jueves, 1 de octubre de 2015

El expediente notarial de reclamación de deudas no contradichas: La base documental, deudas exigibles y casos excluidos (monitorio notarial 1).





("Según la tradición este cofre es aquel que el famoso Ruy Díaz de Vivar, más conocido por Cid Campeador, que a pesar de ser un héroe se hallaba tan escaso de dinero como cualquier literato, hizo llenar de arena y piedras y llevó a casa de un honrado usurero judío como garantía del dinero que había de prestarle y bajo condición de que no había del abrir el misterioso cofre hasta que él, el propio Cid Campeador, le hubiese devuelto la suma que recibía en préstamo o hubiese muerto. Cosa que prueba que los usureros de aquel tiempo eran de mucha mejor pasta que los de ahora". Teophile Gautier. Viaje por España en el 1840).

¿Qué documentos permiten justificar la deuda en el monitorio notarial?

Del mismo modo que en el monitorio judicial, este procedimiento notarial de reclamación de deudas tiene naturaleza documental.

El artículo 70 de la Ley del Notariado, en su apartado 1º, exige para su tramitación:

"la deuda, se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario, sea indubitada. La deuda habrá de desglosar necesariamente principal, intereses remuneratorios y de demora aplicados".

Aquí se expresa un criterio flexible, dejando al criterio del notario la valoración de qué documentación es suficiente para acreditar "indubitadamente" la deuda. 

Se exige que se desglosen el principal, los intereses remuneratorios y de demora, pero, a mi juicio, dicho desglose no tiene que constar necesariamente en el documento que acredite la deuda, sino que podría realizarlo el acreedor en el mismo acto de requerimiento, aunque siempre con base en lo pactado, lo que deberá justificarse ante el notario, pues el requisito de la acreditación documental de la deuda no se limita al su principal, dejando al margen los casos de intereses de demora que puedan resultar de la aplicación de normas legales. Sin embargo, cuando la determinación de los intereses exceda de una simple operación aritmética, la exigencia de que la deuda sea líquida nos remitiría a la necesaria liquidación unilateral por el acreedor, de lo que me ocupo después.

Respecto de los intereses de demora, deberá tenerse en cuenta la necesidad de previa intimación en las obligaciones civiles, pero no en las mercantiles, a salvo de lo pactado.

La exclusión de las operaciones con consumidores, a la que después me referiré, deja fuera de este ámbito la apreciación del carácter abusivo del interés (debe recordarse que la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el juez debe pronunciarse de oficio sobre la nulidad de una cláusula abusiva en cualquier fase del procedimiento, sentencia dictada precisamente en relación a un proceso monitorio judicial), pero no su posible carácter usurario, en cuanto la Ley Azcárate de la Usura es aplicable también a las operaciones mercantiles. Sin embargo, no parece que el notario pueda valorar por sí mismo en este procedimiento el carácter usurario de un interés.

Ese mismo apartado 1 del artículo 70 se refiere, al fijar el foro competencial, "al documento que acredite la deuda". También es una expresión genérica de difícil acotación.

Por último, el apartado 2 del mismo artículo 70, al regular el requerimiento inicial, exige que se acompañe al acta "el documento o documentos que constituyan el título de la reclamación".

En definitiva, lo único que resulta claro es que este procedimiento notarial de reclamación de deuda debe tener una base documental, pero no cuál ha de ser esta.

Si acudimos a comparar la regulación de este expediente notarial con la del monitorio judicial, comprobaremos como la regulación de este último es mucho más detallada. Así, el artículo 812 de la LEC, en su apartado 1, contempla dos hipótesis fundamentales: el documento consentido por el deudor, que puede ser bilateral o unilateral, y el unilateral generado por el acreedor, con ciertas condiciones.

Por su parte, el artículo 815.1 LEC se refiere a "un principio de prueba" de la deuda, de lo que resulta que la enumeración de documentos que recoge el artículo 812 LEC no es númerus clausus, habiendo declarado las sentencias judiciales que el "principio de prueba" requerido no puede equiparase a la prueba plena que se exige en un juicio declarativo, criterio que es trasladable al ámbito notarial.

