sábado, 3 de enero de 2015

El ajuste de la división horizontal a la declaración de obra nueva. El artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997. La división horizontal de la vivienda unifamiliar y otros supuestos. La Resolución DGRN de 3 de octubre de 2014.

La declaración de obra nueva, de cuyos requisitos me he ocupado en la entrada anterior, documenta el “objeto” de la división horizontal. Mediante esta última se configuran como elementos privativos, susceptibles de propiedad singular y exclusiva, diversos pisos o locales en la edificación, junto con los elementos comunes del edificio, sujetándolos al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal.

La legislación hipotecaria considera suficiente para el acceso registral de la obra nueva su descripción en los títulos que se otorguen para documentar otros actos inscribibles, como lo sería el propio título que documentase la división horizontal (artículo 208 Ley Hipotecaria y 308 Reglamento Hipotecario).

Pero, en la práctica, la declaración de obra nueva tiene entidad propia y, muchas veces, no coincide temporalmente con la división horizontal. Además, la evolución de la legislación urbanística ha impuesto a la declaración de obra unos requisitos que, en todo caso, deberán cumplirse, al margen de cómo se documente. En este sentido, la Resolución DGRN de 6 de julio de 2013, con cita de otra anterior de 11 de octubre de 2008, sobre la inscripción de una modificación de obra nueva mediante su descripción en el título (escritura de permuta), pero exigiendo el cumplimiento de los requisitos de legalidad urbanística. 

La Resolución DGRN de 17 de octubre de 2014, con cita de otra anterior de 23 de junio de 1998, declara: “la propiedad horizontal presupone siempre la previa inscripción del edificio que se divide (art. 8 de la Ley Hipotecaria). Por tanto, cuando existe discrepancia entre la edificación tal como aparece descrita en el Registro y la que según el título constitutivo del Régimen de Propiedad Horizontal, va a ser objeto de división, es precisa la previa inscripción de la correspondiente alteración, pues así lo imponen tanto la concordancia del Registro con la realidad extrarregistral como, de forma más específica, la propia normativa urbanística”.

Quizás los supuestos que más dudas han planteado sobre la necesidad de cumplir o no los requisitos de la declaración de obra nueva son los de rehabilitación o reforma interior de edificaciones, respecto de los que la doctrina de la DGRN no es completamente uniforme. Así:

- La Resolución DGRN de 19 de febrero de 2005 rechaza que en un supuesto de edificio que constaba registralmente como en mal estado de conservación y respecto del que se solicitó una hipoteca para financiar, además de su compra, su reforma, la posterior división horizontal y división de hipoteca, en la que se suprime la expresión "mal estado de conservación", precise observar los requisitos de la declaración de obra nueva, declarando la DGRN: "No puede presuponerse que el edificio, tal y como ahora se describe, sea distinto del que figura inscrito por el hecho de que haya sido modificada en algunos puntos su configuración interior, ni que la reparación o rehabilitación del mismo, objeto del préstamo hipotecario, haga nacer un edificio distinto que el que figura inscrito, si su configuración exterior es la misma, aunque se hayan realizado algunas modificaciones interiores, las cuales pueden venir impuestas por las exigencias físicas que presupone la constitución en régimen de propiedad horizontal".

- La Resolución DGRN de 6 de julio de 2013 resuelve un caso en que en el Registro de la Propiedad figuraba inscrita una finca con casa, sin expresión de los metros totales construidos ni de las plantas que conformaban la edificación y se otorga una escritura en la que se hace constar "como concreción de la superficie construida que no consta en el título previo y no como declaración de obra nueva" los metros construidos totales, las plantas en las que está dividida la edificación, su destino y los metros construidos por planta, todo ello de conformidad con la certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada a la escritura y en la que constaba su antigüedad, superior a los plazos de reposición de la legalidad urbanística. La DGRN confirma en este caso la necesidad de cumplir los requisitos de la declaración de obra nueva, aunque los considera cumplidos mediante la certificación catastral incorporada acreditativa de la descripción de la edificación y de su antigüedad.

¿Condiciona la obra nueva la división horizontal posterior?

El Real Decreto 1093/1997 prevé, como hemos visto en la entrada anterior, que en la declaración de obra nueva se haga constar: 

“si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente”.

En relación con esta norma, el artículo 53 del mismo Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que lleva por título genérico “Requisitos de los títulos de constitución de propiedad horizontal”, dispone en su letra “a”:

“Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas:

a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión”.

