miércoles, 7 de junio de 2017

La modificación de estatutos.




Confirmación de la regla. Giotto. 1229.


Régimen general.

Debe estarse hoy al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 

El T.R. 2010 contiene las siguientes disposiciones generales sobre modificación de estatutos:

Artículo 285 Competencia orgánica 

"1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general. 

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional".

Se ha destacado que la norma se refiera a "cualquier modificación" y su carácter imperativo, que impediría su alteración tanto por vía estatutaria como de un acuerdo de la junta general, por el que se delegase esta competencia exclusiva en otros órganos sociales.

Según declara la Resolución DGRN de 13 de febrero de 1995, la modificación de los estatutos es una facultad indelegable de la Junta General, considerando nulo el acuerdo de la Junta General que acuerda modificar los estatutos y encargar al Asesor Jurídico la redacción de los nuevos, aunque si es posible que en posterior Junta se aprueben los redactados por aquel.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 declara nulo un acuerdo de un consejo de administración de una sociedad que tenía por objeto la fabricación y distribución de bebidas refrescantes por el que se decidía cesar en la actividad de fabricación y continuar solo con la de distribución, por considerar que infringía la competencia exclusiva de la junta general para modificar el objeto social.

Según dice Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013), la doctrina se ha planteado si es posible establecer en los estatutos que una cláusula es inmodificable, opinando mayoritariamente en sentido negativo, salvo que esta limitación se establezca solo para un tiempo, y siempre cabría modificarlas con acuerdo unánime de la junta general. Pero una cláusula en tal sentido equivaldría a exigir la unanimidad para un acuerdo social, el de modificación de los estatutos, lo que se ha considerado contrario a los principios configuradores de la sociedad, fuera de los casos legalmente establecidos.

La Resolución DGRN de 24 de julio de 2009, relativa a una sociedad profesional, aunque fijando doctrina general, declara que no cabe que los estatutos prohíban aumentar el capital social. Dice la resolución:

"el aumento del capital social es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta General de socios, según el artículo 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trata de una reserva legal de competencia a favor de la Junta que resulta incompatible con la exclusión total o parcial de dicha competencia, ya sea como consecuencia de una disposición estatutaria o por autolimitación de la propia Junta mediante acuerdo preventivo para futuras e indeterminadas operaciones de aumento del capital social. Sin duda se trata de una regla imperativa, como consecuencia de la valoración normativa sobre la idoneidad de la Junta como órgano competente para apreciar caso por caso las circunstancias que justifiquen la adopción del acuerdo de aumento, cualquiera que sea el objetivo concreto que con el mismo se pretenda alcanzar".

En cuanto al cambio de domicilio, el número 2 del artículo 285 TRLSC fue modificado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que amplía la facultad de los administradores de cambiar el domicilio social por sí mismos del ámbito del mismo término municipal al todo el ámbito del territorio nacional.

La Resolución DGRN de 3 de febrero de 2016 resuelve sobre un caso en que los estatutos, anteriores a la referida modificación de 2015, recogían la facultad de los administradores de cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal. La DGRN considera que no existió una voluntad de los socios de restringir la facultad legal supletoria de los administradores resultante de la reforma legal, sino de adaptarse a lo admitido en el momento de otorgar los estatutos, debiendo interpretarse estos en el sentido de no limitativos de la facultad legal en sus nuevos términos. Dijo la resolución:

"Como tiene reiteradamente establecido este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 4 de julio de 1991, 26 de febrero de 1993, 29 de enero y 6 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1999 y 10 de octubre de 2012), las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento. Aplicada esta doctrina a la cuestión planteada en el presente caso resulta que, en todo supuesto de reproducción estatutaria de las respectivas normas legales que atribuían a los administradores competencia para el cambio de domicilio social consistente en su traslado dentro del mismo término municipal, debe admitirse que después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable".

Obsérvese que, en este caso del cambio de domicilio, la competencia es del órgano de administración y no de la junta general, salvo disposición en contra de los estatutos. Podría suceder, no obstante, que el que elevara a público un hipotético acuerdo de la junta general o decisión del socio único sobre cambio de domicilio fuera el mismo órgano de administración competente para ello, lo que quizás podría ser interpretado como ratificación suficiente del acto. Pero no siempre sucederá así. Por ejemplo, uno de los dos administradores mancomunados eleva a público el acuerdo de la junta general de cambio de domicilio, resultando especialmente facultado para dicha elevación por el propio acuerdo, o el socio único, persona distinta de la que integra el órgano de administración, ejecuta su decisión en tal sentido. En tales casos, deberá entenderse que el acuerdo elevado a público procede de órgano incompetente.

Dice al respecto Jesús Quijano (en: Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tomo II. Aranzadi. 2011): "Si los estatutos no disponen otra cosa, hay que entender que en este supuesto excepcional la competencia modificativa pasa de la junta a los administradores, quedando aquélla privada de tal atribución".

Otra excepción legal a la competencia de la junta general para modificación de estatutos sociales es la de la reducción de capital social como consecuencia de la exclusión o separación de socios.

Artículo 286 Propuesta de modificación 

"Los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma".

Este artículo plantea como principal cuestión en qué medida el texto íntegro de la modificación propuesta condiciona el posterior acuerdo, esto es, si cabe que el acuerdo adoptado se aparte en algún extremo de la propuesta, a lo que después me refiero.

