no fue consentida por el fideicomisario. En cuanto a esto último, ha declarado la Resolución de 14 noviembre 1933 que «las ventas realizadas por el heredero fiduciario... no son nulas, sino tan sólo anulables». Así resulta también de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1933".

Es de resaltar que la DGRN admita la transmisión sujeta al gravamen fideicomisario, tanto si el fideicomiso está sujeto a término como a condición o sea puro (sujeto al fallecimiento del fiduciario). Sin embargo, existen declaraciones jurisprudenciales que restringen esta posibilidad de transmisión del derecho del fiduciario sujeto al gravamen al caso de los condicionales. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1994 declara:

"Es necesario diferenciar, en cuanto a los efectos traslativos, las sustituciones fideicomisarias puras de las condicionales. En aquéllas, la obligación de conservar y transmitir, impuesta al fiduciario, es categórica, de tal forma que no puede enajenar los bienes que ha recibido con el gravamen de sustitución. Por el contrario, en las sustituciones fideicomisarias condicionales existe la incertidumbre propia de estas determinaciones accesorias de la voluntad. En ellas, el fiduciario puede enajenar los bienes porque pudiera incumplirse la condición resolutoria (si fallece con hijos) con lo que él se convertiría en el último y definitivo propietario de los bienes y por tanto resultarán inatacables las transmisiones que pudiera haber realizado".

Y en cuanto a las excepciones en que sí podría el fiduciario disponer de los bienes fideicomitidos, señala la DGRN:

"Sentado esto, la cuestión es si hay casos en que cabe disponer de los bienes sin necesidad del consentimiento del fideicomisario. En algunos se debe admitir la excepción como puede ser para la conservación genérica de los bienes o para atender las deudas y cargas de la herencia fideicomisaria o el pago de reparaciones extraordinarias. En otros, se trata de situaciones derivadas de la sucesión en los derechos y obligaciones del causante, como puede ser la disposición a que resulte obligado el fiduciario por haber contraído la obligación de hacerla el causante –por ejemplo, si este concedió un derecho de opción–, o los otorgados por el causante en documento privado, limitándose el fiduciario a su formalización en escritura pública. En estos casos, puede formalizar por sí solo el fiduciario la disposición que realizó el causante. También prevalecerá lo ordenado por el causante respecto a la disponibilidad de los bienes. Así, si autorizó al fiduciario a disponer por sí solo en determinados casos (de ciertos bienes, o hasta cierto montante, o con determinados requisitos), o incluso en cualquiera situaciones dentro del marco de la ley (en el fideicomiso de residuo con facultades máximas)".

Entre los casos que la DGRN menciona como legitimadores de la disposición de bienes por el fiduciario se encuentran los siguientes:

 Para atender las deudas y cargas de la herencia fideicomisaria.

Parece que esto permitirá tanto la enajenación de un bien para pagar la deuda con su producto como la dación de un bien en pago de deudas dinerarias.

Cabría plantear si la deuda abonada debe reunir algún requisito de prueba, más allá de su reconocimiento por el fiduciario, al margen del cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación notarial para acreditar los medios de pago, aplicables a estos supuestos de dación, según la DGRN. Es sostenible, a mi entender, en aplicación analógica del artículo 1082 Código Civil, que los acreedores justifiquen su crédito, cuando este no esté reconocido por los propios fideicomisarios, mediante escritura pública o sentencia judicial.

Es cuestión a valorar la necesidad de que intervengan o consientan la enajenación o dación en pago los legitimarios del causante, en régimen de derecho común, cuando no sean herederos. A mi juicio, no sería precisa esta intervención, entendida como medida de protección de la legítima, pues los acreedores son preferentes en el cobro a los legitimarios. No obstante, es dudoso que esta sea la tesis que prevalezca ante nuestra DGRN, teniendo en cuenta la pétrea posición de esta en defensa "preventiva" de la legítima, que no tiene visos de cambiar, a pesar del evidente cuestionamiento jurídico y social de la figura y de estar basada esta tesis de la DGRN, más que en normas positivas, en discutibles opiniones sobre la naturaleza jurídica de los derechos del legitimario.

Un último asunto debatible sería el de si el fiduciario puede adjudicarse a sí mismo bienes de la herencia, en pago de un crédito propio del que fuera titular contra el causante. Estos créditos del fiduciario contra la herencia no se extinguen por confusión, aunque el fiduciario hubiese aceptado pura y simplemente, en la interpretación mayoritaria del artículo 783 Código Civil, que permite al fiduciario (o sus herederos) descontar en el momento de la entrega lo que corresponda por "créditos". No obstante, la existencia de un interés propio en el fiduciario entiendo que introduce un matiz a valorar, y que debe excluirse la posibilidad de que el fiduciario realice estos actos de autoadjudicación de bienes en pago de créditos propios sin consentimiento de los fideicomisarios.

Pero la referencia de la DGRN incluye tanto el pago de deudas como de cargas, y en el apartado cargas, aparte de las comunes, como gastos de entierro y funeral o gastos particionales de la herencia del fideicomitente (y no los de la herencia del fiduciario, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de abril de 2014), pueden incluirse otras, como pago de legados o legítimas. En estos casos, no obstante, parece que sí deberían intervenir los legitimarios en el acto de enajenación, pues el derecho de estos no puede relegarse frente al de otros legitimarios ni frente al de los legatarios.

Es discutible si dentro del concepto de cargas de la herencia se comprenden las fiscales, esto es, si el fiduciario puede abonar con cargo a los bienes fideicomitidos la carga fiscal que para él puede haber supuesto la herencia fiduciaria, sin que el fideicomisario tenga derecho posteriormente a exigir su restitución (lo que se extendería a la posibilidad de enajenar bienes de la herencia para hacer frente a estas cargas fiscales). En contra de esto último se podría argumentar que el pago de los impuestos sucesorios es una obligación personal del fiduciario y no una carga de la herencia. Además, el fiduciario, siempre que carezca de facultades dispositivas, tributa como un usufructuario, y la obligación de atender personalmente, y no con cargo a los bienes fideicomitidos, al pago del impuesto sucesorio tiene su contrapartida en la facultad de percibir y apropiarse de los frutos y productos de la herencia. Pero, al margen de quien deba atender a estos gastos fiscales, el no permitir al fiduciario disponer de bienes de la herencia para el pago de los mismos puede dar lugar al embargo de los bienes fideicomitidos, que están afectos a dicha carga fiscal, con el consiguiente perjuicio para los derechos de los fideicomisarios.

- Para la conservación genérica de los bienes .... o el pago de reparaciones extraordinarias.

Parece incluir tanto los gastos ordinarios de conservación como los extraordinarios, aunque los primeros se entiende generalizadamente por la doctrina que son a cargo del fiduciario. Esto introduce la idea de que son aspectos distintos las posibles facultades legales de disposición del fiduciario y la distribución interna de gastos entre el fiduciario (o sus herederos) y el fideicomisario al tiempo de la entrega a este de los bienes fideicomitidos.

Desde el punto de vista notarial, la cuestión será si es bastante con la sola manifestación del fiduciario de que la finalidad de la enajenación es la expuesta para realizar el acto y que se inscriba.

Una precaución, que adopta el derecho catalán, es la notificación previa del acto dispositivo a los fideicomisarios, que permitiría a estos reaccionar contra un acto abusivo, y quizás quepa seguir la misma solución, en este caso y en el anterior, como criterio de prudencia y buena fe en el ejercicio de estas facultades por el fiduciario.

- La disposición a que resulte obligado el fiduciario por haber contraído la obligación de hacerla el causante –por ejemplo, si este concedió un derecho de opción–, o los otorgados por el causante en documento privado, limitándose el fiduciario a su formalización en escritura pública.

Bastará, a mi entender, que exista un documento privado que deba elevarse a escritura pública, y que esté firmado por el causante, sin necesidad de que esté liquidado fiscalmente con anterioridad a la muerte de este. Lo que no cabría es la elevación a público de un supuesto contrato verbal otorgado por el causante.

Por la misma razón antes señalada, no es preciso, a mi juicio, la intervención en el acto de los legitimarios que no sean herederos.

El derecho catalán prevé la posibilidad de que el fiduciario pueda enajenar como libres los bienes fideicomitidos para: "Para pagar las deudas, las cargas hereditarias, las legítimas y los legados, incluida la percepción de su propia legítima, sin perjuicio de lo establecido por el artículo 451-9" y para "financiar los gastos extraordinarios de conservación y refacción de los bienes del fideicomiso y de mejoras necesarias y útiles, si bien estas se incorporan al fideicomiso de acuerdo con el artículo 426-29". Como medida de garantía de los derechos de los fideicomisarios, se prevé que estos actos, aunque no precisen del consentimiento de aquellos, deben notificársele, judicial o notarialmente, previendo que los fideicomisarios o quienes defiendan sus intereses puedan oponerse judicialmente al acto en el plazo de un mes (artículos 426.39 y 426.42 Libro IV del Código Civil de Cataluña).