Transcribo ahora el apartado 1 del artículo 812 de la LEC:

"1. Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, cuando la deuda se acredite de alguna de las formas siguientes:

1.ª Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica.

2.ª Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor".

Por su parte, el apartado 2 de este artículo 812, además del caso de las reclamaciones de gastos de comunidad de propietarios, en el que no entramos por estar excluido del ámbito notarial, menciona el siguiente:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos establecidos en dicho apartado, podrá también acudirse al proceso monitorio, para el pago de tales deudas, en los casos siguientes:

1.º Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera".

Este supuesto ha planteado dudas de delimitación con los del apartado 1º. La doctrina considera que la distinción radica en el ámbito de apreciación del juez sobre la realidad de la deuda, que será más limitado en el segundo supuesto, cuando se acredite la existencia de relaciones comerciales previas, además de presentarse el documento del que resulte la deuda, que en el primero, en el que solo se aporte un documento a fin de justificar la deuda. Inicialmente, en los Proyectos de ley, se incluía este supuesto para contemplar el caso de las ventas a plazos de bienes muebles, cambiándose la redacción para evitar interpretaciones que excluyesen otros contratos de tracto sucesivo, como los suministros o arrendamientos de bienes muebles. Lo normal será la exhibición de documentos generados por el acreedor en unión de la acreditación de la relación comercial entre las partes.

El primer número del apartado 1 del artículo 812 LEC se refiere al documento consentido por el deudor, lo que podrá resultar no solo de su firma en sentido propio, sino del sello, impronta o marca o cualquier otra señal física o electrónica. Puede ser un documento contractual bilateral o un documento unilateral procedente del deudor, como un reconocimiento de deuda. Así, en el ámbito del proceso monitorio judicial, se ha admitido su tramitación con base en letras de cambio, pagarés o cheques firmados por el deudor.

El segundo de los números del apartado 1 del artículo 812 LEC se refiere a las facturas, albaranes u otros documentos que, aun generados unilateralmente el acreedor, sean de los normalmente documentan los créditos en las relaciones entre acreedor y deudor.

Es cuestión dudosa si en el ámbito del expediente notarial de reclamación de deudas cabe esta segunda opción. 

Aunque la regulación no es del todo precisa y de la comparación entre el artículo 70 de la Ley del Notariado y el artículo 812 de la LEC resulte la menor especificidad del primero, los términos amplios en que está redactado este artículo 70 de la Ley del Notariado me llevan a considerar que no se ha tratado de regular de modo más estricto esta cuestión en el ámbito notarial de lo que lo está en el ámbito judicial, y ello permite defender que un documento creado unilateralmente por el acreedor, como una factura o albarán, sería suficiente para iniciar el expediente notarial de reclamación de deudas, siempre que fuera de los que habitualmente acreditan las deudas en la clase de relaciones existentes entre acreedor y deudor. Pero si la deuda incluyese la reclamación de intereses ordinarios o de demora, respecto de los primeros, creo necesario justificar en todo caso el pacto bilateral en virtud del cual se exigen, y lo mismo respecto de los segundos, salvo que resulten directamente de la aplicación de normas legales. Es una hipótesis que podría surgir en el monitorio notarial especialmente en las relaciones de profesionales o empresas entre sí, pues en las relaciones entre particulares no se expiden facturas.

A este criterio flexible en el ámbito notarial contribuyen dos consideraciones que lo separan del verdadero monitorio judicial: que ante cualquier oposición del deudor el notario debe interrumpir el expediente, sin que se abra una fase de enjuiciamiento de los motivos de la oposición, y que la ejecución que se podrá iniciar en caso de no contestación por el deudor se rige por las reglas de los títulos extrajudiciales, y no por las de los judiciales, siendo mayores las posibilidades de oposición del deudor en el primer caso que en el segundo.

Mención especial merece el supuesto de la "certificación" expedida por el acreedor a que hace referencia el artículo 812.1.2ª LEC. Entiendo que solo cabe admitir la eficacia de la certificación del acreedor sobre la base de un pacto contractual previo que permita al acreedor la liquidación unilateral de la deuda recogido en escritura pública o póliza intervenida ex artículo 572.2 LEC, o en otro documento que no reúna los requisitos de ejecución, como una póliza no intervenida, sin que sea precisa la previa notificación al deudor y fiadores de la liquidación ni el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación conforme a lo pactado.