 Artículo 287 Convocatoria de la junta general 

"En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos."

Respecto a la exigencia de expresar "con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse", dice Josefa Brenés Cortés (Derecho Mercantil. Volumen 3. Las Sociedades Mercantiles. Marcial Pons. 2013) que no basta "una mención genérica a la modificación de estatutos como punto de orden del día, sino que deben señalarse, al menos, las cláusulas concretas que quieran modificarse, resultando aconsejable que se añada alguna indicación sobre su significado y alcance".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 admite que la expresión en la convocatoria de los extremos que han de modificarse se haga de manera sucinta, breve o sintética, siendo bastante el uso de expresiones genéricas como “aumento de capital y modificación de Estatutos”, aunque no se indique la cifra ni el artículo de los Estatutos que se refiera al capital social, aunque siempre valorando las circunstancias del caso.

En cuanto a la constancia en la convocatoria del derecho de información de los accionistas es necesario que conste no solo la existencia de ese derecho, sino también de las tres formas de ejercitarlo: examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. 

El especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (RDGRN 9 de enero de 1998).

Sin embargo, más recientemente, la DGRN ha mostrado mayor flexibilidad en cuanto a los requisitos formales y de convocatoria de los acuerdos de modificación de los estatutos sociales. Esta línea interpretativa encuentra su justificación en la reforma realizada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. En particular, en el nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales, que recogen los reformados artículos 204 y siguientes del TRLSC. El artículo 204.3 "a" TRLSC dispone que no procederá la impugnación de acuerdos por: "La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante".

La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015 recoge la nueva doctrina del Centro Directivo sobre la exigencia de expresión del orden del día de los extremos que hayan de modificarse en los estatutos, relacionándola con la reciente modificación del régimen de impugnación de los acuerdos sociales. Se trataba de una operación de aumento y reducción simultáneo de capital social (operación acordeón), con prima de emisión en el aumento, sin que la convocatoria hiciese referencia a esta prima de emisión que era proporcionalmente muy elevada. Como doctrina general, dice la DGRN:

"la exigencia legal de que en todo anuncio de convocatoria de junta general para adoptar acuerdos de modificación de estatutos se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), tiene por objeto no sólo permitir a los socios asistentes o representados el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto, con el asesoramiento e información que estimen oportuno recabar, para valorar su trascendencia, sino también el control por los ausentes de la legalidad de los acuerdos que se adopten y la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos ambos de difícil ejercicio en caso de convocatorias ambiguas o indeterminadas (cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1965, 9 de julio y 17 de diciembre de 1966 y 24 de enero de 2008, así como la Resolución de 1 de diciembre de 1994, entre otras). El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. La garantía adicional establecida en el mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, permite considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos (cfr., por todas, las Resoluciones de 18 de mayo de 2001 y 2 de junio de 2003). Ahora bien cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos respecto de los que son llamados a pronunciarse. Así lo ha exigido cuando como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación de una página web, justifica el rechazo a la inscripción de los acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012). La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores".

Pero después de admitir que, en el caso, la no expresión de la prima de emisión de las nuevas participaciones podía efectivamente comprometer la claridad de la convocatoria, vincula esta cuestión con el nuevo régimen restrictivo de impugnación de acuerdos sociales introducido por la reforma de la Ley 3/2014, concluyendo que la socia que no votó a favor del acuerdo tuvo efectivo conocimiento del mismo, al constar que había retirado el informe de auditoría y de la administración, en donde constaban los detalles del aumento.

La Resolución DGRN de 26 de febrero de 2014, recogiendo la misma doctrina general que se ha transcrito, la aplica a un caso en que el acuerdo adoptado se refería a una aumento de capital social con prima de emisión, y en la convocatoria se indicó erróneamente la cifra del capital social aumentado, en cuanto se expresó como tal la que correspondía a la suma del valor nominal de las nuevas participaciones más la prima de emisión, por considerar que es un error fácilmente detectable y que no afecta a la validez de la junta.

En cuanto al concreto contenido de la escritura de modificación en relación con los expresados requisitos, debe tenerse en cuenta el artículo 158 RRM, según el cual:

"Artículo 158. Escritura de la modificación estatutaria.

1. Para su inscripción, la escritura pública de modificación de los estatutos sociales deberá contener, además de los requisitos de carácter general, los siguientes:

1.º La transcripción literal de la propuesta de modificación.

2.º La manifestación de los otorgantes de que ha sido emitido el preceptivo informe justificando la modificación y su fecha.

3.º La transcripción literal de la nueva redacción de los artículos de los estatutos sociales que se modifican o adicionan, así como, en su caso, la expresión de los artículos que se derogan o sustituyen.

2. Lo dispuesto en los párrafos 1.º y 2.º del apartado anterior no será de aplicación a los acuerdos adoptados en Junta Universal.

3. Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los accionistas o afecte a sus derechos individuales no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente la cual deberá estar firmada por aquéllos".

Es de destacar el número 2, el cual recoge la doctrina, confirmada por la DGRN, de que en caso de junta universal no es preciso el informe justificativo de la modificación de estatutos ni la transcripción literal de la propuesta de modificación, ni tampoco, lógicamente, la advertencia en los anuncios de convocatoria sobre el derecho a la entrega, examen o envío, pues no existirán dichos anuncios por definición. Distinto es el caso de junta convocada con asistencia de todos los socios, en la que sí será preceptiva el cumplimiento de lo requisitos, aunque la asistencia de todos los socios y su no alegación sobre la falta de informe pueda matizar la exigencia, como veremos.