En el derecho navarro, la Ley 234 de la Compilación navarra permite al fiduciario a realizar por sí por sí solo "las enajenaciones a que se hubiere obligado el fideicomitente y cualesquiera otros actos de cumplimiento de deberes inherentes a la propiedad y anteriores a la adquisición por el fiduciario".

En cuanto al derecho balear, el artículo 33 de la Compilación balear permite al fiduciario enajenar o gravar en concepto de libres los bienes fideicomitidos, entre otros casos, "Para pagar deudas y cargas de la herencia, legados en metálico y gastos extraordinarios de conservación o refacción de bienes fideicomitidos".

El derecho catalán y el balear prevén la posibilidad de enajenación de bienes por el fiduciario por razones de utilidad o rentabilidad con autorización judicial, opción que no está entre las recogidas en la resolución transcrita.

La doctrina (p.ej. Albaladejo -Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Tomo X. Vol. 2º. Arts. 774 a 805 Código Civil) ha sostenido, para el derecho común, que, en caso de que existan fideicomisarios indeterminados, como los nacederos, el consentimiento de estos puede suplirse mediante la autorización judicial de la venta, aplicando analógicamente las normas de representación de los ausentes, en virtud de la remisión hecha por el artículo 804 del Código Civil al regular la posición del heredero condicional. Pero este mismo autor, Albaladejo, sostiene que cabe la enajenación con autorización judicial por razones de conveniencia, incluso en el caso de que los fideicomisarios sean determinados, si estos niegan su consentimiento, invocando la doctrina general de la buena fe y el abuso del derecho.

El arrendamiento de bienes por el fiduciario.

Se ha planteado si dentro de las limitaciones dispositivas del fiduciario se comprende el arrendamiento de bienes.

Es común la tesis de equiparar, en este aspecto, las facultades del fiduciario con las del usufructuario.

Este fue la solución que siguió, en el ámbito de un arrendamiento rústico, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1996, que trae como consecuencia que el arrendamiento se extingue, en todo caso, cuando se produzca la extinción del derecho del fiduciario (artículo 10 LAR), siempre que a su otorgamiento no hubieran concurrido los fideicomisarios.

Sin embargo, en los arrendamientos urbanos, la LAU establecía una diferencia entre el arrendamiento de vivienda otorgado por el fiduciario y el que pudiera otorgar el usufructuario, pues en el primer caso reconocía al arrendatario el derecho a permanecer en la vivienda por el plazo mínimo legal, a pesar de que se abriese la sustitución fideicomisaria. La situación se ha modificado tras la reforma de la LAR de 2013. El actual artículo 13 LAU (aplicable a los arrendamientos urbanos sujetos a la misma concertados desde la entrada en vigor de la reforma) dispone;

"Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9".

Para que el arrendamiento otorgado por el fiduciario subsista tras el evento determinante de la entrega al fideicomisario sería preciso que este se hubiera inscrito en el Registro "con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho arrendado", lo que en el caso del arrendamiento otorgado por el fiduciario será de muy difícil realización, pues el derecho del fiduciario debe inscribirse con carácter previo al arrendamiento otorgado por este, y en la inscripción del derecho del fiduciario, salvo omisión o error, se hará constar la cláusula fideicomisaria.

Si la finca no estuviera inscrita, se remite la norma a la duración del apartado 4 del artículo 9. Según este: "Tratándose de finca no inscrita, también durarán tres años los arrendamientos de vivienda que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el apartado 1 de este artículo. Si el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.571 del Código Civil. Si fuere vencido en juicio por el verdadero propietario, se estará a lo dispuesto en el citado artículo 1.571 del Código Civil, además de que corresponda indemnizar los daños y perjuicios causados".

Aunque la norma no es de fácil comprensión, parece que, en el arrendamiento de vivienda de finca no inscrita, el arrendatario del fiduciario tendrá derecho a continuar en el arrendamiento por el plazo legal mínimo de tres años, aunque antes de este plazo se produzca el evento determinante de la entrega el fideicomisario, sin que se pueda aplicar al fideicomisario la regla del artículo 1571 del Código Civil, pues la entrega al mismo no se trata de una verdadera enajenación y el artículo 1571 Código Civil contempla el caso de venta de la finca arrendada.

No obstante, si estuviéramos ante un fideicomiso de residuo, parece que la solución seria otra, pues si el fiduciario puede enajenar, aunque sea solo a título oneroso, también deberá poder arrendar, y el arrendamiento se deberá respetar por el plazo pactado.

El alcance de las facultades dispositivas en la sustitución fideicomisaria de residuo.

Como indica el último párrafo de la resolución previamente transcrita, la obligación del fiduciario de conservar los bienes es un elemento natural pero no esencial en el fideicomiso y puede ser modulada por el fideicomitente, dando lugar a la figura del fideicomiso de residuo. Lo característico de la sustitución fideicomisaria de residuo es que el fiduciario puede disponer de los bienes recibidos (de su naturaleza me he ocupado en la entrada anterior La sustitución fideicomisaria de residuo 1 ...). La extensión de sus facultades dispositivas dependerá de la voluntad del causante. Este puede limitar las facultades dispositivas a ciertos actos de enajenación, como los onerosos, excluyendo los demás; puede limitarla a una porción de los bienes, de manera que exista una parte que necesariamente deba pasar el fideicomisario (eo quod supererit), o extender las facultades dispositivas a todo lo dejado, de manera que el fideicomisario solo recibirá bienes en el caso de que el fiduciario no disponga de todos ellos (si aliquid supererit). Puede condicionar las facultades dispositivas a ciertas circunstancias, como la necesidad del fiduciario, o someterlas a autorización de un tercero.

Es criterio generalmente admitido que la voluntad del causante al respeto debe interpretarse de una forma restrictiva. Recoge esta tesis, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (sobre la que después volveré al tratar del principio de subrogación real), que declara:

"dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo".

Siguiendo este criterio, si otra cosa no se dice expresamente, solo se entenderá facultado el fiduciario para disponer de los bienes por actos inter-vivos y a título oneroso. Para que pueda disponer a título gratuito será necesaria una previsión expresa en este sentido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2010 así lo declara, afirmando:

"Pues bien, procede estimar el motivo así planteado porque si bien no es del todo cierto que la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 1994 se pronuncie sobre la exclusión de los actos de disposición a título gratuito en caso de no facultarse expresamente al fiduciario, ya que de lo que trata es, en rigor, de la subrogación cuando lo que autoriza la cláusula testamentaria es simplemente a "disponer en vida", no lo es menos que la misma sentencia sí declara que las facultades del fiduciario "han de interpretarse con criterio restrictivo, especialmente, porque lo normal es la sustitución fideicomisaria con deber de conservar, y aunque la figura del fideicomiso no encaje de manera plena en el marco de las sustituciones comprendidas en el artículo 781 del Código Civil, ofrece notas comunes con ellas y permite la aplicación, en aspectos concretos, de sus preceptos reguladores".

Sí es contundente, en cambio, la sentencia de 12 de febrero de 2002 (rec. 3102/96) cuando, en relación con una cláusula sobre los bienes "de que no hubiera dispuesto" la fiduciaria, declara que "en el poder de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden los actos dispositivos a título gratuito, a no ser que se haya previsto expresamente por el fideicomitente". Y esta misma doctrina se sigue por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 (rec. 976/03) al señalar que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición mortis causa, regla interpretativa que, por otra parte, es la plasmada en el apdo. 2 del art. 426.53 del Código Civil de Cataluña cuando dispone que "la facultad de disponer a título gratuito, que debe establecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo solo por actos entre vivos y comprende también la de disponer a título oneroso".

Esta es la solución que sigue el derecho catalán (artículo 426.52 y 426.53 Código Civil de Cataluña).