En este sentido, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid (Conclusiones Octubre 2013) ha fijado como criterio de todas sus Secciones que:

"En un procedimiento monitorio por deuda derivada de un préstamo a un consumidor, puede denegarse la admisión a trámite de la petición inicial por insuficiencia documental, al no presentarse con la solicitud el contrato o documentos que comprendan datos referidos a intereses remuneratorios, moratorios, plazo de devolución del préstamo o términos del pacto de vencimiento anticipado, si antes de inadmitir la petición inicial, el acreedor fue requerido por el órgano judicial para su aportación y aquél no lo hizo".

A mi juicio, el mismo criterio se debe seguir en el ámbito notarial, aunque no se trate de préstamos a consumidores, sino entre empresas o profesionales (después volveré sobre esta misma cuestión).

En el ámbito del monitorio judicial, se ha admitido su tramitación con base en extractos que recojan los cargos de una tarjeta bancaria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de marzo de 2015).

Podría pensarse que los documentos que dan lugar a este monitorio notarial serán siempre privados y nunca públicos, pues estos últimos ya son títulos ejecutivos por sí mismos, que es lo que se pretende conseguir con estos procedimientos monitorios en defecto de pago u oposición por el deudor. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que, aun en créditos recogidos en documento público, en ocasiones interesa al acreedor acudir a este procedimiento monitorio, fundamentalmente por un tema de ahorro de costes.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de  Madrid, Sección 14.ª, 63/2015, de 11 de febrero, admite la tramitación del monitorio judicial con base en una copia simple de una póliza intervenida, aunque en dicha copia simple no consten las firmas de los deudores y fiadores, considerando suplida esta circunstancia con la diligencia notarial de intervención, y suficiente la copia simple, al no haber impugnada.

Cuestión distinta a la copia simple notarial, es la admisión de meras fotocopias de documentos privados, sobre lo que no existe una doctrina judicial uniforme. En contra se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 25 de septiembre de 2014.

Debe tenerse en cuenta que de este expediente notarial, si no existe oposición del deudor, surgirá un título ejecutivo extrajudicial, pero esto no significa que el título obtenido equivalga en todos los aspectos a una escritura pública, y, a mi juicio, no gozará de la preferencia crediticia contemplada en el artículo 1924.3 del Código Civil.

El requerimiento del acreedor.

En este expediente el requerimiento debe realizarlo el propio acreedor o un apoderado del mismo con facultades suficientes, sin que sea admisible la figura del mandatario verbal.

Así resulta de la doctrina general en la materia que expresa la Resolución DGRN (sistema notarial) de 15 de diciembre de 1995, según la cual:

"En esta materia, debemos distinguir dentro de las actas con contenido notificatorio o requisitorio, dos clases diferenciadas a los efectos que analizamos: a) Aquellas que no pretenden unos efectos jurídicos concretos, sino que se agotan en finalidades simplemente prácticas. A ellas les es aplicable, tanto en lo referente a la comparecencia del rogante, como a la contestación del destinatario, la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resolución de 9 de mayo de 1968), según la cual, no es motivo fundado para denegar la autorización de un acta de requerimiento o notificación, la falta de acreditación de la representación del compareciente, habida cuenta de que el artículo 197 del Reglamento Notarial, no exige otro requisito que el interés legítimo de la parte requirente. b) De aquellas otras que persiguen sobre todo un efecto jurídico determinado en las normas legales correspondientes, bien sea para la conservación de los derechos del propio requirente, como requisito para el ejercicio de derechos potestativos de aquél, o aquellas que imponen una obligación o carga en el notificado, abriendo para éste un plazo preclusivo de caducidad para el ejercicio de un derecho potestativo propio. Es en estas actas donde, en razón de ese contenido, debe exigirse la identificación del requirente (cfr. regla tercera del art. 197), el juicio de capacidad y derivadamente quizá también la acreditación de la representación, cuya falta no podría verse suplida en ocasiones por el mandatario verbal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 164 en relación con el 176 del Reglamento Notarial, ya que mientras en la escritura esta figura será admisible "con la conformidad de los demás otorgantes", en cambio en el acta no es posible obtener de antemano esta conformidad, exponiéndonos a que notificaciones que han de efectuarse en plazos preclusivos, posteriormente ratificadas, no sean aceptadas por el notificado, o que aquellas que abren plazos (por ejemplo, venta de finca arrendada) pongan al notificado en una situación de incertidumbre sobre el comienzo de aquél. En suma y por lo expuesto, en todos esos casos, hay riesgo de producir una inmisión, que va a generar efectos quizá trascendentales en la esfera jurídica del notificado o requerido, sin que se hayan justificado todos los elementos del interés legítimo, de ahí que debamos concluir que el Notario ateniéndose a las circunstancias de cada supuesto de hecho y a lo que dispongan las normas que de una manera u otra preven esos efectos jurídicos, debe decidir en cada caso concreto si procede o no admitir la figura del mandatario verbal, bien entendido que tal facultad de apreciación no implica poder arbitrario y que puede ser revisado en queja".

También podrá intervenir un representante legal.

El artículo 70.1.2º.c excluye de este expediente notarial:

"Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente".

A sensu contrario, cuando no se trata de una deuda de alimentos, el que una de las partes sea menor o persona con capacidad modificada judicialmente no excluye por sí mismo la intervención notarial.

Esa misma letra "c" excluye las "operaciones sujetas a autorización judicial". Aunque el sentido de esta excepción dista de ser claro, la reclamación de una deuda no es un acto para el que se exija autorización judicial a un representante legal. 

El caso más discutible podría ser el del tutor, que necesitará autorización judicial para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en asuntos urgentes o de escasa cuantía, así como para dar y tomar dinero a préstamo. A mi juicio, ninguno de los dos supuestos encajan literalmente en el monitorio notarial, que ni es una demanda judicial ni implica dar o tomar dinero a préstamo. Si la deuda dineraria proviene de un préstamo y el tutor no obtuvo en su momento autorización judicial para la concesión del mismo, al margen de los efectos que ello tuviese sobre la eficacia del contrato, no parece que deba excluir el que se reclame la devolución de lo prestado. Más dudosa puede ser la hipótesis inversa, que el tutor en representación del tutelado y sin autorización judicial hubiese tomado dinero a préstamo, por la posible ineficacia del contrato celebrado, lo que podría afectar a la obligación de realizar la devolución, sujeta al límite de aquello en lo que se hubiere enriquecido el menor o incapacitado (artículo 1303 Código Civil). Sin embargo, no parece que el notario, aunque llegara a tener conocimiento de esta situación, sea competente para decidir sobre la eficacia del contrato. No obstante, la exclusión legal de este expediente notarial en los casos en que se precisa autorización judicial no es de fácil interpretación fuera de las consecuencias patrimoniales de los actos para los que los representantes legales precisan autorización judicial.

Otra cuestión a plantearse es la de si un menor con capacidad natural suficiente podría por sí mismo reclamar la deuda. Hoy debe tenerse en cuenta que, tras la modificación introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el artículo 1263 del Código Civil, se reconoce la capacidad contractual de los menores en los siguientes términos:

"No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales".

Este reconocimiento de una limitada capacidad contractual del menor me lleva a considerar que también pueda reclamar a través de este monitorio notarial deudas derivadas de las obligaciones contractuales que pudo asumir por sí solo. A la inversa, podrá requerirse directamente a un menor por el acreedor cuando la deuda proceda de un contrato de tal clase, lo que exigirá una valoración del notario. En caso contrario, el requerimiento deberá efectuarse al representante legal.

La posibilidad del auxilio o exhorto notarial.

Aunque la Ley del Notariado contempla unos foros de competencia territorial imperativos, por más que flexibles, entiendo que cabe acudir a la figura del exhorto notarial, de manera que un notario no notarialmente competente ante el que comparece el acreedor recoja el requerimiento inicial y lo remita al notarialmente competente para que este practique el requerimiento al deudor, previo control por el último de los presupuestos legales habilitantes del procedimiento y de su propia competencia territorial.