Cuando no se trate de junta universal, la manifestación en la escritura sobre la emisión del informe (en el caso de sociedades anónimas) es, en principio, exigible, aun cuando en los anuncios de convocatoria incorporados figurase el derecho de los socios al examen, entrega o envío del informe. No obstante, recientemente la DGRN ha flexibilizado su postura inicial al respecto, como diré a continuación.

La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2005 analiza un caso de una junta en la que, junto a la aprobación de las cuentas anuales, se incluía en el orden del día una modificación estatutaria, que se anunciaba del siguiente modo "3.º Propuesta de Reducción de Capital, mediante amortización de acciones, en aplicación del Art. 163 de la Ley de Sociedades Anónimas. 4.º Propuesta de Ampliación de Capital, mediante la emisión de nuevas acciones, en aplicación del Art. 169 de la Ley de Sociedades Anónimas". La calificación registral opuso diversos defectos, entre ellos, la falta de expresión en el orden del día con claridad de los extremos que hayan de modificarse, la falta de expresión en el anuncio de la convocatoria del derecho a examinar en el domicilio social el informe de los administradores sobre la modificación, y la no expresión en la escritura de haberse emitido el informe de los administradores sobre la modificación.

La DGRN confirmó el primero de los defectos, pues entendió que en una modificación de capital social a cero (operación acordeón) los términos empleados no garantizan los derechos de los accionistas, afirmando:

"Ahora bien, cuando la reducción del capital se propone que sea total, los radicales efectos que de adoptarse el acuerdo se derivarían para los actuales socios de no ejercer el derecho a suscribir las nuevas acciones a emitir como consecuencia del simultáneo y necesario acuerdo de aumentar o reconstruir aquél, y que se traducirían en la pérdida de su condición de tales al amortizarse las acciones de que eran titulares, quedando así desvinculados de la sociedad, ha llevado a la doctrina de este centro ya durante la vigencia de la Ley anterior (cfr. resolución de 9 de mayo de 1991), en criterio ratificado con la vigente (resoluciones de 3 de septiembre de 1998 y 18 de mayo de 2001) a entender que la propuesta precisa una mayor precisión en los anuncios advirtiendo de su alcance y radicales consecuencias".

En cuanto a la expresión en la convocatoria del derecho al examen del informe de los administradores, también confirma el defecto, pues aunque en el anuncio se contenía la siguiente advertencia "A partir de la presente convocatoria de Juntas Generales, los accionistas podrán obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a deliberación", el hecho de que en la misma junta se previese la aprobación de las cuentas anuales determinaba la falta de claridad en la advertencia del concreto derecho de los accionistas a obtener el informe de los administradores, que no se entendió satisfecho con esta referencia genérica a los documentos objeto de deliberación. Dice la DGRN:

"Es cierto que en los anuncios se contenía una advertencia sobre el derecho de los accionistas a solicitar información pero se hacía en términos prácticamente idénticos a los que el artículo 212.1 de la Ley exige cuando se somete a consideración de la junta la aprobación de las cuentas anuales, sin más que sustituir la palabra «aprobación» por «deliberación», y no puede dejar de tomarse en consideración que el primero de los puntos del orden del día de la convocatoria se refería a la aprobación de las cerradas al 31 de diciembre de 2001, lo que claramente conducía a confusión sobre si la información ofrecida se limitaba a este extremo. Como ha señalado esta Dirección General (cfr. resolución de 16 de noviembre de 2002), la advertencia que el artículo 144.1 c) de la Ley exige en los anuncios de la convocatoria ha de respetarse, tanto en lo referencia a los documentos que pueden ser examinados, como en cuanto a los tres procedimientos a través de los cuales se puede acceder a ellos: consulta en la sede social, recabar su entrega en el mismo lugar, o solicitar la remisión gratuita a la dirección que se señale. Es evidente que tan importante y exigible advertencia no se ha dado en este caso".

Y en cuanto a la expresión en la escritura de que se ha emitido dicho informe justificativo, y su relación con la exigencia de que en el anuncio de la convocatoria se advierta a los socios del derecho al examen del mismo, la DGRN los consideró requisitos compatibles y cumulativos. Dice la resolución:

"La necesidad de un informe que justifique la propuesta de modificación de los estatutos es otro de los requisitos que exige el artículo 144 de la Ley, en concreto en su apartado 1.º a), para la validez del acuerdo sobre el particular, exigencia ligada como se acaba de ver al derecho de información de los accionistas. La garantía de que se ha cumplido con tal requisito se traduce a efectos registrales en la exigencia que se contiene en el artículo 158.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil de que quien otorgue la correspondiente escritura haga en ella manifestación de que tal informe existe y cual sea su fecha, lo que sí puede parecer inútil ya que en los anuncios de convocatoria se exige, como se acaba de ver, que conste que existe tal informe a disposición de los accionistas, puede resultar un elemento útil de control de la legalidad como se puso de manifiesto en el supuesto que dio lugar a la resolución de 29 de enero de 1997".