La doctrina había apuntado que la constancia en la declaración de obra nueva del número de elementos privativos de la futura división horizontal podría resultar una exigencia imposible, en cuanto no se exige la exhibición ante notario del proyecto de obras, sino únicamente de la licencia de obras que se haya otorgado, y en esas licencias de obra puede no figurar el número de elementos privativos autorizados. Al respecto de esta exigencia, ha recaído la reciente Resolución DGRN de 3 de octubre de 2014, que después comentaremos.

Además, la DGRN había entendido que el artículo 53 Real Decreto 1093/1097 era una norma puramente adjetiva, dirigida a notarios y registradores, que carecía del rango normativo adecuado para imponer limitaciones al derecho de propiedad, como la sujeción a licencia del acto de división horizontal. Por lo tanto, no cabría apoyarse en el artículo referido para exigir licencias administrativas a actos de división horizontal. En este sentido, se habían pronunciado diversas resoluciones de la DGRN en relación con dos casos particulares: la división horizontal de una vivienda unifamiliar y la división de pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal. No obstante, deben tenerse en cuenta las recientes reformas legislativas y el cambio de tesis de la DGRN sobre estas materias. 

- La división horizontal de una vivienda unifamiliar.

Inicialmente, diversas resoluciones de la DGRN negaron que para la división horizontal de una vivienda unifamiliar fuera precisa la licencia administrativa (siempre dejando al margen los casos de legislaciones autonómicas que expresamente lo exijan como Cataluña, Valencia o Andalucía).

Cabe citar en este sentido:

- La Resolución DGRN de 18 de julio de 1996 resuelve el recurso contra una calificación negativa de una división horizontal de un “chalet” de tres plantas, en la que se configuraban como elementos privativos dos viviendas, una en planta baja y otra en la alta, a cada una de las cuales se asignaba como anejo el uso de una parte el sótano destinado a garaje y el de una parte del terreno no edificado destinado a jardín. La condición de vivienda unifamliar resultaba de una certificación del secretario del Ayuntamiento que el propio registrador solicitó de oficio para comprobar la situación urbanística de la parcela. La DGRN revoca la calificación registral, afirmando que “las exigencias de la ordenación urbanística no pueden llevarse al extremo de determinar el grado de ocupación material de cada una de las viviendas permitidas en la zona de actuación”, y que “si el número de personas que residen en una edificación urbanísticamente regularizada, es ajeno a la normativa urbanística, igualmente ajeno debe ser a tal normativa la configuración jurídica que sus ocupantes den a la titularidad de la vivienda ocupada, si no se altera con ello el uso residencial asignado o su estructura y aspecto exterior, como ocurre en el caso de la división horizontal”. 

- La Resolución DGRN de 16 de enero de 2002 consideró innecesaria la obtención de una licencia municipal que amparase específicamente la división horizontal de una vivienda unifamiliar. En el caso se declaraba la obra conforme a una licencia de edificación para vivienda unifamiliar, y en la misma escritura se procedía a dividir horizontalmente la edificación de cuatro plantas en dos viviendas independientes, una a la derecha y otra a la izquierda, asignando como elemento común el uso del jardín no edificado. El supuesto de hecho parece encajar en la llamada “propiedad horizontal tumbada”, a la que después nos referiremos. En todo caso, la DGRN rechaza la necesidad de obtener nueva licencia, distinta de la edificación, que ampare la división horizontal efectuada de la vivienda unifamiliar, reiterando la doctrina de la Resolución de 18 de julio de 1996, sobre que las normas urbanísticas no tienen por objeto limitar el número de personas que pueden ocupar una edificación, y en cuanto al artículo 53.a Real Decreto 1093/1997, alegado específicamente en la calificación registral como fundamento y posterior cronológicamente a la resolución de 1996, considera la DGRN que el precepto carecía del rango legal para imponer limitaciones al dominio.

- La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2003 reiteró esta doctrina, afirmando el carácter puramente registral del artículo 53.a, que solo podría tener operatividad “en el territorio de aquellas Comunidades Autónomas cuyas leyes hayan establecido expresamente la necesidad de licencia municipal”. En el caso, la calificación registral planteó la necesidad de licencia municipal para la división horizontal con base en la legislación urbanística autonómica, en cuanto ésta exigía dicha licencia para la modificación del uso de los edificios o de las instalaciones en general, rechazando la DGRN dicho argumento, al considerar que: “la constitución de un régimen de propiedad horizontal no implica ninguna modificación de uso desde el momento en que residencial era y residencial sigue siendo y mucho menos puede implicar una modificación de las instalaciones en general ya que la constitución de un tal régimen no implica, por sí mismo, alteración física alguna”.