Las deudas reclamables.

Haré una referencia breve a esta cuestión, sin duda una de las de más difícil interpretación en el texto legal.

El artículo 70 de la Ley del Notariado comienza diciendo:

"El acreedor que pretenda el pago de una deuda dineraria de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía y origen, líquida, determinada, vencida y exigible ...".

Solo cabrá en deudas dinerarias y no en deudas de otra índole, aunque se tratara de bienes fungibles.

Parece que cualquier deuda "cualquiera que sea su origen" podrá ser objeto de este expediente notarial. Sin  embargo, la misma norma expresamente se refiere a que se trate de una deuda dineraria "civil o mercantil". Esto excluye cualquier deuda naturaleza distinta a la civil o mercantil, como las que se puedan derivar de un ilícito penal, aunque exista una sentencia que las cuantifique, incluida la responsabilidad civil ex delicto, laboral o administrativa. Es cierto que en el ámbito del derecho comunitario y del monitorio europeo se ha considerado que los conceptos de deuda civil y mercantil tienen un sentido comunitario e incluyen las laborales, pero esta interpretación no parece extensible al ámbito del monitorio notarial, limitado al ámbito interno.

La reclamación de las rentas del arrendamiento plantea alguna peculiaridad. Se había sostenido inicialmente que el procedimiento monitorio judicial no es adecuado para la reclamación de rentas de fincas rústicas o urbanas, pues el artículo 249.1.6º LEC exige que se sustancie esta reclamación en juicio verbal. Tras la reforma 2009, el artículo 818.3 LEC se refiere expresamente a la reclamación en este proceso de "rentas de fincas urbanas". Expresamente a favor de la posibilidad de reclamar rentas arrendaticias de fincas en un proceso monitorio judicial, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 2 de enero de 2014, que afirma:

"El que el art. 249.1.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca un cauce procesal para los asuntos relativos a los arrendamientos, no excluye la posibilidad de utilizar el cauce especial del procedimiento monitorio, alternativa procedimental introducida en la Ley 1/2000 como una rápida forma de lograr en determinados supuestos un título de ejecución".

No obstante, lo habitual será reclamar, junto con las rentas impagadas, el desahucio del arrendatario, lo que nos remitirá necesariamente al ámbito judicial. Si se pretendiese únicamente reclamar rentas atrasadas, el expediente notarial solo conseguiría producir un título ejecutivo extrajudicial que sería inoperante, pues la reclamación de las rentas necesariamente debe plantearse en juicio verbal, sin poderse acudir al proceso de ejecución de títulos extrajudiciales.

La deuda ha de ser líquida y determinada.

Ello excluye, en general, las reclamaciones indemnizatorias y las deudas de valor, que exigen una previa determinación judicial. Cuestión dudosa es la de la cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento, teniendo en cuenta la función moderadora que el juez puede realizar si el cumplimiento fue parcial, lo que parece que escapa al control del notario, y ello llevaría a excluir su reclamación a través del monitorio notarial. La excepción a esta función judicial moderadora es que la cláusula penal esté prevista especialmente para el caso de incumplimiento parcial o de retraso en el cumplimiento.

Los Tribunales, en relación con el monitorio judicial, han considerado que no cabe considerar deuda ilíquida aquella cuya determinación resulta de simples operaciones aritméticas. El tenor literal del artículo 70 apoya la posibilidad de que se incluyan en la reclamación los intereses ordinarios o de demora, lo que exigirá su determinación.

En relación con la misma cuestión, en ciertos contratos, como los de apertura de crédito o préstamos con sistemas de amortización sucesivas e intereses fraccionados, la reclamación de la deuda exigirá una previa liquidación, lo que lleva a plantear la posibilidad del monitorio en estos casos.

