miércoles, 5 de abril de 2017

La Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017: distribución de toda la herencia en legados, sustitución vulgar y renuncia, conflicto de intereses en una repudiación de herencia.





El hijo pródigo expulsado. Bartolomé Murillo.



La Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017 aborda interesantes cuestiones sucesorias, y de un carácter altamente "dictaminable", de las cuales reconozco que en gran medida ya me he ocupado en otras entradas, pero la reiteración suele ser la clave del éxito, tanto en el de la oposición como en muchos otros empeños.   

La resolución tiene su origen en la calificación registral negativa de una escritura por la que la legataria de dos causantes se adjudica a sí misma unos legados de participaciones indivisas de fincas efectuados en los respectivos testamentos, sin intervención de los herederos, alegando que se está ante un caso de distribución de toda la herencia en legados. 

En los testamentos de las causantes en cuestión, además de diversos legados, se contenía una institución de herederos a favor de dos personas, sustituidas vulgarmente por sus respectivos descendientes (no existían legitimarios), incluyendo expresamente entre los casos de sustitución vulgar el de renuncia. Mediante las correspondientes escrituras públicas se documentan de modo sucesivo las renuncias hereditarias tanto de las herederas instituidas en primer término como de quienes se dice ser sus hijos. Para el otorgamiento de la escritura de renuncia de estos últimos se usan unos poderes con facultades específicas para renunciar, pero, en uno de los casos, en que el poder, otorgado consularmente, lo conferían los hijos de la heredera a favor de la propia heredera, el juicio notarial de suficiencia de la representación en la escritura de renuncia no hacía referencia alguna a que el poder contuviera dispensa las situaciones de auto-contrato o conflicto de interés. 

Como he dicho, para justificar la toma de posesión de la legataria por sí misma de lo legado, ante la falta de una autorización en tal sentido a la legataria en el testamento y la regla general conforme a la cual los legados deben ser entregados por los herederos o albaceas facultados para ello (artículo 885 del Código Civil), se pretende encuadrar el supuesto en un caso de distribución de toda le herencia en legados, afirmándose en la correspondiente escritura:

"expresamente hace constar que dado que los herederos nombrados por la finada han renunciado a la herencia de la misma y que la totalidad de la herencia está distribuida en legados, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 885 del Código Civil y 81 del Reglamento Hipotecario, los legatarios podrán ocupar por sí mismo la cosa legada y practicar su inscripción".

Subyace aquí la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 81 "d" del Reglamento Hipotecario: "La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de ... d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega". 

Precisamente, será la cuestión básica del expediente determinar si estamos o no ante un caso de distribución de toda la herencia en legados de cosa específica, asumiendo que en tal supuesto no sería necesaria la intervención de los herederos, cuestión que se relaciona con los efectos de la renuncia y el juego de la sustitución vulgar.

La cuestión de determinar cuando estamos o no ante un caso de distribución de toda la herencia en legados ya se había mostrado difícil en previos casos que dieron lugar a resoluciones de la DGRN. Así:

- La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2013 analiza un caso de distribución de toda la herencia en legados, aunque con nombramiento de contador partidor, que es acreditativo de las dificultades interpretativas que puede general esta materia. La causante en testamento ológrafo realiza varios legados de cosa determinada y no instituye herederos. Sí manifiesta su voluntad de que dos de sus hermanos no acudan a su entierro. Existía un bien inmueble no legado específicamente (una plaza de garaje), y se procede por la contadora partidora a su venta, para con su producto atender a las cargas de la herencia y legados. La calificación registral consideró que no se había distribuido toda la herencia en legados, y que procedía abrir la sucesión intestada respecto de los bienes no específicamente legados, denegando la inscripción de la compraventa. Se alega en contra que los hipotéticos sucesores intestados serían los dos hermanos que mencionan en el testamento para indicar su voluntad de que no asistieran a su entierro, y un tercer hermano que se hallaba en paradero desconocido, huido de la justicia, y sin relación alguna con la testadora, quien ni siquiera lo mencionó en el testamento. También se invoca el carácter ológrafo del testamento y la falta de conocimientos jurídicos de la testadora, considerándose que una interpretación conjunta de sus disposiciones acreditaban la verdadera voluntad de que el bien no legado específicamente no correspondiese a sus posibles herederos intestados. No se discuten, en sí mismas, las facultades del contador partidor para realizar la venta para atender a las cargas de la misma, aunque sin duda estas exceden de lo particional, posiblemente por los concretos términos de la cláusula testamentaria que lo nombraba, siendo el objeto del debate la apertura o no de la sucesión intestada. La DGRN parte de las naturales facultades interpretativas del testamento del albacea (con lo que es dudoso que la solución hubiera sido la misma si no hubiera existido albacea), considerando razonable la referida interpretación conforme a la cual la apertura de la sucesión intestada sería contraria a la voluntad de la testadora expresada en el testamento.

