miércoles, 5 de octubre de 2016

La naturaleza de la ineficacia de las situaciones de conflicto de interés en la contratación por administradores de las sociedades mercantiles. La Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016.





La muerte de Germánico. Nicolas Poussin. 1627.


Debo empezar por admitir que esta es la cuarta, o quizás incluso quinta, entrada que dedico en el blog a esta materia de los conflictos de intereses de los administradores de las sociedades mercantiles, siempre tratando de opinar desde el punto de vista de la actuación notarial. que es el que mayormente me interesa, lo cual no implica que me sienta más cerca de la meta, si por meta entendemos la comprensión y asimilación de la materia. Pero parece que todo el asunto, de repente y posiblemente más para bien que para mal, va a perder gran parte de su trascendencia notarial (y registral), como veremos. 

Como ya digo que he dedicado más de una y más de dos entradas a la materia, me voy a abstener, en la medida lo posible, de reiterar lo ya dicho sobre la regulación del conflicto de interés en las sociedades mercantiles, especialmente sobre las situaciones de conflicto indirecto de intereses por contratación con las personas vinculadas con el administrador, cuya relación contiene el artículo 231 TRLSC.

La cuestión es que, asumida que existe una situación relevante de conflicto de interés societario que no encaja dentro de los más estrechos límites del auto-contrato, debe determinarse cuál es la consecuencia de la infracción por el administrador de su deber de lealtad contratando con una persona especialmente vinculada con el mismo, o lo que es lo mismo. decidir qué tipo de ineficacia del acto genera esta conducta, si es que alguna produce, y, desde nuestro punto de vista, si ello puede fundamentar una calificación registral negativa o el deber del notario de abstenerse en el otorgamiento.

Esta Resolución DGRN 3 de agosto de 2016, que ya avanzo que va a excluir esta materia del control de notarios y registradores, al menos como regla general, se encuadra dentro de la más reciente línea de flexibilidad del Centro Directivo en la interpretación de las últimas reformas societarias, siendo similar en su espíritu a otras tales como las que interpretaron el famoso artículo 160.1.f TRLSC, sobre atribución a la junta general de la competencia sobre la adquisición, enajenación y aportación de activos esenciales, la que admite la donación de inmuebles sociales por los administradores sin otros límites que los generales de enajenación de bienes (Resolución DGRN de 11 de abril de 2016, que llega a calificar la donación como acto neutro o polivalente), las que relativizan las consecuencias de la infracción de los requisitos formales de convocatoria (por ejemplo, Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2016), o las que vuelven a su previa doctrina sobre posibilidad de extinción de la sociedad sin bienes con un acreedor pendiente y sin concurso  de acreedores (por ejemplo, Resolución DGRN de 1 de agosto de 2016),

Y hablo de flexibilidad porque la doctrina ahora sentada sin duda evitará poco agradables sorpresas a notarios y terceros adquirentes, en unas situaciones, las de conflicto de interés, que, las más de las veces, pasarán desapercibidas tanto al notario interviniente, en cuanto a su existencia, como a las partes, en cuanto a sus consecuencias (pues sabido es que la ignorancia de la ley no excluiría de su cumplimiento). 

La resolución que tratamos asume, como punto de partida, la diferenciación entre las situaciones de verdadero auto-contrato, que sí limitarían el poder de representación de los administradores sociales, y las de simple conflicto de interés en las que no exista auto-contrato, que no lo limitarían, lo que supondrá la necesidad de distinguir unas de otras, lo que no siempre es sencillo, como diremos.

Transcribiré a continuación, pese a mi reciente promesa de no repetirme, una parte de una entrada anterior en la que ya apuntaba la existencia de distintas opiniones doctrinales sobre la naturaleza de la ineficacia derivada de la infracción del deber del administrador de abstenerse en las situaciones de conflicto, y su relación con la extensión del poder de representación y la protección del tercero, pues ello está directamente relacionado con el pronunciamiento de la DGRN en la resolución que analizamos.

En la entrada "El auto-contrato en los administradores de la sociedad (otra vez) ..." (ya entonces me sentía algo reiterativo con el tema), escribí, con mayor o menor tino:

"La ineficacia del acuerdo que infrinja el deber de abstención del administrador en situación de conflicto de intereses.

