El artículo 1384 del Código Civil: la administración o disposición individual por un cónyuge de bienes gananciales que estén a su nombre o en su poder.

 

La interpretación del artículo 1384 del Código Civil suscita diversas dudas de interés práctico que paso a tratar brevemente.

Dispone el artículo 1384 del Código Civil:

"Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren."

La aplicación de esta norma es frecuente en la práctica notarial. Quizás el caso principal es el de compra por un cónyuge de un bien en que no se exige que el otro cónyuge consiente la disposición del dinero empleado como precio. Otro supuesto frecuente puede ser el de las aportaciones dinerarias por un cónyuge a una sociedad mercantil.

Puede ser de aplicación concurrente con otras normas, tanto del ámbito de la sociedad de gananciales (artículo 1381 y 1382 del Código Civil o el 1319 sobre la potestad doméstica) como de fuera de este ámbito, como el artículo 1160 del Código Civil.

El artículo 1381 del Código Civil dispone: "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes."

En cuanto los frutos y los productos de los bienes privativos son bienes gananciales, la norma legitima no solo la administración de estos, sino su disposición, con lo que su ámbito puede solaparse con el artículo 1384 del Código Civil, e incluso superar el mismo, pues se referirá a la disposición de bienes que no son dinero o títulos valores.

Piénsese, por ejemplo, en un monte de naturaleza privativa. Los frutos del monte, esto es los árboles, una vez talados son gananciales (sobre las dudas que puede plantear este caso en relación con el artículo 1359 del Código Civil me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos: las edificaciones y plantaciones"). Sin embargo, parece que el cónyuge titular del monte privativo podrá vender los árboles, previa su tala, sin consentimiento de su consorte, lo que tendría amparo en este artículo 1381 del Código Civil, más que en el artículo 1384 del Código Civil. La cuestión será si, siendo el monte ganancial, podrá el cónyuge a cuyo nombre o en cuyo poder esté disponer de estos frutos que son los árboles maderables, a lo que después me refiero.

El artículo 1382 del Código Civil dispone: "Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes."

Al margen de las consecuencias finales de la aplicación de esta norma, pues la explotación regular de los negocios, el desempeño de la profesión y la administración de los bienes privativos de un cónyuge son carga de la sociedad de gananciales (artículo 1365 3º y 4º del Código Civil), el sentido podrá ser permitir a un cónyuge tomar numerario ganancial que no esté en su poder, lo que no dejará de plantear alguna dificultad práctica, por ejemplo, si se pretende disponer de un dinero que está en una cuenta bancaria abierta a nombre del otro cónyuge. 

En relación con el 1319 del Código Civil, no existe en el caso del artículo 1384 del Código Civil referencia a que el acto se acomode al uso social o que sea "ordinario". Podría aplicarse la norma, por ejemplo, aunque la cantidad de dinero de que se dispone sea de un valor extraordinario en relación al patrimonio común de los cónyuges.

Por otra parte, el artículo 1384 del Código Civil también tiene relación con el artículo 1365 del Código Civil, particularmente con la previsión de que los bienes gananciales responden de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en el ejercicio de la "... la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda". Si uno de los cónyuges realiza por sí solo un acto que se puede situar en el ámbito del artículo 1384 del Código Civil y del que surgen obligaciones, de las mismas responderán los bienes gananciales. Por ejemplo, un contrato de obra para reparar un bien ganancial.

Se ha apuntado que el artículo 1320 del Código Civil puede suponer una excepción a artículo 1384 del Código Civil, en cuanto exigiría el consentimiento de ambos cónyuges para realizar actos de administración de la vivienda habitual que puedan implicar la pérdida de su uso, aunque pudieran ser considerados actos de administración, como un arrendamiento de esta por un plazo inferior a seis años. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 1320 del Código Civil incluye una salvedad que protege los derechos de terceros de buena fe, con lo que es discutible si no merecería igual tratamiento un tercero que confiase en las facultades que concede al cónyuge titular o que esté en posesión del bien una norma legal.

Fuera del ámbito de la sociedad de gananciales, puede ponerse en relación el artículo 1384 del Código Civil con el artículo 464 del Código Civil, como norma de protección de la apariencia que consagra la adquisición a non domino del tercero de buena fe de bienes muebles. Al margen del requisito de la buena fe del tercero y de que exija o no el artículo 464 del Código Civil el requisito de la validez del título, su ámbito de aplicación solo coincidiría en los actos dispositivos de bienes muebles que permite el artículo 1384 del Código Civil, el dinero y los títulos valores.

Como veremos, en la doctrina existen dos posiciones sobre la naturaleza del artículo 1384 del Código Civil, la que lo interpreta como una norma de protección del tráfico a favor de los terceros de buena fe, que lo aproximaría al artículo 464 del Código Civil, y la que lo considera una norma de legitimación del cónyuge poseedor o titular.

¿Se aplica el artículo 1384 del Código Civil a la comunidad postganancial?

Se trata de un precepto propio del régimen de la sociedad de gananciales que deja de ser aplicable una vez disuelta esta por cualquier causa. Esto es, no se aplica en la situación de comunidad postganancial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1998 niega la aplicación del artículo 1384 del Código Civil a la venta de unas acciones nominativas realizadas por el cónyuge titular tras la disolución de la sociedad de gananciales por la firmeza de la sentencia de separación de los cónyuges. Se rechaza el argumento de la protección del tercero de buena fe sobre la base de haberse producido la venta antes de haberse inscrito la sentencia de separación en el registro civil por no considerarse que el comprador de las acciones fuese de buena fe, al tratarse de una sociedad familiar cuyos socios tenían vínculos familiares con el esposo vendedor.

¿Se aplica el artículo 1384 del Código Civil a cónyuges en separación de hecho?

Ha suscitado dudas la aplicación del artículo 1384 del Código Civil en caso de cónyuges separados de hecho. Aunque la separación de hecho no produce la disolución legal de la sociedad de gananciales, es cierto que una línea jurisprudencia ha valorado la existencia de una separación de hecho como falta de fundamento para la aplicación de las reglas de la sociedad de gananciales (puede verse en tal sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022).

Esta doctrina jurisprudencial recae fundamentalmente sobre el carácter ganancial o privativo de los bienes adquiridos por los cónyuges en esta fase de separación de hecho, sin que se pueda afirmar que con la separación cesan las reglas legales sobre administración y disposición de bienes que tuvieran legalmente la condición de gananciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008 rechaza la pretensión de nulidad de unas disposiciones dinerarias gratuitas realizadas por un cónyuge en situación de separación de hecho a favor de su nueva pareja, argumentando que las cantidades de las que dispuso el cónyuge separado no tenían la condición de gananciales por haber sido adquiridas tras la situación de separación de hecho.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 7 de noviembre de 2022 argumenta que en situaciones de separación de hecho o de inminente ruptura matrimonial, aunque se mantenga la convivencia, no puede presumirse que las disposiciones de dinero realizadas por un cónyuge tengan por destino atender las cargas de la familia, recayendo dicha prueba sobre el disponente, y de no probarse que ha sido así, existiría un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales.

En sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 21 de diciembre de 2021.

"Serán válidos los actos ..." 

La norma declara la validez del acto realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro. 

La jurisprudencia ha destacado su carácter de norma de protección del tráfico. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 (Roj: STS 3072/2012) declara: "El artículo 1384 del Código Civil dispone que" serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren", lo que si, desde la perspectiva interna, se justifica por la necesidad de facilitar la gestión de determinados gananciales, desde la perspectiva externa enlaza con la seguridad característica del tráfico de los títulos valores fruto de la abstracción de los derechos incorporados a los mismos, que exige la inmunidad de los terceros adquirentes de buena fe frente a las cuestiones subyacentes a la causa de su creación y a su titularidad extradocumental."

Aunque es una norma de protección del tráfico, su aplicación no se condiciona a la buena fe del tercero (pese a lo que afirma genéricamente la sentencia transcrita). Es indiferente que el tercero que se beneficia del acto de administración o disposición conozca que el bien es ganancial o no. 

Es, así, más que una norma de protección de la apariencia, una regla habilitante de la actuación de un cónyuge sobre bienes gananciales. La posición doctrinal contraria, que supedita la protección del tercero a su buena fe, no encuentra apoyo en la redacción del texto legal, que ninguna mención hace a la buena fe del tercero como requisito de aplicación de la norma, a diferencia de otras normas como el artículo 1320 del Código Civil sobre disposición de la vivienda habitual, y recortaría de modo sustancial su ámbito de aplicación, sobre la base de que difícilmente puede sostenerse que el tercero desconocía el carácter ganancial del bien, existiendo una regla general que presume la ganancialidad de los bienes, de la que resulta que, por defecto y salvo prueba en contrario, lo que el tercero debe presumir es que el bien del que dispone el cónyuge es ganancial.

Puede compararse la redacción del Código Civil con la norma paralela del Código Foral de Aragón, que sí menciona expresamente el requisito de la buena fe el tercero, además de extender el ámbito de las facultades de disposición a todos los bienes muebles (Artículo 232 del CFA: "En cuanto a los bienes que figuren a su nombre exclusiva o indistintamente, o se encuentren en su poder, cada cónyuge está legitimado, frente a terceros de buena fe, para realizar actos de administración, así como los de disposición a título oneroso de dinero, valores mobiliarios, derechos de crédito y cualesquiera otros bienes muebles").

Se ha dicho que entender la norma como habilitante implicaría desligar su aplicación de la buena fe del tercero e impediría que el cónyuge no habilitado reaccionase contra un hipotético abuso en su ejercicio, lo que podría acarrear consecuencias injustas especialmente en situaciones de conflicto matrimonial, aunque siempre cabría la aplicación del artículo 1390 del Código Civil para resolver las cuestiones surgidas entre los cónyuges e incluso del artículo 1391 del Código Civil frente al tercero que hubiese colaborado en el fraude del los derechos de un cónyuge por el otro.

Pero quizás haya algún supuesto dudoso, más allá de considerar o no de mala fe al tercero que conoce la ganancialidad del bien, como podría ser el que ese tercero conociese fehacientemente la oposición del otro cónyuge a la realización del acto de administración o disposición por el cónyuge titular.

Sin embargo, la expuesta no parece ser la posición de la jurisprudencia.

Aparte de lo ya dicho, el Auto del Tribunal Supremo 5690/2016, de 15 de junio no admite el recurso de casación contra una sentencia que había declarado nula la venta de una acciones gananciales realizadas por el cónyuge titular a su madre por considerar que la compradora no era un tercero de buena fe, al conocer o sospechar que faltaba el consentimiento de la esposa del vendedor, afirmando: "el art. 1384 CC se funda en la necesidad de garantizar el tráfico jurídico en general y proteger a los terceros de buena fe, que confía en la apariencia formal del título y considera que el disponente tenia legitimación suficiente para dicho acto, lo que impide su aplicación al presente caso, ya que la adquirente, madre del disponente, tenía pleno conocimiento de la falta de coincidencia entre la titularidad formal y la real de las acciones y por ello la carencia de las facultades necesarias el vendedor para por si solo perfeccionar contrato, por lo que desaparece la razón o fundamento del precepto, pues la adquirente no puede ser considerada un tercero, ni puede hablarse de buena fe, al conocer que la mujer no había prestado consentimiento o, en su defecto, de la sospecha de su falta". La sentencia confirmada es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2014.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de mayo de 2013 opta claramente por considerar el artículo 1394 del Código Civil como una norma de protección del tráfico que beneficia solo al adquirente de buena fe, entendiéndose la mala fe a estos efectos como "el conocimiento de la real titularidad del bien."

En el caso, surgida una situación de conflicto matrimonial entre dos cónyuges, la esposa dirige diversas comunicaciones reclamando la cogestión de unas acciones de las que el esposo era titular y oponiéndose a cualquier acto de gestión o de ejercicio de los derechos del socio realizado individualmente por su esposo, comunicaciones que dirige tanto al esposo como a la sociedad anónima de cuyo capital formaban parte las acciones, a la entidad de crédito depositaria de las misas e incluso a la CNMV. 

Tras esto, el esposo cedió sus acciones a la propia sociedad anónima de cuyo capital estas formaban parte en pago de una deuda que tenía contraída con ella, adquiriéndolas esta sociedad en régimen de autocartera, a pesar de que sus administradores habían recibido varias comunicaciones de la esposa e incluso habían llegado a reconocer la cotitularidad de los cónyuges sobre las acciones a los efectos del ejercicio de los derechos sociales.

Para la sentencia el acto de disposición de las acciones es anulable por existir mala fe del tercero (la sociedad adquirente), mala fe que identifica con el conocimiento del carácter ganancial de las acciones, y ello al margen de que fuera o no objetivamente perjudicial para la sociedad o para el otro cónyuge. 

Distingue así esta nulidad por infracción del artículo 1384 del Código Civil del caso del artículo 1391 del Código Civil y la posibilidad de impugnar por fraude los actos perjudiciales para un cónyuge, afirmando que la anulabilidad del acto no requiere que se produzca un daño para la sociedad de gananciales, ni que exista intención de dañar o perjudicar, mientras el artículo 1391 se encuadra dentro de las acciones rescisorias, que requieren un perjuicio para la sociedad de gananciales, aunque pueden afectar a actos válidos.

Por ser válido el acto realizado por un cónyuge al amparo del artículo 1384 del Código Civil es, en principio, inimpugnable, sin perjuicio de que pueda dar lugar a obligaciones de un cónyuge frente al otro o frente a la sociedad de gananciales, por ejemplo, si el acto se realiza en beneficio exclusivo o en fraude de los derechos del otro en la sociedad. Habrá que estar a los artículos 1390 y 1391 del Código Civil.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 2022 (Roj. 2345/2022) sostiene que el que el cónyuge titular formal actúe amparado por el artículo 1384 del Código Civil no excluye su posible responsabilidad frente a la sociedad de gananciales ex artículo 1390 del Código Civil.

Pero, si seguimos la tesis expuesta sobre el artículo 1384 del Código Civil, que lo vincula a la buena fe del tercero, un acto realizado en fraude de los derechos del otro y en connnivencia con un tercero, nunca podría ser válido conforme al artículo 1384 del Código Civil.

Cuestión diversa es que un acto realizado formalmente al amparo del artículo 1384 del Código Civil pueda ser impugnable por otra causa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2003 declara la nulidad de una venta de acciones realizada por el cónyuge titular a una hija en vísperas de su separación matrimonial, y que pretendía ampararse en el artículo 1384 del Código Civil, por faltar la causa y ser esta simulada.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 7 de noviembre de 2022 valora que las disposiciones de numerario ganancial se realizasen por un cónyuge en situación próxima a su ruptura matrimonial, considerando que en tal caso no puede presumirse que se destinasen a atender las cargas de la familia, recayendo la prueba de dicho extremo, que evitaría el reembolso a favor de la sociedad, a cargo del cónyuge disponente.

"actos de administración o disposición ..."

La norma exige distinguir qué es un acto de administración y qué es uno de disposición, pues en ámbito de legitimación que confiere es diverso según la clase de bien. En los de administración e indiferente la naturaleza del bien sobre el que se realiza, mueble o inmueble, mientras en los de disposición solo es de aplicación en cuanto recaigan sobre dinero o títulos valores.

Casos dudosos pueden ser los de arrendamientos, en donde parece que la distinción versa sobre el plazo de duración del arrendamiento.

Por ejemplo, ¿podría el cónyuge a cuyo nombre esté un bien inmueble ganancial arrendarlo por sí solo si el arrendamiento no excede de seis años? ¿Y si se trata de un arrendamiento sujeto a ley especial?

