La división horizontal, la propiedad horizontal tumbada y los complejos inmobiliarios. ¿Está sujeta a licencia la división horizontal? Las Resoluciones de 21 de enero de 2014, 3 de octubre de 2014 y 17 de octubre de 2014.

En las dos entradas previas me he ocupado de los requisitos de la declaración de obra nueva y de su relación con la división horizontal. En esta tercera entrada que dedico a estas materias me ocuparé de la relación entre la división horizontal, tumbada y ordinaria, y los complejos inmobiliarios, en relación con las recientes reformas legislativas y la doctrina de la DGRN, particularmente en lo relativo a la posible sujeción a licencia de los actos de división horizontal, ordinaria y tumbada.

La división horizontal y los complejos inmobiliarios.

La expresión complejo inmobiliario puede tener un sentido más o menos amplio.

Doctrinalmente ha tenido éxito la definición dada por García García, Vidal Francés y Álvarez Beltrán, recogida en la Carta Registral de Roma de 1982: “conjunto inmobiliario es aquélla pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión que da lugar a relaciones entre las mismas, estando llamados a pertenecer a una pluralidad de personas”. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2008, citada por la Resolución DGRN de 21 de enero de 2014, los complejos inmobiliarios se caracterizan por “por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares para la consecución y mantenimiento de intereses generales y particulares de los partícipes”.

Así entendido, conjunto o complejo inmobiliario es un concepto general en que se encuentran comprendidos todos los fenómenos inmobiliarios en los que existe una titularidad inmobiliaria compartida sobre elementos, servicios o instalaciones comunes, destinados al mejor uso y disfrute de las fincas privativas a los que aquéllos se hayan vinculadas. En él podríamos comprender desde la propiedad horizontal ordinaria a supuestos atípicos de propiedad horizontal, así como a otros casos de comunidades especiales en materia de aguas o pastos.

Pero junto a este concepto general, también se emplea un concepto más estricto de  complejo inmobiliario, caracterizado frente a la división horizontal ordinaria por tener como objeto no un edificio individual sino una pluralidad de parcelas y edificaciones. En este sentido, la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 contiene una regulación de los complejos inmobiliarios en su artículo 24, procedente de la reforma de 6 de abril de 1999, definiéndolos por recaer sobre “una pluralidad de parcelas o edificaciones independientes entre sí cuyo destino principal sean las viviendas o locales y participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se hallen divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una propiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios".

En relación con este concepto, cabe destacar:

- Que podrán constituir elementos privativos del complejo inmobiliario parcelas aún no edificadas, sin que sea necesario describir en la constitución del complejo las futuras edificaciones a las que se destinan dichas parcelas ni presentar las correspondientes licencias de edificación. En este sentido, Resolución DGRN de 11 de julio de 2017.  

- Que parece suficiente con que existan servicios comunes, aunque no haya ningún elemento inmobiliario que tenga este carácter, sin perjuicio de que siempre existirán elementos de separación entre los elementos privativos que puedan tener ese carácter común. En este sentido, la Resolución DGRN de 5 de abril de 2002 (relativa a la constitución como complejo inmobiliario del suelo de carácter público y el subsuelo de carácter privado) afirma, en interpretación de este artículo 24 de la LPH: "aunque no existieran elementos comunes, la nueva regulación de los complejos inmobiliarios, llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril , considera aplicable el régimen de la propiedad horizontal propio de los complejos inmobiliarios, cuando los titulares de los elementos independientes participen, con carácter inherente a este derecho, en una comunidad indivisible sobre otros elementosinmobiliarios, viales, instalaciones o servicios (cfr. artículo 24). Esto es, no es imprescindible para que haya complejo inmobiliario la existencia de elementos comunes en el conjunto, sino que basta la existencia de servicios generales, como son los regulados en los estatutos del complejo inmobiliario objeto del presente expediente, donde se regula una cuota de participación de cada elemento para el adecuado sostenimiento de los servicios, cargas y tributos no imputables individuamente a cada una de las fincas".

La DGRN se había ocupado, ya antes de las recientes reformas legislativas, de la diferenciación entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal, a fin de determinar la exigencia o no de licencia administrativa, relacionando esta cuestión con la parcelación del suelo, y centrándose en el caso de la llamada propiedad horizontal tumbada, en la que los elementos privativos no se superponen horizontalmente, sino que se disponen verticalmente, consistiendo, bien en edificaciones adosadas, bien en edificaciones totalmente independientes.

Tras las recientes reformas legislativas en materia de licencia administrativa para la constitución de complejos inmobiliarios y para la división de pisos y locales se plantea el alcance de las mismas en relación con la división horizontal.

Las últimas reformas legislativas en la materia.

 El Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, modificó el artículo 17 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, introduciendo en su apartado 6 la siguiente regla:

“La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida, o el testimonio notarial de la misma”.

La cuestión volvió a ser modificada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, tras la cual dicho apartado 6 del artículo 17 del TRLS queda con la siguiente redacción (hoy es el artículo 26.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que exige esta licencia para "la constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal"):

“La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

A los efectos previstos en este número se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos”.