- La Resolución DGRN de 14 de enero de 2010. Se refiere a un caso de propiedad horizontal tumbada, afirmando que la división horizontal, aun tumbada, no precisa licencia municipal. Reitera la anterior doctrina sobre propiedad horizontal tumbada recogida en Resoluciones de 10 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2004. No obstante, este caso de la propiedad horizontal tumbada, por su relación con la cuestión de los complejos inmobiliarios, lo trataré en particular más adelante.

Debe decirse que esta posición de la DGRN encontró cierta oposición doctrinal, y, finalmente, la DGRN ha rectificado su postura en la resolución que comentamos a continuación.


En el caso, una edificación se dividía horizontalmente en cuatro viviendas independientes. El Registrador exigía la aportación de las licencias de obra originarias o de nuevas licencias que permitiesen comprobar si dicha división era ajustada a la legalidad urbanística. Alegaba el registrador, como fundamento jurídico, el artículo 53 a del Real Decreto 1093/1997, apoyando su aplicación desde el punto de vista urbanístico en la legislación de la Comunidad de Madrid, que imponía la licencia administrativa para: “Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino”. El notario recurrió, alegando la doctrina previa de la propia DGRN (y dejando caer que la Resolución de 14 de enero de 2010 era vinculante). La DGRN, después de rechazar que se esté ante un acto de parcelación o división de terrenos y negar que un acto de división horizontal suponga necesariamente una modificación de la configuración arquitectónica del edificio, confirma la calificación, entendiendo que la división horizontal supone “cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones”, para lo que la legislación urbanística aplicable exige licencia. 

Al apoyarse para la exigencia de licencia en el cambio de uso, la DGRN se aparta de lo previamente sostenido en su anterior resolución de 28 de octubre de 2003, en la que se analizó la misma cuestión. Además, mientras que son escasas las legislaciones urbanísticas autonómicas que exigen específicamente licencia para la división horizontal, es común exigirla para los cambios de uso. 

Según su nueva doctrina, el uso de las edificaciones es un elemento esencial, al estar en relación con el establecimiento de infraestructuras, lo que se relaciona con la densidad de población. Alega la DGRN que el plan municipal correspondiente distinguía entre el uso individual de la vivienda y el colectivo y que, conforme a todo ello, el cambio de uso precisa licencia, al constar en el Registro de la Propiedad la vivienda que se dividía horizontalmente como unifamiliar.

Las referencias al Planeamiento parecen remitir a que se esté a la norma urbanística local para determinar si el uso unifamiliar y el colectivo son diversos. No obstante, lo cierto es que el planteamiento general de la DGRN sobre la división horizontal de las viviendas unifamiliares parece haber variado con esta resolución, y ello al margen de las reformas legislativas que han incidido en esta materia, a las que después aludiremos.

En todo caso, a mi juicio, del mismo modo que se puede prescindir de la licencia municipal para la declaración de obra nueva cuando hayan transcurrido los plazos de reposición de la legalidad urbanística, entiendo que podríamos prescindir de esta licencia para la división horizontal, siempre que se pueda demostrar que el cambio de uso se produjo materialmente en una fecha desde la que hubieran transcurrido los plazos de prescripción de la posible infracción urbanística cometida, para lo cual podrá ser suficiente el certificado de técnico competente, como lo es en el caso de la declaración de obra nueva. 

En la Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2014 se plantea esta posibilidad, aunque la DGRN no llega a resolverlo en cuanto al fondo, por considerar que el defecto de falta de licencia para la división horizontal no fue alegado en la calificación inicial, sino en la del registrador sustituto. En el caso, constaba inscrita en el registro de la propiedad una vivienda unifamiliar y se presenta una declaración de modificación de obra nueva por la que se indica que, en realidad, se trata de cuatro viviendas independientes y no de una vivienda unifamiliar y, a continuación, se procede a dividirlas horizontalmente. El Registrador exige la presentación de licencia municipal para la transformación de la obra nueva. El notario recurre alegando que se trata de una obra antigua, habiéndose aportado certificación que la antigüedad de la modificación era superior a cinco años, y que el defecto de falta de licencia para la división horizontal había sido alegado ex novo por el registrador sustituto, aparte de considerarlo salvado también por la antigüedad y la prescripción de la posible infracción urbanística. 