- La Resolución DGRN de 28 de marzo de 2016 declara que no es de aplicación esta excepción de la letra "d" del artículo 81 Reglamento Hipotecario a un supuesto en que en el testamento, además de realizar legados, se instituía herederas a las tres hijas. En sentido similar, la Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016, respecto de un prelegado a una heredera, con legados a las dos herederas, e institución de ambas en el remanente.

En el supuesto de la Resolución de 9 de marzo de 2017, ahora analizada, concurre la peculiaridad de que existen herederos testamentarios expresamente designados, y que las renuncias referidas impliquen la inexistencia absoluta de herederos no es de ningún modo evidente, por dos razones:

- Por que la supuesta falta de herederos testamentarios, asumiendo que hubieran renunciado las herederas testamentarias y todos los posibles sustitutos llamados, no determinaría la inexistencia absoluta de heredero, sino la apertura de la sucesión intestada. Para que esto no fuera así, debería acreditarse que no existía otro patrimonio hereditario que el legado, lo que se convierte en la práctica, en una prueba diabólica, por su carácter negativo. Dice la DGRN, al respecto:

"Debe tenerse en cuenta que, en este concreto expediente, la causante ordenó en su testamento un llamamiento a título de herencia en el remanente, por lo que no hay base alguna para especular, tal y como hace el recurrente y al menos en el reducido marco en el que se desenvuelve el recurso contra la calificación registral, que la herencia se ha distribuido íntegramente en legados. En el caso de que hubiera otros bienes de la herencia, serían llamados los herederos abintestato ante la renuncia de todos los sustitutos testamentarios. En consecuencia, siendo que el llamamiento testamentario ha quedado vacante, serían llamados los herederos abintestato y, por lo tanto, debe aplicarse la regla general de que la entrega deben hacerla los herederos, salvo que se acreditase de forma indubitada que toda la herencia se ha distribuido en legados".

- Y una segunda cuestión, que apunta la DGRN, es la de cuestionar que realmente hayan renunciado todos los posibles llamados en el testamento como sustitutos vulgares. 

Debe recordarse que la doctrina de la DGRN sobre la determinación de los posibles sustitutos no designados nominativamente, o de la inexistencia de otros posibles sustitutos, distingue diversos supuestos: 

- Que existan unos sustitutos (o herederos) designados nominativamente y, además, exista un llamamiento genérico o por circunstancias (nombro sustitutos de A a sus hijos B y C y a cualquier otro descendiente que A tenga en el futuro), en cuyo caso no será preciso acreditar que no existen más descendientes de los llamados nominativamente.

- Cuando se nombra a los sustitutos genéricamente, bastará con acreditar que los que como tal comparecen en la escritura cumplen los requisitos de la designación. Por ejemplo, se nombra sustitutos vulgares de A a sus hijos o descendientes, de modo genérico, justificado el presupuesto de la sustitución vulgar, bastará acreditar que los comparecientes son hijos de A (libro de familia, certificado de nacimiento, el testamento de A, acta de declaración de herederos de A), sin que sea preciso que se acredite que no existen otros hijos de A distintos de los comparecientes.

Así lo establecen las Resoluciones DGRN de 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2003 y 2 de febrero de 2012, descartando expresamente que sea necesario acreditar la inexistencia de otros sustitutos distintos de los expresados nominativamente en el título sucesorio. Dice la última de las resoluciones citadas (Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012):

“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima".

- Cuando se nombra a los sustitutos de manera nominativa o genérica y se pretende que dicho llamamiento es ineficaz por falta de existencia los sustituidos. En este caso, sí es preciso justificar dicha inexistencia de los sustitutos, bien mediante acta de notoriedad, en los términos del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, bien mediante otro medio, como el testamento del heredero sustituido en que se haya recogido su declaración sobre la inexistencia de los que tendrían la condición de sustitutos (se nombra sustitutos a los hijos del heredero, y este otorga un testamento en que declara no tener hijos; o se tramita su declaración de herederos, de la que resulta la inexistencia de hijos o descendientes).