Esta modificación contiene una definición de complejo inmobiliario a los efectos de la exigencia de licencia administrativa y recoge dos excepciones a la misma, a lo que después nos referiremos.

También modifica la Ley 8/2013 el apartado 3 del artículo 17 TRLS, añadiendo un segundo párrafo al mismo, disponiendo actualmente dicho apartado 3º (hoy artículo 26.4 TRLS 2015):

“La constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización o pueda computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior.

El complejo inmobiliario podrá constituirse sobre una sola finca o sobre varias, sin necesidad de previa agrupación, siempre que sean colindantes entre sí o únicamente se hallen separadas por suelos que, de acuerdo con la ordenación territorial y urbanística, deban tener la condición de dominio público, ser de uso público, servir de soporte a las obras de urbanización, o ser computables a los efectos del cumplimiento del deber de entregar a la Administración el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención”.

Por último, el artículo 2 apartado 5 de la Ley 8/2013, de 26 de julio, define los complejos inmobiliarios, distinguiendo en sus dos números los complejos inmobiliarios privados de los urbanísticos. En cuanto a los primeros, los define como:

“aquel complejo inmobiliario sujeto al régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, así como a los regímenes especiales de propiedad establecidos por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal”.

Distingue dos supuestos: los del artículo 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, a los que nos hemos referido, y que serían aquéllos para los que se exige licencia en su constitución o modificación, y otros “regímenes especiales de propiedad” previstos en el artículo 24 LPH.

Este artículo 24 LPH, después de referirse a los complejos inmobiliarios que podríamos denominar ordinarios, caracterizados por recaer sobre una pluralidad de edificaciones o parcelas independientes entre sí, cuyo destino principal sean la vivienda o locales, en su apartado 4 dispone: “A los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas jurídicas señaladas en el apartado 2 les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, las disposiciones de esta Ley, con las mismas especialidades señaladas en el apartado anterior”.

A mi juicio, el artículo 2.5.1 de la Ley 8/2013, al incluir dentro del concepto de complejo inmobiliario esos otros regímenes especiales de propiedad, está en relación con este apartado 4 del artículo 24 de la LPH. Sería el caso de sistemas de organización de la propiedad no destinados a viviendas o locales, a los que se ha aplicado la técnica del complejo inmobiliario, tales como:

- La organización de cementerios como una forma especial de propiedad horizontal (Resolución de 21 de marzo de 2001).

- La relación entre el suelo de dominio público y el subsuelo desafectado del dominio público e inscrito como una finca independiente (Resolución 5 de abril de 2002; artículo 17.4 LS “Cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público). Este supuesto es definido por el número 3 del artículo 2.5 como complejo urbanístico.

- Los puertos deportivos, en los que existen unos elementos privativos, los amarres o puntos de atraque, destinados a adjudicarse a diferentes particulares, aunque la adjudicación no sea en propiedad, y unos elementos e instalaciones comunes, como son los pantalanes de acceso a los amarres, los viales, los jardines, el club social y que además supone la prestación añadida de unos servicios comunes (contemplados en la Resolución DGRN de 9 de abril de 1992).

En consecuencia, a todas estas situaciones, aunque pudieran considerarse dentro del concepto genérico de complejo inmobiliario, de conformidad con el tenor del artículo 2.5.1 Ley 8/2013, no les será exigible la licencia para la constitución o modificación del complejo que prevé el artículo 17.6 TRLS.

(Nota.- El artículo 2.5 de la Ley 8/2013 ha sido derogado por el TRLS de 30 de octubre de 2015. El actual artículo 26.6 del TRLS 2015 exige la licencia administrativa para la constitución de complejo inmobiliario, con las excepciones y en los términos señalados, pero precisando que esta será exigible para la "constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal". Con todo, creo que sigue siendo argumentable que la licencia administrativa solo es exigible respecto de los auténticos complejos inmobiliarios, y no respecto a situaciones asimiladas a los mismos, como las que se han indicado).
  

La constitución del complejo inmobiliario.

Parece que la constitución del complejo inmobiliario es un acto de naturaleza similar a la constitución del régimen de propiedad horizontal.

No obstante, el artículo 24.1 LPH prevé dos modalidades de constitución:

1.- Constitución como una sola comunidad de propietarios, con remisión a las normas de la propiedad horizontal

2.- Constitución a través de la agrupación de comunidades. El título constitutivo en esta modalidad puede otorgarse por el propietario único del complejo o bien por los por los presidentes de todas las comunidades preexistentes, que deberán estar autorizados por las respectivas juntas de propietarios por mayoría ordinaria (fiscalmente es de destacar que la Consulta de la DGT de 3 de febrero de 2012 considera que la constitución de un complejo por el sistema de agrupación de comunidades no está sujeta al gravamen gradual del impuesto de AJD).