La resolución comienza por recordar la exigencia de licencia administrativa para la constitución de complejos inmobiliarios, conforme al artículo 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, según la redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, lo que plantea la duda sobre si la división horizontal de una sola edificación es un supuesto de complejo inmobiliario, de lo que nos ocuparemos después, para después acudir al argumento formal de la introducción del defecto nuevo por el calificador sustituto y la falta de fundamentación de la calificación del registrador titular. Es llamativo en esta resolución el rigor formal de la DGRN con la calificación registral. En todo caso, si se admite que la modificación de obra nueva, pasando de constar como vivienda unifamiliar a edificación compuesta por cuatro viviendas independientes, es inscribible por antigüedad, no parece que existan argumentos para exigir con posterioridad licencia a la división horizontal de la obra ya modificada. 

- La división de pisos y locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal. 

La Resolución DGRN de 15 de octubre de 2002 consideró que el artículo 53 a del Real Decreto 1093/1997, por sí solo, no justificaba la sujeción a licencia administrativa de la división de un local destinado a vivienda, siempre que la normativa autonómica no lo exigiera.

No obstante, en este punto se ha producido una importante reforma legislativa. La Ley 8/2013, de 26 de junio, modifica el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, exigiendo en su apartado 3º licencia administrativa para “la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes”. De esta cuestión ya me he ocupado en una entrada anterior, pero recordar que (en contra de lo que yo había opinado) la Resolución DGRN de 20 de marzo de 2014 considera que la exigencia de autorización administrativa para la división de locales conforme al artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal es exigible en virtud de la propia norma estatal que tiene carácter de legislación básica. La Resolución DGRN de 28 de mayo de 2014 confirma esta doctrina sobre la necesidad de licencia administrativa para la división de pisos o locales, aunque señala como uno de los casos exceptuados el de la segregación para posterior agrupación a un local colindante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.6 del Texto Refundido de la Ley del suelo, que a continuación veremos.

- La nueva doctrina de la DGRN sobre el artículo 53.a Real Decreto 1093/1097. La Resolución DGRN de 3 de octubre de 2014.

Al margen del caso de la vivienda unifamiliar y de la división de pisos o locales ya constituidos como elementos privativos en una división horizontal, la Resolución DGRN de 3 de octubre de 2014 realiza una nueva interpretación del artículo 53.a del Real Decreto 1093/1097, de la que pueden resultar nuevas exigencias para el otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal. 

En el caso, se declara en la escritura una edificación compuesta de planta de sótano, destinada a aparcamientos, planta baja, con dos viviendas y local, y planta alta para tres viviendas, y a continuación se procede a dividirla horizontalmente, resultando dieciocho elementos privativos: cinco viviendas, un local, ocho plazas de garaje y cuatro trasteros. 

El registrador despacha la inscripción de la obra nueva en construcción y rechaza la de la división horizontal, alegando, entre otros, el siguiente defecto: “No se inscribe la constitución en régimen de propiedad horizontal, porque tal y como aparece redactada la licencia de obras que autoriza la construcción de la edificación, no se aprecia que el número y características de los elementos privativos de la división horizontal constituida sean los que resultan de dicha licencia. En defecto de complemento aclaratorio suficiente de la licencia municipal, por la autoridad competente, en el sentido expresado en el párrafo anterior, es requisito indispensable para la inscripción, que al título se acompañe la correspondiente autorización administrativa exigida por el art. 10-3, a) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en relación con el art. 17-6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 29 de junio, o el testimonio notarial de la misma”.

El registrador despacha la declaración de obra en construcción y lo que rechaza es la inscripción de la división horizontal, invocando el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, procedente de la reforma de la Ley 6/2013, que exige licencia administrativa para la división de pisos y locales de una propiedad horizontal, en los mismos términos en que se exige para la constitución de complejos inmobiliarios por el artículo 17.6 del TRLS. Conforme a este último artículo 17.6 TRLS, uno de los supuestos exceptuados de licencia sería el de que "el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel". El registrador parece trasladar esta exigencia a la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal ordinaria que, en consecuencia, precisaría licencia, salvo que el número de elementos privativos resultantes de la división horizontal coincidiese con los que fueron autorizados por la licencia de obras, lo cual parece que no se podía comprobar en el caso, quizás porque la licencia no expresaba el número de elementos privativos autorizados.

