viernes, 23 de octubre de 2015

La delación sucesiva. ¿Qué sucede si la vocación principal resulta ineficaz? El caso del artículo 923 del Código Civil. El tránsito de la sucesión testada a la intestada. El llamamiento a los sustitutos vulgares en caso de repudiación del heredero. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004. (Sucesiones 10).



(San Matías, patrón de Tréveris, sustituto entre los Apóstoles de Judas, elegido para el puesto echándolo a suertes).

- La delación sucesiva.

Con esta expresión nos referimos, siguiendo a Roca Sastre, al supuesto de que existiendo vocación y delación a favor de un sujeto, esta se frustra, produciéndose una nueva delación a favor de un llamado subsidiariamente. 

Esto puede suceder por diversas razones, como el que el llamado prioritariamente incurra en causa de indignidad apreciable con posterioridad a la apertura de la sucesión, que el nasciturus o concepturus llamado no llegue a existir, que el llamado principal repudie la herencia o que deje transcurrir el plazo máximo para aceptarla.

La frustración del llamamiento principal puede tener lugar tanto dentro de la sucesión intestada como de la sucesión testada, suponiendo el llamamiento a un sustituto vulgar, aunque la naturaleza del llamamiento al sustituto vulgar ha sido discutida, o la apertura de la intestada.

Para estos llamados sucesivamente, la vocación también se produce al tiempo de la apertura de la sucesión, pues esta se refiere a todos los llamados principal o subsidiariamente, y la delación sucesiva a su favor, que se producirá tras la frustración del llamamiento principal, retrotraerá sus efectos a tiempo de la vocación.

Según Roca Sastre, en este caso, la delación se entenderá producida como si no hubiera existido la delación preferente que la impedía.

El Código de derecho foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, dispone en su artículo 321.3:

“En los llamamientos sucesivos, si se ha frustrado el llamamiento anterior, la sucesión se entiende deferida al sustituto al tiempo del fallecimiento del causante. No habiéndose frustrado el llamamiento anterior, la sustitución tiene lugar cuando fallezca el heredero precedente o de otra forma se extinga su derecho”.

Esta norma parece distinguir los casos de frustración del llamamiento, entre los que se comprenderían los indicados (indignidad, repudiación, prescripción del plazo para aceptar la herencia), en los que la delación al llamado subsidiariamente se entendería producida al tiempo de la apertura de la sucesión, del caso de que el llamamiento no se frustre, como puede ser el supuesto de la sustitución fideicomisaria, en que la delación tendría lugar al tiempo del fallecimiento del heredero precedente o cuando se extinga su derecho.

Volvamos al derecho común y analicemos alguno de los casos a los que puede dar lugar el llamamiento preferente. Empezaremos por el de la repudiación de la herencia por los llamados principales en la sucesión intestada.

El artículo 923 Código Civil.

“Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”.

La sucesión intestada se rige por el sistema de órdenes y grados. 

En principio, se atenderá a la preferencia entre órdenes: descendientes, ascendientes y colaterales, aunque de existir cónyuge viudo, éste hereda con preferencia a los últimos. 

Según este sistema de sucesión por órdenes sucesivos, solo se producirá el llamamiento a un miembro de un orden siguiente cuando no existan miembros del orden preferente. Así lo enuncia el artículo 935 del Código Civil: “A falta de hijos y descendientes del difunto, le heredarán sus ascendientes”. Esto es, solo cuando no exista ningún descendiente, podrán entenderse llamados los ascendientes. Lo mismo se entenderá respecto de los colaterales y el cónyuge, los cuales solo heredarán, según dispone el artículo 943 Código Civil, “a falta de las personas comprendidas en las dos secciones precedentes” (descendientes y ascendientes). Dentro de cada orden, se aplicará el principio de proximidad de grado. 

Este sistema de sucesión por órdenes y grados debe combinarse con las reglas de la vocación y la delación hereditaria para resolver las cuestiones a las que da lugar la renuncia en la sucesión intestada de los llamados con carácter principal.

Si todos los llamados del orden de los descendientes de grado preferente, los hijos, renuncian o son incapaces de suceder, se produciría el llamamiento a los del grado siguiente del mismo orden (nietos), como dispone el artículo 923, que debe aplicarse teniendo en cuenta la referida sucesión por órdenes. 

El llamamiento al que se refiere el artículo 923 del Código Civil es al grado siguiente del orden descendiente. Así, si los dos hijos del causante repudian y uno de ellos tiene hijos (nietos del causante) y otro, por haberle premuerto sus propios hijos, deja directamente nietos (bisnietos del causante), estos últimos no se entienden llamados a la sucesión en concurrencia con los hijos del primero de los repudiantes, que son parientes en grado más próximo, quedando excluido el juego del derecho de representación.

Contrariamente, si uno de los hijos es indigno, el derecho de representación no se agota en sus hijos sino que se extiende a todos sus descendientes. Así, si un hijo es indigno de suceder a su padre y el indigno deja nietos, por haberle premuerto sus propios hijos, los referidos nietos sí serían representantes de su abuelo indigno, aún en concurrencia con otros hijos u otros nietos del causante.

En el caso del artículo 923, como no existe derecho de representación, no tiene lugar la sucesión por estirpes. Así, si los dos hijos del causante repudian y uno de los hijos tiene un hijo y el otro dos, los tres nietos suceden por cabezas -por partes iguales- y no por estirpes -dividiendo por mitad entre las estirpes, y a su vez por cabezas dentro de cada estirpe-. Algunos autores apuntan que el artículo 933 se refiere a que los nietos suceden por representación ("Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales"). Pero también se ha señalado (Guilarte Zapatero en "Comentarios al Código Civil". Edersa), que el artículo 933 no incluye el adverbio "siempre", a diferencia del 932 relativo a la sucesión por cabezas de los hijos, lo que implícitamente se referiría al caso de la repudiación de todos los hijos. En contra de esta opinión,  Vattier Fuenzalida (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia) afirma que el artículo 933 debe prevalecer sobre el artículo 923 en el caso de los nietos, por ser una norma especial. Sin embargo, parece que la solución que debe seguirse es la de la sucesión de todos los nietos, hijos de los hijos repudiantes, por partes iguales, en cuanto la repudiación excluye la existencia de representación que es el fundamento de la sucesión por estirpes, siendo en realidad el artículo 923 la norma especial relativa al caso de repudiación de los primeros llamados. Así lo entiende la posición doctrinal mayoritaria.  

Si todos los miembros del orden preferente de los descendientes renuncian o son incapaces de suceder, se produciría el llamamiento sucesivo al orden siguiente, los ascendientes y si todos renuncia, al cónyuge, y si este renuncia, al orden de los colaterales, siguiendo el normal orden sucesorio. Aunque el artículo 923 se refiera solo al grado siguiente, esto debe entenderse en relación con las reglas generales de sucesión por órdenes y grados.

La Resolución DGRN de 21 de enero de 2013 resuelve un caso en que en el testamento se instituía herederos a los hijos y se preveía la sustitución vulgar a favor de los descendientes de los hijos, pero solo para los casos de premoriencia e incapacidad. Tras la renuncia de los hijos se otorga un escritura de adjudicación de herencia a favor del cónyuge del causante. El argumento a favor de esta posibilidad sería que de la cláusula de sustitución vulgar podría deducirse que la voluntad del causante fue la de que, si se producía la renuncia de los hijos a la sucesión testada, los nietos no recibiesen la herencia, al haber excluido el testador el caso de la renuncia de la sustitución vulgar prevista a favor de los descendientes de los hijos. Sin embargo, la DGRN rechaza que se pueda interpretar de este modo la voluntad del causante, aplicando las reglas legales, según las cuales, la repudiación de los hijos, ante la falta de previsión expresa del causante, determina la apertura de la sucesión intestada y, al haber repudiado los descendientes de primer grado (quienes, aunque repudiasen solo el derecho recibido por testamento, se entienden que repudian también el llamamiento ab intestato), entra en juego el artículo 923 que determina el llamamiento intestado a favor de los descendientes de grado ulterior, los nietos, rechazando la posibilidad de inscribir la herencia a favor del cónyuge.

Dicho esto, debe determinarse el juego de la vocación y la delación en el supuesto de renuncia de todos los miembros del grado preferente.