La Resolución DGRN de 5 de enero de 2006 afirma que la constitución de un conjunto urbanístico o complejo inmobiliario, como acto de riguroso dominio, exige el consentimiento unánime de todos los propietarios o copropietarios de las parcelas que se integran en el mismo. Por lo tanto, fuera del caso particular de comunidades sujetas al régimen de propiedad horizontal, en las que basta el acuerdo mayoritario, cuando varias fincas pretendan integrarse en un complejo inmobiliario y alguna de ellas esté en situación de copropiedad, no será suficiente el acuerdo mayoritario de los copropietarios para la integración de la finca en el complejo, sino que será preciso el acuerdo unánime.

La misma doctrina nos llevaría a considerar que en fincas gananciales o pertenecientes a una comunidad de propietarios es preciso el acuerdo de todos los partícipes en la comunidad.

La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021 declara que no será precisa la unanimidad para el acuerdo de formalizar en escritura pública un complejo inmobiliario de hecho previamente existente.

¿Puede constituirse el complejo inmobiliario sobre fincas independientes sin necesidad de previa agrupación de las mismas?

La respuesta afirmativa parecía resultar de la propia naturaleza del complejo inmobiliario frente a la propiedad horizontal. El propio artículo 24.1 LPH se refería a la constitución del complejo sobre una pluralidad de fincas independientes.

La clásica Resolución DGRN de 2 de abril de 1980 admite la aplicación a estas figuras de la técnica de la propiedad horizontal, mediante la apertura de folio registral a la finca matriz y de folios registrales independientes a cada uno de los elementos privativos del complejo. Esta posibilidad parece presuponer la existencia de una finca matriz única, bien por otorgarse el título constitutivo del complejo inicialmente sobre una finca, bien por agruparse registralmente todas las fincas sobre las que se vaya a constituir el complejo.

Sin embargo, la agrupación registral de todas las fincas a fin de constituir sobre ellas el complejo no parecía obligatoria ni siquiera desde el punto de vista registral, pues cabría acudir a otras técnicas como la constitución de servidumbres recíprocas o de vinculaciones ob rem.

El párrafo 2 del apartado 3 del artículo 17 del TRLS, introducido por la Ley 8/2013, admite expresamente la constitución del complejo tanto sobre una sola finca como sobre varias, sin necesidad en este último caso de agrupación entre sí, aunque exigiendo que sean colindantes o, de no serlo, que estén separadas por terreno que “tengan la condición de dominio público, ser de uso público, servir de soporte a las obras de urbanización, o ser computables a los efectos del cumplimiento del deber de entregar a la Administración el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención”.

Pero la no necesidad de agrupación registral de las fincas integradas en el complejo parece referida solo al caso de que estas permanezcan tras la constitución del mismo sin alteración, aunque quedando integradas en el complejo.

Caso distinto es que de la constitución del complejo resulte una modificación en la configuración inicial de las fincas, como si se procede a una nueva división de las mismas, en cuyo caso, desde la perspectiva registral, sí podría ser necesaria su previa agrupación para la posterior nueva división.

La necesidad de licencia administrativa y sus excepciones.

El artículo 17.6 exige la licencia administrativa para la constitución o modificación de complejos inmobiliarios, con dos excepciones:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

Caben dos interpretaciones de esta norma:

1.- Que, para la aplicación de la misma, la licencia de obras tiene que prever el número de elementos privativos que resultarán de la constitución del complejo.

2.- Que basta con que la licencia de obras admite la construcción de diversas edificaciones para poder constituir un complejo en el que se constituyan como elementos privativos las respectivas edificaciones con sus terrenos anejos, sin que sea necesario que en la licencia de obras se determine específicamente el número de elementos privativos que resultará de la constitución del complejo.

A mi juicio, cabe optar por la segunda de las tesis, pues la redacción del precepto se refiere a la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones, no exigiendo que la propia licencia prevea la constitución del complejo.

No obstante, en el caso de que existan varias edificaciones que se declaren por haber prescrito respecto de ellas la acción de reposición de la legalidad urbanística, cabe plantear si la constitución del complejo exige o no la licencia administrativa. Si se entiende que basta con que el complejo no dé lugar a más elementos privativos que los que corresponden a las edificaciones para las que se ha concedido licencia, podría defenderse la extensión de esta regla a las edificaciones sin licencia, pero respecto de las que no proceda adoptar medidas de reposición de la legalidad por prescripción de la acción correspondiente.

En este sentido, las Resoluciones DGRN de 28 de mayo de 2014 y 17 de octubre de 2014 declaran:

“la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación”.. 

b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

La Resolución DGRN de 23 de enero de 2013, a la vista de la reforma del Real Decreto Ley 8/2011, analiza un supuesto en que en un elemento de un complejo inmobiliario se constituye una propiedad horizontal, considerando evidente que se trata de la modificación de un complejo inmobiliario que precisa de licencia.

La posibilidad de prescripción de la posible acción de restablecimiento de la legalidad.  