Algún autor ha sostenido que, dado que el arrendamiento de inmueble es hoy inscribible con independencia de su plazo, es equiparable a un acto de disposición en todo caso. Pero esta tesis no parece confirmada por la más reciente jurisprudencia ni por la doctrina de la Dirección General.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 (Roj: STS 2131/1995) declara nulo un contrato de arrendamiento de industria por un plazo de quince años celebrado por un cónyuge si el consentimiento del otro. La sentencia rechaza la aplicación al caso del artículo 1384 del Código Civil, negando que el bien se pudiera considerar a nombre del marido, pues, aunque el inmueble había sido adquirido por el esposo, en el estaba instalado un negocio que regentaba la esposa, y las circunstancias del arrendamiento. Dice la sentencia: "se está en presencia de un arrendamiento de industria del artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que se rige por el dispositivo legal común y que el negocio, precisamente el negocio, figuraba a nombre de la actora por lo que no habiéndose desvirtuado tal declaración, es patente que conforme al propio artículo 1.384 del Código Civil que se invoca como infringido era la mujer la que debió otorgar el arrendamiento en lugar del marido, porque obviamente conforme al propio contrato, el negocio ó industria instalado en el local era el elemento principal físico, comercial y económico del complejo "local de industria" arrendado y no sólo por el principio "accesorium sequitur principale" sino por el común entender humano de las cosas cotidianas, es evidente que si el negocio figuraba a nombre de la actora que estaba instalado en un local ganancial por principio ( artículo 1.347-3º del Código Civil) la intervención administrativa de la mujer en tal industria era especialmente cualificada, que contrajo matrimonio con el comprador el 5 de Mayo de 1.973, siendo así que el local lo adquirió el marido en 18 de Enero de 1.984, por lo que no es aplicable el artículo 1.384 y hay que subsumir el tema contemplado en la normativa general del artículo 1.375 del mismo cuerpo legal, tanto más cuanto que conforme a doctrina inveterada de esta Sala y dado que el tiempo de duración contractual excede de los límites de actos propios de administración en aquéllos contratos de arrendamiento que contienen en su clausulado algunas de las circunstancias que exige el artículo 3-5º de la Ley Hipotecaria para su inscribilidad en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria estimándose como actos de disposición como es el que aquí se comenta, es por lo que careciendo el contrato de arrendamiento de autos del consentimiento "uxoris" como paladina y fácticamente declara la sentencia combatida y no descalificada en el recurso, ha lugar a declarar nulo el contrato que carece del consentimiento de la mujer en las circunstancias expuestas ( artículo 1.377 del Código Civil)." 

La referencia a la inscribibibilidad como criterio del carácter dispositivo del arrendamiento se hace sobre la base de la situación vigente al tiempo del arrendamiento, donde solo ciertos contratos de arrendamiento eran inscribibles. En la situación actual, donde el contrato de arrendamiento es inscribible con independencia de su duración y circunstancias, llevaría a considerar cualquier arrendamiento de inmuebles como acto dispositivo, con independencia de su duración.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1999 admite la validez de un contrato de arrendamiento de un bien inmueble por tiempo inferior a seis años, considerándolo acto de administración, al amparo del artículo 1384 del Código Civil, otorgado por el cónyuge "en cuyo poder" se encontraba el bien inmueble. 

A mi entender, también encajarían en el artículo 1384 del Código Civil la resolución anticipada del arrendamiento, tanto desde la perspectiva del arrendador como del arrendatario, o el consentimiento del arrendador a la cesión de sus derechos por el arrendatario.

La Resolución DGSJFP de 29 de julio de 2025 exige el consentimiento de ambos cónyuges para la inscripción de un arrendamiento por un plazo de cinco años, haciendo referencia a la trascendencia del acto, afirmando: "aun tratándose de un arrendamiento por plazo inferior a seis años, antaño plazo mínimo necesario para la inscripción, que hoy sin embargo cabe con independencia de la duración pactada (artículo 2.5.º de la Ley Hipotecaria), constituye un acto de riguroso dominio del que resulta un derecho de uso y disfrute sobre un bien inmueble, que altera las facultades del titular del mismo, al excluir su propio aprovechamiento, y que, al acceder al Registro de la Propiedad independientemente de su duración surte efectos frente a terceros (e incluso, en ciertos casos, surte tales efectos aun en defecto de inscripción). La transcendencia de las facultades resultantes del arrendamiento justifica plenamente que el artículo 93, apartado segundo, del Reglamento Hipotecario, exija el consentimiento de ambos cónyuges para que el arrendamiento sobre una finca inscrita con carácter ganancial pueda acceder al Registro de la Propiedad. Ya se califique como acto de administración o disposición, es claro que no puede equipararse con los muy escasos supuestos en los cuales se permite que uno solo de los cónyuges pueda realizar actos de transcendencia registral sobre una finca ganancial". En el caso, no obstante, se trataba de un bien inscrito a nombre de ambos cónyuges. 

Respecto de los arrendamientos sujetos a la legislación especial de arrendamientos rústicos, la actual LAR no exige, como sí lo hacía.la anterior, que el arrendador tenga capacidad para enajenar, con lo que la cuestión debe decidirse conforme a las reglas generales. 

Caso particular es el del arrendamiento con opción de compra.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996 (Roj: STS 1440/1996) declara anulable un contrato de arrendamiento con opción de compra celebrado por un cónyuge sin consentimiento del otro. Al margen de la existencia de la opción de compra, considerado acto dispositivo para el vendedor en cuanto constriñe su voluntad y le sujeta a la celebración del contrato por la sola voluntad del optante, se valora que el arrendamiento lo fuera por veinticinco años, declarando el Tribunal Supremo: "tanto el art. 1377 cuando se refiere a actos de disposición a título oneroso, como el 1384 en su alusión a actos de administración , contemplan conceptos económicos, más que aspectos de pura técnica jurídica, por lo que han de considerarse actos de disposición sobre bienes gananciales los que afectan gravemente, con carácter duradero o extraordinario, al aprovechamiento de los mismos, de manera que el arrendamiento por 25 años, realizado por una persona de 77 sobre bienes gananciales, ha de estimarse, a efectos del art. 1322 del Cc., como acto de disposición, prescindiendo incluso de su íntima conexión con la opción de compra, de la que no se puede desarticular."

En sentido similar se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000, que afirma: "... la capacidad exigible para celebrar el contrato de opción es la que se necesita para otorgar el contrato de compraventa a que la opción se refiere y lo mismo ocurre con el poder de disposición".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de marzo de 2022 considera amparado por el artículo 1384 del Código Civil un contrato de prórroga de explotación de unas máquinas recreativas en un local de naturaleza ganancial celebrado por el cónyuge que dirigía la explotación del local. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 2022 se refiere también a la baja definitiva y destrucción de unas máquinas recreativas por un cónyuge, considerando que la falta de consentimiento del otro cónyuge al acto de disposición que implicaba dicha baja y destrucción determinaba la aplicación al caso del artículo 1390 del Código Civil, reconociendo un crédito de la sociedad de gananciales frente al cónyuge que ordenó la destrucción por el lucro cesante derivado de la misma.

Excedería del concepto de acto de administración la cesión de los derechos derivados de un arrendamiento realizada por el cónyuge arrendatario, aunque debemos tener en cuenta la calificación no ganancial que de los derechos del arrendatario ha realizado una línea jurisprudencial (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos (8). Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona o los no transmisibles inter vivos. Los arrendamientos ...").

Otro supuesto dudoso es el de la disposición de los frutos del bien ganancial por el cónyuge en cuyo poder o a cuyo nombre se encuentre. Imaginemos el caso antes señalado del monte maderable. Podría el cónyuge a cuyo nombre se encuentra el monte vender los árboles maderables del mismo por sí solo al amparo del artículo 1384 del Código Civil. En contra cabe argumentar que el artículo 1384 del Código Civil solo permite al cónyuge disponer de dinero o valores, lo que excluye la disposición de cualquier otro bien ganancia. Sin embargo, si consideramos que esta venta de los árboles maderables es un acto de administración, habría que admitir que lo pueda hacer el cónyuge titular o poseedor del inmueble. Un argumento favorable lo encontramos en el artículo 1381 del Código Civil, que incluye dentro del concepto de administración de un bien privativo la venta de los frutos del mismo. También a favor cabe argumentar que se concede legalmente al usufructuario este derecho a talar y vender árboles maderables, aunque ciertamente la posición del usufructuario no es análoga a la del cónyuge, en cuanto el usufructuario tiene derecho a percibir para sí los frutos de la cosa usufructuada. Por otro lado, si defendemos que el cónyuge titular del bien inmueble puede arrendarlo, aunque sea con el límite temporal de seis años, de ese arrendamiento nacería para el arrendatario el derecho a percibir los frutos de la cosa arrendada. Es decir, si arriendo por seis años un monte maderable ganancial a un tercero le estaré cediendo el derecho a realizar las cortas ordinarias y vender la madera resultante, y si el cónyuge puede ex artículo 1384 del Código Civil ceder ese derecho a un tercero, lo lógico es sostener que lo pueda también hacer por sí mismo.

Los actos de modificación hipotecaria.

El artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario dispone: "Serán inscribibles las agrupaciones, segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de propiedad horizontal y cualesquiera otros actos análogos realizados por si solo por el titular registral."

Esto se aplica tanto a los bienes inmuebles inscritos a nombre de un cónyuge con carácter presuntivamente ganancial como a los inscritos a nombre de un cónyuge para su sociedad de gananciales, por remisión en este caso del artículo 93.4 del Reglamento Hipotecario.

La Dirección General ha extendido la posibilidad de inscribir la declaración de obra nueva otorgada por un solo cónyuge, aunque el bien estuviera inscrito a nombre de ambos cónyuges, basándose en la naturaleza peculiar de la declaración de obra nueva como constatación de un hecho, con lo que dicha doctrina no parece que pueda extenderse a los demás actos de modificación hipotecaria recogidos en la norma (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La declaración de obra nueva".)

Como la norma no distingue, parece que comprenderá la agrupación con finca de otro propietario, fijando la cuota indivisa de cada uno en la resultante. Aunque si se pretendiese agrupar con finca privativa del cónyuge titular registral surgiría una situación de conflicto de interés entre los cónyuges.

La norma se ha considerado desarrollo del artículo 1384 del Código Civil. 

Si esto es así, habrá que concluir que el cónyuge a cuyo nombre esté el bien inmueble podría realizar estos actos aun referidos a un bien no inscrito. Respecto a lo que puede significar estar a nombre de un cónyuge un bien no inscrito me remito a lo que diré después.

La facultad de otorgar el título constitutivo de la división horizontal se extenderá, a mi entender, a las modificaciones posteriores del mismo.

La norma incluye una cláusula de cierre relativa a actos análogos a los mencionados.

La Resolución DGRN de 30 de junio de 2016 considera acto de administración, amparado en el artículo 1384 del Código Civil, la rectificación de la cabida de un inmueble.

El que el artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario mencione sólo ciertos actos de modificación de fincas como aquellos que puede otorgar por sí solo el cónyuge titular registral, aunque con la previsión final de que se extiende a otros actos análogos, plantea la duda sobre si serán inscribibles actos no mencionados en dicha norma reglamentaria y que no sean de modificación de fincas, pero que sí podrían encontrar amparo en el artículo 1384 del Código Civil, como un arrendamiento que sea acto de administración. La respuesta debe ser afirmativa, pues lo contrario implicaría la restricción de la norma legal por una reglamentaria.

Pero si el acto de administración afecta a la vivienda habitual de la familia, prevalecería el artículo 1320 del Código Civil frente a la habilitación resultante del artículo 1384 del Código Civil. Esto puede predicarse claramente de su arrendamiento e incluso podría plantearse a actos de modificación de fincas como su división. Pero desde la perspectiva registral parece dudoso que sea aplicable a la inscripción de dichos actos la exigencia de manifestar en la escritura que la vivienda a la que afectan no es la habitual de la familia, pues el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario limita su ámbito a los actos de disposición.

¿Se aplicaría la misma solución a la disolución de comunidad por el cónyuge titular registral de la cuota indivisa ganancial?

En principio, como norma excepcional, parece que la respuesta es negativa.

Sin embargo, algún caso puede plantear dudas.

Imaginemos que el cónyuge titular registral agrupa una finca ganancial con otra de un tercero para posteriormente dividirla. Esa división implicará como acto previo necesario la disolución de la comunidad surgida y quizás pueda argumentarse que está comprendida por ello en la legitimación para dividir la finca.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 (Roj: STS 774/2011) declara que: "La doctrina entiende que el "acto divisorio es un acto con un efecto extintivo de una situación jurídica anterior, la de la comunidad, y con un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes", por lo que debe ser calificado como "un acto dispositivo y de verdadera atribución patrimonial". Sobre esta base considera el Tribunal Supremo que la acción divisoria deben ejercitarla ambos cónyuges o, si la ejercita uno de ellos, debe debe demandar al otro, además de a los copropietarios.

La Resolución DGRN de 15 de junio de 2020 aplica la doctrina de esta sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, rechazando la inscripción de una disolución de comunidad otorgada por tres hermanas, de un bien que había sido adquirido inicialmente por herencia, pero en el que una de las copropietarias, con carácter previo a la disolución, había aportado a su sociedad de gananciales su cuota, argumentando que dicha cuota constaba inscrita a nombre de los dos cónyuges ex artículo 93 del Reglamento Hipotecario y que el acto de disolución por tanto debía ser otorgado por ambos. No se trató, por tanto, de negar específicamente que el cónyuge titular registral pudiese otorgar por sí solo una disolución de comunidad en la que él mismo resultaba adjudicatario del bien a calidad de abonar a los otros copropietarios el exceso en dinero, compensación en dinero ganancial para la que sí estaría legitimado por el artículo 1384 del Código Civil, sino de considerar que ambos cónyuges eran titulares registrales en virtud de la previa aportación a gananciales tal como constaba en la inscripción y resulta del artículo 93 del Reglamento Hipotecario.

La resolución cita, y parece admitir su aplicación al caso, el artículo 93.1 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual: «1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas (…)», lo que le lleva a aplicar el número 2 de dicho artículo 93 del Reglamento Hipotecario, que exige el consentimiento de ambos cónyuges titulares para la inscripción de los actos de administración y disposición, y no de su número 4, que permitiría otorgar por sí solo los actos de administración al cónyuge titular. Pero la redacción literal de la norma reglamentaria parece pensar no en un supuesto de aportación a gananciales, sino de adquisición por ambos cónyuges con pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil. A mi entender, la aportación a gananciales no implica una transmisión de la titularidad del bien aportado, siendo un acto de comunicación que implica el sometimiento del bien privativo al régimen de la sociedad de gananciales, régimen que no prescinde de la titularidad en normas como la que analizamos (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La aportación a la sociedad de gananciales").

En el caso de la Resolución DGRN de 11 de junio de 2014 también se confirma la calificación negativa de una disolución de comunidad con cuotas inscritas como gananciales por falta de consentimiento de los cónyuges de los otorgantes, pero no se llega a plantear la aplicación del artículo 1384 del Código Civil, quizás por tratarse de un supuesto de comunidad postganancial al estar los cónyuges otorgantes divorciados.

La partición de la herencia.

La misma solución habrá que aplicar a la partición de una herencia cuando en la misma intervenga un cesionario que adquiera una cuota de la herencia con fondos gananciales. Así lo señala Resolución DGRN de 4 de julio de 2018, que declara que la cuota de la herencia adquirida por un heredero al otro a título oneroso tiene naturaleza ganancial, debiendo el cónyuge del cesionario casado en régimen de gananciales consentir la partición.

La novación de un préstamo hipotecario.

La hipoteca de un bien inmueble ganancial es sin duda un acto de disposición que deben realizar ambos cónyuges.