La jurisprudencia ha distinguido, a estos efectos, entre el contrato de apertura de crédito, en el que la deuda se se considera ilíquida hasta la liquidación que realice el acreedor facultado para ello, de otros contratos como el leasing o el préstamo, en el que se estima que la deuda es líquida desde la celebración del contrato. Pero aun en estos casos, entiendo necesario la previa liquidación, pues la existencia de plazos e intereses fraccionados o de posibles amortizaciones anticipadas excede las meras operaciones aritméticas, lo que plantea la posibilidad de tramitar en expediente notarial monitorio la reclamación de deudas derivadas de los mismos.

Apoyaría esta opción la referencia que el artículo 812 LEC hace a la certificación del acreedor como documento del que resulta la deuda. Pero el notario debería comprobar que esta liquidación se realiza por el acreedor dentro de los límites contractuales, lo que exigirá la exhibición del documento contractual formalizado en escritura pública, póliza intervenida u otro documento contractual consentido por el deudor, aunque no sea fehaciente, en el que se le atribuya esta facultad. Ello no significa que el notario deba en el curso de este expediente monitorio revisar el fondo de la liquidación efectuada por el acreedor en el sentido del artículo 573.2 LEC -documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación pactada por las partes-, quedando esta exigencia para el supuesto de que se pretenda la posterior ejecución judicial con base en este primer expediente, sino que compruebe que el acreedor estaba contractualmente facultado para liquidar la deuda por sí solo, pues esto entraría dentro de la obligación que se impone al notario de comprobar que concurren los presupuestos del procedimiento, entre los que está el que la deuda sea líquida y determinada. También deberá el notario, aunque no revise el fondo de la liquidación en sentido propio, comprobar que los intereses aplicados por el acreedor en su liquidación son los pactados.

Debe señalarse que, en el ámbito del monitorio judicial, no existe una opinión uniforme sobre si cabe admitir la certificación de saldo del acreedor sin la presentación del contrato del que resulte la deuda, existiendo sentencias contrarias y favorables a esta opción. A mi juicio, en el expediente notarial, sí deberá exigirse y comprobarse que el acreedor está facultado en el contrato, que ha de estar formalizado en escritura pública o póliza intervenida, que el acreedor está facultado para realizar la liquidación unilateralmente. Todo esto implica que, a mi juicio, la certificación del acreedor por sí sola no es suficiente para instar el monitorio notarial, aunque puede tener valor complementario de un documento contractual como liquidación de la deuda resultante del mismo.

Podría plantearse si constituye una excepción a esta exigencia de presentación del contrato la invocación de una relación comercial duradera entre las partes, al amparo del apartado 2 del artículo 812 del Código Civil. En contra de esta tesis se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de septiembre de 2007, por considerar que la certificación del acreedor no es el documento adecuado para justificar la existencia de dicha relación comercial.

En relación con este requisito de determinación y liquidez se ha planteado la posibilidad de reclamar deudas en moneda extranjera. Parece que sera posible solo en el caso de que el deudor disponga de la divisa para realizar el pago directamente en la misma o que se trate de moneda extranjera sujeta a cotización oficial.

En cuanto a la exigencia de que la deuda esté vencida, la cuestión fundamental será la aplicación de cláusulas de vencimiento anticipado. Parece que podrá admitirse su invocación, teniendo en cuenta, además, que por la propia delimitación del ámbito de actuación notarial, que excluye la intervención de consumidores, no se planterán dudas sobre el carácter abusivo del pacto.

La deuda ha de ser exigible. Esto lleva a plantear el caso del fiador. Si la fianza es solidaria, según la tesis jurisprudencial mayoritaria, desaparece la nota la subsidiariedad, lo que permitiría al acreedor reclamar directamente contra el fiador, sin dirigirse previamente contra el deudor, al margen de alegar el incumplimiento de este. Si no es una fianza solidaria sino ordinaria, solo podrá dirigirse el acreedor contra el fiador tras reclamar contra el deudor, aunque podrá realizar una reclamación conjunta contra ambos, al margen de que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión (artículo 1834 del Código Civil). En este caso, parece que la competencia notarial vendría determinada por el domicilio del deudor, aunque para requerir al fiador deba el notario acudir al auxilio de notario competente en el lugar del domicilio de este último.