También es la seguida por la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015. En el caso, en el testamento se contenía la siguiente disposición: "…instituye heredero en pleno dominio y con facultad de disponer a su esposo, sustituido vulgar y fideicomisariamente de residuo por la prima hermana de su esposa, doña F. M. L., sustituida por sus descendientes caso de premoriencia o incapacidad". El esposo heredero fiduciario otorga una escritura de donación de la nuda propiedad de dos fincas sujetas a dicho fideicomiso. La DGRN, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y especial referencia a la de 13 de mayo de 2010, sienta ciertos criterios interpretativos, en particular que la exclusión expresa de la facultad de subrogación permitiría entender incluida la disposición a título gratuito. Dice la DGRN:

"En esa tarea de averiguación de la voluntad o intención del testador son útiles determinados elementos interpretativos, que cuando se trata de fideicomisos de residuo pueden ser de especial interés, como por ejemplo y cuando la cláusula se refiera a actos de disposición sin más, el que se haya consignado en el testamento una clara regla de exclusión del juego de la subrogación real respecto de los posibles actos dispositivos, ya que, de haber sido así, parecería de todo punto evidente que el fiduciario estaría autorizado para disponer también a título gratuito, pues al no fijarse barreras a la posible actuación del fiduciario el fideicomitente está rebajando de manera más que notable las expectativas del fideicomisario de recibir bienes del fideicomitente".

Y en el caso, concreto, aunque parece manifestar ciertas reservas sobre la misma, aplica la doctrina jurisprudencial aludida, que exige que las facultades de disposición a título gratuito sean expresas. Dice la DGRN:

"Aplicadas tales consideraciones a la cláusula testamentaria debatida, pudiera pensarse que el testador ha conferido al fiduciario plenas facultades dispositivas ínter vivos, sin restricciones, y que de ese modo la posible entrega –o tránsito– de los bienes fideicomitidos al fideicomisario queda en manos del fiduciario, aunque hay que poner de relieve de nuevo que esa apreciación aparece vedada por la más reciente jurisprudencia anteriormente reseñada, según la cual las cláusulas testamentarias que simplemente autoricen al fiduciario a disponer de los bienes heredados del testador por actos ínter vivos, sin más especificaciones, deben interpretarse como comprensivas únicamente de los actos de disposición a título oneroso, ya que para entender autorizados también los actos de disposición a título gratuito es necesario que el testamento lo declare expresamente; criterio, por lo demás, que también preside una de las más recientes codificaciones civiles realizadas en el Derecho español, como resulta del apartado 2 del artículo 426-53 del Código Civil de Cataluña".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002 considera, siguiendo la misma idea, que el fideicomisario de residuo sine liberis decesserit con facultades para disponer inter-vivos no puede hipotecar en garantía de deudas ajenas, acto que parece asimilarse aquí a los realizados a título gratuito, aunque niega que pueda considerarse un acto nulo, sino condicionado al cumplimiento de la condición (el fallecimiento del fiduciario sin hijos), siendo el fideicomisario de residuo el que podrá impugnar el acto una vez producido el fallecimiento del fiduciario (después volveré sobre esta sentencia en relación con la legitimación del fideicomisario para impugnar los actos del fiduciario).

En el caso de la Resolución DGRN de 22 de junio de 2015, el fiduciario se hallaba autorizado a "enajenar los bienes gravados en concepto de libres, y sin que el fideicomiso se extienda a la contraprestación". Se trataba de un fideicomiso sujeto al fallecimiento del fiduciario sin descendencia (si sine liberis decesserit). La escritura presentada a inscripción era una hipoteca constituida por el fiduciario sobre seis fincas sujetas al fideicomiso y en garantía de una deuda ajena. Según la DGRN:

- La autorización para enajenar comprende los actos de gravamen.

- El tenor de la cláusula, especialmente la exclusión expresa de la subrogación real, es determinante de la voluntad del testador de autorizar actos como el recogido en la escritura.

 Dice la DGRN:

"En consecuencia, las facultades del dispositivas del fiduciario deben ser interpretadas de forma extensiva ya que nos hallamos ante un tipo de fideicomiso de residuo en que el interés del fiduciario parece ser el prioritario para el testador y no el de los fideicomisarios; lo que lleva a considerar que, en este concreto supuesto, la expresión «podrá enajenar» del testamento debe entenderse en sentido amplio como comprensiva no sólo de los negocios de transmisión en sentido estricto sino también de los de gravamen, en especial lo que puedan implicar una enajenación, como los derechos de hipoteca o de opción de compra, y, en general, cualquier acto dispositivo.

Además, ante la exclusión expresa por el testador de la subrogación real respecto del precio de la enajenación de los bienes fideicomitidos, en nada perjudica la constitución de hipoteca a las expectativas de los fideicomisarios al posible residuo, ya que de enajenar el fiduciario dichos bienes, nada recibirían a cambio, mientras que al obtener efectivo por medio de la financiación hipotecaria en vez de con la venta de la finca hipoteca, esas expectativas, limitadas testamentariamente a los propios bienes relictos, quedan intactas; y si posteriormente tiene lugar la ejecución del bien hipotecado por impago, esta circunstancia nos reconduce a la enajenación para lo que no cabe duda que se encuentra facultado el fiduciario".


En esta resolución tiene especial relevancia el que el fiduciario estuviese expresamente dispensado de la obligación de subrogación, lo que para la DGRN supone atribuir incluso facultades de disposición a título gratuito.

Pero, en otras ocasiones, el Tribunal Supremo ha mostrado un criterio más flexible en este punto de la inclusión de los actos gratuitos en las facultades dispositivas del fiduciario, acudiendo a una interpretación sistemática del testamento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio 2010 interpreta la siguiente cláusula testamentaria:

"Mejora en un setenta por ciento del tercio de ese nombre, en pleno y absoluto dominio, a su hijo primogénito Don Landelino, a quien faculta expresamente para exigir que en pago de lo que por este concepto le corresponda, se le adjudique, si lo desea, y en el número y cuantía que libremente fije, las casas solariegas, los cuadros y alhajas existentes en el caudal relicto, cuya designación podrá hacer por sí solo, eligiendo todos ellos si cupieren dentro de la mejora o los que tenga a bien o sean de su gusto, dejando aquellos que no estime conveniente a los demás herederos. El valor de dichos cuadros y alhajas, se reputará por el que se consigne en el inventario y en su caso, por el que resulte del peritaje. Si su dicho hijo Don Landelino, falleciese sin descendencia masculina, los bienes de la mejora de que no hubiera dispuesto por actos ínter vivos, los conservará y transmitirá en sustitución fideicomisaria, al hijo varón del testador que siga en edad al mejorado".

El Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la amplitud de los términos de la atribución al fiduciario, destacando la expresión "pleno y absoluto dominio", y que no se precisaba si la disposición por el fiduciario tenía que ser onerosa o gratuita, todo lo cual se contrapone a otra cláusula testamentaria que contenía una disposición a favor de la esposa del testador también con sustitución fideicomisaria, sin utilizar estos mismos términos (pleno y absoluto dominio) y precisando que la esposa fiduciaria solo podía disponer a título oneroso, concluye que el hijo fiduciario estaba facultado para disponer tanto a título oneroso como gratuito.

También había manifestado un criterio más flexible en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989, aunque su doctrina parece superada por la más reciente que se ha señalado. En el caso, los fiduciarios resultaban autorizados para disponer "por actos intervivos de todos o parte de los bienes que integran esta mejora", considerando el Tribunal que la no exclusión expresa de los actos a título gratuito permitía entenderlos incluidos en las facultades del fiduciario, siendo el fideicomiso de si aliquid supererit. Declara la sentencia :

"Por lo que respecta al alcance de las facultades dispositivas conferidas a los fiduciarios, el testador las expresó bajo los términos de «si alguno o algunos de sus hijos falleciere sin descendencia legítima y sin haber dispuesto por actos intervivos de todos o partes de los bienes», por lo que es, igualmente, evidente que la significación gramatical de los términos así empleados no puede ser más genérica e ilimitada, como reconoce la Sala de Instancia, y al no recurrir aquél a ninguna reserva o limitación que cupiera entender había sido su intención excluir de tales facultades las relativas a «los actos de disposición gratuita», tampoco cabe estimar desacertada la tesis de la Sala, que, en todos los aspectos, interpretó con fidelidad la voluntad del testador, máxime cuando éste no apostilló la frase «sin haber dispuesto por actos intervivos» con «por título oneroso»; y si bien es cierto que desde el punto de- vista doctrinal la donación queda incluida en la autorización dispositiva «mortis causa», ello no autoriza a deducir que queda excluida, en todo caso, de la de «intervivos» cuando no se apostilla del modo indicado, pues no es de olvidar que la jurisprudencia recomienda atender a cada caso concreto".

Si se ha facultado al fiduciario para disponer a título oneroso, parece que se comprenderían casos como la cesión a cambio de alimentos o contrato de vitalicio, así como la constitución de una renta vitalicia mediante la cesión de los bienes.