La Resolución DGRN de 11 de julio de 2017 se plantea, de conformidad con su última doctrina sobre la cuestión en segregaciones o divisiones, si cabe la inscripción de un complejo inmobiliario sin licencia administrativa justificando la constitución del complejo en una fecha desde la cual hubieran transcurrido los plazos de prescripción de la acción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística. Esta posibilidad se admite en términos generales, aunque las Resoluciones más recientes la restringen, respecto del caso de las obras nuevas, exigiendo la acreditación del transcurso de dicho plazo mediante un documento administrativo. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 11 de julio de 2017, según resulta de su argumentación, aunque los términos literales del párrafo que se transcribirá parece admitir la acreditación de la antigüedad por otros medios documentales fehacientes (quizás referidos a la existencia de una escritura pública con antigüedad suficiente para entender transcurridos dichos plazos, aunque la cuestión dista de estar clara):

"En este punto cabe recordar la doctrina de este Centro Directivo plasmada en la Resolución de 7 de marzo de 2017, que se reitera la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015 y 5 de mayo de 2016, en el sentido de que para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley de Suelo estatal -norma registral temporalmente aplicable- la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. Por lo que si se pretende el acceso registral por la vía de la prescripción de las facultades de restablecimiento de legalidad urbanística –cfr. artículo 236 de la Ley 5/2014–, (que no de la eventual infracción cometida, que es lo que alega el recurrente), es preciso igualmente un acto administrativo que así lo declare expresamente, o una prueba documental fehaciente al respecto, y en todo caso, identificando claramente la ubicación y delimitación de cada una de las parcelas, ya sean privativas o comunes, resultantes de tal acto de parcelación supuestamente prescrito, extremo que no concurre en la documentación aportada".

¿Cabe diferenciar la propiedad horizontal tumbada del complejo inmobiliario?

Si atendemos al último párrafo de apartado 6 del artículo 17 del TRLS, tras la reforma efectuada por la Ley 8/2013, veremos que considera complejo inmobiliario a los efectos de dicho número, esto es, a los efectos de exigencia de licencia administrativa para su constitución, a “todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos”.

Literalmente, esta definición encaja no ya con un complejo inmobiliario constituido sobre varias parcelas independientes, sino con una división horizontal de un edificio independiente.

Ante ello, debemos considerar si la división horizontal de un solo edificio supone un caso de complejo inmobiliario del artículo 17.6 TRLS y queda de este modo sujeta a licencia, salvo los supuestos legalmente exceptuados.

Comenzaremos por analizar el supuesto de la llamada propiedad horizontal tumbada. Sería aquélla situación de división horizontal donde la disposición de los distintos elementos privativos de un edificio no se produce en planos horizontales, sino verticalmente.

Aunque en principio parecería indiferente que la disposición de los elementos privativos fuera horizontal o vertical, sucede que la disposición vertical puede implicar la inexistencia de verdaderos elementos comunes, más allá de los elementos de separación, en cuanto las edificaciones pueden tener accesos completamente independientes y, además, junto a la división del edificio en planos verticales, es frecuente que se asignen a cada uno de los elementos independientes, como anejo, partes diferenciadas del terreno no edificado.

La cuestión de la delimitación de las situaciones de propiedad horizontal tumbada con los complejos inmobiliarios se viene planteando desde hace tiempo ante la DGRN. De una primera posición más flexible, que se manifiesta desde la resolución de 10 de diciembre de 2003 hasta la anulación judicial de la misma, evoluciona la DGRN a posiciones más restrictivas. La cuestión versa sobre la condición de verdadero acto de parcelación o división del terreno del que se haya calificado como propiedad horizontal tumbada, respecto de lo cual, la nueva tendencia de la DGRN adopta una posición casuística, esto es, lo hace depender de las circunstancias del caso. Es de apreciar que las reformas legislativas del Real Decreto Ley 8/2011 y, especialmente, la de la Ley 8/2013, de 26 de junio, a las que hemos aludido, no han hecho variar esencialmente la posición de la DGRN, que sigue manteniendo, tras estas reformas, la posibilidad de distinguir, a los efectos de la exigencia de licencia administrativa, entre propiedad horizontal tumbada y complejo inmobiliario, con el mismo argumento de que dé lugar al verdadero fraccionamiento jurídico del suelo por crear entidades nuevas y completamente autónomas.

Como hemos dicho, la DGRN comenzó adoptando una posición de flexibilidad en la materia, que se reflejó en resoluciones como las de 10 de diciembre de 2003, 14 de junio de 2004 (ambas posteriormente anuladas judicialmente), 28 de febrero de 2005 y  16 de junio de 2006.

De todas estas resoluciones, cabe extraer las siguientes conclusiones que definirían la tesis de esta primera etapa de la DGRN, con la excepción ya señalada:

- La constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada no implica fraccionamiento del terreno pues no se procede a una división jurídica del mismo, quedando como elemento común.

- Esto es así con independencia de que se trate de viviendas adosadas (como los casos de las resoluciones de14 de junio de 2004 o de 16 de junio de 2006) o totalmente independientes (como el caso de la resolución de 10 de diciembre de 2003).

- La asignación en el régimen de propiedad horizontal de zonas determinadas del terreno como anejo de edificaciones no altera esta consideración, con independencia de que se asigne como anejo el uso o el propio terreno (resolución de 28 de febrero de 2005).

- La calificación del supuesto de la escritura como como complejo inmobiliario no altera esta doctrina si los presupuestos de hecho justifican su aplicación (resolución de 16 de junio de 2006).