Serrano Cañas ("El conflicto de intereses en la administración de sociedades mercantiles. Colegio de España) distingue entre la impugnación de la fase deliberativa, esto es, la adopción del acuerdo relativo al conflicto de interés en órganos colegiados, de la impugnación del acto o contrato realizado por el administrador incurriendo en la situación de conflicto. En cuanto a esta segunda impugnación, la relaciona con el poder de representación de los administradores, cuya actuación vincularía a la sociedad, aunque incurriese en la situación de conflicto, salvo que el tercero fuese de mala fe o actuase con culpa grave.

Por contra, Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch) considera que las situaciones de conflicto de intereses prohibidas legalmente están excluidas del ámbito del poder de representación de los administradores y cita la  STJCE de 16 diciembre 1997, que declaró que el artículo 9 de la 1.ª Directiva no impide que la ley nacional (en el caso, Código civil holandés) disponga la ineficacia de la representación cuando un órgano social se halla en conflicto de intereses con la sociedad representada.

La DGRN ha considerado que los supuestos de auto-contratación de los administradores de la sociedad se sitúan fuera del ámbito protegido de actuación del administrador, que es lo que lleva a rechazar la inscripción de los mismos.

El artículo 232 del TRLSC se refiere a las acciones de anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con infracción de su deber de lealtad.

No precisa la norma societaria el régimen de ineficacia de estos actos celebrados por un administrador incurriendo en conflicto de interés. Quizás la referencia a anulación podría llevar a entender el supuesto como de anulabilidad, sujeta su acción a plazo de caducidad de cuatro años. Pero en la doctrina se asimila generalmente el acto que incurra en auto-contratación con el celebrado sin poder, como tal nulo o inexistente conforme al artículo 1259 Código Civil, hasta su ratificación.

En cuanto a la impugnación del propio acuerdo de un órgano colegiado que haya incurrido en la situación de conflicto de interés, existen decisiones judiciales que han equiparado el régimen de impugnación de los acuerdos por infracción de los artículos 229 TRLSC y concordantes con el que resulta de la lesión genérica al interés social, considerando que. en ambos casos, estamos ante supuestos de anulabilidad, quedando sujeta la acción de impugnación al plazo de caducidad de un año desde el acuerdo (así, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 9 de enero de 2014). No obstante, el que no se pueda impugnar el acuerdo del órgano colegiado que dispensó del conflicto por el transcurso del plazo de caducidad de la acción no supone que se convierta en eficaz el acto o contrato realizado con el tercero".

Después de la autocita y entrando ya en la Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, en ella se pronuncia la DGRN sobre la naturaleza de la ineficacia que generan las situaciones societarias de conflicto de interés, y aunque dichos pronunciamientos tienen un carácter obiter dicta, no dejan de expresar la opinión del Centro Directivo sobre la materia. Se trataba de una venta de una sociedad mercantil de nacionalidad alemana a favor de la esposa del gerente que representaba a la sociedad, estando los cónyuges casados bajo el régimen matrimonial alemán de nivelación de bienes, similar a nuestro régimen de participación en ganancias, en el que no surge durante el matrimonio un patrimonio común. La DGRN califica la situación como de conflicto de interés y no de auto-contrato, diferenciando ambos supuestos, y en relación con estos conflictos de intereses indirectos que contempla la nueva legislación societaria, aunque admite que están sujetos a una posible impugnación, defiende la DGRN que su control es exclusivamente judicial, lo que implica excluir que puedan ser objeto de calificación registral, considerando que estas situaciones no limitan el poder representativo de los administradores, a diferencia, al parecer, del autocontrato en sentido propio, reconociendo un cambio de doctrina frente a la posición seguida por la misma DGRN en su Resolución de 30 de junio de 2014. Transcribo el párrafo correspondiente de la referida resolución de 3 de agosto de 2016:

"Respecto a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital, al imponer el primero la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto; y, el segundo artículo, el 232 al decir «el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad». Lo anterior pondría de manifiesto que frente a los diversos grados de ineficacia del autocontrato del artículo 1459 del Código Civil, el conflicto de intereses en el ámbito societario provoca unos efectos diversos como ha quedado expuesto (artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, en este régimen especial, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Ahora bien, este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 Ley de Sociedades de Capital por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración. El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social». Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime. El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009). Por ello las consideraciones que preceden son congruentes con lo que sostiene este centro directivo, en lo que se refiere a la actuación del registrador (Resoluciones de 26 de junio y 8 de julio de 2015), de que no debe perderse de vista que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución patente susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo fundamental en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital. En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente. Es cierto que esta Dirección General en Resolución de fecha 30 de junio de 2014 declaró no inscribible una novación de hipoteca por existir conflicto de intereses, pero esta resolución es de fecha anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nueva redacción a los artículos 229 y concordantes de la Ley. Al propio tiempo, hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, en su artículo 3, siguiendo una concepción claramente germánica, define el ámbito de representación del órgano de administración, por lo que es fácilmente comprensible que el conflicto de intereses debe reconducir, en su caso, a su resolución judicial".

La distinción entre auto-contrato y situación de conflicto de interés se convierte fundamental, pues parece claramente de los términos de la resolución que si la situación fuera de la primera de las clases, no cabría invocar la extensión del poder de representación de los administradores y la protección de los terceros adquirentes de buena fe.

Y la situación de auto-contrato se identifica en la resolución por la coincidencia de personas en las dos partes del negocio, lo que excluye los supuestos de contratación con persona vinculada introducidos por la reforma societaria de 2014, siendo personas vinculadas las enumeradas en el artículo 231 TRLSC. Dice la DGRN, para delimitar la situación de auto-contrato de la de conflicto de interés:

"Hay que partir de la base de que en el supuesto planteado no existe auto- contratación, ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico. En estos casos es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (véanse Resoluciones de 9 de julio de 2014 y 20 de octubre de 2015) que en la valoración de la suficiencia de las facultades del representante debe el notario hacer mención expresa a la facultad de autocontratar".

Parece que deberán seguir incluyéndose dentro de la categoría de auto-contrato y no simplemente de conflicto de interés, los casos en que, aun sin coincidir la misma persona en las dos partes del negocio, lo hacen terceros que ejercen sus facultades por delegación del mismo y bajo su control, como si el negocio lo realiza un apoderado de un administrador que contrata con el mismo administrador, actúe este en nombre propio o en representación de la sociedad o de cualquier tercero, o con otro apoderado designado por el mismo administrador en cualquiera de dichos conceptos.

En cambio, caerían dentro del ámbito del conflicto de interés y no del auto-contrato los casos en que la sociedad contrata con quien es su administrador, estando representada en el acto por otro de sus administradores con facultades suficientes.

Y en cuanto al caso de un administrador que representa a otro en un negocio como supuesto de auto-contrato, esto se extendería tanto a la representación voluntaria como a la legal. Así, sería auto-contrato y no simple conflicto de interés el caso en que el administrador intervenga, de una parte, en nombre de la sociedad, y, de la otra, en representación de un hijo suyo en ejercicio de la patria potestad, sin que quepa salvar esta circunstancia, a mi entender, atribuyendo la representación en exclusiva al otro progenitor, ex artículo 163 Código Civil, pues el conflicto no se refiere al interés del hijo sino al de la sociedad. Sin embargo, si el administrador contratase con un hijo mayor de edad, la situación sería de conflicto de interés

En relación con el caso particular de los cónyuges, parece que debería distinguirse según el régimen económico matrimonial, pues si este es el de sociedad de gananciales u otro régimen de comunidad, la cuestión se aproxima claramente al auto-contrato, como ya tiene declarado nuestra jurisprudencia. No así si el régimen es de separación de bienes, ni tampoco, según la doctrina de la DGRN, si es de participación en ganancias, pues la resolución se refería a cónyuges casados bajo el régimen alemán de nivelación, que es similar a este último.

La propia resolución analizada así lo apunta. al señalar: "en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común".

Hay que tener en cuenta que la esencia de la doctrina de la DGRN, a mi entender, es no tanto la protección del tercero de buena fe, como la concepción de que las situaciones del conflicto de interés no limitan el poder de representación de los administradores, pues esto excluye, en realidad, la posibilidad de que el notario niegue el juicio de suficiencia de las facultades representativas aunque realmente llegase a apreciar dicho conflicto y pudiera advertir de ello al tercero. Así se desprende, a mi juicio, del siguiente párrafo de la resolución:

"Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime. El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social".