No obstante, en cuanto a este concreto defecto de falta de expresión en la escritura de la emisión del preceptivo informe, lo entiende salvado mediante su incorporación a la misma (incorporación, por cierto, que la norma no exige, aunque pueda ser conveniente). Además, la resolución considera como informe las razones justificativas de las propuestas de modificación expresadas por los administradores en el acuerdo del consejo de administración de convocar la junta general, las cuales constaban en la certificación del referido acuerdo incorporada a la escritura. Dice la resolución:

"En el caso que ahora se plantea falta tal manifestación y su ausencia da lugar al tercero de los defectos que se aprecian en la calificación recurrida, frente al que alega el recurrente que el informe se incorporó a la escritura dando así satisfacción al objetivo perseguido por la norma reglamentaria. Y su argumento ha de aceptarse. El notario autorizante de la escritura hace constar que une a la matriz, y posteriormente ha trasladado a la copia, certificación expedida por las personas legitimadas para ello del acuerdo del Consejo de Administración adoptado el 21 de mayo de 2002 aprobando las propuestas que se sometería a consideración de la junta, siguiendo a cada una de aquellas las razones que las justifican, razones éstas que han de considerarse suficientes como informe sobre las correspondientes propuestas, con lo que queda suficientemente acreditado en la escritura la existencia, fecha e incluso contenido del informe".

No obstante, y como veremos, resoluciones más recientes muestran un criterio más flexible, considerando que la falta de expresión de la emisión del informe en la escritura sí puede suplirse por la advertencia en los anuncios de convocatoria del derecho a su examen, envío o entrega gratuitos, aunque en el caso concreto concurrían requisitos adicionales especiales, como el que a la junta hubieran asistido todos los socios, aun no siendo junta universal por haberse convocado, y no haber alegado ninguno de los socios en la junta la falta de dichos informes.

Así, la Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2016, aparte de contemplar de modo flexible el requisito de expresar en la convocatoria los extremos que hayan de modificarse, analiza la exigencia de expresar en la escritura el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, que se ha emitido el informe de los administradores. En el caso, habían asistido a la junta todos los socios, aunque la junta fue convocada y los acuerdos no fueron por unanimidad. Pero dicha circunstancia, en unión de la constancia en la convocatoria del derecho de los socios a acceder al texto íntegro de la modificación propuesta, salva el defecto. En cuanto a la falta de expresión en la escritura de haberse emitido el informe, se salva con la circunstancia de haberse puesto este a disposición de los socios en la convocatoria de la junta, lo que justifica su existencia antes de dicha convocatoria, que es la finalidad que busca la norma. Dice la resolución:

"Algo similar cabe decir del reproche consistente en que falta la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos o la manifestación de que la propuesta es coincidente con lo aprobado, así como la relativa a que falta la manifestación de que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. En cuanto a lo primero como dijo este Centro Directivo en Resolución de 29 de noviembre de 2012, es interpretación generalmente aceptada que los requisitos formales de la junta así como la especificación de los acuerdos sociales posteriormente documentados, no han de regirse por un rigorismo formal, en vacío, sino que, sin olvidar la importancia de la forma, habrá que estarse al análisis material del desarrollo de la junta y muy especialmente, habrá de tenerse en cuenta si las omisiones formales suponen o no un perjuicio para los accionistas o terceros, o si de ser la reunión de carácter universal, pueden ser omitidos aquéllos dirigidos a la protección de accionistas no presentes ni representados. Significa esto que habiendo asistido a la junta todos los socios, habiendo participado en la deliberación y votación de los acuerdos sociales y habiendo expresado su voluntad al respecto, puede darse por buena la inaplicación que del apartado 1.1.º del artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil que predica el número 2 de dicho artículo reglamentario. En cuanto a lo segundo, la omisión en la escritura de que ha sido emitido el correspondiente informe sobre la modificación estatutaria propuesta y su fecha. Dado que la junta, pese a la asistencia de todos los socios no es universal, sino convocada, le exigencia reglamentaria acerca de la manifestación en la escritura de que se ha emitido el informe sobre la modificación estatutaria propuesta y su fecha tiene una clara finalidad. Según el artículo 286 de la Ley de Sociedades de Capital los administradores deben redactar un informe sobre la modificación estatutaria propuesta y ello debe hacerse constar en el anuncio de convocatoria, de conformidad con el artículo 287 del mismo cuerpo legal, como así ha ocurrido en el presente expediente, parece claro que la fecha de ese informe, en todo caso anterior al anuncio de convocatoria, debe estar sujeta a calificación registral pues si bien el informe puede existir su fecha de emisión tiene más trascendencia si cabe que el mismo informe, pues desde la convocatoria debe estar a disposición de los socios. Si la junta hubiera sido universal es lógico que ni la existencia del informe ni su fecha tengan la menor importancia pues el socio que esté disconforme con el derecho de información suministrador por la sociedad, puede levantarse de la reunión evitando la celebración de la junta. Si pese a la omisión del derecho de información permanece ya no podrá fundar su rechazo a la junta en dicho motivo. Ciertamente en junta convocada, el socio, pese al posible déficit del derecho de información, puede asistir a la junta y posteriormente pudiera impugnar su celebración por la emisión del informe sobre la modificación propuesta fuera de plazo. Pero lo cierto es que en el presente expediente la junta se ha celebrado con la asistencia de todos los socios; en el anuncio de convocatoria se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los socios de examinar, solicitar y obtener de la sociedad, en su domicilio social, de forma gratuita, o su envío, también inmediato y gratuito, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma; y, según resulta de la certificación de los acuerdos, ningún socio formuló alegación alguna respecto a la inexistencia de los informes preceptivos. Atendiendo a este conjunto de circunstancias, si bien el artículo 158.1.2 del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de las escrituras de modificación estatutaria relativas a juntas no universales, exige la indicación de la fecha del informe del órgano de administración justificativo de la reforma, en el presente caso debe entenderse que dicho informe fue emitido en plazo".