De esta línea general se apartó la Resolución de 25 de mayo de 2005, pero no establecía una doctrina general, al basarse en la legislación urbanística andaluza, que expresamente mencionaba entre los actos que podrían encubrir una parcelación ilegal a las divisiones horizontales.

En los años 2007-2008 tienen lugar diversas circunstancias legislativas y jurisprudenciales que inciden en esta materia.

Legislativamente se publica la reforma de la Ley del Suelo de 28 de septiembre de 2007, que da lugar al posterior Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 20 de junio. Este Texto legal incluía normas que afectaban a la materia, como la declaración expresa de que la constitución sobre una finca del régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autorizaba a considerar su superficie como una sola parcela y la atribución de rango legal a la doctrina sostenida por la DGRN según la cual situaciones de fraccionamiento ideal, como la transmisión de cuotas indivisas con asignación de superficies de uso exclusivo del terreno o la constitución de sociedades o asociaciones con la misma vinculación de las participaciones sociales, era equiparable a su división. Es de destacar, no obstante, no se menciona entre estos actos de división ideal a las divisiones horizontales.

Jurisprudencialmente tienen relevancia dos sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de febrero de 2007 anuló la resolución de 10 de diciembre de 2003, sobre la base de que la legislación autonómica de Madrid sujeta a licencia además de las parcelaciones y segregaciones, “cualesquiera otros actos de división”, expresión en que se considera comprendido el supuesto resuelto por la Resolución de 10 de diciembre de 2003 –dos edificaciones totalmente independientes entre sí a las que se asignaba como anejo de uso exclusivo el jardín que las rodeaba-. Para Rafael Calvo González Vallinas, puede adoptarse una posición intermedia, considerando que no existe obligación de exigir licencia en las edificaciones pareadas o adosadas, aunque se les asigne como anejo el uso en exclusiva de una parte del suelo, pero sí cuando se trata de edificaciones y jardines anexos totalmente independientes entre sí.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2008 se refiere a la resolución DGRN de 14 de junio de 2004, anulándola por considerar que estamos ante una verdadera división del terreno, por considerar que los terrenos asignados como anejos tenían plena autonomía y constituía un supuesto de división de terreno.

Tras las referidas circunstancias legislativas, la DGRN sigue manteniendo su criterio de distinguir la división horizontal tumbada y el complejo inmobiliario en razón a la existencia o no de fraccionamiento jurídico del terreno. Así, cabe citar las siguientes resoluciones:

- Resolución de 3 de abril de 2012.

En el caso de esta resolución se trataba de dos edificaciones independientes (no adosadas) sobre la misma finca, que se constituyen en régimen de propiedad horizontal tumbada, siendo elementos privativos las dos edificaciones, a cada una de las cuales se asigna como anejo el uso exclusivo y excluyente de una porción de terreno. La Resolución, partiendo de que la legislación autonómica no exigía licencia para los actos de división horizontal y sí para los de división material, analiza si el acto de constitución de la propiedad horizontal tumbada, en la forma en que se configuró, asignando como anejos el uso exclusivo de dos parcelas de terreno de 15.000 y 24.000 metros cuadrados, debe considerarse un acto de división sujeto a licencia administrativa. Destaca la resolución la superficie de las parcelas asignadas como de uso exclusivo y recuerda la doctrina sobre que la división del terreno no es solo la material, sino la ideal, criterio recogido en el artículo 17 apartado 2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, concluyendo que se está ante una parcelación sujeta a licencia.

- La Resolución DGRN de 5 de noviembre de 2012.

El caso de esta resolución se otorga la división horizontal de dos viviendas independientes, que no lindaban entre sí, y que se configuran como elementos privativos, asignando a cada vivienda dos anexos destinados a garaje, almacén, caseta jardín y lavandería, siendo el resto del suelo elemento común. Partiendo de que la legislación urbanística autonómica (Baleares) exige licencia para todos los actos de “parcelación urbanística”, la DGRN analiza si, en el caso, estamos ante una verdadera parcelación. Recuerda la resolución la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2008, en la que se afirma que existe verdadera división de terrenos «en el caso de efectuarse una división horizontal con asignación a cada titular del uso individualizado de una parte del terreno», así como «en el supuesto de división horizontal con agotamiento de la totalidad de la finca matriz sin que exista resto de suelo que se califique como elemento común». En el caso,  la DGRN afirma que “no existen porciones de otras fincas registrales o terrenos de uso exclusivo que constituyan físicamente fincas absolutamente independientes entre sí en el caso de satisfacerse las exigencias de la legislación urbanística, sino tan solo anexos a los elementos privativos que son de uso exclusivo de los mismos pero que siguen siendo elementos comunes y se mantiene la unidad jurídica de la división horizontal”.

Parece que lo que diferencia este caso del anterior es la circunstancia fáctica de que los anexos son de una entidad cuantitativa y cualitativamente menor, como es propio de su concepto, y que la mayor parte del terreno no edificado se mantiene como elemento común. 

Por último, tras las reformas efectuadas por el Real Decreto Ley 8/2011 y la Ley 8/2013, la DGRN ha seguido manteniendo la posibilidad de diferenciar propiedad horizontal tumbada y complejo inmobiliario:

- Resolución DGRN de 21 de enero de 2014.