Sin embargo, la novación de un préstamo hipotecario en que es deudor uno de los cónyuges y que recae sobre un bien ganancial entiendo que podrá ser considerada un acto de administración que pueda realizar el cónyuge a cuyo nombre figure el bien ex artículo 1384 del Código Civil, siempre que la novación no deba ser considerada acto dispositivo por sus circunstancias.

Se podría aplicar a este caso una solución similar a la que sigue la la Resolución DGSJFP de 30 de enero de 2024, en el ámbito de la disposición de la vivienda habitual de la familia (artículo 1320 del Código Civil), la cual declara: "la constitución de hipoteca, en tanto que acto de disposición que comporta la sustracción –siquiera meramente potencial– de la vivienda al uso de la familia habrá de contar con el consentimiento a que se refiere el citado artículo 1320 del Código Civil. Y lo mismo puede predicarse de la novación del préstamo con garantía hipotecaria que implique aumento de la responsabilidad garantizada por este gravamen. Por el contrario, no puede extenderse esta conclusión a la novación del préstamo que –como ocurre en el caso del presente recurso– alcance únicamente al tipo de interés ordinario, los intereses de demora así como las causas de vencimiento anticipado del préstamo, sin que –como expresamente se hace constar en la misma escritura calificada– exista ampliación de la responsabilidad hipotecaria. Y es que, en este supuesto, no puede entenderse que la modificación del contrato de préstamo aumente las posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca del patrimonio del prestatario, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real."

Piénsese en el caso de un cónyuge que adquiere la que será su vivienda familiar antes del matrimonio con financiación hipotecaria, pagándose parte de las cuotas ya vigente su sociedad de gananciales. El bien tendrá en parte carácter ganancial ex artículo 1357 del Código Civil. Pese a ello, el cónyuge deudor y titular registral de la vivienda podrá formalizar la novación hipotecaria del mismo, siempre que la novación no implique ampliación de responsabilidad hipotecaria o pudiera ser considerada acto dispositivo por otra causa. A mi entender, la ampliación del plazo, siempre que no implique una ampliación del capital, no convierte la novación en dispositiva, en cuanto puede facilitar el pago del préstamo y evitar la ejecución hipotecaria.

La asistencia a juntas de propietarios de edificios en régimen de propiedad horizontal.

La Ley de Propiedad Horizontal regula la asistencia a la junta de propietarios en su artículo 16, el cual no recoge expresamente el caso de pisos pertenecientes a cónyuges en sociedad de gananciales. Podría pensarse en una aplicación analógica de la regla según la cual en pisos en copropiedad los copropietarios han de designar un representante. Sin embargo el artículo 1384 del Código Civil ampara la actuación en la junta del cónyuge a cuyo nombre figura el piso o local, al menos para actos que se consideren de administración, pudiendo ser un criterio aplicable el que se contempla para el usufructuario, que se entiende que representa al propietario, salvo para acuerdos comprendidos en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.

No obstante, existe en esta materia una posición flexible, favorable a admitir la legitimación del copropietario o del cónyuge por el solo hecho de asistir a la junta, lo que se basa en la realidad social.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de septiembre de 2022 declara:

"la ley no permite que todos los propietarios puedan asistir a la Junta ni que cada uno de ellos, por separado, tengan derecho de voz ni de voto, por lo que la doctrina ha destacado que rige en este caso el principio que podríamos expresar con la fórmula "una finca o unidad inmobiliaria independiente, un solo derecho de asistencia, de voz y de voto en la Junta". Por ello, el artículo 15.1, párrafo 2º, de la LPH dispone que en este supuesto los diferentes propietarios deberán nombrar "un representante para asistir y votar en las Juntas". Y que el que asista a la Junta sea uno de los comuneros y alegue que ostenta la representación de los demás propietarios no será necesario que aporte documento alguno que acredite la representación que dice ostentar, ya que su condición de propietario debe considerarse suficiente, conforme a los artículos 394 y 448 del Código Civil, para presumir frente a terceros (la Junta de Propietarios) su legitimación para asistir y votar en la Junta, todo ello, claro está, sin perjuicio de las acciones y responsabilidades que puedan derivarse en la relación "ad intra" entre los diversos copropietarios cuando el propietario que asista a la Junta no se haya ajustado a las decisiones, instrucciones o indicaciones que hubieran adoptado la mayoría de los propietarios a la hora de tomar postura en los diferentes asuntos del orden del día de la Junta. Tal doctrina legal es aplicable a los inmuebles pertenecientes a una sociedad de gananciales, por evidentes razones de analogía, de suerte que cualquiera de los cónyuges está legitimado para concurrir a la junta (cfr. Arts. 1374 y 1384 CC). Así, declaraba la SAP La Coruña, secc 3ª, de 3-6-2016 "Esta norma se aplica cotidianamente. Por las viviendas propiedad de matrimonios en gananciales, o compradas proindiviso, acude el marido o la mujer indistintamente, y el que comparece es quien opina y vota. Nadie se plantea que pudieran comparecer ambos y pretender votar ambos y se compute un voto doble, o que cada uno tenga la mitad de la cuota de representación de la vivienda".

Se cita aquí la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de junio de 2016.

La disposición o administración de derechos de derechos de propiedad intelectual o industrial. 

La cuestión de la aplicación del artículo 1384 del Código Civil a estos derechos de propiedad intelectual o industrial plantea la cuestión previa de si son gananciales o privativos.

Si los consideráramos privativos, parece que el cónyuge titular podría disponer de los mismos durante el matrimonio, al margen de que el rendimiento obtenido de la disposición o explotación pudiera ser ganancial.

Pero asumamos que son gananciales como fruto del trabajo o industria de un cónyuge durante la vigencia de la sociedad de gananciales, aunque sea solo a efectos dialécticos. Sobre esta base podría entrar en juego el artículo 1384 del Código Civil para permitir al autor realizar actos de administración de los mismos, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, siendo discutible nuevamente qué es acto de administración. Parece que aquí se podría comprender los de explotación del derecho, aunque implique la cesión temporal a terceros de los mismos, como un contrato de edición.

No obstante, sobre esta misma base de su carácter ganancial, no podría disponer definitivamente de los mismos. Por ejemplo, un cónyuge que es un reconocido pintor, o lo suficientemente reconocido para que su obra encaje en el ámbito de la propiedad intelectual, pinta durante la vigencia de la sociedad de gananciales un cuadro y lo vende. Esta venta no se refiere propiamente al derecho de propiedad intelectual, sino al objeto que la encarna, pero aun así influirá la consideración del bien como privativo o ganancial, pues en el primer caso podría hacerlo y no en el segundo sin consentimiento de su cónyuge.

Siendo la cuestión discutida doctrinalmente, la posición mayoritaria en la jurisprudencia menor en la de considerar los derechos de autor como un bien privativo, lo que se extiende al soporte en que se plasman (me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos: Derechos de propiedad intelectual e industrial").

¿Comprende el artículo 1384 del Código Civil la disposición de dinero o títulos valores a título gratuito?

La norma no distingue, lo que apoyaría su extensión a la disposición a título gratuito de dinero o títulos valores. Pero parece contrario a su finalidad aplicar una norma que en último término busca la protección del tráfico a esta clase de actos.

Pero existen también opiniones favorables a extender la norma a actos gratuitos, al margen de las consecuencias entre los cónyuges, que se apoyan en el artículo 1363 del Código Civil, del que resultaría a sensu contrario que el legislador ha contemplado la posibilidad de que un cónyuge done dinero ganancial individualmente con la consecuencia de no considerar dicho acto carga de la sociedad de gananciales.

Aunque debe precisarse que el que un acto sea a título gratuito no excluye necesariamente que pudiera ser considerado como carga de la sociedad de gananciales o del matrimonio. Piénsese, por ejemplo, que se entrega dinero gratuitamente a un hijo para sus estudios o incluso para que se emancipe y adquiera un inmueble para vivir, lo que probablemente encajaría en el artículo 1362 del Código Civil.

Si admitimos la aplicación de la norma a actos gratuitos, se incrementa el riesgo de su uso abusivo por el cónyuge habilitado, aunque como se ha dicho siempre sería posible acudir a remedios como el artículo 1390 o el 1391 del Código Civil, pudiendo considerarse, respecto de este último, que se aplica al tercero que recibe dinero o valores de un cónyuge a título gratuito la presunción de colaboración en el fraude del artículo 1297 del Código Civil.

Puede haber casos en los que la aplicación del artículo 1384 del Código Civil a actos gratuitos responda a la realidad social y familiar, más allá de la protección del tráfico. Imaginemos que un cónyuge entrega a un hijo una cantidad de dinero ganancial, transfiriéndolo desde una cuenta de la que es único titular, sin que conste el consentimiento del otro cónyuge a la transferencia. Si no consideramos aplicable el artículo 1384 del Código Civil a ese supuesto, la consecuencia puede ser que, años después y surgida una situación de conflicto matrimonial o familiar, el cónyuge no disponente pueda impugnar la validez del acto de disposición de dinero.

Como diré después, alguna resolución judicial ha aplicado este artículo 1384 del Código Civil a una renuncia de derechos de suscripción preferente, lo que algún autor cita en apoyo de que puedan ampararse en el 1384 del Código Civil los actos gratuitos, y aunque es cierto que esta renuncia no es un acto oneroso, en el sentido de que se perciba por él una contraprestación, también es verdad que implica la liberación de la carga de asumir el aumento de capital, siempre que este no se amplíe con cargo a reservas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2025 se ocupa de una donación de activos financieros realizada por un cónyuge. En la escritura de donación, el cónyuge manifestó que los activos donados eran privativos, pero en el procedimiento judicial se los considera presuntivamente gananciales en aplicación del artículo 1361 del Código Civil, a falta de prueba sobre su carácter privativo. En la sentencia, recaída en un procedimiento de liquidación de gananciales, se confirma que debe incluirse en el activo de la sociedad el valor de los activos donados, en aplicación de los artículo 1390 y 1391 del Código Civil, valorando las circunstancias del caso en que la donación se realizó poco antes de la terminación de la sociedad de gananciales. No se llega a plantear la sentencia la inclusión de la operación en el ámbito del artículo 1384 del Código Civil.

¿Qué son dinero y qué son títulos valores para el artículo 1384 del Código Civil?

Los actos de disposición de un cónyuge para ser válidos deben recaer sobre el dinero o los títulos valores, pero determinar qué son estos en el contexto de esta norma plantea dificultades.

¿Qué significa dinero en el contexto de esta norma?

Una primera duda duda es si debe de tratarse de dinero de curso legal. 

A mi entender, la interpretación del concepto dinero que emplea el artículo está en relación con la finalidad del mismo que fue proteger el tráfico jurídico, haciendo innecesarias investigaciones del tercero que recibe el pago sobre el origen de los fondos empleados, con lo que debe aplicarse a todo dinero que sea utilizado normalmente como medio de pago, y a estos efectos el artículo 1170 del Código Civil recoge un concepto amplio ("El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España ...").

Por ejemplo, la norma no parece que legitime a un cónyuge para disponer de unas monedas antiguas o de colección, que pueden llegar a tener un valor económico relevante, aunque en su día fueran consideradas dinero. No existiría aquí la razón de protección del tráfico jurídico que justifica esta norma especial habilitante.

Sí parece que comprenderá la divisa extranjera, en cuanto es posible legalmente el pago en la misma, aunque sea con ciertas limitaciones, lo que conecta con la finalidad de la norma de dar agilidad y proteger el tráfico jurídico, sin que se limite expresamente su ámbito al dinero de curso legal en España. Aunque primero deberá determinarse que el régimen económico matrimonial del cónyuge disponente es el de sociedad de gananciales del Código Civil. 

Caso particular es el de las criptomonedas, como el bitcoin.

La contestación a esta pregunta determina si un cónyuge por sí solo puede adquirir un bien entregando como contraprestación una de estas monedas virtuales de naturaleza ganancial.

El bitcoin no es dinero fiduciario, ni signo que lo represente, aunque algunas opiniones lo equiparen a una divisa extranjera.

Tampoco es clara su naturaleza de bien fungible. Esto hace dudosa la aplicación del artículo 1160 del Código Civil.

Debemos tener en cuenta que la transmisión del bitcoin es por naturaleza irrevocable. Pero aunque la transmisión sea esencialmente irrevocable desde el punto de vista técnico, ello no implica que el acto de transmisión civil sea válido y que el notario no deba controlar este extremo. Y en todo caso, se podría solicitar la restitución del valor del bitcoin, asimilándolo a un supuesto de pérdida de la cosa que debe ser restituida en caso de anulabilidad del contrato. Si se entiende así, el valor del bitcoin se determinaría al tiempo en que transfiere, pues este es el tiempo de la pérdida (Artículo 1307. Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha).

Si el bitcoin es ganancial, la posibilidad de transmitirlo por el cónyuge titular habría que ampararla en el artículo 1384 del Código Civil. La dificultad para ello es que no es propiamente dinero, ni tampoco un valor mobiliario, porque falta en el mismo el requisito de la convertibilidad forzosa. Cabría quizás pensar la aplicación analógica de ese artículo 1384 del Código Civil, aunque este como norma excepcional no parece que pueda aplicarse más allá de sus términos estrictos. 

Pero el artículo 1384 del Código Civil se refiere a la disposición del dinero, no del dinero de curso legal. Siendo esto así, no sería irrazonable extender su aplicación al dinero virtual.

A favor de esta tesis jugaría la Sentencia del TJUE C-264/2014, de 22 de octubre de 2015, que, aunque resuelve un caso fiscal, considerando no sujeto al impuesto sobre el valor añadido el intercambio de bitcoin por las divisas tradicionales, lo hace sobre la base de considerar al bitcoin una divisa virtual asimilable a aquellas, no teniendo una finalidad distinta de ser un medio de pago.

¿Comprende el artículo 1384 del Código Civil la disposición de dinero depositado en entidades de crédito?

En principio, la norma no se extiende a la disposición de créditos dinerarios. Cuando un cónyuge deposita dinero en una cuenta bancaria ya no se puede decir que esté "en poder" del dinero, sino que de lo que es titular es de un crédito contra la entidad depositaria, y la cesión de un crédito ganancial exige el consentimiento de ambos cónyuges.

Sin embargo, es sostenible que la disposición de dinero desde esa cuenta sí esté amparada por el artículo 1384 del Código Civil, pues también lo estaría que el cónyuge retirara el dinero y dispusiese del mismo mediante su entrega material. Así, una transferencia bancaria realizada por un cónyuge de dinero ganancial podría ampararse en el artículo 1384 del Código Civil.

Pero amparar estos actos exclusivamente en el 1384 del Código Civil llevaría a concluir que no son válidos cuando esta norma no sea ya de aplicación, por ejemplo, tras la disolución de la sociedad de gananciales.

Pero, aun sin ser de aplicación el artículo 1384 del Código Civil, la titularidad formal de la cuenta bancaria implica que el cónyuge titular pueda disponer de la misma frente a la entidad de crédito y la protección del tercero que recibe el pago derivaría de otras normas, como el artículo 1160 del Código Civil.

¿Y cuando constituye una prenda sobre ese mismo depósito bancario?

Más dudoso puede ser el que el cónyuge pretenda disponer del crédito mismo, como sucede en el caso de la prenda de depósitos bancarios, a la que me refiero después. 

Pero, por otra parte, admitir que el cónyuge pueda disponer de créditos dinerarios en general extendería el ámbito de la norma, que es excepcional, más allá de los límites previstos por el legislador común. 

El hecho de que la cuenta bancaria esté a su nombre no altera la naturaleza de los fondos depositados. 

Si admitimos que el cónyuge titular de la cuenta bancaria constituya una prenda sobre la misma, estaríamos admitiendo que el cónyuge titular de un crédito ganancial puede disponer del mismo, lo que parece exceder del ámbito del artículo 1384 del Código Civil.