Podría plantearse si cabe dirigir este monitorio contra el deudor concursado. Desde la declaración de concurso cesa la posibilidad de plantear ejecuciones singulares contra el deudor, judiciales o extrajudiciales, conforme expresa el artículo 55.1 Ley Concursal. Aunque fuera discutible que el monitorio notarial suponga una ejecución (existen resoluciones judiciales que consideran que el monitorio judicial en el concurso debe tener el tratamiento de un juicio declarativo -artículo 51 LC- y no de un proceso de ejecución), al ser su finalidad última lograr un título ejecutivo, parece que, si no cabe la ejecución singular contra el concursado, tampoco debe caber dicho expediente de reclamación de deudas fuera del concurso. La excepción podrían ser los créditos contra la masa, aunque el requerimiento debería dirigirse contra el administrador si están suspendidas las facultades de administración del deudor, lo que necesariamente sucederá en fase de liquidación (que es la situación habitual), o contra el deudor y el administrador, si aquellas están intervenidas.

Los casos excluidos.

Según el párrafo 2º del apartado 1 de la Ley del Notariado:

"No podrán reclamarse mediante este expediente:

a) Las deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario.

b) Las basadas en el artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal.

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

d) Las reclamaciones en la que esté concernida una Administración Publica.

Analizando brevemente estos supuestos, cabe decir:

- Letra "a" (Las deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario).

A mi juicio, a pesar de la imprecisa redacción legal, se excluye solo la reclamación de empresario o profesional frente a consumidor o usuario, y no la hipótesis inversa de reclamación de consumidor o usuario frente al profesional o empresario (al margen de la dificultad de que en la práctica se dé esta segunda posibilidad, pero el que sea difícil o infrecuente no equivale a ser imposible, por ejemplo, puestos a imaginar, en solicitudes de reclamación de cantidades abonadas indebidamente por el consumidor al empresario). Tampoco se excluyen las reclamaciones que tengan lugar entre empresarios y profesionales entre sí.

Debe recordarse que la doctrina del TJUE, en su citada sentencia de 14 de junio de 2012, sostiene que las especialidades del procedimiento monitorio no excluyen que el juez deba pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual que fundamente la reclamación a través de dicho procedimiento, lo que procesalmente se articula a través del trámite previsto en el artículo 815.3 LEC, planteando el secretario al juez la posible incorrección de la deuda para que este decida mediante auto. Nada de eso es posible en el ámbito notarial, pues el control que el notario ejerce es formal o de suficiencia de la documentación, pero no de corrección de fondo de la deuda, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de posibles interpretaciones extensivas de la competencia notarial en la materia.

Habrá que acudir a los conceptos de consumidor y usuario de la legislación de Defensa de los Consumidores y usuarios.

Según el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre:

"A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

Apuntar alguna cuestión de las múltiples que puede plantear al notario la interpretación de esta norma:

- Que el que afianza la obligación de un empresario o profesional no tiene, según la jurisprudencia, la condición de consumidor. 

- Que cabe que un profesional o empresario, cuando actúa fuera de su actividad empresarial o profesional, tenga la condición de consumidor.

- Que lo mismo debe decirse de las personas jurídicas o entidades, siempre que se cumpla el requisito de que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial,

Según el artículo 4 del mismo TRLCU:

"A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

Un caso que puede generar dudas en la práctica es del carácter profesional o empresarial de los prestamistas particulares, actuando bajo la forma de persona física o jurídica. Debe tenerse en cuenta que la actuación continuada o reiterada de otorgamiento de préstamos permitiría calificar al prestamista como empresario o profesional, al margen de la configuración jurídica que haya adoptado su empresa.

- La letra "b" ("Las basadas en el artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal").

Ese artículo 21 de la LPH incluye las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 de la misma Ley, esto es, los gastos generales de mantenimiento del inmueble y las aportaciones al fondo de reserva. 

La misma regla parece aplicable a los complejos inmobiliarios que reúnan los requisitos del artículo 24.1 LPH. Pero no a otros complejos inmobiliarios atípicos, como los puertos deportivos, que no se rigen por las reglas de la LPH en cuanto a reclamación de gastos comunes.