En este sentido, cabe citar la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003. En el caso el testador nombra herederos a seis hijos, con sustitución vulgar para los casos de premoriencia e incapacidad, manifestándose en la escritura de partición que una de las hijas había premuerto a sus padres, sin descendencia. Dice la DGRN:

no puede identificase, tal como pretende el recurrente con su apelación a aquella doctrina, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”.

Por su parte, la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 que, además de rechazar que sea suficiente para probar la inexistencia de descendientes sustitutos vulgares con las manifestaciones de los albaceas con facultades para contar y partir la herencia, considera suficiente para justificar la inexistencia de sustitutos el testamento del sustituido, declarando:

Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido, que en este caso, no cabe pues se ha acreditado que no otorgó testamento, existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara”.

En el caso de la resolución que analizamos, de 9 de marzo de 2017, los renunciantes en segundo término lo hacen como hijos de las herederas instituidas. No consta si acreditaron esta condición de algún modo, pero lo que no cabría, en aplicación de la doctrina expuesta, sería exigir la justificación de que la heredera tenía más hijos de los que renunciaron.

Además, teniendo en cuenta que la sustitución lo fue genéricamente a favor de los descendientes del instituido (y no solo de los hijos), y que incluía el caso de renuncia (aunque lo mismo sucedería en la sustitución simple o sin expresión de casos), si se producen las renuncias consecutivas del heredero y de todos sus hijos llamados como sustitutos, descendientes de grado inmediato, esto no implica la necesaria ineficacia del llamamiento sustitutorio, pues podrían existir descendientes de ulterior grado, a los que habría que entender llamados sucesivamente, siempre que existieran al tiempo de fallecer el causante.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 resuelve un caso en que los dos herederos repudian la herencia y también lo hacen todos sus hijos, resultando que alguno de estos hijos tenían a su vez hijos, planteándose si éstos debían entenderse llamados a la sucesión frente a los posibles herederos ab intestato. El Tribunal Supremo contesta afirmativamente, declarando:

“Nos encontramos pues ante un caso de sustitución vulgar, regulado en el artículo 774 CC: puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como interpreta la STS 6-6-1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de éstos los de segundo grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada uno de ellos, debe ahora llamarse como sustitutos a los descendientes en segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3, debido a que si bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún tienen sustituto”.

Debe decirse que, en el caso analizado, la calificación registral exigía que se acreditase tanto que los hijos de las herederas renunciantes eran los únicos hijos de estas como que no habían tenido descendientes. Dijo el funcionario calificador:

"Se tiene que acreditar que toda la herencia ha sido distribuida en legados y además que Doña M. C. y Doña M., M. A., solamente han tenido cuatro y dos hijos, respectivamente, llamados Don F. P., J., Doña M. C. y Don P. J., S. M. y Doña L., y Doña M., G. M.; y que estos seis últimos dada su renuncia y en virtud de la disposición tercera del testamento («Sustituye vulgarmente a las herederas y legatarios, para los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad, por sus respectivos descendientes»), no han tenido descendientes".

La DGRN, que confirma la calificación, parece entender, en principio, que es necesario acreditar ambos extremos, en el siguiente párrafo:

"Ciertamente los herederos instituidos han renunciado a la herencia, pero también es cierto que existe una cláusula que ordena su sustitución para este caso, sin que, por los demás, se haya acreditado en forma alguna que los pretendidos sustitutos son los únicos que hay y que, a su vez, no tienen persona alguna que pueda sustituirles. Es esa renuncia, como incompleta, el defecto que se señala en la calificación".

Si esto fuera así, se estaría modificando la doctrina previa sobre que, en casos de designación genérica, no es preciso justificar que no existen más llamados que los que comparecen en la escritura, acreditando reunir las circunstancias de la designación, recogida en las resoluciones que se han dicho, al exigir que se acredite que no existen más hijos de las herederas que los renunciantes. Sí se ajustaría a dicha doctrina establecida la exigencia de acreditar que los hijos de las herederas no han tenido descendencia.