Podría ser discutible, en el fiduciario con facultades dispositivas a título oneroso, el supuesto de aportación del bien a una sociedad. A mi juicio, para la aportación social, el fiduciario debe estar expresamente facultado. Entiendo que dicho acto no entra dentro de la hipótesis normal que plantea el testador con las facultades dispositivas concedidas y de la contraprestación recibida por la aportación social puede no resultar control alguno sobre la sociedad o empresa. No obstante, en contra cabría argumentar que el mismo efecto se produciría mediante la permuta del bien sujeto a fideicomiso por unas acciones o participaciones sociales, y la disposición a título oneroso comprende claramente el caso de la permuta.

En el Código Civil catalán establece: “Si el fideicomiso faculta sólo para vender, se entiende que faculta también para hacer otros actos de disposición a título oneroso” (artículo 426.53.1). Entiendo dudosa la aplicación de esta regla al derecho común, pues no todos los actos onerosos tienen el mismo alcance. 

Sin embargo, la regla según la cual, concedida expresamente la facultad disponer a título gratuito, se comprenderán también los actos a título oneroso, que recoge el apartado 2 del artículo 426.53 citado, sí parece de aplicación al derecho común, pues resulta del principio general de que quien puede lo más puede lo menos.

Si el testador ha autorizado al fiduciario a disponer a título gratuito inter-vivos, ello no incluye, a mi entender, la disposición mortis causa, que debe atribuirse de modo expreso, pues es distinta la naturaleza de la disposición inter vivos y mortis causa y la interpretación de las facultades dispositivas debe ser estricta. Esta es la solución de legislador catalán, que dispone "La facultad de disponer a título gratuito, que debe establecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo solo por actos entre vivos y comprende también la de disponer a título oneroso" (artículo 426.53.2 Libro IV Código Civil de Cataluña). Sin embargo, un criterio contrario expresa el legislador navarro. El artículo 239.1 de la Compilación Navarra dispone: "En las sustituciones de residuo, si no se hubiere ordenado otra cosa, el instituido sólo podrá disponer de los bienes por actos inter vivos y a título oneroso. Si se le hubiere autorizado para disponer incluso a título lucrativo, se presumirá que está autorizado para disponer por actos inter vivos o mortis causa".

La Resolución DGRN de 16 de noviembre de 1944, ante una cláusula testamentaria que facultaba a la heredera para "disponer y consumir" los bienes de la herencia, declara:

"en las facultades concedidas en las cláusulas séptima y sexta de los testamentos otorgados en 1 de abril de 1913 sobre la discutida institución para que las hijas pudiesen consumir y disponer de su respectiva porción de bienes no se comprende la disposición «mortis causa», pues si éste hubiera sido el deseo de los testadores, debió manifestarse así con toda claridad, y porque, además, también lo patentiza el resto de las cláusulas de referencia, a las que, en otro supuesto, se privaría de sentido, y porque ése es también el criterio declarado para casos semejantes tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la de este Centro directivo".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1971 analiza la siguiente disposición testamentaria: "Instituyo heredero universal a mi esposo don Juan Manuel, el cual podrá disponer libremente por actos intervivos y a título oneroso de todos los bienes que heredase de mí, realizando toda clase de enajenaciones y en especial venderlos y gravarlos. Aquellos de los cuales al ocurrir su fallecimiento hubiere dispuesto en la forma expresada pasarán a sus libres voluntades a mis hijos Pilar y Mauricio en la proporción que mi esposo hubiese dispuesto expresamente en su testamento y si no por partes iguales; y si alguno o ambos hubiesen fallecido dejando hijos a estos en su representación". El Tribunal Supremo comienza recordando que "concretamente en cuanto a las facultades del fiduciario, que afectan de modo especial a la presente litis, mientras la doctrina científica recogida por la Dirección General de los Registros, tiene sentado dentro de su área de enseñanza y aplicabilidad, que la disposición de residuo no priva al primer instituido (fiduciario) de la facultad de disponer "intervivos", pero no le concede la de disponer "mortis causa", a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable". Pero, en el caso, ante la literalidad de la cláusula, sí que admite el ejercicio de la facultad de distribución de los bienes fideicomitidos entre los hijos, efectuada por el testador en su mismo testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002 declara que la facultad de disposición "cuando lo es «mortis causa» debe constar de forma expresa".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 8 de febrero de 2016 sigue esta misma solución, negando que existiera facultad de disponer mortis causa en el fiduciario ante un fideicomiso de residuo recogido en testamento mancomunado de dos cónyuges, establecido respecto de "de todos los bienes que quedaren y de los que no haya dispuesto el sobreviviente de ambos". Rechaza la sentencia que se estuviera ante una institución al más viviente propia del derecho aragonés, distinguiendo esta figura del fideicomiso de residuo.

Tampoco una expresión genérica que autorizara a disponer "por cualquier título", comprendería la disposición mortis causa. En este sentido, la STSJ de Cataluña de 25 de mayo de 2009, con apoyo en la doctrina del TS y de la DGRN, interpreta una cláusula testamentaria del siguiente tenor:

"Instituyo por mi heredera universal y libre a mi esposa Angelina , con dispensa de todas las reservas legales. Si mi esposa me premuere o, por cualquier causa no llega a aceptar mi herencia, como también si sobreviviéndome y aceptándola, fallece sin haber dispuesto de los bienes hereditarios o habiendo dispuesto solo en parte, la substituyo (en el último caso tan solo respecto de los bienes de que no haya dispuesto por ningún título) por nuestros mencionados hijos, en partes iguales y con derecho de representación a favor de sus descendientes".

Según la sentencia, esta expresión "bienes de los que no hubiere dispuesto por ningún título" no implica la posibilidad de que la fiduciaria disponga de los bienes mortis causa, Dice el Tribunal:

"El razonamiento empleado se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 7-1-59; 2-12-66; 25-5-71; 2-9-87 y 10-10-89, entre otras) y en la de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Res. de 13-12-34; 16-9-44 y 29-11-62), deduciendo de las mismas que a pesar de que la generalidad con que los actos de disposición se conciben al utilizar la frase «por cualquier título», no se dice de modo expreso que aquellos comprendan los «mortis causa»... (por ello) es sumamente convincente ...utilizar la institución del fideicomiso con el deseo de evitar que a la muerte de su esposa los bienes de su herencia que ésta no hubiere dispuso, pudieran pasar a personas distintas de las queridas por aquél ...".

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 4 de noviembre de 2015, la testadora instituía heredero a su esposo, facultándole para disponer de los bienes "por cualquier título", pero al nombrar sustitutos se les calificó como sustitutos preventivos de residuo, considerando el Tribunal que el uso de esta expresión, en el contexto de un testamento notarial, tiene un sentido técnico que implica que las facultades dispositivas del fiduciario comprenden los actos mortis causa.

Sí parece que este tipo de expresiones "disposición por cualquier título" podrían comprender todos los títulos inter-vivos, onerosos y gratuitos. Con todo, debe recordarse que la reciente jurisprudencia (en materia de facultades del apoderado) es claramente restrictiva sobre que en la interpretación de tal tipo de disposiciones se incluyan los actos gratuitos. Posiblemente haya que estar a una interpretación sistemática del testamento, al modo de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010.

Más dudoso, y seguro que más infrecuente en la práctica, resultará el supuesto de que el causante hubiera autorizado al fiduciario a disponer mortis causa pero no inter vivos. Podría argumentarse que, estando autorizado para la disposición mortis-causa, debe implícitamente entenderse autorizado también para disponer inter-vivos, pues debe interpretarse, en tal caso, la previsión del fideicomiso como puramente preventiva, por si el fiduciario falleciere intestado, pero no como una limitación a sus facultades dispositivas, que conservaría con la única limitación indicada, lo que se extendería tanto a las mortis-causa como a las inter-vivos, por cualquier título. En este sentido, Antonio Domingo Aznar (Fideicomiso y sustitución fideicomisaria. Marcial Pons. 1999) afirma: "la donación ha de entenderse comprendida en la autorización para disponer mortis causa". Y si se entiende comprendida la donación, con mayor razón se deberán entender comprendidos los actos a título oneroso.

En ocasiones, las facultades dispositivas a título oneroso se otorgan para el caso de necesidad del fiduciario. La Resolución DGRN de 22 de marzo de 2011 considera que la apreciación de la necesidad escapa de la calificación registral, sin perjuicio de su posible control judicial (el caso presentaba la peculiaridad de que el precio de la venta quedaba aplazado durante cinco años).