La Resolución comienza analizando las recientes reformas introducidas por la Ley 8/2013, de 26 de junio, en materia de constitución y modificación de complejos inmobiliarios y la definición de éstos recogida en el artículo 17 apartado 6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y el artículo 10.3 LPH, de los que me ocuparé en la entrada siguiente, los cuales habían sido alegados como fundamento de la calificación por el registrador.

Da la razón la resolución al notario al afirmar que ni la licencia exigida en el artículo 17.6 TRLS ni la del artículo 10.3 LPH son aplicables a la que llama “propiedad horizontal ordinaria”. Con esto, parece que quebraría el fundamento legal principal de la calificación. No obstante, la DGRN continúa con su argumentación para dar al final la razón al registrador.

Recuerda la DGRN, a continuación, su propia doctrina sobre que debe ser la legislación autonómica la que determine qué actos de edificación y uso del suelo precisan licencia, y recuerda que el artículo 134.d) de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo de Baleares, que exige que en las licencias de obras de construcción y edificación de nueva planta se contenga la previsión del número de viviendas o establecimientos, entró en vigor después del otorgamiento de la escritura calificada. Nuevamente, parece que la resolución recoge una argumentación contraria a la calificación, al no encontrar fundamento legal para la misma en la legislación autonómica, por no estar ésta en vigor a la fecha del otorgamiento de la escritura.

No obstante, la DGRN va a encontrar, finalmente, el fundamento para confirmar la calificación, en el artículo 53.a Real Decreto 1093/1097, que hasta ahora se había considerado una norma registral que no podía imponer requisitos específicos a la división horizontal sin apoyo en una norma urbanística, tesis que resulta abandonada en esta resolución.

Según la DGRN: “Ahora bien, la falta de necesidad de una licencia administrativa expresa, no excluye que el régimen de división horizontal deba adecuarse a la licencia obtenida para la obra nueva. De este modo el artículo 53 de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, dispone que «para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión».

La invocación como fundamento de la resolución del artículo 53 Real Decreto 1093/1997 determina que su doctrina es de aplicación, independientemente de que la legislación autonómica imponga el requisito de expresión del número de elementos privativos en la licencia de obras. 

No resulta del todo claro si, en el caso resuelto, la licencia de obras no expresaba el número de elementos privativos autorizados, o bien los expresaba y la división horizontal no se ajustó a los mismos. Pero la formulación de la doctrina de modo general, puede llevar a la consideración de que siempre deberá justificarse que no se constituyen en la división horizontal más elementos privativos que los que se autorizaron en la licencia de obras, por remisión a los que figuraban en el proyecto de obras aprobado, los exprese aquélla determinadamente o no. 

Si la licencia de obras no los menciona, como puede suceder en la práctica, cabría sostener que puede pedirse una aclaración de la licencia o una nueva licencia para la división horizontal, ex artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997, como hizo la calificación registral confirmada por la resolución DGRN. No obstante, a mi juicio, será también posible que mediante certificación técnica la que aclare que el número de elementos privativos constituidos en la división horizontal no excede de los autorizados en la licencia, con referencia al proyecto de obras. 

En cuanto al momento en que deberá justificarse este extremo, podría recogerse en la declaración de obra, aprovechando la certificación técnica que a la misma se incorpore. Bastaría entonces que la posterior división horizontal no difiriera de la obra declarada previamente. Pero debe tenerse en cuenta que la calificación registral confirmada no niega la inscripción de la obra en construcción, sino la de la posterior división horizontal, y el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1097, fundamento de la resolución, se refiere a la inscripción de los títulos de la división horizontal. Parece, conforme a ello, que también podrá diferirse la justificación de este extremo -que no se constituyen más elementos privativos en la división horizontal que los autorizados en la licencia de obras- al momento del otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal, y podrá emplearse, mi juicio, como ya he dicho, una certificación técnica.

En todo caso, esta exigencia supone un cambio de criterio de la DGRN sobre la interpretación del artículo 53.a Real Decreto 1093/1997 y viene a imponer a la división horizontal, de hecho, el mismo requisito de la licencia administrativa que se prevé para los complejos inmobiliarios y la división de locales, salvo el supuesto exceptuado legalmente, lo que parece contradictorio que la previa afirmación de que no son aplicables estos artículo 10.3 LPH y 17.6 TRLS a la propiedad horizontal ordinaria.

En la siguiente entrada continuaré con esta cuestión de la exigencia a la división horizontal de licencia administrativa, pues han recaído otras resoluciones que inciden sobre la misma materia.

Hasta aquí por hoy,





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