Entre los requisitos de expresión en la escritura exigidos, cuando el informe sí sea preceptivo, está el de su fecha. Teniendo en cuenta que el informe es uno de los documentos que deben ponerse a disposición de los socios en el anuncio de convocatoria, la fecha del mismo ha de ser, como mínimo, anterior a la del primero de los anuncios de convocatoria.

La Resolución DGRN de 18 de febrero de 1998 rechaza que el informe tenga la misma fecha que la propia junta general donde se adoptan los acuerdos. Dice la resolución:

"El tercero de los defectos de la nota debe, por el contrario, ser confirmado. Resulta del titulo que el informe de los Administradores -del Consejo de Administración, en este caso- sobre la propuesta de modificación de los Estatutos es de la misma fecha en que se celebró la Junta general que acordó tal modificación, Resulta evidente, por tanto, que no se ha respetado el derecho de información que para tales casos concede a los socios el articulo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si en los anuncios de convocatoria de la Junta ha de hacerse constar, según exige el apartado c) de dicha norma, el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social o recabar la entrega o el envío gratuito de dicho informe, claramente se infiere que su fecha ha de ser, cuando menos, la misma que la del primero de los anuncios de la convocatoria, pues nada obsta a que cualquier accionista se persone en el domicilio social ese mismo día recabando la información a que tiene derecho".

En cuanto al apartado 3º del artículo 158 del RRM, debe tenerse en cuenta la regulación legal, que distingue entre las sociedades limitadas, en donde la protección versa sobre los derechos individuales de los socios, y la de las sociedades limitadas, donde la protección es colectiva, como veremos después.

Artículo 288 Acuerdo de modificación

"1. En las sociedades de responsabilidad limitada el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en el artículo 199 sobre mayoría legal reforzada.

2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y 201".

Según Valpuesta Gastaminza (op. cit.), el principal problema que se plantea aquí es "si el acuerdo final de la junta podría modificar en algo el texto íntegro de la modificación propuesta. Hay opiniones encontradas en la doctrina, pero la mayoritaria considera que no cabría una modificación relevante, porque ello dejaría vacía de contenido la garantía que es la información previa a los socios". Pero, según el mismo autor, sí se admitiría una modificación si el acuerdo es unánime de todos los socios o fuera mínima, afectante a aspectos no sustanciales, poniendo como ejemplo el acuerdo de aumento de capital "en una suma ligeramente inicialmente inferior o superior a la inicialmente propuesta, o en que se cambiase mínimamente sólo el valor nominal de las nuevas participaciones o acciones, o el plazo para la suscripción ...".

En un sentido similar, Jesús Quijano (op. cit.), quien sostiene que la coincidencia entre el contenido de la propuesta y el contenido del acuerdo no tiene que ser total. Admite el autor, por ejemplo, que el acuerdo modifique solo "parte de los artículos de los estatutos que se recogían en la propuesta y no de todos" y que, en cuanto al contenido de los mismos, se incluyan "diferencias secundarias", y señalando también como excepción a todo ello el caso de acuerdo unánime por todos los socios. Este autor destaca que, a diferencia de lo que sucede en el caso de modificaciones estructurales, la norma no exige que el acuerdo se adapte estrictamente a la propuesta. Cita como ejemplos de modificaciones no esenciales admisibles, entre otros, una propuesta de introducir un derecho de adquisición preferente sustituida por una cláusula de consentimiento a la transmisión, la modificación en el acuerdo del número de administradores reflejado en la propuesta, o el acuerdo de cambio de domicilio social a una localidad distinta de la expresada en la propuesta. Como casos de modificaciones esenciales no admisibles cita, entre otros, la clase de aumento de capital social, el contravalor del aumento, o la cuantía de la aumento o reducción, aunque en este último caso no de un modo absoluto, admitiendo el autor "que la junta general adopte un acuerdo por cuantía ligeramente superior o ligeramente inferior a la de dicha propuesta", proponiendo como límite cuantitativo el del 10%.

Respecto a las mayorías necesarias para estos acuerdos de estatutos, son cualificadas. Me remito al respecto a esta entrada (La junta general. Mayorías ...).

Artículo 289 Publicidad de determinados acuerdos de modificación

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, deroga el artículo 289, que exigía para ciertos acuerdos (cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social) publicidad a través de la página web de la sociedad o, en caso de que no exista de dos periódicos. Esta derogación afecta al contenido el artículo 163.1 RRM.

Artículo 290 Escritura e inscripción registral de la modificación

"1. En todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

2. Una vez inscrito el cambio de denominación social en el Registro Mercantil, se hará constar en los demás Registros por medio de notas marginales".

Respecto a las normas de tutela de los socios ante las modificaciones estatutarias, deben tenerse en cuenta los artículos siguientes del T.R. 2010:

Artículo 291 Nuevas obligaciones de los socios

"Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados".