En esta Resolución (además de declarar que la certificación catastral es documento suficiente para hacer constar el cambio de naturaleza de la finca registral de rústica o urbana) se aborda un caso de propiedad horizontal tumbada y su distinción con el supuesto de complejo inmobiliario, a la luz de la nueva normativa que hemos expuesto, introducida por la Ley 8/2013, marcando los criterios que seguirán resoluciones posteriores.

En el caso se trataba de tres edificaciones antiguas discontinuas que se constituyen en régimen de propiedad horizontal, creándose dos elementos privativos, asignando a cada elemento privativo una porción determinada de terreno como anejo, imponiéndose a cada titular los gastos de los anejos asignados. Existía, además, una zona común de acceso. Además los estatutos preveían la posibilidad de desvincular los anejos sin consentimiento de la comunidad de propietarios. La calificación consideró que se estaba procediendo a una división de terreno, al asignar porciones determinadas del mismo como anejos de los elementos privativos, y rechazó la admisibilidad de la cláusula estatutaria que permitía la desvinculación de los anejos. 

Partiendo de que la legislación estatal, artículo 17.6 TRLS y 10.3 LPH, tiene la condición de legislación básica, aplicable al margen de las previsiones de la legislación autonómica, la DGRN comienza por plantearse la distinción entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal. La primera consideración que hace es que, efectivamente, se reconoce que son situaciones diferentes, reiterando su posición tradicional al respecto, con lo que la conclusión es que no todo acto de división horizontal exige licencia conforme a la legislación estatal citada. En cuanto a los criterios diferenciadores de ambas situaciones –propiedad horizontal y complejo inmobiliario-, después de citar la definición de complejo inmobiliario de la Carta de Roma, antes mencionada, que recoge elementos como la vocación de pertenencia a una “multiplicidad de personas” o el establecimiento de relaciones entre las fincas elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes recíprocos, y recordar que el artículo 24 LPH define al complejo inmobiliario refiriéndose a recaer sobre una pluralidad de fincas o edificaciones independiente entre sí, hace referencia al casuismo de la materia y a la necesidad de abordarla con flexibilidad. Afirma que la distinción no recae sobre “la mayor o menor entidad constructiva”, sino sobre el régimen organizativo de la propiedad, aludiendo a la necesidad de la existencia de elementos de “uso común, ya sean bienes inmuebles, derechos, instalaciones o servicios”.

Después de esta introducción y de recordar que conforme al párrafo 2 del artículo 17.3 TRLS puede existir complejo inmobiliario sobre una sola finca, recuerda la resolución su antigua doctrina sobre que la propiedad horizontal tumbada se caracteriza frente al complejo inmobiliario por mantener “el carácter común de suelo y vuelo” y “la unidad jurídica y funcional de la finca”.

A continuación, y después de recordar los conceptos de finca y parcela que recoge el artículo 17.1 TRLS, analiza la resolución el caso concreto destacando elementos como: el carácter discontinuo de las edificaciones, el régimen estatutario que autorizaba a cada titular a realizar por sí mismo divisiones, segregaciones, cambios de naturaleza o desvinculaciones, la asignación como anejo de porciones de terreno y no solo de su uso, aunque aclara inmediatamente que la atribución de solo el uso no implica necesariamente que se excluya la existencia de complejo inmobiliario, y la existencia de solo una pequeña porción del terreno no edificado que es de uso común. La DGRN considera que existe un verdadero fraccionamiento de la propiedad.

Considerado que estamos ante un complejo inmobiliario, la DGRN afirma que sería innecesario abordar si se trata o no de una parcelación. No obstante, entra a analizarlo, considerando que estamos ante un caso de división porque “se atribuyen no ya derechos de uso exclusivo y privativo a favor de los respectivos propietarios de los elementos privativos resultantes de un división horizontal sobre sendas parcelas de terreno, sino que tal atribución se hace en concepto de anejo privativo, lo que comporta conforme al artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal un derecho de propiedad pleno, exclusivo y excluyente”. Alude además al agotamiento de la superficie de la finca y a la creación de entidades autónomas, aunque sea de modo ideal.

Se trata, en definitiva, de una larga y poco clara resolución, que sigue manteniendo en lo fundamental su anterior doctrina, que relaciona el concepto de complejo inmobiliario con el de división o parcelación de fincas, en sentido ideal, y que no proporciona criterios claros, aludiendo al casuismo y a la flexibilidad, que es tanto como admitir la inseguridad jurídica en este ámbito.

- La Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018.