Pero, a continuación, la Resolución ahora analizada, de 9 de marzo de 2017, declara lo siguiente:

"No debe confundirse lo anteriormente expuesto con lo afirmado por este Centro Directivo, cuando comparecen sustitutos descendientes, siendo efectivo el llamamiento sustitutorio, en cuyo caso no es necesario acreditar que haya más descendientes. Como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resolución de 4 de mayo de 1999 y 29 de enero de 2016), no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria)".

Parece, por tanto, que no se piensa, en realidad, en la posible existencia de más hijos de las herederas, sustitutos de primer grado, sino en la de posibles descendientes de los hijos renunciantes.

Y en cuanto a la forma de acreditar la inexistencia de estos potenciales sustitutos, dice la Resolución de 9 de marzo de 2017, reproduciendo un párrafo de la de 6 de junio de 2016:

"Como ha señalado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 1 de marzo de 2014 y 29 de enero y 6 de junio de 2016) «(…) resulta de especial trascendencia lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 

1.º) Que, a efectos registrales, que son los que contempla el Reglamento Hipotecario, no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho; 

2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 

3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; y, 

4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido, (...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara». En definitiva, en esta Resolución se admiten diversos medios para acreditar la inexistencia de sustitutos distintos del acta de notoriedad, entendiendo actualmente este Centro Directivo que pudiera admitirse incluso la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013)".

En el párrafo transcrito de la Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017, reproducción de otro similar de la Resolución de 6 de junio de 2016, se apunta la posibilidad de que los albaceas por sí mismos determinen la inexistencia de otros sustitutos posibles. En la ya citada Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014, la DGRN había mostrado un criterio contrario a que por simple manifestación de un albacea contador partidor pudiese acreditarse la inexistencia de sustitutos. Esta Resolución de 1 de marzo de 2014 basa esta doctrina en que la determinación de la inexistencia de sustitutos no se encuentra ni entre las facultades legales de los albaceas ni había sido conferida expresamente a estos por el testador, lo que, a sensu contrario, supone admitir que sí hubiera podido conferírseles en el testamento dicha facultad, pero para ello no bastan manifestaciones genéricas, como la de conferirse a los albaceas "las más amplias facultades". Dice, al respecto, la Resolución de 1 de marzo de 2014:

"Por lo que se refiere a otra de las alegaciones del recurrente, la de que deben servir como medio de prueba en este caso, las manifestaciones de los dos albaceas contadores partidores acerca de que no existían hijos del instituido premuerto al que se refería la sustitución vulgar, procede igualmente desestimar esta alegación, al no tener facultades expresas o especiales dichos albaceas para decidir sobre la ineficacia del llamamiento sustitutorio. En principio, los albaceas a los que no se les hayan conferido facultades «especiales» sólo tienen las facultades comprendidas en el artículo 902 del Código Civil, ninguna de las cuales se refiere a la decisión acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, para de ese modo dar eficacia al derecho de acrecer. Y como comisarios contadores partidores sólo tienen facultades contar y partir, es decir, aparte de las que igualmente les haya podido conferir el testador, tiene las de realizar las operaciones particionales ... Por tanto, el Código Civil, al igual que ocurre con los poderes especiales, exige, para que puedan entenderse concedidas facultades distintas de las legalmente previstas, que «el testador determine especialmente las facultades del albacea». En el presente caso, no puede entenderse que el testador les haya conferido facultades de decidir acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, pues se limita a expresar que les nombra con carácter solidario «con las más amplias facultades incluso las de fijar y pagar legítimas y entregar legados de bienes inmuebles y hasta dejar ultimada la testamentaría», ninguna de las cuales hace referencia a dicha facultad que tendría que ser especial y por tanto, expresa, sin que pueda identificarse con la referencia a «dejar ultimada la testamentaría», pues ésta alude a la realización de todas las operaciones particionales. Para que los albaceas tuvieran la facultad de decidir acerca de si uno de los instituidos con sustitución vulgar dejó o no hijos o descendientes y su consiguiente repercusión en la eficacia del derecho de acrecer, tendría que haber recibido del testador «especialmente» dicha facultad, como ocurrió en los casos de las Resoluciones de este Centro Directivo de 1 y 25 de septiembre de 1902, en que se discutía sobre la facultad expresa concedida a los albaceas en el testamento para determinar a qué parientes más próximos correspondía un mayorazgo"