También es posible que las facultades dispositivas se sujeten a la autorización de un tercero. La cuestión dudosa es qué sucede si ese tercero queda imposibilitado para prestar su autorización. Resuelve la cuestión el derecho catalán. El artículo 426.37 del Código Civil de Cataluña dispone:

"El fideicomitente puede facultar al fiduciario para enajenar y gravar todos o algunos de los bienes fideicomisos con la autorización de una o más personas designadas a tal fin, a las cuales son de aplicación los preceptos relativos a los albaceas particulares, en la medida que lo permitan la naturaleza y la duración indefinida de su encargo. Si estas personas mueren, renuncian o son incapacitadas, el fiduciario puede disponer sin autorización, salvo que la voluntad del fideicomitente sea otra".

Sin embargo, la Resolución DGRN de 16 de junio de 2015, en un caso de donación de padres a hija con prohibición de disponer, consistente en que la donataria precisaría para la disposición el consentimiento de los donantes, habiendo comparecido en la posterior escritura de venta por la hija donataria el padre donante pero no la madre, respecto de la que se alegó una situación de incapacidad natural, acompañando a la escritura una certificación médica justificativa de un estado de alzheimer, negó que esta situación de falta de capacidad en la donante pudiera ser apreciada por el notario con base en el referido certificado médico. Pero parece del tenor de la resolución que si hubiere existido una sentencia de incapacitación, la solución podría haber sido otra.

También cabe afirmar que esta facultad de asentir o consentir la disposición de un tercero es personalísima, y no se podrá delegar, ni ejercitar por medio de representante legal, siempre que el causante no hubiera dispuesto expresamente lo contrario.

El derecho catalán contempla expresamente la posibilidad de sujeción de las facultades dispositivas del fiduciario al consentimiento de un tercero. Según el artículo 426.37.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña:

"El fideicomitente puede facultar al fiduciario para enajenar y gravar todos o algunos de los bienes fideicomisos con la autorización de una o más personas designadas a tal fin, a las cuales son de aplicación los preceptos relativos a los albaceas particulares, en la medida que lo permitan la naturaleza y la duración indefinida de su encargo. Si estas personas mueren, renuncian o son incapacitadas, el fiduciario puede disponer sin autorización, salvo que la voluntad del fideicomitente sea otra".

La Resolución DGRN de 9 de septiembre de 2013 contempla un caso de sustitución fideicomisaria con facultades dispositivas del fiduciario, pero con un derecho de tanteo a favor de los fideicomisarios, que implicaba una serie de obligaciones en el fiduciario que pretendiera enajenar los bienes (comunicación con 8 días de antelación comunicando las condiciones esenciales de la transmisión y que la transmisión fuera por precio cierto). La DGRN rechaza el recurso contra la calificación registral que había negado la inscripción de la venta por el fiduciario, por no haberse justificado el cumplimiento de las condiciones a las que se sujetaba la disposición, exigiendo, para posibilitar el tanteo, en una enajenación de varias fincas, que se fijase el precio correspondiente a cada una de ellas (se rechaza, además, que el comprador pueda establecer una hipoteca sobre la finca en garantía de la cantidad pagada si la venta se resolviese por causa distinta al pago del precio, lo que se pactó previendo una posible impugnación de la transmisión por algún fideicomisario, por considerarla una hipoteca de propietario).

La impugnación de los actos dispositivos del fiduciario por el fideicomisario.

Estando el fiduciario de residuo autorizado solo para disponer a título oneroso, los fideicomisarios podrán impugnar por simulada y ser declarada nula la venta efectuada por aquel, si faltó un precio real. En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (que señala que no es de aplicación a dicha acción de nulidad por simulación absoluta el plazo de 4 años del artículo 1301 Código Civil).

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996, el motivo de la impugnación fue la inoponibilidad de la fecha del documento privado de venta frente a los fideicomisarios. Se trataba de un fideicomiso de residuo con facultades dispositivas inter-vivos, en el que un apoderado de la fiduciaria vende un bien de la herencia a un tercero en documento privado no liquidado fiscalmente. No se dudaba de que el acto se comprendiese dentro de las facultades dispositivas del fiduciario, sino que se hubiese realizado en vida de este y no tras su fallecimiento y consiguiente extinción de los derechos del fiduciario, resolviendo el Tribunal Supremo que la fecha de ese documento privado no liquidado no era oponible a los fideicomisarios ex artículo 1227 Código Civil, quienes, no siendo herederos del fiduciario sino del fideicomitente, tienen el tratamiento de terceros. El caso presentaba la peculiaridad de que la venta había sido otorgada por un apoderado del fiduciario. Si hubiese sido otorgada, aun en documento privado no liquidado fiscalmente, por el mismo fiduciario, la cuestión hubiera sido diversa, pues ese documento tendría fecha fehaciente desde la muerte del fiduciario otorgante. 

También cabría la impugnación por ejercicio abusivo de las facultades dispositivas, aunque para ello es preciso que tales facultades estén sujetas a alguna limitación, por lo que no procederá, a mi entender, tal alegación cuando el fiduciario tenga facultades de disposición a título gratuito inter-vivos (distinto podría ser que la facultad fuese para disponer a título mortis causa) o se le haya otorgado la facultad de apropiarse libremente del producto de lo vendido.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio 2010, partiendo de que el fiduciario estaba autorizado para disponer a título oneroso y gratuito, declara:

"En cuanto al abuso del derecho y la falta por el heredero fiduciario a la buena fe ha de recordarse que la sucesión se rige por el testamento, que el causante -padre de don Landelino y de don Roberto - confirió a aquél absoluta facultad de disponer "inter vivos" de los bienes objeto del fideicomiso que, por otra parte, no estaban definidos y era él mismo quien había de escogerlos con total libertad de entre los que integraban el caudal hereditario, de modo que no cabe imputar abuso de derecho a quien ejerce libremente el que le corresponde y dentro de los límites de la normalidad ajustándose a lo señalado por el causante que estableció el fideicomiso".

Distinto es el supuesto de que se haya autorizado al fiduciario a disponer a título oneroso para caso de necesidad y se haya previsto que esta necesidad podrá apreciarla libremente el propio fiduciario. Esto no excluirá la posibilidad de apreciación del ejercicio abusivo de dicha facultad y la impugnación del acto realizado, siempre sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes de buena fe. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1986 resuelve un caso en que el testador había atribuido a sus hijos un derecho de usufructo con facultad de disposición, facultándoles para "disponer libremente por acto mortis causa y también con la facultad de enajenarlos y gravarlos libremente por actos Ínter vivos si lo necesitasen, bastando que aleguen esta necesidad, sin prueba ni justificación alguna", Uno de los hijos vende a su esposa, estando casado bajo el régimen de separación de bienes, varios de los bienes sujetos al usufructo. El Tribunal Supremo, aunque termina rechazando la alegación de fraude por falta de prueba, admite su procedencia en términos generales, declarando;

"En el supuesto, frecuente en la práctica, de ser autorizado el usufructuario para disponer en caso de necesidad según libre apreciación del sujeto sin condición ni limitación alguna, es común opinión doctrinal que la confianza del testador en la honorabilidad y buena fe del beneficiado legitima a éste para realizar actos de enajenación, sin que pueda serle exigida la prueba de aquella situación, por lo mismo que supondría imponerle una restricción con la que el causante no ha querido gravarle; pero como el ejercicio de los derechos tiene en todo caso los límites proclamados en el artículo 7 del Código Civil y por lo tanto está afectado por la prohibición del abuso, es permitido que el nudo propietario impugne la disposición hecha con mala fe o simulando una necesidad inexistente ( sentencias de 3 de julio de 1957 y 24 de febrero de 1959 ), en el bien entendido que la prueba de la extralimitación o de la mala fe, como hecho constitutivo de la acción, corresponderá a quien alegue la conducta abusiva del usufructuario".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 hace la siguiente consideración sobre la carga de la prueba en la impugnación en un fiduciario autorizado para disponer a título oneroso e inter vivos, distinguiendo según las mayores o menores limitaciones impuestas dichas facultades dispositivas (partiendo esta sentencia, como  veremos, de la aplicación al fideicomiso de residuo si aliquid supererit del principio de subrogación real) . Dice la sentencia:

"En parecidos términos de lógica jurídica los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva . Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esto es, cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso"-.