Sin embargo, parece contradictorio que el cónyuge que podría retirar el dinero y entregarlo en prenda dineraria al acreedor no pueda hacer esto respecto del depositado en una entidad de crédito.

Y también podría ser contradictorio que no pueda el cónyuge constituir una prenda sobre un depósito dinerario y sí pueda hacerlo sobre una cuenta de participaciones en fondos de inversión en los que haya invertido previamente dicho dinero, lo que podrá hacer al ser las participaciones en fondos de inversión valores mobiliarios, como diré a continuación.

En relación con esta misma cuestión hay que recordar la discusión doctrinal sobre el alcance del artículo 1385.1 del Código Civil ("Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos), pues, aunque no sea una posición unánime, hay autores que defienden una interpretación amplia de esta norma, que incluyese la novación o condonación del crédito, y también su cesión.

¿Comprende el artículo 1384 la cesión de créditos dinerarios? El caso del crédito hipotecario.

Las cuestiones antes planteadas podemos extenderlas a la cesión de cualquier crédito dinerario. 

El cobro de los créditos entra dentro de las facultades del cónyuge, como acto de ejercicio del mismo. Y cobrado el crédito, el cónyuge podría disponer del dinero cobrado. 

Sin embargo, la doctrina mayoritaria, en interpretación del artículo 1385 del Código Civil, rechaza que el cónyuge pueda ceder el crédito con amparo en ese artículo. La cuestión es si el artículo 1384 del Código Civil puede implicar un tratamiento distinto del crédito dinerario. 

La conclusión que se alcance podría extenderse al crédito hipotecario. La Dirección General ha considerado que la cesión del crédito hipotecario se rige por las reglas de capacidad propias de la cesión de créditos y no de las propias de la transmisión de inmuebles. Además, el Reglamento Hipotecario permite al cónyuge a cuyo nombre esté el crédito cancelar por pago la hipoteca. 

Títulos valores.

Debe decirse que el concepto de título valor ya no es el utilizado por la normas mercantiles, que lo sustituyen por otros como el de valor mobiliario o valor negociable.

Para la delimitación del concepto de valor mobiliario habrá que estar a la legislación especial. 

En su sentido tradicional, título valor comprendía tanto los efectos de comercio como los valores mobiliarios. La distinción entre unos y otros dependía de su emisión individual o en serie. Así, eran efectos de comercio una letra de cambio, un pagaré o un cheque, y valores mobiliarios eran las acciones u obligaciones de sociedades anónimas.

Hoy la norma del Código Civil seguirá siendo de aplicación a unas y otras clases de título valor.

Así, el cónyuge a favor de quien esté librado el efecto de comercio podrá transmitirlo por cesión o endoso. 

Respecto del concepto de valor mobiliario, la legislación del mercado de valores emplea el de valor negociable, al que será aplicable también el artículo 1384 del Código Civil.

La Ley del Mercado de Valores recoge en su Anexo un concepto de valor negociable y una enumeración de instrumentos financieros a los que dicho concepto es aplicable. 

Dicho concepto no comprende las participaciones sociales.

La citada la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 (Roj: STS 3072/2012) declara que "sin perjuicio del tratamiento que en otros ámbitos pueda asignarse a las participaciones sociales -singularmente a efectos tributarios-, en contra de lo pretendido por el recurrente, esta excepción a la regla general de la codisposición no comprende las participaciones de las sociedades de responsabilidad limitada dado que, como afirma la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, las mismas se configuren como sociedades en las que como una sociedad en la que "los socios no responden personalmente de las deudas sociales y, a la vez, [...] cuyo capital social se divide en participaciones sociales que ni pueden incorporarse a títulos-valores ni estar representadas por medio de anotaciones en cuenta".

Tampoco parece que se comprenda en el concepto de título valor los derechos derivados de instrumentos financieros no negociables, como los seguros de inversión, sobre los que también se pueden constituir derechos de garantía que exigen la libre disposición de los mismos.

En la doctrina se ha opinado que no puede extenderse a la participación en sociedades personalistas, como las civiles.

Algunos autores han planteado la aplicación de la norma a las aportaciones a cooperativas cuando se representen por títulos o por anotaciones en cuenta. 

En cuanto a la disyuntiva estar a nombre del cónyuge o en su poder, debe matizarse con el régimen propio de representación de los valores y la ley de transmisión de los mismos. Si se trata de valores emitidos como títulos al portador, la tenencia del mismo será lo fundamental. Si los títulos fueran nominativos, prevalecerá el nombre a quien figuren emitidos. Y si estuvieran representados mediante anotaciones en cuenta, la titularidad que resulte del registro contable será la predominante.

¿Ampara el artículo 1384 del Código Civil el ejercicio de sus derechos sociales por el cónyuge socio?

Algunas opiniones sostienen que el que el cónyuge socio pueda ejercitar los derechos sociales derivados de participaciones o acciones gananciales encuentra su fundamento en el artículo 1384 del Código Civil. 

Ya la antigua Resolución DGRN de 25 de mayo de 1987 declaró: "El art. 1347 CC, al expresar los bienes que son gananciales, no hace excepción con los bienes que comportan una especial relación obligatoria con determinado sujeto, y por ello, la participación de uno de los cónyuges en una sociedad puede ser ganancial; en tanto bien ganancial, la participación social estará sujeta al régimen de gestión de tales bienes, en el que si bien es regla general la de congestión, es indudable la aplicación del art. 1384 CC, en cuanto proclama la validez de los actos de administración realizados unilateralmente por el cónyuge a cuyo nombre figuren, en el caso concreto, el que aparezca frente a la sociedad ostentando la condición de socio."

Esta misma resolución negó, sin embargo, que pudiera ampararse en el artículo 1384 del Código Civil la disposición por el cónyuge socio de las participaciones sociales, rechazando los argumentos basados en la consideración de la participación social como un "valor", con base en que la legislación mercantil excluye que las participaciones sociales puedan incorporarse a títulos negociables.

La cuestión del ejercicio de los derechos del socio en las acciones y participaciones gananciales no ha sido respondida de modo uniforme por la Dirección General. Así, inicialmente se consideró que cualquiera de los cónyuges podía ejercitar ciertos derechos sociales con independencia del otro y con independencia de que fuera o no el socio, en virtud del artículo 1385 del Código Civil.

Esta doctrina se aplicó de la solicitud de nombramiento de auditor a instancia de la minoría y también al del requerimiento a los administradores para que se levantase acta notarial de la junta (Resolución DGRN de 13 de junio de 2013).

Este mismo criterio se aplicó por la Dirección General a la comunidad post-ganancial y a la comunidad hereditaria, permitiendo que cualquiera de los partícipes en la comunidad ejercitase ciertos derechos sociales en interés común, en relación a la solicitud de nombramiento de auditor, que se extiende al requerimiento al administrador para el levantamiento de acta notarial (también, Resolución DGRN de 13 de junio de 2013).

Pero esta doctrina en relación con la sociedad de gananciales fue posteriormente abandonada por la misma DGRN, distinguiendo la condición de socio, derivada de la titularidad de la acción o participación por uno de los cónyuges (aunque cabría que fueran cotitulares si la adquisición fue conjunta), y la ganancialidad, de manera que solo el cónyuge que sea socio puede ejercitar los derechos sociales. La DGRN manifiesta seguir, con este tesis, la postura de la jurisprudencia (puede verse en tal sentido, la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019).

Pero si basamos el ejercicio de los derechos del socio en normas propias de la sociedad de gananciales, como los artículos 1384 y 1385 del Código Civil, es cuestionable su aplicación tras la disolución de la sociedad de gananciales, incluida la que tenga lugar por fallecimiento de un cónyuge.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 considera que, en una sociedad de responsabilidad limitada, el cónyuge-socio titular de unas participaciones sociales gananciales no puede, tras el fallecimiento de su cónyuge, ejercitar los derechos de socio por sí solo (en el caso se impugnaban unos acuerdos sociales que el socio-cónyuge había votado tras el fallecimiento de su cónyuge y antes de la liquidación de los gananciales), alegando que no rige en la fase post-ganancial el artículo 1384 del Código Civil.

Aplica esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2018. La sentencia parte de que, tras el fallecimiento de un cónyuge, que en el caso era el socio, cesa la posibilidad de aplicar el artículo 1384 del Código Civil, en el que se ampararía civilmente el ejercicio de los derechos del socio. 

Frente a esta posición se situaría aquella que pasa el ejercicio del los derechos sociales no en normas propias de la sociedad de gananciales, sino en la propia relación societaria regulada por el derecho mercantil.

Se cita en apoyo de la doctrina que da prevalencia a la titularidad societaria sobre la civil la Sentencia de la Audiencia Provincial del Madrid de 19 de febrero de 2016, que rechaza que la titularidad societaria, derivada de la constancia en el Libro registro de socios, es material y no forma, y es prevalente sobre la que pudiera resultar de las normas civiles (aunque en el caso la cuestión discutida era la validez del título traslativo de las participaciones sociales y no su pertenencia a la comunidad post-ganancial).

También parece seguir esta posición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de febrero de 2022, la cual, en una sociedad limitada de dos cónyuges, siendo el esposo socio mayoritario, la esposa impugna unos acuerdos adoptados durante la vigencia de la sociedad de gananciales con el voto de su esposo, alegando que no cabía aplicar el artículo 1384 del Código Civil como base para dicho voto por el cónyuge socio contra la voluntad declarada del otro, argumento que se rechaza al considerar que la validez del voto deriva de su condición de socio reconocida por la sociedad y hecha constar en el libro registro de socios, afirmando: "... si determinadas participaciones sociales adquiridas constante la sociedad de gananciales figuran inscritas en el libro registro de socios a favor de uno solo de los cónyuges, a este y solo a este puede reconocer la sociedad como socio a efectos del ejercicio de los derechos anudados a tal condición. El carácter ganancial de las participaciones sociales en cuestión no alteraría tal esquema, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales que se derivasen en el plano interno del ejercicio de los derechos de socio, las cuales habrían de resolverse conforme a las normas que regulan ese régimen económico matrimonial".

¿Ampara el artículo 1384 la renuncia o transmisión del derecho de suscripción preferente de participaciones sociales? 

La cuestión dependerá de que se considere tales actos como de administración o de disposición.

Para Manuel de la Cámara, debe considerarse que la enajenación del derecho de suscripción preferente es una forma de ejercicio indirecto del mismo y, como tal, un acto de administración, lo que entraría en el supuesto de hecho del artículo 1384 del Código Civil, aunque la acción no impresa no tenga el carácter de título valor (El capital social en la sociedad anónima. Su aumento y disminución. Consejo General del Notariado. 1996).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de octubre de 2004 defiende que la renuncia al derecho de suscripción preferente en una ampliación de capital de una sociedad limitada corresponde en exclusiva al cónyuge socio con apoyo en el artículo 1384 del Código Civil, citando la Resolución DDGRN de 25 de mayo de 1987.

La argumentación de la sentencia no es clara, pues considera que tanto se calificara la renuncia como acto de administración como de disposición, este sería válido ex artículo 1384 del Código Civil, sin tener en cuenta que se trataba de participaciones sociales y no de acciones, lo que por sí mismo excluiría su disposición del ámbito del artículo 1384 del Código Civil. 

Tampoco atiende a la cuestión de si se trataba la renuncia de un acto a título gratuito, siendo dudoso que estos se comprendan en el ámbito del artículo 1384 del Código Civil, como se ha dicho. A mi entender, podría ser distinto el caso en que se renuncia a un derecho de suscripción preferente cuyo ejercicio implicaría la obligación de realizar aportaciones, lo que podría calificarse de acto de administración, de aquel en que se produce una atribución gratuita de acciones o participaciones por ampliarse el capital con cargo a reservas, cuya renuncia implicaría una disposición gratuita del derecho no amparada por el artículo 1384 del Código Civil.

El caso de transmisión de las acciones representadas mediante títulos no impresos.

Las acciones sí se consideran títulos valores, con independencia de que estén representadas por medio de títulos, nominativos o al portador, o de anotaciones en cuenta. 

Por consiguiente, podrán ser objeto de disposición por el cónyuge a cuyo nombre figuren al amparo del artículo 1384 del Código Civil, lo que equivale a aquel que tiene la condición de socio. 

Sin embargo, el artículo 120.1 del TRLSC dispone: "Mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales. Tratándose de acciones nominativas, los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas."

La remisión a las normas de la cesión de créditos en este caso hace dudar de que sea de aplicación el artículo 1384 del Código Civil, pues este artículo no legitima la cesión de un crédito. 

¿Qué significa bienes en cuyo poder se encuentren o que estén a su nombre?

Tratándose de bienes inmuebles la cuestión puede vincularse a la titularidad registral de un cónyuge del bien ganancial. La normativa hipotecaria contempla que el cónyuge titular registral pueda realizar actos de modificación hipotecaria, como hemos visto.

¿Podría esto extenderse a otros registros inmobiliarios como el catastro? 

Es común distinguir el registro de la propiedad, como registro jurídico, del catastro, como registro puramente administrativo o fiscal. Sin embargo, a día de hoy creo que nadie puede seriamente negar que el catastro es también un registro con efectos jurídicos en el ámbito privado. Sobre esta base, podemos cuestionarnos, por ejemplo, si bastaría que un cónyuge fuera el titular catastral para que pueda segregar o agrupar una finca ganancial. Planteemos el caso de un inmueble no inmatriculado, para descartar la preferencia de los pronunciamientos jurídicos del registro de la propiedad sobre los catastrales que admite la legislación catastral.

¿Y a los registros administrativos de vehículos?

Entiendo que la titularidad derivada de este registro administrativo posibilita la aplicación del artículo 1384 del Código Civil.

¿Y el registro de buques?

Existen dos registros de buques: uno administrativo, llevado por las Comandancias de Marina, y otro jurídico, como una sección de registro de bienes muebles. 

Normalmente, los buques estarán inscritos en los dos, aunque no necesariamente. Por ejemplo, las embarcaciones de recreo no son de inscripción obligatoria en el registro de buques. 

Entiendo que cualquiera de los dos registros podría amparar la aplicación del artículo 1384 del Código Civil. Así, el cónyuge que tenga inscrito a su nombre el buque podrá concertar contratos de explotación del buque. 

¿Podría entenderse que tiene a su nombre el bien quien figura como adquirente del mismo en el título de adquisición? 

Es posible que un cónyuge compre por sí solo un bien que tenga naturaleza ganancial, y que este no acceda a registro alguno. La cuestión es si el solo hecho de figurar en la escritura o título de adquisición como comprador implica que le sea de aplicación el artículo 1384 del Código Civil, pudiendo, por ejemplo, realizar sobre el mismo individualmente actos de administración.

En la doctrina se sostiene en general esta posición, aunque algún autor excepciona el caso en que en el el título figure expresamente la adquisición para la sociedad de gananciales. Sin embargo, esto confunde la titularidad con la ganancialidad, presunto o definitiva. El artículo 94 del Reglamento Hipotecario demuestra que los bienes se entienden inscritos a nombre del cónyuge adquirente, al margen de que declare o no que lo hace para la sociedad de gananciales, con la consecuente aplicación del régimen del artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario, trasunto del artículo 1384 del Código Civil.

¿Qué significa estar en poder del bien?

Respecto a bienes en cuyo poder se encuentren, es una norma que se interpreta con flexibilidad, en cuanto parece comprender una situación de posesión de hecho del bien.

Si se tratara de negocios o explotaciones de carácter ganancial, estar en su poder podría equivaler a dirigir o regir el negocio. Esta es una situación de administración de hecho, que estará basada en un acuerdo de los cónyuges, aunque la mayor parte de las veces tácito, y a ella alude el artículo 1406.2 del Código Civil, al referirse al cónyuge que gestione efectivamente la explotación ganancial.