Se considera que una división en parte vertical de un edificio declarado por antigüedad, sin asignación de usos específicos del terreno común, no puede ser considerado complejo inmobiliario ni requerir licencia. Dice la DGRN:

"En el presente supuesto la edificación, sita en una parcela con una superficie de 141 metros cuadrados y formada por dos plantas, se divide horizontalmente en dos elementos privativos: el primero compuesto por parte de la planta baja (52 metros cuadrados destinados a vivienda y 40 metros cuadrados destinados a garaje) y parte de la planta alta (94 metros cuadrados destinados a vivienda); y el segundo compuesto por la parte restante edificada de la planta baja (33 metros cuadrados destinados a almacén) y de la planta alta (otros 33 metros cuadrados destinados también a almacén). Tanto el suelo sobre el que se asienta la edificación, el vuelo de la misma así como la superficie que resta hasta completar los 141 metros cuadrados de parcela quedan sin ser objeto de división ni atribución específica a ninguno de los elementos privativos creados, y, si bien es cierto que no se hace referencia alguna tales elementos en la escritura, habiendo sido deseable en este punto una mayor precisión, lo cierto es que no ofrece duda el hecho de que aquellos, y en especial la superficie restante de parcela, constituyen elemento común pues hay que recordar, como viene haciendo este Centro Directivo de forma reiterada (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2000, 17 de octubre de 2012, 21 de enero de 2014 ó 14 de abril de 2015), que todos aquellos elementos existentes en el edificio y no configurados como privativos deben ser considerados comunes, de modo que tales elementos comunes no requieren una descripción individualizada o especifica (cfr. artículo 396 del Código Civil). En efecto, la configuración jurídica adoptada en modo alguno supone constituir realmente dos entidades con autonomía tal que les permita ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, como ocurriría en el caso de que, por ejemplo, en el patio o en la parte de parcela sin edificar se hubiera delimitado el uso exclusivo de cada elemento privativo respectivo con salida propia e independiente a la vía pública, mediante la atribución a los elementos privativos de tales parcelas de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, desvirtuando el concepto de elemento común esencial, indivisible e inseparable al que se refiere el artículo 396 del Código Civil, y sin que, adicionalmente, exista algún otro elemento de juicio que pueda llevar a la conclusión de la existencia de división o parcelación (vid., por todas, Resoluciones de 12 de enero de 2015 ó 12 de julio de 2016)".

¿Puede considerarse la división horizontal de una sola edificación un supuesto de constitución de complejo inmobiliario?

Fuera de los casos ya vistos en esta entrada y en otras anteriores, como la división horizontal de una vivienda unifamiliar, la división horizontal sobre un elemento privativo de un complejo inmobiliario o la propiedad horizontal tumbada, nos queda por analizar si la división horizontal ordinaria de una edificio independiente, que no sea vivienda unifamiliar, queda sujeta al requisito de la licencia administrativa en virtud del artículo 17.6 TRLS, dado el concepto amplio de complejo inmobiliario que dicho artículo recoge, siempre al margen de las legislaciones autonómicas que expresamente la impongan.

De entrada, cabe recordar que la Resolución DGRN 3 de octubre de 2014, analizada en la entrada anterior, parece exigir la constancia en la declaración de obra nueva del número de locales, viviendas o elementos privativos autorizados por la licencia, ex artículo 53.a Real Decreto 1093/1997. En la resolución citada, la DGRN parte de la no obligación de solicitar licencia para un acto de división horizontal ordinaria, pero afirma a continuación:

“Ahora bien, la falta de necesidad de una licencia administrativa expresa, no excluye que el régimen de división horizontal deba adecuarse a la licencia obtenida para la obra nueva. De este modo el artículo 53 de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, dispone que «para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión».

La doctrina de esta resolución determinará que no entre en juego la exigencia de licencia para la división horizontal ordinaria, no ya por entenderse que no es de aplicación al caso el artículo 17.6 TRLS, sino por ser uno de los supuestos legalmente exceptuados el de que el número de elementos privativos resultante del complejo no exceda de los que se autorizan en la licencia de obra.

No obstante, quedaría al margen el supuesto de obras declaradas sin licencia, por prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística. 

En todo caso, esta Resolución de 3 de octubre de 2014 ya considera que la división horizontal ordinaria no se encuentra comprendida dentro del supuesto de hecho del artículo 17.6 TRLS.

Cabe citar, sobre la misma materia, otras dos resoluciones de la DGRN:

- La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2014.

En la ya citada Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2014 se contempla un caso de división horizontal de una edificación única y se mencionan las reformas de la Ley 8/2013 en los artículos 17.6 TRLS y 10.3 TRLS, pareciendo considerar que serían las normas aplicables al caso, aunque la ratio decidendi no fueron estas normas, sino el ámbito de la calificación del registrador sustituto.

 - La Resolución de 17 de octubre de 2014. 