En el supuesto de esta sentencia, aunque se limitaba la disposición a los actos inter-vivos y a título oneroso, no se sujetaba el ejercicio de las facultades dispositivas a la situación de necesidad del fiduciario. Entiendo, no obstante, que la misma consideración se podría trasladar a la interpretación de la previsión testamentaria de que la situación de necesidad sea apreciada libremente por el propio fiduciario, en cuyo caso, la carga de la prueba sobre la condición abusiva del acto recaería sobre el fideicomisario. Por el contrario, si no se contuviese esa previsión, la carga de la prueba sobre la situación de necesidad, en caso de impugnación, podría entenderse que recae sobre el fiduciario o sus herederos. Aunque en la distribución de la carga de la prueba, los Tribunales operan con flexibilidad, atendiendo principalmente a las circunstancias del caso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000, relativa a un usufructo con facultad de disposición (aplicando al mismo el principio de subrogación real, como después veremos), hallándose el usufructuario facultado para "disponer en caso de necesidad, apreciada según su conciencia", partiendo de que esa referencia a la libre apreciación de la necesidad por el usufructuario no excluye que dicho estado deba existir realmente, dice lo siguiente sobre la carga de la prueba: "la doctrina del "onus probandi" funciona en relación con la normalidad de las cosas, y por ello incumbe la prueba a quién sostenga afirmaciones que salgan de dicho esquema fáctico". En el caso, se considera de las circunstancias concurrentes resultaba que no existía esta situación de necesidad legitimadora de la disposición, por la edad del usufructuario (85 años) y su situación económica calificada por el Tribunal como de "desahogada".

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2009, el fiduciario se hallaba facultado para "disponer de los bienes por actos ínter vivos y título oneroso solamente en caso de necesidad". La sentencia califica el fideicomiso de "si aliquid supererit", considerando que no se hallaba amparada por la cláusula la conducta del fiduciario que cerró varias cuentas bancarias pertenecientes al fideicomiso, abriendo con los saldos varias otras, algunas a su nombre exclusivamente y otras conjuntamente con una hija suya, afirmando que la carga de la prueba sobre la situación de necesidad justificativa de dichos actos recaería sobre el fiduciario o sus herederos. Dice la sentencia:

"por cuanto dados los términos en los que está redactada la cláusula de sustitución fideicomisaria y dadas las facultades conferidas al fiduciario, el mismo solo podía disponer de los bienes que componían el fideicomiso en caso de necesidad y por lo tanto es la heredera del fiduciario y demandada la que ha de acreditar que efectivamente los gastos y disposiciones de efectivo de libreta y saldo que formaban parte del fideicomiso se han hecho en situación de necesidad ".

Respecto a la legitimación del fideicomisario para impugnar el acto en vida del fiduciario, aunque en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1986 se trataba de un usufructo con facultad de disposición y el Tribunal Supremo distinguió esta figura del caso del fideicomiso, argumentando que el nudo propietario tenía un derecho actual, en realidad, también en el fideicomiso puro la delación al fideicomisario se produce en el momento del fallecimiento del causante (artículo 784 Código Civil). E, incluso, aunque el fideicomiso fuera condicional, el derecho eventual del fideicomisario le permitiría ejercitar todas las acciones procedentes para la defensa de sus derechos (artículo 1121.I del Código Civil: "El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho..."), lo que parece que justificaría la posible impugnación del acto abusivo aun antes del fallecimiento del fiduciario.

Sin embargo, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002, sobre impugnación de unas hipotecas constituidas por el fiduciario en garantía de deuda ajena, niega la legitimación del fideicomisario condicional para solicitar la nulidad del acto mientras no se produzca el cumplimiento de la condición.

Dice la sentencia;

"El motivo duodécimo, también fundado en el núm. 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega infracción de la jurisprudencia acerca del poder de disposición del fiduciario de residuo . Tiene razón la parte recurrente en que no comprende los actos de disposición a título gratuito, si no lo ha previsto explícitamente el fideicomitente; no tiene razón en lo que a las consecuencias se refiere y por ello se desestima el motivo. La consecuencia que pretende la parte recurrente es la declaración de nulidad (rectius, ineficacia) de los negocios jurídicos de las hipotecas, en la parte que alcanza a bienes fideicomitidos. El fideicomiso de autos es de residuo y «sine liberis decesserit», por lo cual pende de la condición de que la fiduciaria fallezca, y fallezca sin hijos; mientras no ocurra esta doble situación, con naturaleza de condición, es la titular de los bienes y, como tal, puede disponer de los mismos. Otra cosa sería que, una vez purificado el fideicomiso , la fideicomisaria y, como tal adquirente ejercitara –si procede– acción para reclamar la adquisición del patrimonio fideicometido libre de cargas posteriores al momento del fideicomiso , lo que coincide con el momento de la apertura de la sucesión –muerte– de la fideicomitente doña Mª Angeles G. S".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2010 se plantea el supuesto de que el fideicomisario que pretende impugnar el acto realizado por el fiduciario excediéndose en sus facultades dispositivas haya resultado ser heredero del propio fiduciario. La Audiencia Provincial parece admitir, como principio general, que el fideicomisario que a la vez es heredero del fiduciario deberá asumir las obligaciones contraídas por este como fiduciario, aunque supusieran un exceso en el contenido de sus facultades dispositivas. No obstante, se rechaza que en el caso sea de aplicación esta doctrina, argumentando que la sustitución fideicomisaria constaba en el Registro de la Propiedad y se reflejó en la escritura de compraventa, siendo en consecuencia conocida por el comprador, aunque se hubiera cancelado el gravamen fideicomisario al inscribir la adquisición. por estimarse equivocadamente que se trataba de un fideicomiso de residuo, con lo que concluye que el fiduciario vendedor fue ajeno a dicho error registral y que no pretendió transmitir el bien fideicomitido como libre, no debiendo su heredero asumir esa obligación.

El legislador catalán contempla la hipótesis de impugnación del acto dispositivo del fiduciario por tener carácter abusivo:

"Artículo 426-55 Buena fe del fiduciario

1. En el ejercicio de sus facultades dispositivas, el fiduciario debe actuar de buena fe, sin ánimo de defraudar el fideicomiso.

2. Los fideicomisarios o las personas a que se refiere el artículo 426-24 tienen acción personal contra el fiduciario o sus herederos por razón de los actos hechos en fraude o contravención del fideicomiso".

También se refiere el legislador catalán a la legitimación procesal del fideicomisario. Según el 426.23.4 Libro IV Código Civil de Cataluña:

"Los fideicomisarios pueden impugnar judicialmente los actos de disposición otorgados por el fiduciario, pero, mientras no se defiera el fideicomiso, las sentencias que estimen la pretensión de impugnación únicamente pueden ejecutarse en la medida necesaria para salvaguardar inmediatamente los intereses de los fideicomisarios".·

El embargo de los derechos del fiduciario.

Lo hasta ahora señalado se refiere a las enajenaciones voluntarias. En cuanto a las forzosas, ha declarado nuestra DGRN que, en el fideicomiso de residuo, los bienes fideicomitidos quedan sujetos a la responsabilidad por las deudas del fiduciario, de manera que se restituirán al fideicomisario después de la liquidación que corresponda por las mismas (al margen de las deducciones que correspondan por "gastos, créditos y mejoras", como en toda sustitución fideicomisaria), subsistiendo esta responsabilidad por las deudas del fiduciario aun después de la entrega al fideicomisario. Así lo afirma la Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2003, según la cual:

"en el llamamiento al residuo, las cosas no ocurren del mismo modo; hay un primer llamamiento pleno, total, e ilimitado en vida del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros, y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado".

La Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2008 resuelve sobre una cuestión relacionada con esta. El contador partidor testamentario adjudicó a una fideicomisarias de residuo algunos de los bienes de la herencia para pago de deudas. Fallecidas las fiduciarias, la calificación registral niega la inscripción a su favor de estos bienes adjudicados para pago de deudas. La resolución revoca la calificación, calificado la adjudicación para pago como dación in solvendo y no in soluto, sin que produzca transmisión a favor de los acreedores, y considerando que esta forma de adjudicación no impedía la transmisión a los fideicomisarios a la muerte del fiduciario de los bienes fideicomitidos adjudicados en tal forma.

Por el contrario, si la sustitución fideicomisaria no fuera de residuo, los acreedores del fiduciario no parece que puedan embargar sino la titularidad condicionada o a término que el fiduciario ostenta. No se trata de admitir que se imponga una prohibición voluntaria de disponer que afecte a los acreedores, lo que ha rechazado expresamente nuestra DGRN, en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal, que solo admite excepciones legales, sino de que el titular fiduciario no ostenta una titularidad plena, y solo puede ser embargado el derecho que el deudor realmente ostenta sobre los bienes (expresamente lo señala, por ejemplo, el Código Civil italiano: "Los acreedores personales del instituido solo pueden actuar sobre los frutos de los bienes que son objeto de la sustitución"). Sin embargo, esto introduce una cierta discriminación entre los acreedores personales del fiduciario y los acreedores de la herencia, pues los primeros solo podrían embargar la titularidad limitada del fiduciario, esto es, el adjudicatario resultante de la enajenación forzosa quedaría sujeto al gravamen fideicomisario, mientras, al menos si se sigue tal posición, pues la cuestión es discutida doctrinalmente, los acreedores de la herencia podrían dirigirse contra los bienes personales del fiduciario en plena concurrencia con sus acreedores personales, siempre que el fiduciario no acepte a beneficio de inventario.