Las Resoluciones de la DGRN de 6 de junio de 2016 y de 9 de marzo de 2017 mencionan la previa Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013, como ejemplo de doctrina que permitiría a los albaceas apreciar la inexistencia de sustitutos "según las circunstancias del caso". Pero la referida Resolución DRN de 30 de septiembre de 2013 no se refirió a una determinación de inexistencia de sustitutos, sino a otra cuestión, también interesante, si la viuda y el contador partidor del marido premuerto podían, sin intervención de los herederos, concretar las viviendas y locales en los que se determinaría la contraprestación por una cesión de solar a cambio de obra futura de un solar ganancial transmitido en vida de los dos cónyuges a cambio de un porcentaje de la obra futura a realizar, otorgándose por la viuda y el contador partidor una escritura de partición en la que los locales ya determinados se adjudican a algunos de los herederos y formalizándose por dicha viuda y contador partidor con la entidad promotora un acta de entrega de los locales a favor de los herederos a quienes se les habían adjudicado en la partición. La DGRN considera que dentro de las funciones de un albacea contador partidor nombrado con las más amplias facultades se comprenden la determinación de la contraprestación por una permuta de solar por obra futura. Pero la mención de esta Resolución de 30 de septiembre de 2013 en relación con la apreciación de la inexistencia de sustitutos planteará la duda de si debe extenderse a esta caso dicha doctrina, y un albacea contador partidor nombrado "con las más amplias facultades" tendrá la indicada, aunque en el caso de la Resolución de 1 de marzo de 2014 una manifestación de tal clase no fue suficiente, lo que convierte en dudosa esta referencia.

Es de precisar, de paso, que sería siempre preciso que esos posibles sustitutos existan al tiempo de fallecer el causante, lo que en los casos de sustitución para el caso de renuncia no sucede necesariamente, por la diferencia temporal que puede existir entre el momento de la apertura de la sucesión y las correspondientes renuncias, pudiéndose producir en el intervalo entre uno y otro momento, el nacimiento de más potenciales sustitutos, los cuales no deben entenderse llamados a la sucesión.
     
Así lo declara la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, en un caso de sustitución vulgar para el caso de repudiación a favor de los descendientes del sustituido, que los sustitutos: deben existir al tiempo del fallecimiento del causante y deben sobrevivir a la repudiación.

Transcribo un párrafo de esta sentencia:

Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento («sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes»), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado (artículo 758 del Código Civil), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, éste último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo, cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso”.

Esta doctrina fue recogida por la Resolución DGRN de 6 de junio de 2016. Esta resolución, después de reiterar que es necesario acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio por inexistencia de descendencia, afirma, en cuanto a la capacidad para suceder del descendiente nacido después de fallecer el causante y antes de la renuncia, con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004:

"tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido".

El último inciso de lo transcrito apunta, aunque no entra a resolverlo, por no ser objeto controvertido en el expediente, otra conocida cuestión discutida en el funcionamiento de la sustitución vulgar, su carácter o no condicional, del que depende determinar si el sustituto que muere antes de que el supuesto determinante de la sustitución tiene lugar (normalmente es la renuncia del llamado el caso que puede dar lugar a conflictos, pues entre el momento de la apertura de la sucesión y el de la renuncia transcurrirá un lapso temporal más o menos amplio) transmitiría su derecho a sus herederos. 

Pero es de observar que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 pareció entender que el sustituto debe sobrevivir a la renuncia para recibir sus derechos, lo que implicaría dar a su llamamiento un carácter condicional (artículo 799 del Código Civil). Dijo el Tribunal Supremo:

"Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento ("sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes"), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado ( artículo 758 del Código Civil ), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, este último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo , cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso".

Por último, me voy a referir a la cuestión del posible conflicto de interés no dispensado en la actuación de la heredera que, renuncia en nombre propio, y a continuación, lo hace en nombre de sus hijos, en uso de un poder que estos le habían conferido. Dejaré de lado, la cuestión formal, aunque trascendente, de si es necesario que el juicio notarial de suficiencia específicamente indique que existe la dispensa del conflicto de interés, respecto de la que se confirma la doctrina reciente y discutible de la DGRN, que lo exige, apartándose de lo que había sido la posición inicial, para centrarme en si realmente puede apreciarse, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, una situación verdadera de conflicto de interés.