Es de resaltar que, frente a las mencionadas recientes resoluciones que interpretaron el artículo 160.1.f TRLSC, en las que, junto a la esencial declaración de que la falta de un acuerdo de la junta general autorizando la enajenación, adquisición o aportación de un activo esencial, no limita el poder de representación de los administradores frente a terceros de buena fe, se realizaba una admonición al notario a no dejar de controlar la legalidad material del acto (quien nos lo hubiera dicho no hace tanto), en la resolución que ahora analizamos brilla por su ausencia toda exigencia, y ni siquiera recomendación, al notario de que indague sobre una posible situación de conflicto de interés, o exija alguna manifestación al administrador en tal sentido, situando la DGRN la cuestión en el estricto ámbito del control judicial. Es más, parece desprenderse de su tenor que el notario no podría considerar falto de facultades representativas al administrador de la sociedad, aunque llegase a conocer la situación de conflicto de intereses

Esto no debe significar, a mi entender, porque opiniones habrá, que el notario deba desentenderse totalmente de esta situación de conflicto si la conoce, de la que al menos deberá advertir, aunque sí debamos concluir que no existe una obligación notarial de investigar, más allá de lo evidente, la situación de conflicto, ni de pronunciarse o extender su juicio de representación sobre la suficiencia de las facultades representativas del administrador a las mismas, a diferencia de las situaciones de auto-contrato (aunque, pronunciamientos de la DGRN al margen, toda precaución se me suele antojar pequeña en nuestro complicado mundo moderno).

Parece, además, que esta doctrina de la DGRN operará margen de la buena o mala fe del tercero (quien, por otra parte, conocerá normalmente su relación de parentesco con el administrador). En el caso de la resolución que analizamos, no cabe dudar de que la compradora supiese que estaba casada con el gerente de la sociedad, pero ello no afecta a la solución de la DGRN. Por ello, la posible advertencia que el notario pueda hacer sobre la potencial situación de conflicto de interés tampoco deberá obstar a la inscripción.

La DGRN hace ciertas salvedades a su doctrina, que no son de fácil interpretación. Así, en uno de sus párrafos afirma: "el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad)". Esto podría llevar a la conclusión de que si el propio documento explicita la situación de relación personal entre los intervinientes determinante del conflicto de interés, este sí podría ser valorado, aunque a continuación nos dice la DGRN que, en todo caso, la nulidad dependería de que se causase un daño a la sociedad, lo que estaría sujeto solo al control judicial.

En otro de sus fundamentos excluye de su doctrina el supuesto de "que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital". El artículo 234 TRLSC es el que se refiere al ámbito del poder de representación de los administradores, que se confiere, en principio, dentro del objeto social, y no más allá del mismo, salvo que se contrate con terceros que actúen de buena fe y sin culpa grave.

Ello me lleva a dudar a que esta doctrina pueda ser de aplicación a actos no onerosos, cuestión que podemos combinar con la reciente postura de la DGRN que parece admitir las facultades representativas de los administradores para realizar actos gratuitos, con los mismos límites legales que los demás actos de enajenación (activo esencial, modificación estructural; ver Resolución DGRN de 11 de abril de 2016), Pero aunque concluyésemos que el administrador puede por sí solo realizar un acto gratuito que no infrinja un límite legal expreso, si se aprecia una situación de conflicto de interés (donación al cónyuge o al hijo del administrador, o de un administrador a otro, o, incluso, hipoteca en garantía de su deuda), esta situación parece que sí podría ser considerada como limitativa del poder de representación por el notario y el registrador, siempre que sea notoria, esto es, siempre que resulte del propio documento.

La referencia al cambio de doctrina en relación con su previa Resolución de 30 de junio de 2014 tiene un aspecto relevante, que es que extenderá la tesis de la DGRN no solo a los contratos realizados por los administradores directamente, sino también a los que realicen apoderados voluntarios de la sociedad, en cuanto el caso de esta resolución de 2014 se refería a un préstamo hipotecario otorgado por una entidad de crédito representada por un apoderado, a favor de la esposa de este.

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