El legislador catalán prevé en el artículo 426.43.2 Libro IV del Código Civil de Cataluña:

"La ejecución forzosa por deudas propias del fiduciario solo es procedente contra su derecho de legítima y de cuarta trebeliánica o cuota libre y contra los frutos y rentas del fideicomiso que le corresponden, salvo, si se trata de un fideicomiso condicional, que el acreedor prefiera que se enajenen los bienes de acuerdo con lo establecido por el artículo 426-36.3".

La aplicación del principio de subrogación real en el fideicomiso de residuo.

En el caso de que el fiduciario con facultades dispositivas enajene los bienes heredados con la carga de restitución, debe decidirse si lo que el fiduciario obtuviera como contraprestación por la enajenación, queda o no sujeto a la sustitución fideicomisaria. Esto es, si se aplica al fideicomiso de residuo el principio de subrogación real.

La cuestión se planteará como dudosa cuando el causante no la haya resuelto expresamente en el testamento.

Si el testador ha resuelto expresamente la cuestión, se estará a lo que este haya dispuesto. No obstante, algunas cláusulas testamentarias pueden ser de sentido dudoso (aparte de las ya señaladas). Así:

- Es debatible si la exclusión expresa de la subrogación real en el fideicomiso implica que se esté implícitamente autorizando la disposición a título gratuito, pues, en realidad, si enajenara a título oneroso, pueden los fideicomisarios igualmente no recibir nada, con lo que el efecto económico sería el mismo. Las antes citadas Resoluciones DGRN de 9 y 22 de junio de 2015 recogen esta idea.

- Si el testador ha autorizado expresamente al fiduciario a disponer a título gratuito, ¿podría entenderse que esto supone la exclusión del principio de subrogación real? Como veremos, algunas de las sentencias que se ocupan del tema acuden a los términos amplios empleados por el testador para justificar la exclusión del principio de subrogación real. A mi entender, la atribución expresa de la facultad de disposición a título gratuito es un indicio claro en contra de la aplicación de dicho principio a la subrogación.

No parece que sea esta la solución del legislador catalán, si atendemos al artículo 426.56 del Libro IV del Código Civil de Cataluña, que dispone:

"1. El fideicomiso subsiste, en virtud de subrogación real, sobre los bienes o el dinero que reemplacen los bienes fideicomisos a consecuencia del ejercicio de las facultades dispositivas del fiduciario o por cualquier otra causa, con las excepciones establecidas por el artículo 426-36.2. El fideicomiso también subsiste sobre el remanente no consumido en caso de enajenación o gravamen de bienes para satisfacer las necesidades personales o familiares del fiduciario.

2. En el fideicomiso de residuo que faculte al fiduciario para disponer a título gratuito, se liberan del fideicomiso los bienes muebles que, en el momento en que se defiera el fideicomiso, el fiduciario haya incorporado o destinado materialmente a su patrimonio o que sean poseídos como propios por otras personas de forma pública y pacífica con conocimiento del fiduciario".

- Debe precisarse que el hecho de que el fiduciario pueda gastar lo obtenido en sus propias necesidades, lo que puede resultar explícitamente del testamento, o, incluso, considerarse implícito en la atribución de las facultades dispositivas, no supone excluir el principio de subrogación real, al margen de que lo gastado o consumido no quedase sujeto al mismo.

Pero, a falta de disposición expresa del causante, la cuestión se manifiesta como dudosa.

Sucede que la figura subrogación real no recibe un tratamiento general en nuestro Código Civil, lo que es una de las consecuencias de la carencia de una auténtica parte general.

El Código Civil no se pronuncia expresamente sobre la materia, a diferencia del Código Civil catalán, que, como hemos visto, establece el principio de subrogación real como regla general, lo que se enuncia, además de en el ya citado 426.56, en el artículo 426.36.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña, según el cual:

"La contraprestación eventualmente adquirida por razón de los actos de disposición a que se refiere el apartado 1 se sujeta al fideicomiso en virtud del principio de subrogación real, salvo los casos en que la ley establece otra cosa o en que el fideicomitente o los fideicomisarios autorizan que los bienes o el dinero obtenidos se excluyan del fideicomiso".

También establece el principio de subrogación real el legislador navarro. Según la Ley 233.1 de la Compilación navarra:

"El fiduciario podrá enajenar y gravar los bienes como libres en los casos y modos siguientes:

1) Por sí solo, cuando el disponente lo hubiere autorizado; en este caso, los bienes adquiridos se subrogarán en lugar de los enajenados".

La jurisprudencia se ha ocupado en diversas ocasiones de esta materia. Resulta, sin embargo, que no ha mostrado un criterio del todo uniforme, como veremos a continuación. 

Sentencias favorables a la aplicación de la subrogación real.


En el caso de esta sentencia, la testadora había instituido heredero fiduciario a su esposo y fideicomisarios de residuo a unos sobrinos suyos. No se establecía limitación cuantitativa a las facultades dispositivas del esposo, aunque se señalaba que estas se ejercitarían inter vivos y a título oneroso, estableciendo que si el testador no disponía de todos los bienes, éstos pasarían al fideicomisario. Se trataba, por lo tanto, de una modalidad de fideicomiso de residuo “si aliquid supererit”. Se destaca por la sentencia que la testadora no limitó el ejercicio de las facultades dispositivas al caso de necesidad.

Pese a ello, la sentencia continúa razonando que la facultad de disposición sí fue limitada, pues se concedió “solamente para la disposición por actos inter vivos a título oneroso, quedando excluida la concesión de la facultad de disponer mortis causa, que ha de ser expresa y, a sensu contrario, la facultad de disposición inter vivos a título gratuito”. Por ello, deduce el Tribunal, desde el punto de vista de la interpretación de la voluntad del testador, que: “La exigencia de la contraprestación, por tanto, refuerza en este caso la imposición por la testadora del gravamen de conservar los bienes de la herencia que no hubieren sido dispuestos para cubrir las necesidades del heredero”.

Desde el punto de vista conceptual, para la sentencia, la obligación de conservar no desaparece en el fideicomiso de residuo, dentro de la general interpretación restrictiva de las facultades dispositivas del fiduciario, lo que en el caso se refuerza con los límites impuestos a la misma. Dice la sentencia:

aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario”.

Concluye afirmando el Tribunal Supremo:

el mecanismo de la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad "si aliquid superit" (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad querida por el testador”.


En el caso de esta sentencia, la testadora instituía heredero fiduciario a su esposo, facultándole para disponer por acto inter vivos y a título oneroso, excluyendo expresamente la disposición mortis causa y la disposición a título gratuito. En lo no dispuesto, instituía “legatarios” a unos sobrinos.

Una de las fincas de la herencia se expropia, consistiendo el precio en metros cuadrados edificables, los cuales se ceden a una entidad mercantil quien emite, en pago de la cesión, tres letras de cambio, de las cuales dos de ellas no se habían atendido al fallecimiento del fiduciario y son cobradas, tras el fallecimiento de éste, por un apoderado y sobrino suyo. Los legatarios fideicomisarios de la esposa presentan demanda reclamando la entrega de estas cantidades cobradas tras la muerte del fiduciario, alegando la aplicación del principio de subrogación real.

La sentencia argumenta que la entrega de las letras de cambio solo produce los efectos del pago cuando hubiesen sido realizadas, ex artículo 1170 Código Civil, y no en el momento de su entrega, lo que supone que al fallecimiento del fiduciario existe un derecho de crédito pendiente de realización que se transmite a los fideicomisarios.