Este artículo 291 T.R. 2010 recoge el contenido del antiguo artículo 145.1 LSA, aunque sustituyendo el T.R 2010 la expresión "aquiescencia de los interesados", que empleaba la LSA, por la de "consentimiento de los afectados". En antiguo artículo 71.1.2 de la LSRL exigía el consentimiento de los "interesados o afectados".

En cuanto al apartado 2 del artículo 145 LSA -referido a las modificaciones estatutarias sobre prestaciones accesorias- hoy está recogido en el artículo 89.1 T.R. 2010, según el cual:

"1. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados."

En este artículo 89.1 el T.R. sustituye la expresión "consentimiento de los interesados", que utilizaba el 145.2 LSA, por la de "consentimiento individual de los obligados" (similar a la empleada por el antiguo artículo 25.1 de la LSRL de 1995).

La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2005, relativa a una sociedad anónima sujeta a la anterior LSA, se había pronunciado sobre la interpretación de las expresiones "aquiescencia de los interesados" y "consentimiento de los interesados", que empleaban respectivamente los apartados 1 y 2 del artículo 145 LSA, en relación con las modificaciones estatutarias que creasen nuevas obligaciones o que afectasen a prestaciones accesorias, declarando al respecto:

El primero se refiere a las modificaciones que impliquen nuevas obligaciones para los accionistas y que necesitan de la aquiescencia de los interesados, exigencia que goza de tradición normativa al ser una formulación en positivo de la prohibición que contenía el artículo 84 de la Ley anterior. Tal supuesto se refiere claramente a todos los accionistas y ya implique, como es usual, nuevas aportaciones u otras prestaciones, parece evidente que proclama la insuficiencia del acuerdo de la Junta para introducir una modificación vinculante sin la declaración de voluntad de todos los socios, siendo suficiente la falta de ésta por cualquiera de ellos para privar de eficacia al acuerdo en su conjunto.

En el segundo se regula la modificación del régimen de las prestaciones accesorias, ya sea para introducirlas, modificarlas o extinguirlas -aunque la extinción podría integrarse perfectamente en el concepto modificación- y el mero hecho de contemplarse de forma independiente ya plantea la posibilidad de aplicarle un régimen distinto. Surge así la cuestión, tal como plantea el recurrente, de si en tales casos, en la medida en que el acuerdo, aparte de afectar a la sociedad, afecte tan sólo a parte de sus socios, los que se obliguen a la realización de la nueva prestación o acepten la modificación o extinción de la que les afectaba, puede ser válido y eficaz aunque sin vincular a los que no manifiesten su voluntad a favor del mismo. Y tal posibilidad ha de admitirse como solución de principio en la medida en que en tal decisión no puedan considerase «interesados» otros accionistas que los acordes con la modificación de su concreta posición de socios. Es evidente que existirán ocasiones en que la modificación, en especial en la medida que establezca, incremente o modifique el régimen de retribución de tales prestaciones, ensanche el círculo de los «interesados» abarcando a más miembros del cuerpo social que los directamente obligadas por la prestación, pero en otros, y el planteado en este caso ha de considerarse que es uno de ellos en cuanto hace más onerosa la prestación, tal modificación tan sólo afecta individualmente a los que presten su consentimiento, siendo ineficaz frente a los que no lo hagan.”

Las modificaciones del T.R. parecen seguir la línea de esta resolución. No obstante, cuando se trate de crear nuevas obligaciones el consentimiento ha de ser de los afectados, y no de los interesados, como en la anterior regulación planteándose la duda de si son términos equivalentes y, en consecuencia, si deben consentir todos los socios la modificación estatutaria, como exigió la Resolución de 24 de octubre de 2005. En todo caso, aunque el cambio de le expresión "aquiesciencia de los interesados" por "consentimiento de los afectados" parece suponer un ámbito más restringido en la segunda que en la primera, sigue existiendo una diferencia entre dicha expresión "consentimiento de los afectados", con la prevista para las prestaciones accesorias "consentimiento individual de los obligados". El artículo por otra parte refunde las disposiciones de la LSA y de la LSRL, y en esta última el artículo 71 exigía tanto para las modificaciones que impusieran nuevas obligaciones como para las que afectasen a los derechos individuales, el consentimiento de los "interesados o afectados".

Según Valpuesta Gastaminza (op. cit.), "el término debe interpretarse de forma estricta, y que se refiere solo al socio que resulta "un nuevo obligado" o "un obligado a más que antes", pues respecto de todos los demás ya es suficiente garantía la necesidad de un acuerdo mayoritario (con quórum y mayorías reforzados) y la posibilidad de impugnación de acuerdos".