En el caso se pretendía la división horizontal de un edificio, creando diversos elementos privativos por planta. El Registrador exige licencia administrativa para la división horizontal. La DGRN parte de las reformas de la Ley 8/2013 de los artículos 17.6 TRLS y 10.3 LPH, que considera corresponden a la misma idea, la necesidad de licencia administrativa cuando se creen más elementos privativos en una edificación. La Resolución hace referencia a la introducción en el artículo 17.6 TRLS de un concepto legal de complejo inmobiliario, y se remite a la doctrina de la Resolución DGRN de 21 de enero de 2014, que hemos visto sobre distinción entre propiedad horizontal tumbada y complejo inmobiliario, asumiendo como doctrina, tal como ya había hecho en su previa Resolución de 3 de octubre de 2014, que la división horizontal ordinaria no encaja en el supuesto de hecho del artículo 17.6 TRLS, aunque en esta resolución entra a fijar criterios para diferenciar la situación de división horizontal de la de complejo inmobiliario, acudiendo al siguiente razonamiento:

“En este sentido es necesario pactar expresamente su constitución y definir perfectamente tanto los elementos comunes como el resto de servicios propios asociados al conjunto y creados por decisión de los dueños de los elementos privativos -comunicaciones, seguridad, ornamentación y destino, instalaciones deportivas, acceso, elementos procomunales y demás servicios comunes, desempeño de actividades lucrativas y empresariales por la propia junta, etc.-. No se trata de ser sólo titular pasivo de los elementos comunes por naturaleza, sino de implementar voluntariamente nuevos servicios y dotaciones para mejorar el uso, funcionalidades y explotación de los elementos privativos, creando una vinculación «ob rem» a modo de subcomunidad de destino o funcional, en la que el titular no sólo soporta una relación pasiva o estática sino que incluso puede verse sometido a obligaciones sujetas a las relaciones contractuales derivadas del marco regulatorio del complejo inmobiliario y que vinculan a todos sus titulares, presentes y futuros. Este es el plus que exige el artículo 17.6 del texto refundido y que excluye la interpretación extensiva del requisito de la licencia a todos los supuestos de propiedad horizontal”.

No me es precisamente fácil aprehender cual es ese “plus” al que se refiere la DGRN como elemento distingue la división horizontal normal del complejo inmobiliario, con una consecuencia tan fundamental como sujetar o no a licencia administrativa la constitución de la primera.

Su razonamiento parece estribar sobre la mayor o menor complejidad de la organización del régimen, reservando el concepto de complejo a aquéllos en los que no solo exista una mera “titularidad pasiva” de los elementos comunes, sino que se “implementan voluntariamente nuevos servicios y dotaciones”. A pesar de la imprecisión de la resolución, parece desprenderse de ella la idea de que la exigencia de licencia debe reservarse para supuestos de organizaciones de especial complejidad y no puede aplicarse extensivamente, existiendo un cierto voluntarismo en la concepción del complejo, pues parece condicionarse a un acto expreso de constitución como tal. En el supuesto resuelto se rechaza la exigencia de licencia administrativa, ya que “no se crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada, que es una de las notas características de los conjuntos inmobiliarios privados, ni tampoco se constituye un régimen específico de conjunto inmobiliario”.

Hasta aquí por hoy,

Nota:

La Resolución DGRN de 3 de junio de 2019: la aplicación del artículo 10.3 de la LPH a la división horizontal ordinaria .

La Resolución DGRN de 3 de junio de 2019 se refiere a la división horizontal ordinaria de una edificación en dos viviendas (una por planta). Se encuadra el supuesto en los que exigen licencia administrativa, de conformidad con el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997, de  4 de julio, 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, sobre exigencia de autorización administrativa para los actos de división y segregación de fincas, en donde considera incluida la división horizontal, y el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Se reitera que la exigencia de licencia para estos actos proviene de una normativa de competencia estatal, dirigida a la actuación de notarios y registradores.

Los únicos casos en que no sería exigible licencia son aquellos en que la licencia de obra ya previese la existencia de diversas viviendas en la edificación, o bien se pudiese acreditar la antigüedad, no ya de la edificación, sino la de las respectivas viviendas como elementos independientes. Pero, aunque la cuestión no se plantea directamente, la referencia a las matices en la aplicación del artículo 28.4 de la Ley del Suelo a los actos de división plantea si será aplicable aquí la misma doctrina señalada para estos, esto es, la necesidad de un documento administrativo que justifique la prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística, no siendo bastante su acreditación mediante certificación técnica (respecto de la que me remito en detalle a la siguiente entrada del blog: "¿Es la segregación un acto estrictamente urbanístico? ...").

Dice la resolución:

"Desde la perspectiva del artículo 10 de la Ley sobre propiedad horizontal, aplicable por ser legislación del Estado, debe entenderse, que proporciona plena cobertura legal al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, al disponer: «Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número…». 

El precepto es claro al exigir para inscribir los títulos de división horizontal (como es el presente caso) que no pueden constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia. Si la constitución de la propiedad horizontal es posterior a la declaración de obra nueva inscrita, el registrador habrá de tener en cuenta si en la inscripción de obra nueva aparecen un número determinado de viviendas, y en este caso existirá ese límite respecto a la propiedad horizontal (sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre prescripción de las acciones derivadas de las infracciones urbanísticas y de las relativas a la restauración de la legalidad urbanística infringida, cuando resulten aplicables). 

En definitiva: a) no se precisará la aportación de licencia para la propiedad horizontal, cuando la misma se ajuste a la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones (Resolución de 13 de julio de 2015); b) tampoco se precisa la aportación de licencia de la propiedad horizontal cuando la misma no provoque un incremento de elementos privativos respecto de los que consten en la previa declaración de la obra nueva; y c) este Centro Directivo ha sostenido la aplicación analógica, aunque con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes".