viernes, 2 de octubre de 2015

El heredero bajo condición (capacidad, transmisión de derechos condicionales mortis causa). La condición potestativa. El heredero condicional en la partición. (Sucesiones 7).




(La expulsión del paraíso. Doré).

- El heredero sujeto a condición suspensiva.

En este caso, la delación se retrasa hasta el cumplimiento de la condición. 

Así, Roca Sastre, quien señala que no es correcto hablar de delación condicionada, pues la delación no admite por su propia esencia condición. Según este autor: “en la designación bajo condición suspensiva no hay delación actual, sino que solo surge cuando la condición se cumpla. La delación está suspendida”.

Se puede citar en apoyo de esta tesis el artículo 1114 del Código Civil, aplicable supletoriamente a las condiciones testamentarias, y, según el cual, la adquisición del derecho depende del previo cumplimiento de la condición suspensiva.

En este sentido, el Código de derecho foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, dispone:

“En la sucesión bajo condición suspensiva, la delación tendrá lugar al tiempo de cumplirse la condición” (artículo 321.2).

También el artículo 411-4 del Libro IV del Código Civil de Cataluña afirma:

"No obstante lo establecido por el apartado 1, en la institución sometida a condición suspensiva, la herencia se defiere en el momento en que se cumple la condición".

En consecuencia, hasta que la condición no se cumpla el llamado condicionalmente no tiene ni puede adquirir la condición de heredero.

De esto se han extraído por los autores conclusiones como que puede ser designado contador-partidor de la herencia, lo que considero dudoso, si tenemos en cuenta que el hecho de que sea un heredero condicional no impediría formar un lote en pago de sus derechos condicionales que quedara sujeto al régimen de los artículos 801 y siguientes del Código Civil.

Otra consecuencia podría ser que de adquirir el derecho de algún otro heredero antes de la división de la herencia, los coherederos pudieran ejercitar el derecho de retracto, por considerarse cedido el derecho a un extraño.

A la inversa, parece que el heredero condicional podría, aun antes de cumplirse la condición transmitir sus derechos, aunque de esto me ocuparé en otra entrada.

En cuanto a los efectos en la partición de herencia me remito a lo que después diré.

- La aceptación o repudiación de la herencia por el heredero condicional.

De modo general, se considera aplicable al heredero condicional el artículo 991 del Código Civil, según el cual: "Nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia". Esta norma impide la aceptación o repudiación de la herencia antes del cumplimiento de la condición suspensiva.

La certidumbre de la que habla el artículo 991 no es la puramente subjetiva, en cuanto la creencia equivocada del heredero en su derecho a la herencia no sanaría la ineficacia de una aceptación o repudiación antes de la efectiva delación a su favor. 

Hasta que se produzca la delación, el heredero bajo condición suspensiva no puede aceptar o repudiar eficazmente, esto es, no puede hacer uso del "ius delationis". Si lo hiciera, esa aceptación o repudiación sería ineficaz de un modo absoluto y definitivo. O´Callaghan habla de negocio inexistente, del mismo modo que lo sería el anterior a la apertura de la sucesión (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia). 

Por ello, no cabría entender sanado el acto de aceptación o repudiación previo a la delación con la efectiva posterior delación a favor del aceptante o repudiante, ni condicionaría el acto nulo previo a la delación una futura decisión del mismo heredero en sentido distinto.

Esta es la opinión mayoritaria en la doctrina (Roca Sastre, Vallet, Albaladejo, O´Callaghan), aunque no unánime. Así, Gitrama la discute -Comentarios al Código Civil. Edersa-. 

También defiende que el heredero condicional puede aceptar o repudiar antes de la partición, Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Comentario al artículo 1054. Tomo VI. Editorial Tirant lo Blanch), para quien es un argumento decisivo el artículo 1054 Código Civil, que impide al heredero condicional pedir la partición, el cual, a su juicio, “cuenta claramente con la posibilidad de que el llamado bajo condición suspensiva haya aceptado antes de su cumplimiento, aunque se le niegue, muy razonablemente, la posibilidad de pedir que se practique la partición hasta que la condición se cumpla”. Para este autor, esta norma permite extraer una conclusión mucho más clara que el artículo 991. Cita también la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965, según la cual la partición no se puede realizar hasta que la condición se cumpla, “pero no discutió la validez de la aceptación”.

Pese a la contundencia con que el citado autor se pronuncia, no creo que este artículo 1054 resuelva realmente la cuestión, pues la imposibilidad de pedir la partición puede ser bien una consecuencia de su condición de no llamado a la herencia y no presupone en ningún caso que se pueda aceptar antes del cumplimiento de la condición.

- El momento en que debe apreciarse la capacidad del heredero condicional.

También influye la existencia de la condición en el momento en que se debe apreciar la capacidad para suceder. Conforme al artículo 758 del Código Civil:

"Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate.

Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición".

Conforme a este artículo, el heredero condicional tiene que ser capaz para suceder tanto en el momento de la apertura de la sucesión como en el del cumplimiento de la condición. 

La doctrina ha considerado que esta norma no se aplica a las personas nacederas o concepturus, respecto de las cuales la capacidad se apreciará cuando lleguen a existir. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965, que señaló, en cuanto al llamamiento a unos concepturus o personas nacederas, declara:

no se opone a la anterior doctrina el contenido de los artículos 657 , 661 y 758 del Código Civil, pues si bien es cierto que los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte y desde este momento nacen los derechos de sucesión, no lo es menos que su efectividad puede demorarse por las instituciones condicionales o a plazo, en que hasta que ésta se cumpla queda retardada, en situación de derecho expectante, como lo demuestra el propio 758 que si bien ordena que se califique la capacidad del heredero al tiempo de la muerte del testador, contiene la salvedad de que en las instituciones condicionales se atienda además al en que se cumpla la condición; y en su consecuencia si el no nacido, ni concebido a la muerte del testador carece de capacidad para heredar sin llamamiento expreso, lo obtiene si reúne tales caracteres al momento de cumplirse la condición y de tal debe reputarse la institución de heredero al momento de extinción del usufructo”.

El heredero condicional que fallece antes de que la condición se cumpla. 

Otro efecto de la delación diferida en el caso del heredero condicional es que, si este fallece antes de que la condición suspensiva se cumpla, no transmite derecho alguno a sus herederos, ex artículo 759 Código Civil: “El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos”. Esta es una norma dispositiva para el testador, que puede ordenar la transmisión mortis causa del derecho condicional.


En el caso de la sentencia la testadora había mejorado a uno de sus hijos, disponiendo que si éste fallecía sin descendencia pasase al siguiente en edad. Dicha cláusula se interpreta por el Tribunal Supremo como una sustitución fideicomisaria condicional y, al haber fallecido el fideicomisario (el siguiente de los hijos) antes que el fiduciario, no transmite derecho alguno a sus herederos, quedando el fiduciario liberado del gravamen de restitución.

El artículo 759 se refiere en general a la condición, sin distinguir entre suspensiva y resolutoria, mientras el 799 Código Civil -"La condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento"-, expresamente se refiere a la condición suspensiva.

Manresa (Comentarios al Código Civil. Editorial Reus. 1921) defendió que el artículo 759 era de aplicación a todo tipo de condición y su supuesto de hecho era el del heredero incapaz al tiempo del fallecimiento del causante, quien, aunque hubiera recuperado la capacidad antes del cumplimiento de la condición, no transmitiría derecho alguno a sus herederos si fallecía antes del cumplimiento de la misma, mientras el artículo 799 recogería, según dice este autor, la regla general en materia de condiciones suspensivas que contemplaban nuestras leyes históricas, las cuales, partiendo del carácter retroactivo del cumplimiento de la condición suspensiva, admitían la transmisión de los derechos del heredero condicional en caso de fallecimiento antes del cumplimiento.

No ha sido ésta la tesis seguida por la doctrina mayoritaria y por la jurisprudencia que han considerado que el artículo 759 es la regla aplicable en materia de condición suspensiva y el artículo 799, la aplicable en caso de término incierto.

Sin embargo, si la condición es resolutoria, aunque el heredero haya fallecido antes de su cumplimiento,ello no determina que sus herederos no reciban el derecho condicional, aunque puedan quedar sujetos al cumplimiento de la misma condición. 

Si la condición suspensiva y resolutoria tienen un diferente tratamiento en cuanto a la transmisibilidad mortis causa del derechos condicional, adquiere trascendencia especial calificarlas de una u otra forma, lo que no siempre será fácil.

Pensemos en el caso de la sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit, en el que el llamamiento al fideicomisario depende del evento de que el fiduciario muera sin hijos, el cual se ha considerado tradicionalmente como un llamamiento sujeto a condición suspensiva (partiendo de que el simple hecho de la existencia de la sustitución, por sí solo, no condiciona ni aplaza la delación, sino solo la entrega, como resulta del artículo 784 Código Civil). El considerar que el llamamiento al fideicomisario en este caso está sujeto a condición suspensiva determina que, si falleciera antes que el fiduciario, no transmitiría derecho alguno a sus herederos, y ello aunque el fiduciario no llegase a tener hijos, lo que no impediría que, con la premoriencia del fideicomisario, se purificase el llamamiento al fiduciario y a su fallecimiento, éste transmitiese su derecho a sus propios herederos, solución no es necesariamente la que parece más conforme a la intención del testador. 

Sin embargo, aunque se asuma generalizadamente que estamos ante un llamamiento sujeto a condición suspensiva, no existe una razón normativa clara que impida considerarlo sujeto a condición resolutoria, de manera que el nacimiento del hijo del fiduciario resolviese el llamamiento y no lo suspendiese. Si se entendiera de este modo, la premoriencia del fideicomisario al fiduciario no impediría la transmisión mortis causa del derecho condiciona.

Manresa (op. cit.) cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1905, que declaró que la disposición por la que el testador nombra heredera usufructuaria a su sobrina, mandando que a su fallecimiento pasen los bienes en pleno dominio a los hijos de ella, si llega a tenerlos, y, en caso contrario, a otras personas, ni entraña sustitución vulgar alguna, por no caber dentro de la fórmula propia de tales sustituciones, ni en lo preceptuado en el artículo 774, ni envuelve, por otra parte, condición suspensiva respecto a las personas en último término designadas, sino verdadera condición resolutoria que confiere, desde luego, a esas personas la nuda propiedad desde el fallecimiento del testador, sin perjuicio de la extinción de su derecho, en el caso de morir la usufructuaria con descendientes.

Con todo, no parece que sea ésta la posición mayoritaria.

- La condición potestativa.

Estas condiciones se caracterizan, frente a las casuales o mixtas, por depender su cumplimiento de la voluntad del heredero

Si se tratara de una condición puramente potestativa suspensiva negativa, la que impone al heredero como requisito para la delación el no dar o no hacer alguna cosa, el artículo 800 dispone que, en tal supuesto, cumplirá con afianzar “que no harán o que no darán lo prohibido por el testador, y que, en caso de contravención, devolverán lo percibido con sus frutos e intereses”. 

Puede suceder que la prohibición que constituye la condición se imponga al heredero durante un plazo de terminado. 

Si después de haber afianzado el cumplimiento de la condición potestativa negativa, el heredero condicional falleciera, antes de haberse cumplido el posible plazo de la prohibición, entiendo que dicho fallecimiento no supondrá incumplimiento por su parte de la condición, pues la norma indica que con el afianzamiento ya se ha cumplido ésta y, por lo tanto, sus derechos condicionales se transmitirán a sus herederos, al margen de que pueda entenderse o no que éstos queden sujetos a la misma prohibición impuesta al heredero fallecido.

En términos generales, a mi juicio, si el heredero falleciera antes del cumplimiento de la condición potestativa, sea esta suspensiva o resolutoria, no debe entenderse incumplida la condición por éste, siempre que no resulte otra la voluntad del causante, y aunque el fallecimiento se produzca antes del plazo fijado por el causante para el cumplimiento. Otra cuestión será determinar si los herederos del heredero condicional fallecido se hallan vinculados por la misma condición, lo que dependerá de la voluntad del causante y de la naturaleza de la prohibición.

En estas condiciones potestativas, el incumplimiento debe ser culpable (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 sobre la condición de cuidados, a la que después me refiero), y si el heredero fallece antes de haberse cumplido el plazo de la prohibición, o queda imposibilitado de hecho para cumplirla, no existirá auténtico incumplimiento.

Pensemos en el siguiente caso: el testador lega su participación en una sociedad de capital a una persona con la condición, suspensiva o resolutoria, de que el legatario permanezca en la dirección o administración de la sociedad por un determinado plazo.

Si el legatario falleciera antes del cumplimiento de dicho plazo, a mi juicio, ello no implicará incumplimiento de la condición y, si la condición era suspensiva, transmitirá su derecho a sus herederos. En cuanto a si estos herederos quedan o no sujetos a la misma condición, dependerá, en primera instancia, de la voluntad del causante y, en segundo término, de que fuera una condición puramente personal, en el sentido que emplea este término el artículo 780 Código Civil.

Apunta Roca Sastre que la opinión dominante entre los juristas romanos era que el cumplimiento de la condición suspensiva potestativa por el heredero, como tal heredero, implicaba la aceptación tácita de la herencia. Sin embargo, esta opinión parece discutible. El cumplimiento de la condición implicará la delación, la cual deberá ir seguida y no precedida de la aceptación.

- El heredero condicional y la partición de la herencia. 

Debe distinguirse según la condición fuera resolutoria o suspensiva. 

Si la condición es resolutoria, es claro que la partición precisará el consentimiento de dichos herederos, aunque la partición practicada quedará sujeta a los posibles efectos del cumplimiento de la condición. 

Si la condición es suspensiva. El precepto que se refiere específicamente a la cuestión, aunque no de modo claro, es el artículo 1054 del Código Civil, que dispone:

“Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición”.

Distinguiré dos cuestiones: la petición de la partición y la práctica de la misma:

- La solicitud de la partición.

Conforme al citado artículo 1054 Código Civil, el heredero condicional no puede la partición.

Esto comprenderá tanto el derecho a solicitarla judicialmente como extrajudicialmente. Incluiría, así, tanto el juicio de división de herencia como el derecho a solicitar un nombramiento de contador-partidor judicial que el artículo 1057 Código Civil reconoce a herederos y legatarios que representen más de 50% de haber hereditario, y para obtener dicho porcentaje de legitimación no podría sumarse la parte del heredero condicional (aunque sí contaría su parte cuando solicitasen el nombramiento de contador partidor los herederos no condicionales, pues el cómputo es sobre todo el haber hereditario). Tampoco, a mi juicio, podría solicitar la intervención del contador-partidor testamentario, cuando ésta se haya configurado “a requerimiento” de los herederos, ni podría intervenir en el nombramiento de un árbitro por los interesados en la sucesión a fin de solucionar cuestiones particionales y habrá que entender que ese convenio arbitral podrán celebrarlo los demás herederos por sí solos, pues esta partición arbitral no se trata de una partición voluntaria, a mi juicio, y la legitimación para practicarla debe regirse por el artículo 1054. 

Distinto sería el caso de que los herederos nombrasen un simple partidor, no sujeto a las reglas del arbitraje, posibilidad contemplada en el artículo 401 Código Civil para la disolución de comunidades y que ha sido reconocida por la jurisprudencia, pues ésta es, en esencia, una partición por acuerdo de los herederos, que pactan un procedimiento voluntario y que les vincula en virtud de un contrato, lo que nos remite a las reglas de la partición voluntaria. 

Tampoco podría solicitar el heredero condicional, a mi juicio, la intervención del árbitro que pudiera haber designado el causante en el testamento. Por la misma razón, no podría solicitar el heredero condicional ni computarse su parte a tal efecto de solicitud, la partición por mayoría del derecho civil gallego, aunque cuando la solicitasen los demás herederos el porcentaje de más del cincuenta por ciento de participación en el haber hereditario.

- La práctica de la partición por los coherederos.

Cuestión distinta es si los demás herederos no condicionales podrían, sin intervención del heredero condicional, practicar la partición y, de ser posible, en qué forma.

Se trata ésta de una de las tantas cuestiones que no tiene una respuesta clara en nuestro Código Civil.

El citado artículo 1054 del Código Civil admite que los demás coherederos no condicionales puedan pedir la partición, la cual tendrá carácter provisional hasta que la condición se cumpla o haya certeza de que no podrá cumplirse.

Debe considerarse que este artículo no se refiere propiamente al derecho a practicar la partición, sino al derecho a pedir que se practique, lo que no es lo mismo, como resulta claramente de la capacidad exigida para una u otra materia es distinta (artículo 1052 y 1059 Código Civil). 

Una primera cuestión a plantearse es si existiendo herederos condicionales es posible practicar en absoluto la partición de la herencia (lo mismo que se dirá de los herederos podría extenderse a los legatarios de parte alícuota condicionales). 