Para que exista conflicto, debe darse una situación en que el que representa a otro o a varios, pueda, con su actuación, beneficiar el interés de una de las partes frente a la otra, bien de modo directo, celebrando entre ellas un contrato que implique sacrificios patrimoniales para una o las dos partes, bien en situaciones en que el patrimonio de una de ellas puede resultar comprometido en beneficio de la otra, aunque no exista entre ellas una situación propiamente contractual, como la prestación de garantías o la asunción de obligaciones solidarias.

No sería descartable que en una renuncia hereditaria se produjese esta situación si el apoderado o representante es el beneficiado de los efectos de la misma; por ejemplo, es el llamado, tras la renuncia, como sustituto, heredero ab intestato, o coheredero con derecho de acrecer.

Nada de eso sucede en el caso. Lo primero a destacar es que no es del todo fácil determinar entre quién se aprecia el conflicto. La madre renuncia en primer término a la herencia pero acepta un legado a su favor, y, a continuación renuncia a la herencia en nombre de sus hijos y actuando con poder de estos. Pero parece que la escritura calificada se refería a un legado a favor de otra persona y no de la madre, actuando por representante, aunque no se indica quién es esta (el baile de iniciales no hace nada sencillo seguir los hechos relatados).

Pero, acudiendo a la calificación registral, resulta que la situación de conflicto se aprecia entre los dos hijos renunciantes a quienes representa su madre, y no propiamente entre los hijos poderantes y su madre apoderada. Dijo la calificación registral:

"Doña M. M. A. y sus dos hijos, Doña L. y Doña M., G. M., renuncian a la herencia y legado de la causante mediante escrituras otorgadas en Badajoz, el 15 de Octubre de 2014, ante el Notario Don José Luis Chacón Llorente, número 1.196 y 1.197 de su protocolo. Al intervenir la Señora M. A. en representación de sus citados dos hijos, en la última de las escrituras citadas, en virtud de los poderes relacionados en la misma, el Notario autorizante del documento, además del juicio de suficiencia emitido, se tiene que indicar se tiene facultades para los supuestos de autocontratación o múltiple representación, y si no tiene que ratificar los Señores G. M".

Aprovecho para  recordar que la situación de múltiple representación de los padres por los hijos en el ámbito del la representación legal no está adecuadamente resuelta en nuestras leyes, pues el artículo 163 del Código Civil solo se ocupa de las situaciones de conflicto entre los hijos y los padres, cuestión de la que ya me he ocupado en otra entrada ("La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015. El padre que representa a varios hijos en la partición y el conflicto de intereses ...").

No obstante, aquí estamos ante un caso de representación voluntaria, en la que, de modo generalizado, que las situaciones de conflicto pueden surgir no solo entre el apoderado y el poderdante, sino de representar una misma persona a varias en un acto que pueda implicar dicho conflicto, por resultar en el mismo interesen potencialmente contrapuestos.

Y, precisamente, esto es lo que no se aprecia con claridad en el caso.

Dice la resolución, de modo escueto, al respecto de la supuesta situación de conflicto:

"Previamente, hay que decir que, tanto en la nota de calificación como en el escrito de recurso, se acepta y no se cuestiona que hay conflicto de intereses en cuanto a la entrega del legado, pues inicialmente debió hacerse esa entrega por los herederos. En consecuencia, solo se debate la plasmación de salvar la autocontratación en los poderes utilizados y su reflejo en el juicio de suficiencia".

La propia DGRN parece no tener del todo claro que estemos ante un supuesto de conflicto, y por ello alude a que esta situación apreciada en la calificación no fue cuestionada en el recurso, que se centró en la adecuación del juicio notarial de suficiencia, sin necesidad de una referencia expresa a la dispensa del conflicto de interés. 

Es cierto que los herederos, o los sustitutos en su defecto, son quienes deben entregar el legado, pero el que da poderes para renunciar a una herencia es obvio que asume los efectos de la renuncia, siendo el de no entregar los legados de carácter meramente accesorio del principal, el no ser ya heredero. Es decir, si doy poder para renunciar una herencia, obviamente asumo que ya no entregaré el legado, y ni siquiera aunque el legado fuera a favor de la apoderada, o a favor de alguien a quien esta representara, entiendo que cupiera apreciar el conflicto, pues no existe un sacrificio patrimonial para el poderdante y un beneficio para el apoderado más allá de la propia renuncia a la herencia que en todo caso se asume. 

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