Pero si estamos ante bienes que implican la condición de socio de entidades mercantiles, como las acciones o participaciones sociales, prevalecerá el estar a su nombre, derivada de la condición de socio, de la supuesta posesión del título, salvo en el caso de las acciones al portador representadas mediante títulos, en que prevalecerá la posesión.

En cuanto al dinero, se ha sostenido que la posesión a la que se refiere el artículo equivale a la posesión de hecho del mismo.

Si se hallase ingresado en una cuenta bancaria a nombre de un cónyuge, este lo tendría a su nombre. 

Algún autor sostiene que también si la cuenta es conjunta de ambos cónyuges es de aplicación el artículo 1384 del Código Civil, debiendo entenderse que cada cónyuge lo tiene a su nombre en ese supuesto.

Pero esto no aclara definitivamente en qué medida puede un cónyuge disponer individualmente de este dinero ingresado en una cuenta bancaria. Parece claro que podrá realizar pagos desde esa cuenta quedando amparado por el artículo 1384 del Código Civil, pero no es tan claro que pueda constituir una prenda sobre un depósito a plazo, pues esto puede equivaler no a disponer del dinero, sino a disponer del crédito que el depósito a plazo implica.

También debe observarse que la referencia a que se encuentren en su poder no se limita a la disposición de dinero o títulos valores, sino que alcanzaría a la administración de cualquier clase de bienes. Teóricamente al menos podríamos plantearnos la validez de un acto de administración de un bien inmueble ganancial realizado por el cónyuge "en cuyo poder se encuentre", entendiendo como tal el que tiene la posesión de hecho del inmueble.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1999 admite la validez de un contrato de arrendamiento de un bien inmueble por tiempo inferior a seis años, considerándolo acto de administración, al amparo del artículo 1384 del Código Civil otorgado por el cónyuge "en cuyo poder" se encontraba el bien inmueble.

¿Qué sucede si el bien está a nombre de un cónyuge y en poder del otro?

Teniendo en cuenta lo dicho sobre realizar una interpretación flexible del concepto estar en poder de un cónyuge, bien pudiera suceder que el bien esté en posesión de un cónyuge y esté a nombre del otro en el sentido visto. 

Al margen de la aplicación de los principios hipotecarios, la norma no fija un criterio de preferencia entre ambas situaciones habilitantes. 

Imaginemos que un inmueble está en posesión de un cónyuge, pero su titular registral es el otro. ¿Podría ampararse en el artículo 1384 del Código Civil el arrendamiento acto de administración otorgada por el cónyuge poseedor? Entiendo que sí, pues a esta conclusión conduce la literalidad de la norma. Cuestión distinta pudiera ser la de que ambos cónyuges otorguen actos contradictorios, no existiendo un criterio legal para resolver estos conflictos de derechos, fuera de los citados principios hipotecarios, que no siempre resultarán de aplicación. 

El caso del cónyuge "tutor" del otro.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de julio de 2020 se plantea la aplicación del artículo 1384 del Código Civil al caso de un cónyuge que tenía atribuida la tutela del otro, rechazando que este supuesto en que la posesión o tenencia de los títulos valores corresponda al cónyuge "gestor" encaje dentro del supuesto de hecho del artículo 1384 del Código Civil, siendo de aplicación el artículo 1389 del mismo Código Civil, que exigiría para la disposición de las acciones autorización judicial.

¿Puede reclamar el cónyuge que no tenga la posesión o titularidad la coadministración del bien?

Así se ha sostenido en la doctrina, con el efecto de que dejaría de ser de aplicación el artículo 1384 del Código Civil.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 2022 dice: "cuando el cónyuge no administrador requiera al otro a los efectos de comunicar la administración, el principio general de coadministración debe respetarse".

Aunque, si el artículo 1384 del Código Civil está concebido como una norma de protección del tráfico, no parece que los actos internos entre los cónyuges, que no destruyan la apariencia externa de posesión o titularidad, debieran afectar a un tercero de buena fe.

Y si se trata de bienes inscritos en el registro de la propiedad, los principios de legitimación y fe pública registral derivados del mismo prevalecerían sobre una reclamación meramente interna de coadministración.

Tampoco parece que, respecto de estos bienes inscritos a nombre de un cónyuge con carácter ganancial o presuntamente ganancial, baste una reclamación del otro cónyuge para alterar su régimen de inscripción.

¿Podría el cónyuge que no es titular del bien ganancial o no lo tiene en su poder acudir a la autorización judicial supletoria para realizar actos de administración o disposición de los comprendidos en el artículo 1384 del Código Civil?

Los artículos 1375, 1376 y 1377 del Código Civil que establecen la regla de cogestión en el ámbito de los bienes gananciales, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges para realizar actos de administración o disposición de los mismos, contemplan como excepción el que cualquier cónyuge pueda acudir a la autorización judicial supletoria si uno de los cónyuges se niega a prestar consentimiento o estuviere impedido para ello.

Si entendemos el artículo 1384 del Código Civil como una simple norma de protección del tráfico en beneficio del tercero de buena fe, no existe ninguna razón para negar la aplicación de la autorización judicial supletoria en este ámbito y permitir, por ejemplo, que el cónyuge no titular de los valores mobiliarios pueda disponer de los mismos con la referida autorización judicial.

Sin embargo, si consideramos dicho artículo como una norma habilitante o de legitimación, que es una excepción legal al régimen de cogestión o codisposición, esta posibilidad no sería tan clara.

En el Reglamento Hipotecario los artículos 93 y 94 del Código Civil solo contemplan la realización de actos de administración por el cónyuge titular, sin referencia alguna a la autorización judicial supletoria, y cuando tratan de los actos de disposición a título oneroso sobre bienes inscritos a nombre de un cónyuge, sea para la sociedad de gananciales, sea con carácter presuntivamente ganancial, señalan que estos pueden ser realizados "por el titular registral con el consentimiento de su consorte o, en su defecto, con autorización judicial". 

El que no se contemple en estas normas reglamentarias que el acto pueda ser realizado por el cónyuge no titular con autorización judicial ha sido objeto de críticas por algún autor, considerando que se aparta del régimen del Código Civil. Sin embargo, si nos movemos en el ámbito del artículo 1384 del Código Civil, una solución similar podría encontrar el amparo de esta norma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022. Impugnación de un acuerdo de exclusión de socio, valoración de participaciones sociales unilateral y pago por compensación. El concepto de orden público societario.

Samil, el último día del pasado año, poco antes de que se desencadenase una tromba de la que pensé que no salía bien parado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4721/2022) aborda la impugnación de un acuerdo societario en una sociedad limitada profesional por el que se acordaba la exclusión de un socio profesional, se valoraban por la sociedad sus participaciones sociales en su valor nominal y se consideraba abonado dicho valor por compensación con unas deudas del socio excluido con la sociedad que en el propio acuerdo se cuantificaba.

El Tribunal Supremo va a desestimar la impugnación de dicho acuerdo, aun admitiendo que vulneraba la ley y los estatutos al no respetar la regla de fijación por un tercero independiente del valor razonable de las participaciones sociales del socio excluido, sin que  los estatutos estableciesen nada en contra de esta regla general de valoración.

La cuestión fundamental a decidir, partiendo de esta base, es la de la aplicación a la acción de impugnación del acuerdo social del plazo de caducidad de un año, lo que se estima por no considerarse que el referido acuerdo vulnerase el orden público societario, procediendo el Tribunal Supremo al análisis de este concepto.

La sentencia tiene ese estilo didáctico que no es infrecuente en los últimos tiempos en los pronunciamientos del Alto Tribunal, pues una buena parte de la misma es la exposición de la doctrina jurisprudencial sobre los asuntos a decidir, con cita profusa de sentencias, para aplicar todo esto finalmente al caso concreto. 

Es precisamente eso lo que la convierte en interesante para mí, pues me permite aprender sobre aspectos básicos del derecho societario, aunque probablemente no sean la mayoría de los aquí tratados de una aplicación directa al ámbito notarial. 

Pero la realidad es que todo el derecho societario está conectado en mayor o menor medida y la propia sentencia cita varias resoluciones de la DGRN sobre el concepto de valor razonable de las participaciones sociales. Además, una parte de la argumentación de la sentencia sí entra de lleno en el ámbito de la práctica notarial, al referirse a la reciente doctrina jurisprudencial sobre la separación y exclusión de socios.

Paso ya al extracto y resumen de la sentencia.

En el Fundamento de Derecho primero se exponen los hechos del caso. Al margen de las vicisitudes procesales, lo esencial es que en junta general de una sociedad limitada profesional se adopta con el voto favorable del noventa por ciento del capital social la exclusión de dos socios profesionales, siendo la causa aducida la "infracción grave de sus deberes para con la sociedad y por perturbar su funcionamiento".

En el procedimiento no se planteó en ningún momento ni la realidad, ni la legalidad de la causa invocada para la exclusión. Las causas legales generales para la exclusión del socio las recoge el artículo 350 del TRLSC ("La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia"). 

Pero la del caso era una sociedad limitada profesional, con lo que hay que estar al artículo 14 de la LSP, cuyo número 1 dispone: "Todo socio profesional podrá ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional."

El acuerdo de exclusión del caso preveía la amortización de las participaciones de los socios excluidos, cuyo valor razonable se estimaba en su valor nominal; el acuerdo añadía que teniendo en cuenta la cuantía económica de la deuda contraída por los socios excluidos con la sociedad, que se desglosaba en el acta, superior - según se afirmaba - al valor de las participaciones, se daba por entregado el importe de éste al socio correspondiente y se reducía el montante de la deuda en esa misma cifra.

Tampoco entra la sentencia a analizar si el procedimiento de pago de las participaciones amortizadas del socio excluido puede ser el de compensación con una deuda del socio que el propio acuerdo de exclusión declara y liquida. Aunque la cuestión, si duda, plantea alguna duda. 

Al respecto de esto, Juana Pulgar Ezquerra (La separación y exclusión de socios; en: "Tratado de conflictos societarios". Tirant lo Blanch. 2019) admite: "la posibilidad de que la compañía pueda compensar total o parcialmente el montante de la obligación de reembolso debida al socio con otros créditos que la sociedad ostentase frente a éste y cualquiera que sea su causa". Aunque para que la compensación legal sea posible, es necesario que ambas deudas sean vencidas y líquidas, lo que no sucederá si la sociedad ha de cuantificar una deuda del socio no líquida previamente a la compensación. Cuestión distinta es que la compensación fuera convencional, por acuerdo entre la sociedad y el socio.

La deuda que en el caso se imputa al socio derivaría en parte de "su negativa a avalar una línea de crédito a la sociedad", lo que conllevó su no renovación, y en parte de retirar de la caja social determinadas cantidades durante el ejercicio. Ambas deudas se cuantifican en virtud del porcentaje de participación del socio en la sociedad y de ellas se deduce el valor nominal de las participaciones sociales.

Tales conductas también se integran entre las que fundamentan la exclusión del socio, siendo discutible si el no avalar una línea de crédito a la sociedad puede considerarse infringir los deberes del socio para la sociedad o perturbar su buen funcionamiento, aunque ya digo que tales debates no se llegaron a suscitar en el procedimiento.

También destaca la sentencia el contenido de los estatutos sociales en relación con la exclusión de socios y particularmente sobre la valoración de las participaciones sociales del socio excluido, disponiendo las reglas estatutarias que: "A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas [...]".

Otros dos puntos a destacar es que los socios excluidos obtuvieron del registrador mercantil competente la designación de un auditor externo que valorase sus participaciones y, por otro lado, los acuerdos de exclusión, valoración de participaciones sociales y pago por compensación fueron inscritos en el registro mercantil. Es el el curso de una demanda interpuesta por los socios excluidos a fin de que se realizase una valoración de sus participaciones sociales por ese auditor independiente cuando se plantea la caducidad de la acción de impugnación de los mismos por el transcurso de un año. La Audiencia Provincial rechazó que el acuerdo fuera contrario al orden público y estimó la caducidad de la acción de los socios excluidos, ante lo que estos interponen el recurso de casación.

El punto fundamental de la discusión es si el acuerdo en cuestión vulneraba el orden público societario, pues de ser así no estaba sujeto al referido plazo de caducidad. Los recurrentes rechazaban la tesis de la Audiencia Provincial sobre el carácter restrictivo de ese concepto de orden público en el ámbito societario, argumentando que los acuerdos vulneraban el derecho básico del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación y constituían una expropiación encubierta.

El artículo aplicable a la fecha del acuerdo (2009) disponía que: "La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público". Tras su reforma por la Ley 3/2014, el vigente artículo 205.1 del TRLSC especifica este concepto de orden público disponiendo que: "La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá."

Sobre el concepto de orden público en esta norma, el Tribunal Supremo comienza por analizar la posición de la Audiencia Provincial, combatida por lo recurrentes, según la cual este orden público quedaría circunscrito a los "principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español".

El Tribunal Supremo después de señalar el carácter polisémico de este concepto de orden público y su diferente alcance en el derecho público, el privado y el internacional, afirma que "por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre)".

A continuación el Tribunal Supremo realiza una exposición de su doctrina general sobre el concepto de orden público societario en los siguientes términos:

"En este contexto, este tribunal, aunque ha constatado la dificultad de fijar el concepto de orden público reflejado en el art. 116 TRLSA (actual art. 205.1 TRLSC), como límite de la autonomía privada, ha tratado de concretar su configuración jurisprudencial sobre la base de los siguientes postulados: 

(i) El concepto: es un concepto jurídico indeterminado que se refiere "a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares" ( sentencias 120/2006, de 21 de febrero, 841/2007, de 19 de julio, 222/2010, de 19 de abril, y 120/2015, de 16 de marzo, las que en ellas se citan); al estar ya contenidos en normas positivas "constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas" ( sentencia de 21 de febrero de 2006), esto es, constituye una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( sentencia 120/2015, de 16 de marzo). 

(ii) La ratio de la norma: está vinculada a "la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( sentencia 1125/2004, de 15 de noviembre); se pretende, pues, la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales y de la intervención de la sociedad en el tráfico. 

(iii) Finalidad tuitiva de los derechos del socio minoritario y terceros: "generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE" ( sentencia de 18 de mayo de 2000). 

(iv) Criterio de interpretación restrictiva: en cuanto excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación en el art. 116 LSA, ha de ser aprehendido con sentido restrictivo, "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 1229/2007, de 29 de noviembre); a la misma conclusión lleva las consecuencias de la aplicación del orden público (imprescriptibilidad de la acción, amplia legitimación para la impugnación del acuerdo), lo que supone que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( sentencia 167/2013, de 21 de marzo); 

(v) Etiología de la antijuridicidad: un acuerdo social puede ser contrario al orden público "por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo" ( sentencias de 5 de febrero de 2002 y 19 de julio de 2007); además, después de la reforma introducida por la Ley 31/2014, un acuerdo también puede ser contrario al orden público por "sus circunstancias". 

(vi) Delimitación positiva de su contenido: el orden público ha de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio ( STC 43/1986, de 15 de abril), (i) "pero no ciñéndose a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente", pues abarca también los "derechos que afecten a la esencia del sistema societario" (SSTS 18 de mayo de 2000, 26 de septiembre de 2006); (iii) debe considerarse como contrario al orden público "un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales" ( STS de 26 de septiembre de 2006); (iv) también se ha de encontrar el orden público entre los "principios configuradores de la sociedad" ( SSTS 21 de febrero de 2006, 30 de mayo de 2007, 19 de julio de 2007, y 1229/2007, de 29 de noviembre); ( v) como sintetiza la sentencia de 4 de marzo de 2002, "el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata". De este conjunto de criterios de delimitación del orden público resulta que comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario. 