Se ha dicho que debe distinguirse el caso de imposición de nuevas obligaciones del de establecimiento de cargas que el socio pueda o no aceptar, como el asumir las nuevas acciones o participaciones resultantes de un aumento de capital social. Distinto es el caso de aumento de  capital por elevación del valor nominal de las mismas, que sí exigiría dicho consentimiento al imponer a los socios la obligación de desembolso, si no se realiza con cargo a reservas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 rechazó aplicar este precepto (exigencia del consentimiento de los afectados para modificaciones que implique nuevas obligaciones a los socios) a un acuerdo de aumento de capital social con aportaciones no dinerarias. Declara la sentencia:

"El quinto motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 145 LSA y 158 RRM en cuanto exigen la aquiescencia de los interesados para cualquier modificación de los estatutos que implique nuevas obligaciones para los accionistas, ha de ser desestimado porque si se aceptara su desarrollo argumental la conclusión sería que cualquier acuerdo de aumento del capital social mediante aportaciones no dinerarias, o en su caso dinerarias, como los impugnados en el litigio, exigiría ineludiblemente la unanimidad de los accionistas, y porque, como con todo acierto se razona en la sentencia impugnada, se otorgó un derecho de suscripción preferente a los accionistas, el aumento del capital social se acordó hasta la cantidad que efectivamente se suscribiera, sin obligación por tanto de suscribir la totalidad de las acciones, y el hoy recurrente tuvo libertad para decidir tanto sobre la suscripción total o parcial de las acciones como de hacerla mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias e, incluso, para optar por no suscribirlas, habiendo sido rechazados planteamientos similares a los de este motivo por las sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 2004 (recurso nº 3068/98) y 30 de enero de 2001 (recurso nº 260/96)".

Esto no excluye que el aportante sí deba consentir la aportación. Lo que impide es exigir el consentimiento de los socios que no quisieron acudir a la ampliación de capital ni directamente ni mediante el derecho de suscripción preferente de acciones. Quedaría la cuestión de si dichos aumentos con creación de nuevas acciones y participaciones, cuando legalmente no confieran derecho de asunción o suscripción preferente, se puede entender que afectan a los derechos individuales de los socios o accionistas que no suscriben o asumen las nuevas acciones o participaciones creadas, a lo que me refiero más adelante.

Respecto a las prestaciones accesorias, la nueva redacción del artículo 89.1 deja claro que el consentimiento ha de ser individual de los obligados (unificando el régimen de las sociedades anónimas y de las limitadas). Sin embargo, la Resolución de 24 de octubre de 2005 apuntaba a la existencia de supuestos en los que se podía ampliar el círculo de interesados que debían consentir, más allá de los directamente vinculados por la prestación (para una sociedad anónima, en un caso sujeto a la anterior LSA). No obstante, la nueva redacción del T.R. 2010 parece excluir esta posibilidad. Todo ello sin perjuicio del derecho de separación reconocido a los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo de creación, modificación o extinción anticipada de prestaciones accesorias, o a los accionistas sin voto, en el artículo 346.1 d T.R. 2010.

En este sentido, antes de la reforma, Isidoro Lora Tamayo Rodríguez (La Sociedad de Responsabilidad Limitada. I. Colegios Notariales de España), refiriéndose al antiguo artículo  25.1 de la LSRL, apuntaba la posible contradicción entre exigir el consentimiento individual de los obligados para la creación, modificación y extinción anticipada de prestaciones accesorias, y reconocer a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo un derecho de separación, considerando que dicha contradicción no existía en realidad, pues el consentimiento individual sería exigible solo para los socios obligados por la prestación accesoria y el derecho de separación se concedería a los socios no obligados que no votaran a favor del acuerdo.

En cuanto a la forma de acreditar este consentimiento a efectos registrales, se estará a lo dispuesto en el artículo 195.2 del RRM, que dispone:

"Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales, no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos".

Protección de los derechos individuales de los socios en la sociedad limitada.

El artículo 292 TRLSC dispone:

“Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”.

Se vuelve a plantear aquí la extensión del término "afectados". Valpuesta Gastaminza (op. cit.) considera que "si se afecta a un derecho que tienen todos los socios, todos tendrían que consentirlo; si se afecta a un derecho conferido solo a algunos (p.ej. se va a suprimir un privilegio de algunas participaciones o acciones, o se van a crear privilegios para algunas participaciones o acciones), únicamente tendrían que consentirlo los afectados ... Debe entenderse los afectados de forma perjudicial, no los beneficiados".

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 aplica este artículo a una modificación estatutaria conforme a la cual los dividendos y prima de emisión, así como la restitución de aportaciones a los socios en caso de reducción de capital social, podrían realizarse en especie. Partiendo de la admisibilidad teórica de dicha modificación, considera necesario el acuerdo unánime de los mismos, por ser todos ellos afectados por los acuerdos, al incidir en el "derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (cfr. artículos 277 y 278 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a «la suma que haya de abonarse»)".

Esta misma resolución, con carácter general, niega que por derechos individuales deba entenderse derechos privilegiados. Dice la DGRN:

"No puede interpretarse el precepto en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la Resolución citada de 21 de mayo de 1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (vid. la Resolución de 7 de diciembre de 2011)".

La Resolución citada hace referencia a que el régimen particular de los acuerdos que causan el perjuicio de los "derechos individuales" del socio no es de aplicación a los casos de derechos que "pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta". Debe distinguirse así este supuesto de perjuicio de derechos individuales, sujeto al consentimiento de los afectados, de aquellos casos en que legalmente se permite adoptar un acuerdo por mayoría que objetivamente pueda perjudicar los derechos de un socio, pero en que dicho perjuicio resulte directamente del régimen legal. Sería, por ejemplo, el supuesto de aumento de capital que legalmente no dé lugar al nacimiento del derecho de asunción o suscripción preferente (como los que se realizan mediante aportaciones no dinerarias), en donde el posible perjuicio surgiría de que se diluya la participación en la sociedad del socio legalmente privado de este derecho de suscripción o asunción preferente, lo cual no implica que deba consentir el acuerdo como "afectado". Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de impugnación judicial del acuerdo si incurriera en causa de nulidad.