- La letra "c" ("Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial").

Ya he hecho referencia a que la mención de las deudas alimenticias en que estén interesados menores o personas con la capacidad disminuida judicialmente, a sensu contrario, permite entender que deudas de otra naturaleza en la que estén interesados estas personas sí podrán ser objeto de este expediente notarial.

La referencia genérica a deudas de alimentos comprende, a mi juicio, tanto las derivadas de alimentos legales como de los derivados de una relación contractual, como un contrato de vitalicio.

Respecto de las que recaigan sobre materias indisponibles, partiendo de que el notario solo puede intervenir en deudas de naturaleza civil o mercantil, como hemos visto, puede tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 1814 del Código Civil: "No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros". 

En cuanto a las cuestiones matrimoniales, la indisponibilidad está en relación con el vínculo matrimonial, pero no con otras materias como las derivadas del régimen económico matrimonial o, incluso, a mi juicio, la pensión matrimonial. Esto me lleva a considerar que se pudiera reclamar a través de este monitorio notarial pensiones compensatorias atrasadas, lo que entiendo que no cabe descartar, pues no es materia indisponible para los cónyuges.

Respecto a los alimentos futuros, ya hemos visto que el artículo excluye las cuestiones alimenticias en las que estén interesados menores o personas con capacidad disminuida judicialmente, lo que, a sensu contrario, parece que incluiría en el ámbito notarial todas las demás prestaciones alimenticias, tanto de origen legal como contractual, siendo además que la indisponibilidad se refiere a los alimentos futuros, pero no a las pensiones ya devengadas.  

En relación a las operaciones sujetas a autorización judicial, ya me he referido a las dudas que plantea este supuesto.

- La letra "d" (Las reclamaciones en la que esté concernida una Administración Publica).

La cuestión principal será delimitar el concepto de Administración Pública.

Dentro del concepto de Administración Pública se incluye la administración pública territorial (el Estado, las Comunidades Autónomas, las provincias, los municipios, entes locales menores), y la llamada administración pública institucional, pero determinar la extensión de esta última puede plantear dificultades.

La Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración general del Estado, integra en la Administración institucional los denominados organismos autónomos, pero no las entidades públicas empresariales y las sociedades anónimas con capital total o parcialmente público (aunque se ha reconocido una excepción para las sociedades de los Ayuntamientos de Madrid y Barcelona, basada en Leyes especiales).

Aunque no sean propiamente “administración pública”, ciertas entidades, como partidos políticos o sindicatos, sí pueden considerarse parte de la organización estatal, teniendo en cuenta su reconocimiento constitucional, y, en consecuencia, su condición será de personas jurídico-publicas. Sin embargo, no parece que respecto de estos entes sea aplicable la excepción expresada.

Hay ciertas entidades calificadas legalmente como corporaciones, cuya condición presenta matices. Así, los colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero), las comunidades de regantes (Texto Refundido Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), y las cámaras oficiales de comercio, industria y navegación (Ley 3/1993), calificadas todas ellas por su respectiva legislación reguladora como corporaciones de derecho público, atienden también a la defensa de intereses privados de sus miembros. Su especial condición ha sido tenida en cuenta por la jurisprudencia, que ha negado a los colegios profesionales (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 28 de noviembre de 2011) y a las comunidades de regantes (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 15 de diciembre de 2006), la condición de administración pública institucional (a los efectos de rechazar la aplicación a dichas entidades de la exención subjetiva en el impuesto de transmisiones patrimoniales prevista para la administración pública institucional). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de agosto de 1983 (sobre la LOAPA -Ley orgánica de armonización del proceso autonómico-) declaró, en relación a las cámaras oficiales, que dichos entes participan de la naturaleza de las administraciones públicas (a los efectos del reconocimiento de competencias legislativas sobre las mismas al Estado).

A mi juicio, estas corporaciones, aunque puedan tener la condición de persona jurídico pública, no son administración pública en el sentido del artículo 70.1 d de la Ley del Notariado, al que no debe darse, como excepción a una regla general, un sentido extensivo.


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