(vii) Además, para ponderar la aplicación del orden público en un conflicto societario deben tomarse en consideración: 

(a) los intereses en conflicto; v.gr. en el caso de la sentencia 168/2002, de 4 de marzo, la sala consideró que "el cambio de tres administradores solidarios a cuatro mancomunados, lejos de perjudicar los derechos de los accionistas, los intereses sociales, lo de los propios demandantes o los derechos de los acreedores sociales, los fortalecía"; 

y (b) las circunstancias del supuesto litigioso; como sintetiza la sentencia 120/2015, de 16 de marzo, "se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido "ciertamente indeterminado" - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso". 

3.4. La proyección de esa jurisprudencia sobre los distintos supuestos de hecho analizados por la sala ha conducido a considerar vulnerado el orden público en supuestos de lesión de derechos políticos y económicos esenciales de los socios. En concreto: 

(i) Derecho de presencia o representación en las juntas de socios. Se ha apreciado violación del orden público en los casos de acuerdos adoptados por "juntas universales", por no haber asistido ninguno de los demandantes, por faltar el requisito esencial de la presencia o representación de la totalidad del capital social, lo que vulnera "frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable"; se crea una "apariencia de junta universal [que] no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de los socios". Como recuerda la sentencia 222/2010, de 19 de abril: "la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003, 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007, no obstante la de 18 de mayo de 2.000 -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron". 

(ii) Derecho de participación en la cuota de liquidación del patrimonio social. La sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre, apreció vulneración del orden público societario en un supuesto de infracción del art. 48.2.a) TRLSA, por considerar como un derecho mínimo que configura la condición del accionista el de participación en el patrimonio resultante de la liquidación, cuando dicha vulneración se ha producido por acuerdo de la junta general "sin o contra la voluntad de su titular". 

(iii) Derecho de suscripción preferente. Con base en los arts. 349 CC (que protege el derecho de propiedad privada) y el art. 33.3 de la Constitución (que extiende esa protección a todos los derechos económicos frente a una privación injusta sin indemnización o contraprestación), la sentencia de esta sala de 30 de octubre de 1984 declaró la nulidad de un acuerdo de junta general que, por vía de modificación estatutaria, privaba a una usufructuaria de un paquete de acciones del derecho de suscripción preferente, de forma que "[esa usufructuaria] se vio privada de tales derechos en virtud del acuerdo de reforma del artículo quince de los Estatutos, que concedió tales derechos alguno de ellos de claro contenido económico, como lo es de la preferente suscripción de acciones a los nuevos propietarios, sin indemnización ni contraprestación alguna, infringiendo con ello de manera palmaria tanto el articulo trescientos cuarenta y nueve del Código Civil, que protege la propiedad privada, como el número tres del artículo treinta y tres de la Constitución que expresamente cubre también bajo su protección, no sólo los bienes, sino también los derechos". 

La sentencia, aun cuando reconoce la libertad que corresponde a la junta para reformar sus propios estatutos, de acuerdo con las normas que regulan su constitución y funcionamiento, también subraya que "las citadas juntas, aun siendo soberanas para regir la vida estatutaria de la Sociedad, no pueden operar una injusta privación de derechos a sus socios, lo que contravendría a las normas legales y constitucionales citadas". Como declaró la STC 23/1987, de 23 de febrero, al razonar la desestimación del recurso de amparo interpuesto contra la sentencia de esta Sala Primera: 

"Lo que realmente se discutió en el proceso y resolvió la Sentencia es si la modificación era ilegal por otros motivos y concretamente, por lesionar injustamente los derechos de la usufructuaria. En cuanto al segundo argumento, la lectura de la resolución impugnada revela que su verdadera motivación no consiste en afirmar que la sociedad debió proceder a la expropiación forzosa para reducir los derechos de la usufructuaria, lo que sería insostenible, sino en considerar que esos derechos no podían ser recortados en la forma que lo hizo el Acuerdo social, porque ello supone una privación injusta de los mismos sin indemnización ni contraprestación alguna, lo que contradice los arts. 349 del Código Civil y 33.3 de la Constitución, que, según el Tribunal interpreta, prohíbe esa privación en todos los casos y no sólo en el de la expropiación forzosa [...]".

3.5. En los tres supuestos reseñados se trataba de derechos que el ordenamiento societario reconoce "como mínimo" al socio, por su carácter esencial para la configuración de su posición jurídica (vid. art. 93, a, b y c TRLSC). Entre esos derechos, en lo que ahora interesa, se encuentra el de participar, además de en el reparto de las ganancias sociales, en el "patrimonio resultante de la liquidación". Como afirmó la sentencia 115/1983, de 1 de marzo, "el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación es un derecho "del que [el socio] no puede ser desposeído ni por disposición estatutaria ni por acuerdo de la Junta"; y en las sentencias 4/2021, de 15 de enero, y 46/2021, de 2 de febrero, declaramos que el derecho de crédito del socio separado o excluido frente a la sociedad por el importe del valor de su participación en la compañía, si bien no es idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social, ambos son derechos de "naturaleza semejante" -. 

3.6. En el mismo sentido, y en el marco de esta jurisprudencia, es común la cita en la doctrina como acuerdos contrarios al orden público, por su carácter de pactos leoninos, los previstos en el art. 1691 CC que prohíbe los pactos que excluyen a uno o más socios de toda parte en las ganancias o las pérdidas. Esta norma prohibitiva se ha explicado por la doctrina desde distintas perspectivas: por ser tales pactos contrarios a la moral y al orden público, y por contradecir la causa del contrato social (eminentemente lucrativo). Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio, no cabe duda de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre; 1377/2007, de 19 de diciembre; y 784/2013, de 23 de diciembre; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007: 

"Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992, 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995, entre otras". 

Pues bien, la ratio del art. 1691 CC, que se aplica no solo a las sociedades civiles sino también a las mercantiles, se extiende asimismo, en el contexto del fin lucrativo de las sociedades mercantiles, a las cláusulas estatutarias o pactos de efectos análogos a los de exclusión de las ganancias respecto de alguno de los socios, y a los relativos a las cláusulas de exclusión que suprimen el derecho a la cuota de liquidación que corresponde al socio saliente. 

Como declaró la sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre, "[...] el ánimo de lucro se presenta en la sociedad ( artículos 1665 CC; 116 CCom, etc.) como uno de los principios configuradores", y señala "el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad ( SSTS de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas)". Y sobre estas premisas aclara que: 

"De este modo, los acuerdos sociales son consecuencia y cumplimiento del contrato de sociedad, y han de respetar su causa. Ello da sentido a preceptos como el artículo 48.2.a) LSA e impide que se lleven a efecto donaciones con cargo al patrimonio social, que serían contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime, y con cargo a reservas de libre disposición. Aunque no se impide la realización de actos que signifiquen transmisión o enajenación a título lucrativo para alcanzar determinados fines estratégicos o el cumplimiento de fines éticos, culturales, altruistas, cuando no impliquen vulneración, impedimento o obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA, como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios (RRDGRN 2 de febrero de 1966, 22 de noviembre de 1991, 25 de noviembre de 1997, etc.)". 

Por ello, en la doctrina es opinión extendida la de incluir en el ámbito de los acuerdos contrarios al orden público los pactos leoninos, incluidos los que privan al socio separado o excluido de la citada cuota de liquidación. Se trata de un derecho, como señaló la sentencia 115/1983, de 1 de marzo, "del que [el socio] no puede ser desposeído ni por disposición estatutaria ni por acuerdo de la Junta". Escapan al ámbito de la autonomía de la voluntad o del poder de decisión de la junta. No son irrenunciables para el socio, pero sí resistentes e inmunes al principio mayoritario por el que se rige la formación de la voluntad de la sociedad, del mismo modo que la modificación de los estatutos que afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados (art. 292 TRLSC). Obviamente el hecho de que una materia jurídica o derecho sea susceptible de disposición, y por tanto renunciable, no comporta que esté exenta de una posible vulneración del orden público ( ad ex arts. 1.2 y 41.1. f de la Ley de Arbitraje, y 6.2 CC). En definitiva, la voluntad social formada y reflejada en el acuerdo de la junta puede vincular a la sociedad y gravar su patrimonio, pero no puede disponer o configurar derechos o patrimonios ajenos sin el consentimiento de su titular."

De todo lo dicho se extrae que un acuerdo que vulnere el derecho del socio a recibir el valor de sus participaciones sociales podría ser considerado contrario al orden público al vulnerar un derecho básico del mismo, confirmando la incorrección de la sentencia de la Audiencia Provincial, la cual "al restringir el concepto de orden público a los "principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español", no se ha ajustado a la doctrina jurisprudencial reseñada, que incluye en su ámbito de protección no sólo las infracciones de normas legales que se traducen en una violación de derechos fundamentales y libertades públicas, sino también la infracción de normas legales en que se concretan los "principios básicos del orden social en su vertiente económica", o las que "afecten a la esencia del sistema societario", o "los principios configuradores de la sociedad", y que provocan una lesión grave de los derechos de los socios que configuran su condición de tal". 

Pero a continuación analiza el Tribunal Supremo si el acuerdo del caso ha vulnerado ese orden público societario. 

Para ello se procede a analizar la legalidad del acuerdo, partiéndose de la regulación legal de la exclusión de socios y del contenido de los estatutos sociales.

La sociedad del caso era una sociedad limitada profesional. 

Por eso, indica el Tribunal Supremo que: "La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tras establecer en los arts. 13, 14 y 15 un régimen específico para los supuestos de separación y exclusión de socios profesionales y de transmisiones forzosas y mortis causa de las participaciones de los socios profesionales, ordena en el art. 16.1, en relación con el reembolso de la cuota de liquidación, lo siguiente: 

"El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda"

Existe, por tanto, en el ámbito de estas sociedades profesionales el reconocimiento legal de un ámbito de libertad estatutaria para la fijación de los criterios de valoración o cálculo de las participaciones o acciones del socio excluido.

Sin embargo, en los estatutos sociales del caso la regla era la de estimación del valor de estas participaciones, a falta de acuerdo entre las partes, según su valor razonable fijado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas. 

Este criterio estatutario coincidiría con el de la legislación general mercantil (actual artículo 353 TRLSC).

En el caso, se considera indudable que, no existiendo un acuerdo entre las partes sobre la valoración de las participaciones, se infringió la regla estatutaria y legal, pero esto no decide si se produjo una vulneración del orden público.

El Tribunal Supremo desarrolla a continuación una doctrina sobre la necesidad de una valoración imparcial de las participaciones sociales, que supondría incluso un límite a la libertad de estatutaria. Aquí se citan por la sentencia diversas resoluciones de la DGRN:

"En esta misma jurisprudencia se enmarca la doctrina registral de la DGRN. La resolución de 19 de agosto de 2011 destacó la necesidad de respetar el principio de imparcialidad en la valoración como límite del principio de libertad de pactos en esta materia, lo que excluye que la valoración sea realizada por la propia sociedad o por persona de ella dependiente: 

"dentro del principio de libertad de pacto, que rige con carácter general en el régimen de separación y exclusión de socios (véase artículo 373 del Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital), y que aparece desarrollado en el artículo 16 de la Ley de Sociedades Profesionales, los criterios de valoración que se convengan en estatutos, en cuanto llamados a resolver eventuales conflictos sociedad-socio, prevalecen pero deben ser aplicados de modo necesariamente imparcial. Ello implica que no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía y que en caso de no llegarse a un acuerdo, sobre quién debe efectuar la valoración, ésta será realizada por un auditor. "

Por eso no puede admitirse que se confiera la realización de la valoración de modo unilateral a una persona dependiente de la sociedad - en el presente caso, el economista encargado de la contabilidad -, sea empleado o auxiliar externo o interno de la misma; como no podría tampoco permitirse que fuera el socio separado o excluido, o los sucesores del fallecido, los que fijaren por sí solos la cuota que debe liquidárseles, pues, tanto en uno como en otro caso, se estaría dejando la resolución o cumplimiento, aun parcial, del contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 del Código Civil". 

La resolución DGRN de 28 de enero de 2012 reitera los mismos criterios: 

"en base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales (Resolución de 2 de noviembre de 2010), y su inscripción en el Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 121/2007, de 9 de febrero. Ello no obstante, también se ha reiterado que han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien justipreciado". 

... La garantía de la imparcialidad y de la objetividad en la valoración de las participaciones del socio excluido constituye, por tanto, una garantía esencial de un derecho básico del socio a fin de evitar que la parcialidad de la valoración pueden provocar situaciones en que el importe del reembolso, que se subroga en el patrimonio del socio excluido en el lugar de sus participaciones sociales, no alcance a cubrir el verdadero valor patrimonial de estas ("el verdadero valor del bien justipreciado"), dando lugar a una situación de enriquecimiento injusto a favor de la sociedad y un empobrecimiento correlativo del socio apartado, en contra de un derecho esencial del socio a obtener el valor liquidativo de su parte en el patrimonio social, y en contra también de principios jurídicos esenciales como los que protegen el derecho de propiedad ( arts. 33 CE, 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y 349 CC), el que proscribe que el cumplimiento de los contratos quede al libre arbitrio de una de las partes ( art. 1256 CC) y las situaciones de conflictos de intereses (v.gr. arts. 1459 y 1449 CC y 267 Ccom).

Todo esto se relaciona en la sentencia con el respeto debido al derecho de propiedad, cuyo contenido fundamental se encuentra protegido constitucionalmente.

Pero, a pesar de todo lo anterior, la sentencia va a concluir que en el caso no existió una vulneración del orden público societario en el acuerdo que fijó unilateralmente el valor de las participaciones sociales del socio excluido. 

El razonamiento fundamental para ello es que el valor nominal sobre el que se calculó el valor de las participaciones no contraviene de modo esencial el ordenamiento societario.

A tal fin, se recuerda la libertad de configuración estatutaria en las sociedades profesionales, de modo que "la regla del "valor real" o "valor razonable" no rige de forma imperativa en el ámbito de las sociedades profesionales, sino que es regla legal supletoria".

Y se cita también la reciente doctrina de la Dirección General que admite que puedan las sociedades apartarse de la regla del valor razonable en favor de la del valor contable. Dice la sentencia:

"como afirma la resolución de la DGRN (actual DGSJYFP) de 17 de mayo de 2021, "generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales". Sin perjuicio de lo cual, ese Centro Directivo ha admitido la inscribilidad de cláusulas de valoración de participaciones sociales, en el caso de transmisiones voluntarias inter vivos, aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por remitirse al valor contable, "siempre que no perturbe la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva prácticamente insalvable" (RDGRN de 2 de noviembre de 2010), y con "los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros" (RDGRN de 15 de noviembre de 2016). Y niega que esas cláusulas tengan carácter expropiatorio o leonino, y "aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios" (RDGSJYFP de 17 de mayo de 2021)".

Respecto de la doctrina de la Dirección General sobre forma de valoración de las participaciones sociales en las cláusulas estatutarias, me remito a la siguiente entrada del blog "La transmisión de participaciones sociales ...". Es de citar la Resolución DGRN de 9 de mayo de 2019, que analiza un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente de los socios, en caso de que se notificara a la sociedad "... el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa". Dicho derecho de adquisición preferente se podría ejercitar por el "valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta". Además, se establecía como causa de exclusión de un socio el inicio contra el mismo de un procedimiento judicial o administrativo de embargo. Ratifica esta doctrina la Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020 y la Resolución DGSJFP de 17 de mayo de 2021.