Imaginemos el caso de que es llamado a la sucesión intestada con carácter prioritario un hijo que renuncia a la herencia y el renunciante, a su vez, tiene un hijo, nieto del causante. 

La cuestión a plantearse es cuándo se produce la delación a favor de este nieto. Según hemos apuntado, se ha sostenido la opinión de que la delación, en este supuesto, debe entenderse producida como si no hubiera tenido lugar la delación principal que se ha frustrado.

Pero, a mi juicio, la delación a favor del nieto no debe entenderse producida hasta el momento de la renuncia del hijo que implique el llamamiento subsidiario a su favor y, por ello, antes de que ésta se produzca, no podrá el nieto aceptar o repudiar la herencia, al margen de que, una vez producida la renuncia, pueda darse a ésta efectos retroactivos, como diré a continuación.

Roca Sastre (“La designación, la vocación y la delación hereditaria”. Estudios de derecho de sucesiones. Tomo I. Instituto de España. 1981) analiza esta cuestión, afirmando:

“Un problema que se plantea aquí es si el designado ulterior puede aceptar anticipadamente la herencia antes de haberse frustrado la delación al designado anterior. En el Derecho romano clásico tal aceptación prematura era inválida, pero posteriormente una extraña constitución del emperador Constancio estableció la solución contraria. Biondi afirma que esta constitución determina una nueva configuración respecto de los designados ulteriores, pues antes de ella imperaba el sistema de la delación sucesiva y después el de la delación cumulativa, por ser a favor de todos los llamados. Nosotros no lo entendemos así”.

Parece, pues, que para Roca Sastre no cabe la aceptación (ni lógicamente la repudiación) hasta que se frustre el llamamiento preferente. 

- ¿Qué sucede si el nieto llamado de modo sucesivo fallece antes de la repudiación?

Sin embargo, no se trataría de un llamamiento condicionado sino sucesivo, y por ello no sería de aplicación a este caso, a mi juicio, el artículo 759 Código Civil.

En mi opinión, si este nieto, que sería llamado subsidiariamente tras la renuncia, fallece después de la apertura de la sucesión pero antes de la renuncia del hijo, debe admitirse que el nieto transmite mortis causa sus derechos a sus herederos, voluntarios o legales. La repudiación del hijo tendría efectos retroactivos y esta retroactividad alcanzaría a la delación. Así lo sostiene Roca Sastre, opinión a la que se adhieren otros autores como Puig Brutau o Guilarte Zapatero. 

El nieto se entendería llamado desde la apertura de la sucesión sin que quepa aplicar a la renuncia y al llamamiento subsidiario a la sucesión intestada las reglas de la condición suspensiva.

- ¿Cómo se computaría el plazo para aceptar o repudiar del nieto llamado sucesivamente?

El plazo para aceptar o repudiar esa herencia no se computaría para el llamado subsidiario sino desde que tenga lugar la renuncia. Así lo resolvió la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1962. 

- ¿Se entenderían llamados solo los nietos que existieran al tiempo del fallecimiento del abuelo o también los que hubieran nacido después del mismo?

Puede suceder que existan nietos que hayan nacido después de la apertura de la sucesión y antes de la renuncia del hijo.

Si consideramos que la delación a los nietos se entiende producida como si la delación principal del hijo no hubiera tenido lugar, podríamos concluir que solo los nietos que existieran al tiempo de la apertura de la sucesión son llamados a la sucesión intestada. 

Pero, a mi juicio, excluir de la sucesión a estos nietos, cuando implique el llamamiento a un orden subsidiario, contradiría el sistema de sucesión por órdenes propio de la sucesión intestada, que impide que sean llamados los miembros de un orden posterior mientras existan miembros de un orden preferente. 

Cuando la cuestión de la capacidad sucesoria se plantee entre diversos miembros del orden de los descendientes, porque existan algunos nietos que hubieran nacido en el momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del abuelo) y otros que nacieron después de dicha fecha y antes de la renuncia del padre, la cuestión tiene matices diferentes, aunque entiendo defendible que todos ellos sean considerados llamados a la herencia, pues, aunque la repudiación tenga efectos retroactivos, hasta que se produce no existe verdadera delación sucesiva, sin que el artículo 758 Código Civil se refiera técnicamente a la existencia del heredero, sino a su capacidad (piénsese que se se puede designar heredero testamentario a un concepturus, sin que el artículo 758 sea obstáculo a ello).

A quien no comprendería el llamamiento subsidiario es a los nietos que hubieran podido nacer con posterioridad a la repudiación, pues, tras ésta, ya queda precisado el llamamiento que no se debería alterar por circunstancias sobrevenidas.

Una opinión contraria a esta, favorable a que solo serían sucesores los nietos existentes al tiempo del fallecimiento del abuelo, aunque no exige que sobreviviesen a la renuncia, es la que expresa Pilar Álvarez Olalla (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo V. Artículo 923. Pág. 6735), quien afirma:

“En caso de que la renuncia se dilate en el tiempo, respecto de la muerte del causante, cabe preguntarse quiénes serán los parientes respecto a los cuales se producirá la nueva dehlación. Esto es, si los que vivían en el momento de la muerte del causante, aunque hayan fallecido después, o los que vivan en el momento en que se produce la nueva delación, esto es, en el momento de la repudiación, lo cual puede incluir a sujetos que no estuvieran ni siquiera concebidos en el momento de la muerte del causante. La respuesta, teniendo en cuenta el carácter retroactivo que tiene la repudiación (art. 989 CC) debe ser que la delación se producirá a favor de los parientes que hubiesen sobrevivido al causante, aunque no a la repudiación, y no a favor de los concebidos con posterioridad, salvo el caso contemplado en el art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida. De este modo, se producirá la transmisión del ius delationis a favor de los herederos de los sucesores fallecidos entre la muerte del causante y la renuncia”.

También debe reconocerse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, que después citaré, relativa a un caso de repudiación y sustitución vulgar, parece exigir que los sustitutos existan en el momento del fallecimiento del causante.

Pese a ello, entiendo que en la sucesión ab intestato la concurrencia de descendientes, si existen en el momento en que la delación sucesiva se produce por repudiación de todos los primeros llamados, excluye a los ascendientes, aunque aquéllos no hubieran nacido aún al tiempo de la apertura de la sucesión, teniendo en cuenta la regla general de sucesión por órdenes, aunque admito lo discutible de la cuestión.

- El caso de la repudiación de la herencia intestada por todos los llamados en las legislaciones forales.

Diversas legislaciones forales recogen reglas distintas de la prevista en el artículo 923 del Código Civil para resolver el caso de repudiación de todos los llamados de grado preferente.

Así:

- Cataluña:

El artículo 442.1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"1. Si todos los descendientes llamados de un mismo grado repudian la herencia, esta se defiere a los descendientes del siguiente grado, por derecho propio, pero dividiéndola por estirpes y a partes iguales entre los descendientes de cada estirpe.

2. La herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común".

- Navarra:

Teresa Hualde Manso (Comentarios al Código Civil. Thompson-Aranzadi. Tomo II) defiende que en Navarra, conforme a las Leyes 304 y 310 del Fuero Nuevo de Navarra, los descendientes de grado ulterior solo pueden heredar por representación de sus ascendientes, lo que no tendrá lugar en caso de repudiación, por lo que, a falta de una disposición similar al artículo 923, la repudiación de todos los descendientes de grado más próximo determina el llamamiento al siguiente orden de los ascendientes.

- País Vasco.

 La misma solución que en el caso navarro propugna esta autora, Hualde Manso, para el derecho vasco.

- Galicia.

Se ha sostenido que la remisión del artículo 267 de la Ley de Derecho Civil de Galicia a las secciones 1ª, 2ª y 3ª del capítulo IV del Título III del Código Civil (la remisión omite indicar el Libro III) implica la exclusión de la regla del artículo 923, situada en en el Capítulo 3º.

A mi juicio, esta interpretación no procede. Si la remisión del artículo 267 se hace a esas secciones del capítulo IV es porque es en ellas en las que se recogen los parientes llamados, pero ello no excluye la aplicación supletoria del resto de las reglas reguladoras de la sucesión intestada del Código Civil, a falta de una regulación propia en la Ley gallega. Por otra parte, entre los artículos comprendidos en la sección 1ª del Capítulo IV se encuentra el 933 del Código Civil, en el cual no se dice que los nietos hereden "siempre" por representación, a diferencia de lo que expresa el artículo 931 para los hijos, que "siempre" herederán por derecho propio, lo que se ha interpretado como una consecuencia del régimen de la repudiación. Además, conforme al artículo 935 del Código Civil, comprendido en la sección 2ª del Capítulo IV establece que los ascendientes solo heredan a falta de descendientes, lo que es una consecuencia de la sucesión por órdenes, que es la que debe aplicarse también en Galicia, a falta de una regulación distinta.   

- El caso de la frustración del llamamiento en la sucesión testada y apertura de la intestada.

Estas serían también las reglas en el caso de tránsito de la sucesión testada a la intestada. 

Según dice Roca Sastre (op. cit.): 

“En Derecho romano se consideró tan trascendental este tránsito a la sucesión intestada por frustración de la sucesión hereditaria testada, que elevó a decisivo el momento de efectuarse dicho tránsito a los efectos de determinar quiénes en definitiva resultaban ser los herederos intestados, de tal suerte que la vocación intestada solamente tenía lugar a favor de los que en tal momento existían o se hallaban concebidos. Mas actualmente en Cataluña, la Compilación adopta el régimen del Código civil en este punto, y, si bien este último no da solución alguna a este problema por el motivo de no haberlo contemplado, es más fundado creer que el tránsito de la sucesión testada a la intestada por fracaso de la primera, no altera nada el juego de la delación sucesiva”.

El caso de la sustitución vulgar.

Un caso particular es el de la sustitución vulgar, en la que se ha discutido si el llamamiento al sustituto es condicionado o sucesivo. 

Para Roca Sastre, también existe en el llamamiento al sustituto vulgar una delación sucesiva, y si el heredero testamentario llamado en primer lugar repudia, el sustituto vulgar previsto para el caso de repudiación se entiende llamado desde la apertura de la sucesión y no desde la repudiación. Por lo tanto, si este sustituto vulgar falleciera antes de la repudiación, transmitiría su derecho a sus herederos. Sin embargo, esta posición no es unánimemente compartida en la doctrina. 

Si el llamamiento a los sustitutos vulgares fue genérico, por ejemplo, los descendientes del heredero, la cuestión ya apuntada sobre si se comprenderán solo los que existían al tiempo de la apertura de la sucesión o también pueden entenderse llamados los nacidos con posterioridad a dicha fecha y antes de la renuncia, aquí se puede observar desde la perspectiva de la voluntad del causante, considerando posible que al realizar el llamamiento genérico pretendiese la inclusión de estos sustitutos nacederos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 analiza la cuestión del llamamiento a un sustituto vulgar en caso de repudiación del heredero principal.

En el caso se trataba de interpretar la siguiente cláusula testamentaria:

“En el remanente de sus bienes y sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas de este testamento, nombra herederos universales, por partes iguales, a sus primos carnales Doña Amanda y Don Andrés, sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes y en defecto por el otro heredero y les ordena que ayuden y apoyen a la usufructuaria en la conservación y buena marcha de la hacienda de la testadora, dentro de las posibilidades comunes de la primera y de la propia hacienda”.

Los herederos repudiaron la herencia y también sus descendientes de primer grado (los hijos de los herederos), siendo la cuestión fundamental que resuelve la sentencia la de determinar si los descendientes de grado ulterior de los herederos deberían entenderse comprendidos o no dentro de la referencia genérica a los descendientes-sustitutos. 

El Tribunal Supremo contesta afirmativamente a esta cuestión. Para interpretar la cláusula testamentaria tiene en cuenta la referencia a que los sustitutos lo son de los respectivos herederos y que “en defecto de ellos” se llama al otro heredero, señalando:

Nos encontramos pues ante un caso de sustitución vulgar, regulado en el artículo 774 CC : puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como interpreta la STS 6-6-1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de estos los de segundo grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada uno de ellos, debe ahora Ilamarse como sustitutos a los descendientes en segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3°, debido a que si bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún tienen sustituto”.