Esta argumentación lleva a considerar una cuestión colateral pero de importancia, al plantear si la solución hubiera sido otra si las letras se hubiesen realizado en vida del fiduciario y, en general, cuál es el juego del principio de subrogación real cuando la contraprestación por la enajenación del bien fideicomitido se percibe en vida del fiduciario, cuestión que se planteará como dudosa cuando la contraprestación sea fungible, especialmente si es dineraria. Puede suceder que en el patrimonio del fiduciario exista a su fallecimiento dinero en efectivo o en cuentas bancarias y que el dinero que se percibió como contraprestación por la enajenación de los bienes fideicomitidos se haya confundido con el que es propiedad del fiduciario, de manera que no sea posible diferenciarlos fácilmente. Además, debe admitirse como voluntad normal del causante que establece una claúsula de residuo, que el fiduciario que dispone a título oneroso y percibe dinero pueda gastar éste en la atención de sus propias necesidades. Puede resultar de muy difícil estimación si el dinero que queda al fallecimiento del fiduciario era el que percibió por la contraprestación recibida o es el que adquirió por otras vías, cuando haya existido confusión patrimonial. A mi juicio, a salvo siempre de la prueba que se pueda practicar sobre la cuestión, puede estimarse que existe una presunción favorable a que el dinero que el fiduciario deja es el percibido como contraprestación de la enajenación de los bienes fideicomitidos, siempre salvo prueba en contrario, lo que supone imponer a los herederos del fiduciario la carga de la prueba sobre esta materia, lo que está en relación con el deber de rendición de cuentas que de su actuación tienen el fiduciario o sus herederos. La Sentencia que después analizamos de 3 de marzo de 2000, va incluso más allá, considerando que existe un deber en el fiduciario de gastar en último lugar lo sujeto a restitución, afirmando “obviamente el capital privativo debe atender a las necesidades del usufructuario con carácter preferente al sujeto a usufructo”. La Sentencia Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 opta por el criterio de imputación por mitad a ambas masas patrimoniales.


En el caso de esta sentencia es el esposo el que nombra heredera fiduciaria a la esposa y la sustituye fideicomisariamente por unas sobrinas. En la cláusula testamentaria se indicaba que pasaría a las sobrinas del testador “los bienes de que su esposa no hubiera dispuesto en vida”. 

El caso encaja en la figura del fideicomiso de residuo “si aliquid supererit” y en la cláusula testamentaria no se restringía expresamente la disposición a los actos a título oneroso. 

El Tribunal Supremo considera que las facultades de disposición deben interpretarse con un carácter restrictivo y que debe admitirse la aplicación de la subrogación real, afirmando que:

El principio de subrogación real indicado tiene su raigambre en el Derecho romano y se encuentra explícitamente admitido en la Compilación del Derecho Civil especial de Cataluña en su regulación de los fideicomisos”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000.

Esta sentencia se refiere a un usufructo con facultad de disposición. En el testamento la esposa instituye heredero a su esposo “en usufructo vitalicio” y con facultades de disposición en casos de necesidad “apreciada según su conciencia”, designando nudas propietarias a unas sobrinas. El esposo vende tres fincas rústicas en ejercicio de su facultad de disposición. La venta, de cierta cuantía (diecinueve millones de pesetas de los de 1991), se realiza cinco meses antes del fallecimiento del esposo. 

La sentencia concluye que no existía la situación de necesidad que justificara la venta, pues el esposo usufructuario gozaba de una situación económica desahogada. Además, se pronuncia sobre la aplicación del principio de subrogación real al caso, afirmando:

rige para éste el principio de la subrogación real (aplicación de la cualidad jurídica que tenía el bien de que se dispuso al que se adquiere en su sustitución), del mismo modo que para su pariente jurídico, aunque con evidentes diferencias, del fideicomiso de residuo. Tal aplicabilidad resulta de la tradición jurídica románica (D. Libro XXXI, título único, leyes 70, par. tercero, 71 y 72), de la opinión de la doctrina, y lo aconseja la razón («quod ratio suadet»). Con arreglo a dicho principio -«pretium succedit in locum rei»- el dinero recibido por la venta no pasa a pertenecer privativamente al usufructuario, sino que sustituye el objeto, ocupando el puesto del bien enajenado. Esta previsión jurídica fue la que determinó el planteamiento de la parte actora, y tal situación jurídica procesal es la única valorable en atención a los principios de «perpetuatio iurisdictionis» y congruencia. A efectos dialécticos cabe añadir que si la «necesidad» surgió posteriormente a la subrogación, y por razón de la «misma» se consumió total o parcialmente el bien subrogado, el tema es ajeno al objeto del presente pleito («lite pendente nihil innovetur»), aunque sea de interés resaltar que no es gratuito el argumento judicial, combatido con ahínco en el motivo, de que obviamente el capital privativo debe atender a las necesidades del usufructuario con carácter preferente al sujeto a usufructo”.

Sentencias contrarias a la aplicación del principio de subrogación al fideicomiso de residuo:


Esta sentencia considera que en un fideicomiso con facultades de disposición a título oneroso e inter vivos, no cabe aplicar como regla general el principio de subrogación real, pues esto equivaldría a convertirlo en un fideicomiso íntegro en cuanto al valor de los bienes. 

Se trataba de un fideicomiso de residuo en la modalidad “si aliquid supererit”, en el que se autorizaba al fiduciario, la esposa del testador, a “disponer, gravar y enajenar los bienes heredados, sean muebles o inmuebles, por actos entre vivos a título oneroso”.

Según la sentencia:

También ha de entenderse que la contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del patrimonio, sujeta por tanto a restitución, salvo voluntad contraria del testador (sentencia de 10 julio 1954) pues en caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y no "de residuo".

En esta sentencia el Tribunal Supremo parece basarse en el contenido particular del testamento y en las “amplísimas facultades de disposición recogidas en el mismo”, pero, en realidad, las facultades estaban claramente limitadas a los actos a título oneroso e inter vivos, aunque no se mencionó el estado de necesidad como justificante de la enajenación. Parece claro que su tesis se aparta de varias de las anteriores sentencias citadas en las que tampoco se condicionaba el ejercicio de las facultades de disposición a una situación de necesidad y sí se consideró de aplicación el principio de subrogación real (critica la argumentación de esta sentencia, Silvia Díaz Alabart: "La interpretación de la voluntad del fideicomitente en el fideicomiso de residuo". Revista de derecho privado. 2015. Edersa).


En el caso de esta sentencia, el testador atribuye parte del tercio de mejora a su hijo primogénito, facultándole para elegir los bienes que se imputarían al mismo, con la previsión de que si el mejorado fallecía sin descendencia masculina “los bienes de la mejora de que no hubiera dispuesto por actos ínter vivos, los conservará y transmitirá en sustitución fideicomisaria, al hijo varón del testador que siga en edad al mejorado”.

El mejorado dispuso en vida, tanto por acto oneroso como gratuito, de diversos bienes de los imputables a esta mejora.

La sentencia señala que se está ante un fideicomiso en la modalidad “si aliquid supererit”, con amplias facultades dispositivas. Destaca la sentencia que en la cláusula de mejora el testador utilizó los términos “pleno y absoluto dominio”, contraponiendo esto a que en otra cláusula con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de su esposa no se utilizó la misma expresión. También valora que el fideicomiso fuera condicional, para el caso de que el fiduciario muriese sin descendencia masculina, lo que, a juicio de la sentencia, suponía que el interés fundamental del testador estaba en dotar al fiduciario de un patrimonio que mantuviese “su tren de vida”. 

Acaba señalando la sentencia:

En la naturaleza del fideicomiso de residuo instituido en la modalidad "si aliquid supererit" no está comprendido el principio de subrogación real, máxime dadas las amplísimas facultades del fiduciario, sin que conste en éste la voluntad de perjudicar a su hermanastro (fideicomisario) ni ánimo defraudatorio de la voluntad del testador (fundamento de derecho duodécimo)”.


En este caso, el Tribunal Supremo se manifiesta en contra de la aplicación del principio de subrogación real con base en el tenor del propio testamento.

El supuesto de esta sentencia presenta la peculiaridad de que la cláusula testamentaria expresamente disponía la facultad de apropiación. Así, en el testamento del esposo se incluía la siguiente cláusula de institución a favor de la esposa:

como heredera fiduciaria, tendrá todas la facultades referentes al disfrute de los bienes y, además, tendrá la facultad de venderlos, permutarlos o enajenarlos por título oneroso y transformarlos, disponiendo de todo, o parte, de los bienes, como si fuesen propios de ella, haciendo suyo el producto de lo enajenado, sin necesidad de alegar ni probar necesidad o conveniencia

En la demanda se planteaba el ejercicio abusivo de esta facultad de disposición, pues la esposa había dispuesto, cuarenta y cinco días antes de su muerte, de unas acciones en una sociedad, por un precio de más de 400.000.000 de las antiguas pesetas (en el año 1997), precio que fue ingresado directamente en una cuenta de los sobrinos y herederos de la esposa. 

Los demandantes alegaban la sentencia antes reseñada de 22 de julio de 1994. Para el Tribunal Supremo, los casos no son similares por las distintas redacciones testamentarias.

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