A continuación se vuelve a insistir en las peculiaridades de las sociedades profesionales, afirmando que: "la sociedad profesional no comparte la lógica dominical común del resto de sociedades, al ser el capital más un factor de organización que de formación de un fondo de explotación (o incluso de garantía de terceros), y que puede carecer de justificación que el socio saliente perciba por su cuota de liquidación un valor que tome en cuenta también los flujos de caja o rendimientos futuros u otros criterios de valoración dinámica según resultados esperados, que serán fruto del trabajo de los socios remanentes y no de los egresados. Se toma en cuenta que en este tipo de sociedades el valor de la empresa procede fundamentalmente del trabajo personal de los socios profesionales, que, junto con su reputación profesional, es lo que constituye su principal aportación a la sociedad (y no tanto su aportación al capital)."

Por último se rechaza el argumento del precio vil y se alude a la necesaria protección del tráfico y de los derechos de terceros, sobre la base de que el acuerdo de exclusión fue inscrito en el registro mercantil, afirmando:

"al realizar la necesaria ponderación en la aplicación de la doctrina del orden público en relación con las circunstancias del caso y la finalidad de la regla general de la caducidad de la acción de impugnación, en consideración al principio de la seguridad jurídica y la necesidad de certeza en las relaciones con terceros en el tráfico, debemos destacar la relevancia del hecho de que los acuerdos de exclusión y amortización de las participaciones de los socios excluidos fueron inscritas en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2014, inscripciones que han venido desplegando, por tanto, los efectos de la publicidad registral material (legitimación, fe pública y oponibilidad) propios del Registro Mercantil ( arts. 20, 21 Ccom y 7, 8 y 9 RRM), a través de los cuales dota de certeza a las situaciones jurídicas y derechos inscritos en beneficio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE)."

Todo ello lleva a la conclusión de que el acuerdo en cuestión no vulneró el orden público societario. 

La prohibición de asistencia financiera en la adquisición de acciones o participaciones propias: el caso en que se garantiza al adquirente el valor de las acciones adquiridas durante un plazo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023.

 

Puerto de Amsterdam. Hendrick Cornelisz Vroom. 1630.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023 se refiere a un acuerdo de inversión por el que una sociedad limitada suscribe una ampliación de capital de una sociedad anónima, con un compromiso de permanencia por un año. En el acuerdo se introduce un pacto por el que la entidad emisora compensaría a la entidad suscriptora en caso de pérdida de valor de las acciones suscritas al término del año. Reclamada por la entidad inversora la referida compensación, la sociedad emisora alega en contra que se trataría de un supuesto de asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones prohibido por el artículo 150 TRLSC. El Tribunal Supremo confirma esta posición, declarando que la prohibición de asistencia financiera se extiende a operaciones cuya función económica sea similar a la de la de préstamos para financiar la adquisición, sin que el que el pacto del caso se refiera al valor de la acción y no al pago del precio excluya que se incurra en la prohibición.

La sentencia tiene interés notarial por su relación con operaciones relativas a sociedades mercantiles que muchas veces se documentan en escritura pública, y está inserta en el tema más general de las limitaciones para la adquisición de acciones o participaciones propias, y por todo ello resulta adecuada para su extracto y resumen en el blog.

El Tribunal Supremo rechaza en esta sentencia dar una interpretación restrictiva al concepto de asistencia financiera, aunque también recuerda las críticas doctrinales efectuadas al mismo, pero precisando que es una regulación que se mantiene inalterada desde su entrada en vigor en España, pareciera querer decir que a pesar de las críticas.

La prohibición de asistencia financiera para las sociedades anónimas se recoge en el artículo 150 del TRLSC, que dispone:

"Artículo 150. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante.

1. La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.

2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.

3. La prohibición establecida en el apartado primero no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad.

En el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo."

La norma transcrita que aplica la sentencia se refiere específicamente a las sociedades anónimas, pues este era el tipo social de la sociedad emisora que prestó la asistencia financiera, aunque la sociedad inversora era de responsabilidad limitada.

Para las sociedades limitadas existe igual prohibición, aunque en términos más estrictos, pues no se recoge excepción alguna a la misma, al disponer el artículo 143.2 del TRLSC: 

"La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca."

Además, en el caso de las sociedades limitadas la prohibición se extiende a prestar asistencia financiera para adquirir participaciones o acciones de otra sociedad del mismo grupo, mientras el artículo 150 del TRLSC limita este supuesto, en sociedades anónimas, a acciones o participaciones de la sociedad dominante.

En cuanto al beneficiario de la asistencia financiera es indiferente que sea o no socio o administrador de la sociedad. El artículo 150 del TRLSC se refiere al "tercero", pero debe descartarse que esto excluya la asistencia financiera a los socios de la sociedad, que también estaría comprendida en la prohibición, según la doctrina jurisprudencial.

Obsérvese que el artículo 162 del TRLSC permite a la sociedad de responsabilidad limitada por acuerdo concreto de la junta general para cada caso "anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores", no siendo preciso tal acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo. Pero si la asistencia financiera al socio o administrador se presta para adquirir las propias participaciones sociales incurrirá en la prohibición legal, sin que se salve el acto prohibido por haber sido aprobado por la junta general de la sociedad.

Apuntar, no obstante, que algunos autores sostienen que si existe un acuerdo unánime de los socios de prestar la asistencia financiera no debería aplicarse la prohibición. Así, Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch. 2022), quien, al referirse a la prohibición de asistencia financiera en el ámbito de la sociedad anónima, afirma: "si no hay socios minoritarios en la target (caso, por ej., de sociedad unipersonal) o si consienten todos la operación, y no hay riesgo para los fondos propios de la sociedad, pensamos que no se debería aplicar la prohibición, y que los socios, los trabajadores de la sociedad y otros terceros no tendrían acción de nulidad ... Por la misma razón pensamos que debería reconocerse la licitud de la adquisición de acciones realizada por una Fundación con los fondos que una sociedad le facilita en concepto de dotación, dados los fines de interés general de la Fundación, que alejan el supuesto del conflicto de intereses societario que contemplan los arts. 143.2 y 150.1 LSC (Lección 11, VI). Por el contrario, no basta con demostrar que la sociedad target, financiadora, no corre peligro de incurrir en insolvencia, para exonerarse de la prohibición legal y sus sanciones".

Otra diferencia entre el tratamiento de las sociedades limitadas y anónimas en este punto es que la sociedad limitada, además de prestar garantías para la adquisición de sus propias participaciones, tiene prohibido "aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca" (artículo 143.1 TRLSC), prohibición que es matizada en el ámbito de la sociedad anónima, pues se permite en los mismos casos en que esta puede adquirir derivativamente acciones propias (artículo 149 TRLSC). 

En cuanto al objeto de la prohibición de asistencia financiera, el Tribunal Supremo rechaza hacer en esta sentencia de 20 de abril de 2023 una interpretación restrictiva de la norma sobre asistencia financiera (artículo 150 TRLSC), a pesar de ser una norma prohibitiva, al extender su ámbito a operaciones con función económica equivalente a de la de un préstamo o crédito.

Se parte de que la inclusión del concepto de asistencia financiera, junto al de la concesión de préstamos o créditos para financiar la adquisición de las acciones propias, necesariamente debe tener un contenido más amplio que el de estos negocios (préstamos o créditos).

Aunque el artículo 150 del TRLSC se refiera solo a la concesión de préstamos, y no de préstamos y créditos, como hace el artículo 143.2 del TRLSC, parece que deben comprenderse para ambas sociedades los dos supuestos.

La Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2012 se refiere a la aportación a una sociedad de unos inmuebles hipotecados, valorados a efectos de la aportación en su valor total, sin descontar el importe de la deuda pendiente, pero con un negocio de asunción de la sociedad del préstamo hipotecario, que se articula como un préstamo de la sociedad a favor del socio aportante, afirmando el Centro Directivo que "dada la palmaria vinculación causal entre la concesión del préstamo por la sociedad en formación al socio y la asunción de participaciones por este último, muy plausiblemente estamos ante una asistencia financiera para la adquisición originaria de participaciones propias sancionada con nulidad por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital".

Ha planteado dudas interpretativas el supuesto de anticipación de fondos. Se ha opinado que puede referirse a pagos anticipados que la sociedad haga a un tercero con la finalidad de que este destine lo cobrado anticipadamente a adquirir participaciones o acciones de la sociedad (así, Mónica Castro Valdivia. Tratado de las Sociedades de Capital. Aranzadi. 2017). 

Y aunque el concepto de "anticipar" fondos parece indicar un deber de restituir, se ha considerado que se incluye en la prohibición la donación de fondos de la sociedad con finalidad de destinarlos a la adquisición de acciones o participaciones propias.

Apuntar que dentro del concepto de crédito se puede comprender el aplazamiento del precio en un negocio de adquisición de acciones o participaciones propias. Esto será así particularmente cuando el precio aplazado no quede garantizado o no devengue interés. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 541/2018, de 1 de octubre, que después veremos. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2026: "la cláusula de cierre de la prohibición contenida en la norma («ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera») incluye supuestos como el de la venta con precio aplazado sin garantías ni devengo de intereses, como fue el caso objeto de la sentencia 541/2018, de 1 de octubre, y así lo declaramos en la sentencia 582/2023, de 20 de abril".

La Resolución DGRN de 5 de julio de 1995 admite una cláusula estatutaria en una sociedad de responsabilidad limitada por el que se podría ejercitar un derecho de adquisición preferente que implicase un aplazamiento del pago del precio, con el interés legal del dinero. Resoluciones más recientes confirman que cabe establecer un aplazamiento en el pago resultante de un derecho de adquisición preferente sobre transmisiones voluntarias, siempre que el aplazamiento se entienda como razonable (Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021, que entiende razonable el aplazamiento de un año).

Respecto a la prestación de garantías, la Resolución DGRN de 1 de diciembre de 2000 confirma la calificación negativa de una escritura de constitución de hipoteca otorgada por una sociedad de responsabilidad limitada en garantía del pago aplazado del precio de una compraventa de sus participaciones sociales entre dos socios (en el caso, la junta general había aprobado la operación, aunque no consta si ese acuerdo había sido unánime).

Una conclusión distinta, basada en la distinta naturaleza del título atributivo, se alcanza en la Resolución DGSJFP de 24 de abril de 2024. Se trata de una liquidación de la sociedad de gananciales en que se adjudican al esposo unas participaciones sociales, generándose a su favor un exceso de adjudicación, aplazándose la compensación derivada del mismo al otro cónyuge y garantizándose esa obligación con hipoteca sobre unos bienes de la sociedad, existiendo acuerdo de la junta general que aprueba la operación. Se deniega la inscripción de la hipoteca por considerar que se incurre en la prohibición de prestar asistencia financiera para la adquisición de participaciones propias (143 TRLSC). La Dirección General revoca la calificación, argumentando que, en la liquidación de gananciales, existe una adjudicación y no una “adquisición”, por lo que no incurre en la prohibición de ese artículo 143 LSC, existiendo además acuerdo de la junta general, con lo que se cumple el requisito general para la asistencia financiera del artículo 162 TRLSC.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2026: 

"Entre los precedentes de esta sala en que hemos declarado la existencia de la asistencia financiera prohibida, se encuentran los supuestos de (i) atribución gratuita, aunque con el propósito de premiar servicios ya retribuidos, a cargo del patrimonio social y a favor de su consejero delegado a fin de que adquiriera acciones que la sociedad tenía en régimen de autocartera ( sentencia 472/2010, de 20 de julio); (ii) la constitución de una prenda sobre acciones propiedad de la sociedad asistente cuyo objeto era garantizar un préstamo concedido por un tercero a favor de un socio para que la adquisición de acciones de la propia sociedad ( sentencia 413/2012, de 2 de julio); y (iii) la concesión de crédito por la sociedad a alguno de sus socios para la compra de sus propias participaciones, hasta ese momento en autocartera, mediante el aplazamiento durante varios años del pago de una parte del precio, sin devengo de intereses y sin prestar garantías ( sentencia 541/2018, de 1 de octubre)".

Esta sentencia de 5 de mayo de 2026 estima supuesto de asistencia financiera prohibida: "la sociedad ha concedido crédito a todos sus socios al permitirles adquirir las acciones en autocartera aplazando un año el pago de la mitad del precio, sin exigir garantías y sin devengar intereses. Para que exista la asistencia financiera no es preciso, como pretende la recurrida, que existan dos negocios jurídicos diferenciados, basta con que el negocio jurídico (en este caso, la compraventa con precio aplazado) suponga la concesión de crédito por parte de la sociedad para la adquisición de sus propias acciones".

La prohibición se establece en función de la finalidad de la operación de crédito o asistencia financiera, que debe ser la adquisición de acciones o participaciones propias o de la sociedad dominante o del mismo grupo, en las sociedades limitadas. Así, se ha dicho que si la sociedad que concede un préstamo a un socio desconoce la intención de este de destinarlo a financiar la adquisición de acciones o participaciones propias, no se incurre en la prohibición legal (Eduardo Valpuesta Gastaminza. Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. La Ley. 2020). La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2025, de la que después me ocupo, desestima la pretensión de nulidad de una hipoteca por, entre otras razones, no conocer la entidad de crédito prestataria la finalidad de la operación de préstamo.

La doctrina señala que la asistencia financiera prohibida puede ser tanto anterior o posterior a la adquisición de las acciones o participaciones sociales, siendo incluso más frecuente la asistencia posterior, en donde la sociedad financiadora asume la deuda que un tercero ha contraído para adquirir sus participaciones o acciones, que pueden haber dado a ese tercero el control de la sociedad. Y como excepción legal a la prohibición de asistencia financiera se menciona el supuesto de fusiones apalancadas que recoge el artículo 35 de la LME. Pero sea anterior o posterior, siempre debe existir una conexión causal con la operación de adquisición de acciones o participaciones sociales propias.

Por esta razón, al considerar que falta la conexión causal entre la asistencia financiera prestada y el negocio de adquisición de las acciones o participaciones propias, se ha opinado que no sería aplicable la prohibición cuando la asistencia financiera o la garantía se prestase por la sociedad en una operación de reestructuración o de renovación de la deuda inicial contraída con la finalidad de adquirir acciones o participaciones propias (así, Mónica Castro Valdivia. Tratado de las Sociedades de Capital. Aranzadi. 2017). Una opinión distinta parece ser la de María Ángeles Parra Lucán, quien dice: "También puede incurrir la sociedad en conductas prohibidas por el artículo 150 LSC si presta asistencia financiera en los casos de operaciones de refinanciación o reestructuración de la deuda contraída para la adquisición de las acciones o participaciones y lo hace precisamente para facilitar tal adquisición" (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tirant lo Blanch. 2021).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2025 rechaza la existencia de asistencia financiera ante los acuerdos de la junta general de una sociedad limitada por los que, en el marco de un proceso de refinanciación, se acordó:

- Aprobar la cesión de un crédito entre dos socios, cesión que se había sometido a la condición resolutoria de aprobación por la sociedad.

- Consentir el vencimiento anticipado de un crédito hipotecario de un socio.

- Consentir la cancelación anticipada de un swap con una entidad de crédito y la conversión del coste de esa cancelación anticipada en un crédito que se cedió por la entidad de crédito a un socio y por este parcialmente a otro socio.

Todo ello con carácter inmediatamente precedente a un aumento de capital social por compensación de dichos créditos.