Según esta doctrina, la referencia a los descendientes como sustitutos comprende los sucesivos grados de descendientes. Existe cierto paralelismo en esta tesis con la aplicación de la sucesión por órdenes del artículo 923. Con todo, a mi juicio, es dudosa la interpretación del Tribunal Supremo por dos razones:

- Convierte un llamamiento a la sustitución vulgar en varios llamamientos sucesivos a la sustitución vulgar, lo que no tiene por qué corresponder a la voluntad del causante, aunque el Tribunal Supremo lo entiende así, al menos en el caso concreto.

- En el caso de la sentencia, renunciaron todos los hijos de los dos herederos llamados. 

Pero si hubiera renunciado solo alguno de los hijos de los herederos, a mi juicio, los hijos del hijo repudiante no deberían entenderse llamados conjuntamente con los hijos del heredero que no repudiaron, pues la voluntad testamentaria en el llamamiento colectivo a los descendentes debería integrarse con las reglas de la sucesión intestada, como ya he defendido en entradas anteriores. Esto es, aunque la primera sustitución vulgar comprendiese la repudiación, si alguno de los sustitutos-descendientes que serían llamados genéricamente tras la primera repudiación, repudiase a su vez, la voluntad del causante en el llamamiento genérico debería integrarse con las reglas de la sucesión intestada, que excluirían la representación del repudiante por sus descendientes.

Dejando ahora esta cuestión y volviendo a la que veníamos tratando, esto es, si los sustitutos llamados tras la repudiación del heredero deben existir al tiempo de la apertura de la sucesión, la sentencia citada incluye un párrafo en la aborda la cuestión, aunque no está claro que sea ratio decidendi, afirmando:

Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el 4 testamento ("sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes"), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado ( artículo 758 del Código Civil ), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, este último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo, cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso”. 

En este párrafo se considera necesaria la existencia del sustituto vulgar llamado tanto en el momento del fallecimiento del causante, con lo que los descendientes nacidos después de esta fecha y antes de la renuncia no serían capaces para suceder, como la sobrevivencia del sustituto a la renuncia, lo que supondría dar a la sustitución vulgar en caso de renuncia el carácter de llamamiento condicional, de manera que si el sustituto falleciera antes de la renuncia, no transmitiría su derecho a sus herederos.

Ambas afirmaciones son discutibles, según todo lo que hemos expuesto. En todo caso, no consta que se trata de verdadera ratio decidendi, como lo sería si se hubiera pronunciado expresamente sobre la exclusión de algún descendiente nacido después de la apertura de la sucesión o fallecido antes de la renuncia.

No obstante, la Resolución DGRN de 6 de junio de 2016 sigue esta posición, en cuanto a negar el llamamiento al sustituto nacido con posterioridad a la apertura de la sucesión, con cita expresa del párrafo de la sentencia transcrito y referencia al artículo 758 Código Civil, afirmando:

"En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido".

Se apoya la DGRN en la dicción literal del artículo 758 del Código Civil ("Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate...Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición"), según el cual, en el llamamiento condicional, el heredero o legatario debe ser capaz "además" en el momento del cumplimiento de la condición, con lo que se estaría afirmando que tiene que serlo también en el de la apertura. Se cita, además, el párrafo trascrito de la sentencia de 22 de octubre de 2004

Sin embargo, de lo transcrito resulta que la resolución no ha querido pronunciarse expresamente sobre otra de las cuestiones dudosas que plantea la sustitución vulgar en relación con la repudiación, la de si el sustituto debe sobrevivir al sustituido repudiante, o bien, de fallecer antes de la repudiación, asumiendo que existía al tiempo de la apertura de la sucesión, transmite su derecho a sus herederos, cuestión que se discute sobre la base de la naturaleza o no condicional de la sustitución vulgar. Aunque pudiera parecer que la asimilación del llamamiento al sustituto al supuesto del heredero o legatario condicional del artículo 758 Código Civil, que encontramos en la resolución, supondría aceptar la tesis favorable a exigir la supervivencia del sustituto a la renuncia, la misma DGRN nos aclara que sobre esta última cuestión no está estableciendo doctrina ("sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido")..

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