Se ha citado en contra de esta posibilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965, la cual declaró: 

que con mayor razón y por tratarse de una sucesión condicional, nunca debió, hacerse la partición hasta que la condición se cumpliera; sobre todo en casos como el estudiado en que no puede determinarse el número de herederos que incluso puede ser menor de los que figuran en la realizada si fallece alguno de los sobrinos nombrados herederos sin sucesión legítima, ni tampoco el caudal relicto susceptible de variar si la usufructuaria hiciere uso de las facultades de disposición que el testador le concede”.

En el caso de esta sentencia, parece todos los herederos llamados lo eran bajo condición, pues debían sobrevivir al cónyuge usufructuario. Distinto puede ser el supuesto en que algunos herederos sean condicionales y otros no.

La Resolución DGRN de 4 noviembre 1935 analiza un caso en que el testador legaba una porción del tercio de libre disposición a tres de sus nietos en nuda propiedad, cuyo usufructo asignaba a la madre de los mismos e hija del testador, sujetando el legado de la nuda propiedad a la condición resolutoria de que la hija llegase al estado de viuda, en cuyo caso pasaría a la misma el pleno dominio de lo legado. El testador nombró albaceas comisarios de su herencia, quienes efectúan la partición. La calificación registral rechaza la inscripción considerando que, siendo los referidos nietos legatarios de parte alícuota menores de edad, debería haberse citado a la partición a sus representantes legales. La DGRN, al confirmar la calificación, alude a la condición de los nietos menores de edad, legatarios de parte alícuota, equiparando este llamamiento al hereditario a estos efectos, y declara:

"el art. 1.054 del Código civil sólo prohíbe a los herederos sujetos a condición instar la partición de bienes, pero no les veda su intervención en la práctica de las operaciones que se realicen a instancia de otros herederos, ni en ningún caso, tal circunstancia habría de ser obstáculo para el cumplimiento de un requisito que, como el establecido en el párrafo segundo del art. 1.057 del Código civil, es de rigurosa observancia y constituye una obligación del Comisario".

Con todo, debe observarse que la condición en este caso no era suspensiva sino resolutoria.

La Resolución DGRN de 29 enero de 1988, en un caso así, en el que se llamaba a una porción alícuota de la herencia a posibles sucesores no nacidos al tiempo de la apertura de la sucesión junto a otros nacidos, admite la partición realizada entre los sucesores existentes, aunque sujetándola a aprobación judicial y dándole un carácter provisional en cuanto a la adjudicación del lote correspondiente a los herederos que concurrían con posibles personas futuras.

Parece que debe optarse por la posibilidad de realizar la partición, aunque exista un heredero condicional o nacedero, pues lo contrario supondría, como dijo la resolución citada, limitar injustificadamente el derecho de los coherederos a partir la herencia y, en caso de ser herederos forzosos, un gravamen no permitido de su legítima.

Cuestión distinta es qué régimen tendrá esa partición y si es necesario contar con el consentimiento del heredero condicional en todo caso.

En la doctrina se han defendido dos opiniones sobre la necesidad de contar con el consentimiento del heredero condicional para una partición entre coherederos del artículo 1058 del Código Civil.

Según Federico Puig Peña (Tratado de derecho civil español. Tomo V. Volumen III. Editorial Revista de Derecho Privado), el heredero condicional no ha de consentir la partición, pues hasta el cumplimiento de la condición no existe delación ni puede adquirir la condición de heredero, pudiendo realizarla los demás coherederos por sí mismos. Sostiene este autor, con cita de otros como Manresa, que se ha de formar un lote para el heredero condicional y que el mismo quedará sujeto a las reglas de administración de los artículos 801 y siguientes, aunque la partición será definitiva para los demás interesados.

Por el contrario, Manuel De la Cámara (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia), aunque coincide en que la provisionalidad de la partición se refiere exclusivamente al lote adjudicado al heredero condicional y no a la totalidad de la partición como había sostenido la primera doctrina (García Goyena), considera que no puede prescindirse del consentimiento del heredero condicional Afirma este autor:

"lo procedente, a nuestro juicio, es que intervengan en la partición los herederos condicionales y que el lote de bienes que corresponda al heredero condicional quede sujeto a lo dispuesto en los  preceptos citados de los que resultan que aquellos bienes quedan bajo administración y las garantías que deben prestarse. Conforme a este criterio la partición solo tiene carácter provisional relativamente al heredero condicional y firme (por lo que se refiere a los bienes a ellos adjudicados) respecto de los herederos puros. Esta solución parece contradecir el tenor literal del artículo 1054 que parece referir la provisionalidad de la partición a su totalidad. Pero la interpretación completamente apegada a la letra de la ley en este caso supondría, de un lado, imponer una limitación que no tiene justificación suficiente a los herederos puros y, de otro, iría contra el principio de conservación de la partición".

Sigue esta segunda tesis, en términos generales, la Resolución DGRN de 28 de enero de 1988, la cual, como hemos dicho, admite la práctica de la partición por los herederos no condicionales, sujetándola a aprobación judicial, y considerando que el lote adjudicado a los coherederos llamados conjuntamente con las posibles personas futuras lo es de modo condicionado, en cuanto la futura existencia de esas posibles personas obligará a su redistribución, aunque eso no afectaría a los lotes adjudicados a los demás coherederos.

La doctrina, de modo generalizado, extiende esta tesis al ámbito del heredero condicional, lo que implicaría que los coherederos podrían practicar la partición, aunque sujetándola a autorización judicial, equiparando al heredero condicional que interviene en la partición con el representante del ausente ex artículo 805 del Código Civil, lo que, en última instancia, remite a las reglas de la tutela.

Pero no debe olvidarse que, conforme a estas mismas reglas de los artículos 801 y siguientes, el heredero condicional no es el llamado directamente a la administración de los bienes dejados bajo condición, sino que la misma corresponde en primer término a los coherederos a quienes hubiera de acrecer la herencia, quienes, además, no están sujetos a la obligación de prestar fianza para entrar en la administración de los bienes. Aplicando esta solución, llegaríamos a la conclusión de que, al menos en los casos en que procediera el derecho de acrecer, los coherederos sí podrían practicar la partición sin intervención de heredero condicional, aunque según la tesis de la Resolución citada de 29 de enero de 1988, sujetando su actuación a la aprobación judicial y formando un lote para el heredero condicional.

Con todo, el caso de la Resolución de 29 de enero de 1988 se refería a una persona nacedera. A diferencia del caso de personas nacederas, puede ser que el heredero condicional exista actualmente y pueda prestar consentimiento a las adjudicaciones, no ya como heredero, sino como titular del derecho eventual a la herencia, lo que haría innecesario, a mi juicio, el trámite de la aprobación judicial, sin que el argumento de equiparlo al representante dativo del ausente sea convincente, pues la aprobación judicial es una medida de control que se impone solo a ciertos representantes, sin parentesco con el ausente, y en relación al patrimonio de un tercero, lo que es diferente al que actúa como titular eventual en defensa de su propio interés. Pero para que esto sea posible, el consentimiento deberían prestarlo todos los posibles titulares eventuales, esto es, tanto el que recibiría la herencia en caso de cumplirse la condición, como los que la adquirirían de no cumplirse esta, según las reglas aplicables a la concreta sucesión, pues si no es así, el trámite de aprobación judicial puede adquirir sentido en protección de los derechos de estos.

Cabría dos posibilidades al realizar esta partición con heredero condicional:

- No adjudicar lote alguno al heredero condicional, considerando provisional la adjudicación de los demás coherederos.

- Formar un lote para el heredero condicional, que quedaría sujeto a las reglas de administración de los artículos 801 y siguientes, caso en que la adjudicación a favor de los demás coherederos podría entenderse como definitiva, tesis que encontraría apoyo en los términos de la citada Resolución de 29 de enero de 1988 y que sigue la doctrina mayoritaria. En este caso, solo el lote adjudicado eventualmente al heredero condicional quedaría sujeto a provisionalidad.

Cabe citar aquí la Resolución DGRN de 16 de julio de 1991.

En el caso, el testador instituyó a su consorte «única y universal heredera de todos sus bienes presentes y futuros, en pleno dominio, pero bajo condición de que la heredera no contraiga nuevo matrimonio. Para el caso de que la heredera contraiga nuevo matrimonio, le lega la mitad de su herencia en pleno dominio y la otra mitad, en usufructo vitalicio, con lo que se entenderá pagada su cuota vidual; y su sobrino carnal, la nuda propiedad de la mitad de su herencia que se consolidará con el usufructo al fallecimiento de la usufructuaria».  Dicho cónyuge supérstite realiza unilateralmente la partición, adjudicándose determinados bienes inventariados para pago del 50% de la herencia en pleno dominio; y otros bienes distintos en pago del otro 50%, sometido este 50% a reserva en base a lo dispuesto en el testamento de su extinto esposo. El registrador de la propiedad deniega la inscripción por falta de consentimiento del heredero condicional (el sobrino) y, a falta del mismo, no haberse expresado el carácter provisional de la partición efectuada, calificación que es confirmada por la DGRN.

Dice la DGRN:

"Durante la fase de pendencia de la condición, que para el sobrino es condición suspensiva, el cónyuge viudo puede adjudicarse la totalidad de los bienes que integran el caudal relicto, si bien esa adjudicación ha de tener carácter provisional y, a la vez, ha de asegurarse competentemente el derecho del sobrino (cfr. art. 1054 del Código Civil); lo que no puede hacer es adjudicarse unilateralmente, de modo definitivo y sin ninguna garantía ni otra intervención, determinados bienes relictos so pretexto de que, en todo caso, le corresponderá la mitad de la herencia en propiedad, pues en el supuesto de contraer nuevo matrimonio y sobrevivir a ese evento el sobrino al que se deja bajo tal condición una porción de la herencia, tendría derecho, como cualquier heredero (vid. art. 1058 del Código Civil), a intervenir en la partición de la herencia a la que es llamado".

A mi entender, esta resolución, al confirmar la calificación registral, en contra de lo que opina algún autor (Pedro Robles Latorre. Jurisprudencia Civil Comentada. Tomo I. Editorial Comares), no supone un refrendo a la posibilidad de realizar la partición por el heredero no condicional sin formar el lote del heredero condicional, pues en el caso resuelto, según lo expuesto, el cónyuge supérstite, si bien unilateralmente, si formó dos lotes, cada uno de ellos sujeto a un régimen distinto.

Lo que sí cabe extraer de esta resolución, a mi juicio, son dos conclusiones:

- Que si la partición se otorga sin intervención del heredero condicional, debe realizarse de modo provisional y "asegurando competentemente el derecho del heredero condicional", aunque no precisa la DGRN cuál es exactamente esa garantía.

A esta cuestión ya me he referido, y si la expresión de provisionalidad no es garantía suficiente por sí sola, como parece que resulta de los términos de la resolución transcrita, la cuestión debe resolverse, a falta de aceptación por el heredero condicional, en sede judicial, mediante la prestación de la garantía que el juez estime conveniente al aprobar la partición, en relación, tanto con la práctica de la misma, como con la administración del lote adjudicado al heredero condicional, pues ambas cuestiones aparecen relacionadas, sobre la base de la necesidad de formar un lote para el heredero condicional.

- Que si la partición se realiza con consentimiento del heredero condicional, esto sería suficiente para estimarla válida, sin el requisito de la aprobación judicial y sin otra garantía que la que acepte aquél, aunque, como he dicho, siempre el consentimiento lo presten todos los posibles herederos eventuales. Si el heredero condicional es una persona nacedera, quedaría el recurso ya visto a la aprobación judicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 12 de junio de 1992 se ocupa de la cuestión de la intervención del heredero condicional en la partición. 

Se trataba de un caso en que la testadora había atribuido el usufructo de la herencia a su esposo, instituyendo heredera a una hermana, con la previsión de que "La presente institución quedará condicionada en cuanto a su nacimiento a que la heredera instituida sobreviva al esposo de la testadora. En el supuesto de que dicha heredera falleciese con anterioridad al esposo de la testadora es voluntad de ésta nombrar herederas por iguales partes a sus dos sobrinas…". 

Según la sentencia, en el caso, la sobrevivencia de la heredera al esposo se establecía como condición, y no es posible adjudicar la propiedad de bienes en la partición al heredero condicional pendiente la delación. Dice la sentencia: 

"La práctica de la partición hereditaria, al venir sustentada bajo la condición de herederos de los intervinientes, se acomodará a lo dispuesto en el ya citado art. 1.054 del Código Civil, y no resulta admisible la alegación de que la partición al ser de naturaleza contractual permite, sin más, la adjudicación de bienes a una persona que todavía no tiene la cualidad de heredera, porque no se ha producido el ius delationis al no haberse transmitido mortis causa la titularidad del heredero instituido bajo condición suspensiva, y en tanto la condición no se cumpla, que se traducirá en la muerte del esposo de la testadora con anterioridad a la de su hermana la demandante, ésta no habrá adquirido esa cualidad de heredera que precisa para ganar la titularidad de los bienes adjudicados en la partición, y ello no es así porque la voluntad de la testadora que es la ley de la sucesión, no se puede soslayar mediante la práctica de la partición hereditaria que, de momento, será provisional, y sin perjuicio de su carácter definitivo cuando la condición que pende sobre la heredera se cumpla, desatándose, en caso contrario, todo el mecanismo hereditario aludido, que se vería esencialmente afectado de entender que la partición hereditaria ya ha fijado las cuotas recibidas por vía de testamento cuando, en realidad, de éste se desprende, a tenor de la interpretación que establece el art. 765 del Código Civil, que la testadora subordinó el nacimiento de la cualidad de heredera instituida a que sobreviviera al esposo de la testadora". 

Sin embargo, la sentencia, en realidad, no rechaza que en la partición se adjudique un cupo a la heredera condicional, sino que lo que establece es que esta adjudicación no tendrá carácter definitivo sino provisional, y no atribuirá al heredero condicional la propiedad de los bienes adjudicados. 

La misma Audiencia Provincial de Zamora, en Sentencia de 31 de mayo de 2001, que se refería a la misma herencia que la anterior, declara que en ejercicio de una acción de disolución de comunidad, tienen legitimación pasiva tanto la heredera condicional como las sustitutas de la misma.

La cuestión en las legislaciones forales:

Según el artículo 423-14.1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña:

"El heredero instituido bajo condición suspensiva, mientras esta esté pendiente de cumplimiento, puede tomar posesión provisional de la herencia y administrarla con las facultades y limitaciones que haya establecido el causante o, si no ha establecido ninguna, con las facultades de un albacea universal de entrega de remanente. Si concurre a la sucesión con otros herederos que ya hayan aceptado, estos pueden hacer la partición de la herencia, y el heredero bajo condición está facultado para intervenir en la misma. Una vez hecha la partición, debe mantenerse dicho régimen de administración sobre los bienes asignados a su cuota"

El heredero condicional y los frutos de la herencia.

Conforme al artículo 1063 del Código Civil: "Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia".

Conforme a esta regla, los frutos de la herencia generados antes de la partición acrecen a la misma y se deben distribuir entre todos los coherederos. Esto plantea la situación del heredero condicional respecto de los frutos generados durante la fase de indivisión hereditaria. En contra de que participe en el reparto de dichos frutos, una vez cumplida la condición, cabría argumentar que, en la fase de pendencia de la misma, no forma parte de la comunidad hereditaria. A favor, el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición suspensiva que establece en general el artículo 1120 del Código Civil, conforme al cual, debería recibir su parte proporcional en los frutos de la comunidad hereditaria producidos durante el plazo de pendencia de la condición, mientras la comunidad hereditaria se haya mantenido por no haberse practicado la partición de la herencia.

Sin embargo, el artículo 1120 del Código Civil, aunque reconoce en general el efecto retroactivo del cumplimiento de las condiciones, distingue aquéllas en las que se impongan recíprocas prestaciones a los interesados, en que los frutos se compensan con los intereses, de las unilaterales, en las que "el deudor hará suyos los frutos e intereses percibidos, a menos que por la naturaleza y circunstancias de aquélla deba inferirse que fue otra la voluntad del que la constituyó".

Lo cierto es que, de estos artículos, se deduce, en realidad, una regla contraria al efecto retroactivo del cumplimiento  de la condición en materia de frutos, pues desde esta óptica se puede contemplar tanto el efecto de compensación de frutos e intereses, que en definitiva implica la no obligación de entregar ni unos ni otros, al margen de su cuantía, como la no obligación del deudor en las obligaciones unilaterales, entendiendo como tales todas aquéllas en las que no existe una obligación recíproca, entre las que quizás se podría comprender la de entregar al heredero condicional su parte en la herencia una vez cumplida la condición.

Sin embargo, al regular el régimen de la administración de los bienes sujetos a condición, el artículo 805 del Codigo Civil se remite al régimen de representación del ausente. No resulta claro cuál es el alcance de la remisión, pues dentro del los representantes del ausente, los legítimos pueden hacer suyos  una parte de los frutos de los bienes administrados, mientras el dativo no percibe los frutos, al margen de su posible derecho a retribución conforme a las reglas de la tutela.

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