La sentencia niega que estos actos incurran en la prohibición de asistencia financiera, argumentando que no existe una atribución patrimonial de la sociedad a los socios, pues los créditos cedidos y considerados vencidos ya existían, afirmando: "No hay una atribución patrimonial, actual o potencial, de la sociedad en favor del suscriptor de sus acciones, pues el crédito compensado no se ha creado, sino que era preexistente pues provenía del préstamo hipotecario vinculado a un swap que habían sido transmitidos (préstamo y swap) por Bankia a Kartesia Acreedor y por esta, en parte, a Kartesia Accionista. Para estas cesiones del crédito no era necesario el consentimiento de Portsur Castellón, como ya se ha expresado. La aceptación por Portsur Castellón de la cancelación del swap (que estaba produciendo importantes liquidaciones negativas) y la del vencimiento anticipado de parte del crédito derivado del préstamo hipotecario, que fue ratificada en los acuerdos de la junta de socios, no constituyó un acto de financiación ni implicó una atribución patrimonial, actual o potencial, de Portsur Castellón a Kartesia Accionista, ni un riesgo para el patrimonio de aquella. El crédito compensado en el aumento de capital era preexistente y la suscripción de acciones en el aumento de capital por parte de Kartesia Accionista tuvo como consecuencia una correlativa minoración de la deuda de Portsur Castellón para con esta accionista. Además, estos negocios jurídicos se produjeron en el marco de una refinanciación de la deuda de Portsur Castellón que, según ha quedado fijado en la sentencia de segunda instancia en un pronunciamiento (la desestimación de la acción de impugnación por lesión del interés social) que no ha sido recurrido, fue beneficiosa para la sociedad. No hubo, por tanto, una creación ad hocde una deuda de Portsur Castellón ni un uso anómalo del patrimonio social de Portsur Castellón. Portsur Castellón no asumió ninguna obligación, prestación o carga económica real o potencial, la adquisición de acciones no se financió con el propio patrimonio de la sociedad y el aumento de capital la liberó de las obligaciones que suponían los créditos capitalizados".

Respecto de la consecuencia de la infracción, sería la nulidad del negocio de financiación, pero no necesariamente del de transmisión de acciones o participaciones. Y aunque se considere que el negocio de financiación es nulo por infringir una norma legal, en ocasiones se han matizado las consecuencias de esta nulidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 779/2012, de 9 de diciembre, niega la acción de nulidad de un negocio de asistencia financiera ejercitada por el administrador y socio mayoritario de la sociedad que había aprobado la operación en junta general, por ser contraria su actuación a los propios actos, no pudiendo impugnar en perjuicio de terceros actos realizados con su participación. En el caso, una sociedad hipotecó dos fincas en garantía de unos préstamos bancarios concedidos a un tercero para financiar la suscripción de unas participaciones sociales de la sociedad hipotecante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2025 analiza un supuesto de prohibición de asistencia financiera. En el caso, una sociedad anónima hipoteca unos inmuebles de su propiedad en garantía de un préstamo concedido a otra sociedad. Inicialmente la operación se planteó como la adquisición por una sociedad de los inmuebles de la otra, y con esta finalidad inicial se solicita y obtiene el préstamo. Posteriormente, la operación se transforma en una adquisición de empresa, cediendo la inicial adquirente su posición en el contrato de compraventa a sus propios socios, y el dinero del préstamo obtenido se destina a esa finalidad. En la operación de hipoteca y de préstamo interviene en nombre de las dos sociedades el mismo administrador. 

La sentencia, aunque reconociendo que el supuesto encajaría en la prohibición de asistencia financiera, desestima la pretensión de nulidad de la hipoteca por considerarse abusiva, con dos argumentos:

- Que la entidad de crédito a favor de la que se constituyó la hipoteca desconocía el destino que se daría al dinero prestado. Dice la sentencia: "La sanción de nulidad del negocio en que consista la asistencia financiera no está prevista expresamente en el art. 81.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 150.1 LSC), sino que se infiere de lo previsto en el art. 6.3 del Código Civil, al tratarse de la infracción de una norma prohibitiva. Pero tal sanción no es apropiada para el caso de un contrato de hipoteca otorgado en favor de la entidad financiera prestamista que, de acuerdo con lo sentado en la instancia, no conoció la finalidad ilícita del contrato, pues el préstamo garantizado con la hipoteca se concedió para la compra del inmueble hipotecado".

- La falta de interés legítimo en quien solicitaba la nulidad de la hipoteca, declarando: "Por otra parte, quien insta la nulidad no está entre los sujetos protegidos por la norma (que serían los acreedores sociales o los socios ajenos al órgano de administración y representación de la sociedad); y no puede instrumentalizar dicha prohibición para beneficiar a quienes actuaron con conocimiento de la actuación ilícita (los actuales socios de Hotel El Hórreo, que utilizaron el dinero del préstamo concedido a Eurohouse y garantizado con la hipoteca constituida por Hotel El Hórreo sobre su inmueble para comprar el 100% de las acciones de esta sociedad y pretenden que se alce la hipoteca sin haber devuelto el dinero empleado para comprar las acciones) y perjudicar a un sujeto ajeno a la intención ilícita de la operación, anulando la hipoteca constituida en garantía de su préstamo, pues de acuerdo con lo sentado en la instancia la entidad financiera desconocía que la financiación garantizada con la hipoteca constituida por Hotel El Hórreo iba a utilizarse finalmente para comprar, no los inmuebles de la sociedad garante, sino el 100% de las acciones de la sociedad garante".

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2023, ahora comentada, dos sociedades mercantiles celebran un acuerdo de inversión destinado a que una de ellas entre en el capital de la otra a través de la suscripción de un aumento de capital social, pactándose que la sociedad emisora respondería frente a la inversora por la posible bajada de la cotización en bolsa de las acciones suscritas producida durante el plazo en que la inversora se comprometía a permanecer en la sociedad (un año), en cuyo caso dicha sociedad emisora compensaría a la suscriptora en una cantidad fijada en función de la cuantía de la pérdida de valor de la acción. 

La controversia judicial surge cuando, tras cumplirse la hipótesis de la bajada en el precio de cotización de las acciones suscritas, la sociedad inversora reclama a la sociedad emisora de las acciones el pago de la compensación pactada, a lo que esta se niega, alegando que el pacto otorgado incurría en la prohibición de prestar asistencia financiera para adquirir las propias acciones.

La primera cuestión que se plantea el Tribunal Supremo en esta sentencia es si este pacto que garantiza el precio de cotización de las acciones adquiridas en una suscripción de capital puede encajar en el concepto de asistencia financiera prohibida, en cuanto dicha asistencia financiera proscrita por la norma lo debe ser para adquirir las propias acciones o acciones de la sociedad dominante.

La sentencia del Tribunal Supremo recuerda que el origen de la norma está en la transposición de una Directiva Comunitaria (Segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (art. 23.1), que fue traspuesta al ordenamiento español por la Ley 19/1989, de 25 de julio, manteniéndose inalterada en nuestro ordenamiento la prohibición a pesar de las críticas doctrinales recibidas por la misma, críticas fundamentadas en: "...  ser ineficaz para la tutela de los intereses teóricamente protegidos por ellas, y porque puede dificultar compras apalancadas justificadas empresarialmente y planteadas en términos que garanticen suficientemente los múltiples intereses en juego", lo que llevó a que la Directiva 2006/68/CE, de 6 de Septiembre de 2006, facultase a los Estados miembros para que puedan permitir a una sociedad, directa o indirectamente, adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero, en determinadas condiciones, sin que esto implicara, sin embargo, la exigencia de flexibilizar el régimen de la asistencia financiera, manteniéndose en nuestro ordenamiento tal prohibición, a diferencia de lo que sucede en otros Estados europeos, "pues el art. 150.1 LSC sigue conservando inalterada su redacción original (incluso tras la aprobación de la Directiva 2017/1132, de 14 de julio, y sin perjuicio de la regulación específica para las "fusiones apalancadas" del art. 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril)".

Analizando la finalidad de la norma prohibitiva, y con cita de previa jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, la sentencia señala que dicha finalidad es doble, en cuanto:

"... (i) "trata de evitar el riesgo de que la adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo capital en aquellas se representa"; y (ii) "se inspira la prohibición en la idea de que constituye un uso anómalo del patrimonio social aplicarlo a la adquisición de las acciones de la financiadora - o de la que sea su sociedad dominante ...".

Se citan por el Tribunal Supremo varias sentencias como antecedente jurisprudencial de esta doctrina:

- La Sentencia del Tribunal Supremo 472/2010, de 20 de julio (Roj: STS 4621/2010), que resuelve un caso en que una sociedad anónima acuerda pagar una retribución extraestatutaria a alguno de los miembros de su consejo de administración para que con el importe de lo pagado estos adquiriesen acciones de la sociedad, todo ello con la finalidad declarada de premiar los servicios prestados por estos a la sociedad y aprobándose en junta general dicha venta, ejerciéndose una acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad por los actos realizados. La sentencia considera que el negocio celebrado incurría en la prohibición de asistencia financiera al implicar una atribución gratuita por la sociedad a cargo de su patrimonio, y no de fondos distribuibles entre los socios, a fin de que los beneficiarios adquiriesen acciones de la sociedad en autocartera. Y analiza la sentencia también si podía ampararse la operación en la excepción a la prohibición que se establece para las operaciones con el personal de la empresa, a lo que se contesta que el término "personal" está referido a quien esté ligado a la empresa por una relación laboral, negando que esta condición concurriese en el consejero delegado, al rechazar que sea compatible el cargo de consejero delegado con la realización de trabajos de alta dirección en régimen laboral, aunque sí reconoció dicha condición al director financiero, que no era representante orgánico de la entidad.

- La Sentencia del Tribunal Supremo 413/2012, de 2 de julio (Roj: STS 6807/2012), la cual resuelve un caso en que una sociedad constituye una prenda para garantizar un préstamo concedido a un tercero por una entidad de crédito cuya finalidad era financiar la adquisición de las acciones de la sociedad garante, considerando la sentencia nula la prenda constituida, sin que se pudiera amparar en la excepción de operaciones celebradas con el personal de la empresa, que exigiría que los beneficiarios tuvieran una relación laboral con la misma, y sin que el que exista una sanción administrativa prevista para estas actuaciones excluya la sanción civil de la nulidad de pleno derecho.

- La Sentencia del Tribunal Supremo 541/2018, de 1 de octubre (Roj: STS 3333/2018), que resuelve sobre la transmisión de unas participaciones sociales que tenía una sociedad limitada en autocartera. La primera cuestión que analiza la sentencia es si es lícita la transmisión de participaciones sociales en autocartera transcurridos tres años desde su adquisición, dado que el artículo 141.2 del TRLSC prevé que, de no ser enajenadas estas participaciones sociales en autocartera en el plazo de tres años desde su adquisición, "la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital". Según la sentencia, lo ilícito en este caso no es la transmisión de las participaciones sociales en autocartera una vez transcurridos tres años desde su adquisición, sino que se hayan mantenido en autocartera transcurrido dicho plazo, de manera que, si así se hubiera solicitado judicialmente (hoy la solicitud de amortización se dirigiría al Letrado de la Administración de Justicia o al Registrador Mercantil), se hubiera decidido su amortización forzosa, y no su enajenación, pero si tal medida judicial no se exige, es posible que la sociedad transmita las participaciones sociales en autocartera transcurrido el plazo de tres años y ajustándose a las condiciones del artículo 141.1 del TRLSC (como mínimo por su valor razonable fijado de acuerdo con lo previsto para la separación de socios y dotando una reserva indisponible durante cinco años equivalente al valor nominal de las participaciones transmitidas). Resuelta la licitud de la transmisión, se plantea la sentencia si el que el precio de la transmisión de las participaciones en autocartera hubiese quedado parcialmente aplazado sin interés, ni garantía, implica una asistencia financiera prohibida para la adquisición de participaciones sociales propias (artículo 143.2 del TRLSC). La sentencia señala que, en este caso, lo prohibido es la prestación de asistencia financiera por la sociedad y no el acto de adquisición de las participaciones por un tercero (a diferencia de lo que sucede cuando es la propia sociedad limitada quien las adquiere), y por tanto debía anularse, no el negocio de transmisión, sino el de financiación, esto es, el aplazamiento del precio, debiendo este ser pagado de inmediato.

Aunque esta Sentencia del Tribunal Supremo 541/2018 declara que el negocio de transmisión de las participaciones sociales para el que se presta asistencia financiera prohibida es válido, recayendo la nulidad solo sobre el negocio de financiación, se ha señalado en la doctrina que si el transmitente y el adquirente actuaran de mala fe, al conocer el negocio de financiación prohibido, la nulidad afectaría también a la transmisión (así, Vicent Chuliá. Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch. 2022). 

También se ha dicho que, en ocasiones, la nulidad de la asistencia financiera se extenderá a la adquisición porque no puede separarse de la asistencia financiera prestada, "por ejemplo, cuando se otorga un contrato de comisión sin provisión de fondos a la sociedad, o cuando son las mismas partes en ambos negocios, adquisitivo y de asistencia (como cuando la sociedad concede crédito para que un tercero participe en la ampliación de capital de la sociedad)" (María de los Ángeles Parra Lucán; en: Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tirant lo Blanch. 2021). Aunque en el caso de la Sentencia 541/2018, se dio este supuesto de ser la mismas partes en ambos negocios, al tratarse de un precio aplazado en una venta de participaciones en autocartera realizada por la sociedad.

La sentencia que ahora analizamos (STS 1592/2023, de 20 de abril) reconoce que el supuesto enjuiciado, por el que la sociedad emisora garantiza el valor de las acciones adquiridas, es más complejo que los anteriores, al ser un negocio atípico, aunque observado en el tráfico, señalando que la doctrina había considerado: "entre los supuestos susceptibles de ser subsumidos en el ámbito de la prohibición otros más próximos al acuerdo litigioso, que incluiría los pactos por los que la sociedad asistente garantiza o asegura al socio o tercero adquirente un determinado rendimiento económico o valor de las acciones dentro de un periodo de tiempo. Una variante de estos pactos sería la concesión por la sociedad al adquirente de una opción de venta de las acciones por un precio que asegure esa rentabilidad o valor una vez que llegue el término en que se pueda ejercitar la opción. Con ello el adquirente puede obtener el precio pactado en la opción quedando inmune a los riesgos de bajada del valor de la acción en el mercado, lo que simétricamente comporta que sea la propia sociedad asistente la que asume el riesgo y, en su caso (si se materializa), el coste económico de la pérdida de valor de las acciones con cargo a su patrimonio. En otros casos esos pactos garantizan o cubren al adquirente el valor de la inversión, o la rentabilidad acordada, por la vía de comprometerse la sociedad a abonarle, al término del plazo convenido, la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la revalorización o rentabilidad asegurada. Este último es el supuesto de la litis.".

La sentencia concluye que el pacto del caso está comprendido dentro del ámbito de la prohibición, teniendo en cuenta:

- la finalidad de esta prohibición, esto es, "evitar el uso instrumental del patrimonio social a fin de favorecer a un tercero en la adquisición de sus acciones, al asumir la sociedad un coste o perjuicio contingente para ese patrimonio (es decir, no efectivo pero sí potencial en el momento de la suscripción del pacto)";

- la conexión causal entre la asistencia financiera y la adquisición de las acciones, derivada de un elemento temporal, pues la adquisición y la asistencia se suscriben en unidad de acto,  económico (la compensación se fija en función de la diferencia entre el precio de suscripción y el valor de cotización de las acciones) y jurídico (el pacto de aseguramiento de valor o compensación y el de adquisición de las acciones están integrados dentro de un mismo negocio o acuerdo de inversión). 

El Tribunal Supremo, confirmando la interpretación de la Audiencia Provincial, considera que estamos ante "un negocio de auxilio financiero, que se vincula funcionalmente a un pacto de inversión, de modo que su finalidad primordial no puede ser otra que el favorecimiento de la inversión".

A favor de la validez del pacto había argumentado la sociedad emisora demandada que su celebración implicaba una compensación por el compromiso de permanencia que asumió la entidad inversora durante el plazo de un año, pero, sin rechazar que esto fuera así, el Tribunal Supremo afirma que esto no excluye que su finalidad principal fuera facilitar la inversión.