Jesús Quijano (op. cit.) señala que solo están sujetas a este artículo las modificaciones estatutarias que tengan por objeto "incidir directamente en el núcleo de los derechos de los socios", y no que las que los afecten de modo indirecto, pues, de otro modo y según argumenta, ello "supondría la imposibilidad de que la junta modificara los estatutos sin contar con el consentimiento de los socio en todo caso, pues prácticamente todas las modificaciones estatutarias tienen alguna incidencia en sus derechos". Como ejemplo de modificaciones que afectan solo indirectamente a los derechos de los socios y que quedarían sujetas al principio mayoritario y no al consentimiento individual de los socios, cita el autor el cambio del sistema de retribución de los administradores de gratuito a retribuido, el cual, aunque podría afectar al derecho de los socios a percibir sus ganancias sociales, no es esa afectación el principal objeto del acuerdo. Y como casos en qué sí existe esta afectación de derechos individuales cita, entre otros, los acuerdos que modifiquen o alteren un derecho, como el de separación, un privilegio, como los que se pueden establecer para el voto o la percepción de dividendos, las que transformen el derecho a percibir la cuota en dinero o en especie (que fue el caso de la Resolución antes citada) o afecten al régimen de transmisión de las participaciones sociales (aunque estos acuerdos están sujetos a un especial régimen, que después veremos).

También se ha señalado en la doctrina que este concepto de "afectados" puede alcanzar a personas distintas de los socios, como puede ser el usufructuario de las participaciones o acciones. Jesús Quijano (op. cit.) pone el ejemplo de una modificación de un derecho privilegiado a percibir dividendos, que afectaría al usufructuario en cuanto tiene derecho a los dividendos acordados durante la vigencia del usufructo, y aun reconociendo que esto es así, el autor considera que exigir en estos casos el consentimiento del usufructuario no es una solución satisfactoria, argumentando que en las relaciones entre socio y sociedad solo el nudo propietario está legitimado para el ejercicio del derecho de voto (salvo disposición en contra de los estatutos o de la legislación aplicable), y por ello es el nudo propietario el único que debe consentir la modificación, sin perjuicio de los efectos que ello pudiera tener en la relación interna nudo propietario-usufructuario.

También debe tenerse en cuenta que según el apartado 3 del artículo 96 TRLSC:

“Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos”.

La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2011 se refiere a unas participaciones con derecho a voto plural, pero solo a favor del socio actual, y una modificación estatutaria en que se pretende extender el privilegio de voto a los sucesores del mismo, considerando la DGRN que dicho acuerdo afecta a los derechos individuales de los demás socios y debe ser consentido por ellos.

Respecto a la acreditación del consentimiento, se estará al 195.2 del RRM, antes transcrito.

Artículo 293 La tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima.

1. Para que sea válida una modificación estatutaria que afecte directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta ley, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada. Cuando sean varias las clases afectadas, será necesario el acuerdo separado de cada una de ellas.

2. Cuando la modificación sólo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase y suponga un trato discriminatorio entre las mismas, se considerará a efectos de lo dispuesto en el presente artículo que constituyen clases independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación, siendo preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada una de ellas.

3. El acuerdo de los accionistas afectados habrá de adoptarse con los mismos requisitos previstos en esta ley para la modificación de los estatutos sociales, bien en junta especial o a través de votación separada en la junta general en cuya convocatoria se hará constar expresamente.

4. A las juntas especiales será de aplicación lo dispuesto en esta ley para la junta general.

En cuanto al acuerdo de restringir o condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas, al que se refería el anterior artículo 146 LSA, su contenido se ha trasladado al artículo 123.1.II T.R. 2010, según el cual:

"Cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil."

En cuanto a acuerdo de sustituir el objeto social, y el derecho a separarse de los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo o de los accionistas sin voto, que regulaba el artículo 147 LSA, su contenido lo recoge hoy el artículo 346 y siguientes del T.R. 2010, dentro de la regulación general de derecho de separación, a cuyo estudio lo remitimos.

Otros supuestos especiales de modificación. La modificación del régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales.

Hay casos sujetos a un régimen especial, como el de aquellos acuerdos de modificación que dan lugar al derecho de separación del socio, recogidas en el artículo 346 del TRLSC (sustitución del objeto social, creación, modificación o extinción anticipada de prestaciones accesorias, prórroga o reactivación de la sociedad y, en el caso de las limitadas, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales), cuyo estudio remito a la entrada correspondiente.

Debe tenerse en cuenta, para las sociedades limitadas, que el artículo 108.2 del TRLSC exige el consentimiento de todos los socios para incluir en los estatutos cláusulas que prohíban la transmisión de participaciones sociales reconociendo un derecho de separación a los socios.

Según Jesús Quijano (op. cit.), otras modificaciones del régimen de transmisión de participaciones, como la introducción de derechos de adquisición preferente en las transmisiones inter vivos o las que pretendan introducir un derecho de rescate en las transmisiones mortis causa, también deberán ser consentidas por los socios afectados, en aplicación del artículo 291 TRLSC, lo que implica la necesidad de consentimiento por todos los socios, pues todos son afectados.

Cuando se trate de sociedades anónimas, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 123.1.2 TRLSC, relativo a la introducción mediante reforma estatutaria de restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y conforme al cual:

"Cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil".

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